Jenny E. Goldschmidt schetst een autonome ontwikkeling

NEMESIS ^^

1

november/december 1994

TIEN JAAR NEMESIS Jenny E. Goldschmidt schetst een autonome ontwikkeling

TRIBUNAAL DER GEWENSTE RECHTEN Joegoslavië tribunaal verkrachting in het oorlogsrecht

als subversieve metafoor voor een subversief doel 'je kunt haar maar beter aan je zijde hebben7

NEMESIS

^ ^

jaargang 10, november/december 1994, nummer 6 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wol les winkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland Hannelou de Roo - redactiesecretaris, Michèle van Goens - redactiemedewerkster, Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 89,50 per jaar, losse nummers: ƒ 17,50. Opbergband te bestellen door overmaking v a n / 17,50op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen ei teerwij ze: Nemesis 1994 nr. 1, p.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66603

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIONEEL

161

Het tribunaal der gewenste rechten Heikelien M. Verrijn Stuart

AANKONDIGING

164

Nemesis verjaart

ARTIKELEN

167 179 186

NA 165 177 178 183 184 192 193

Tien jaar Nemesis, een autonome ontwikkeling Jenny E. Goldschmidt Nemesis, de gewraakte metafoor Caroline A.P. Janssens Verjaring van incest Gerdie Ketelaars A A N

H E T

H A R T

Anne Marie Bos Dorien Pessers José J. Bolten Alma van Bers Adèle G. van der Plas Marjet Gunning Karin van Elderen

REACTIES

194 198

Rikki Holtmaat: Waardeloze arbeid? Raf Janssen: Het verdraaide gelijk

ACTUALITEITENKATERN

3 5 7 18

Nr 436: Hof Amsterdam 30 juni 1994, m.nt. Mal va Driessen Nr 437: HvJ EG 28 september 1994 (Van den Akker), m.nt. Linda Senden Nr 438: HvJ EG 28 september 1994 (Smith), m.nt. Linda Senden Nr 445: CRvB 9 mei 1994, m.nt. Mieke Greebe

WETGEVING

26 28 29

Wetsvoorstel herziening Arbeidstijdenwet 1919, Catelene Passchier Besluit zwangere werkneemsters, Eveline van der Linden Kamervragen en antwoorden bijstandsuitkering mishandelde en gescheiden migranten-

LITERATUUR

30

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u. ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Redactioneel

De banaliteit van het recht; verkrachting voor het Joegoslavië tribunaal

In tien jaar Nemesis zagen wij het vluchtelingenrecht verharden en toch besprak Mieke Vosman rechterlijke uitspraken over de Tamilvrouwen. Het sociaal zekerheidsrecht verloor zijn solidariteit en werd een economisch instrument en toch legde Len Andringa de Toeslagenwet uit. Het VNVrouwenverdrag, een tekst van lege woorden zonder dwangmiddelen of sanctie, maar Loes Brünott zocht naar mogelijkheden tot implementatie. José Bolten zag hoe vrouwelijke oorlogsslachtoffers genegeerd en ontkend werden in hun leed en in hun bestaan en toch legde zij het WUV- en WUBO-recht onder het ontleedmes. Dorien Pessers analyseerde onze haat-liefde verhouding met het recht en tracht tot de dag van vandaag de wetten van het hart en het hart van de wet te verzoenen. In deze traditie plaatst Heikelien Verrijn Stuart het Joegoslavië-tribunaal dat op 8 november in Den Haag is begonnen.

Heikelien M. Verrijn Stuart

Het tribunaal der gewenste rechten 'Ook processen hebben hun eigen levenslot. (...) Dit blijft belangrijk, niet omdat die man zo belangrijk, maar juist omdat hij, zoals wij hopen uiteen te zetten, zo onbelangrijk was.' (Abel J.Herzberg, Eichmann in Jeruzalem, 1962) 'Verkrachting is een misdrijf onder de bevoegdheid van dit Tribunaal en in Priedor werden vrouwen verkracht. Het is dus belangrijk dat de dagvaarding die u zult uitbrengen helder alle elementen van de etnische zuiveringen beschrijft. Er zal geen rechtvaardigheid zijn als vrouwen daaraan geen deel hebben, sir.' Met dit statement op de openingszitting van het Tribunaal heeft de vrouwelijke rechter Elisabeth Odio Benito de toon gezet. Tijdens het Tribunaal dat onder neutrale titel opereert - Internationaal Tribunaal voor de vervolging van personen die verantwoordelijk zijn voor ernstige schendingen van internationale mensenrechten gepleegd op het grondgebied van voormalig Joegoslavië na 1991 - zullen de misdaden tegen vrouwen een centrale rol kunnen spelen. Terwijl in ons land nog steeds vooral wordt gepraat over de vraag naar de zin van dit VN-Tribunaal laat Odio zien dat er werk te doen is. Juridisch handwerk, dat het mogelijk zal maken tegenover de 'banality ofeviV het recht in al zijn banaliteit te stellen. In het gebouw van de verzekeringsmaatschappij AEGON en niet in het Vredespaleis heeft het tribunaal zitting. Een zaal die lang en smal is en ook nog eens door een wand van kogelvrij glas in de lengte is doorsneden. In het merkwaardige aquarium dat daardoor is onstaan zitten op een verhoging drie rechters. Daarvoor wat lager drie griffiers, rechts de aanklager en zijn mannen en daar tegenover op de eerste zittingsdag de vertegenwoordigers van Duitsland die verzekerden, dat ondanks het feit dat Duitsland even had vergeten de overdracht van de eerste verdachte, Tadic, wettelijk mogelijk te maken, 'zij alle medewerking aan het tribunaal zouden verlenen'. De vrouwelijke rechter sprak voor haar beurt. Na afloop morden de rechters achter haar rug dat dit niet kon, dat ze wel een feministische activiste leek en dat ze het risico liep te worden gewraakt. De aanklacht tegen Tadic was immers nog niet voorgedragen, de delictsomschrijvingen die telaste zullen worden gelegd waren nog niet bekend. Een rechter behoort neutraal te zijn en niet de schijn te wekken de aanklager te willen beïnvloeden. Erg verstandig was Odio Benito's statement waarschijnlijk niet, maar een feit is dat zij een indicatie gaf van wat de zin van het tribunaal zou kunnen zijn. En een feit is, dat in het stuk dat aanklager Goldstone tijdens de eerste zitting liet verspreiden en dat een onderbouwing was van zijn verzoek tot overdracht van de in Duitsland gedetineerde Tadic aan de jurisdictie van het tribunaal, het sexueel geweld wel heel terloops wordt genoemd. Het stuk is opgesteld door Michael J. Keegan, een medewerker van de aanklager, en vormt een inventarisatie van alle feiten die door getuigen ten nadele van Tadic naar voren zijn gebracht. Weliswaar noemt Keegan verkrachting als 'regular occurrence' in Trnopolje, één van de drie kampen in Priedor, maar

1994 nr 6

161

Het tribunaal der gewenste rechten

hij geeft hierbij veel minder details dan bij de andere martelingen en moordpartijen. In de alinea na de vermelding van de verkrachtingen schrijft Keegan: 'Het was in het Omarska kamp echter, dat Tadic's acties het ernstigst waren'. Waarmee het aloude ergerger-ergst weer eens de kop opsteekt. Het enige voorbeeld van sexueel geweld dat wordt gegeven is het inmiddels overal geciteerde feit dat Tadic een gevangene opdracht gaf de testikels van twee andere gevangenen af te bijten. Tijdens de mensenrechten conferentie in Wenen in 1993 is benadrukt dat het gender aspect in alle facetten van het functioneren van de mensenrechten moet worden geïntegreerd en dat de rechten van vrouwen bevorderd moeten worden door het creëren van focuspunten en mechanismen die inzicht en deskundigheid garanderen in de schendingen van de mensenrechten van vrouwen, zowel in vredes- als in oorlogstijd. De vrouwelijk rechter van het Joegoslavië tribunaal wees terecht, hoewel slecht getimed, op de mogelijkheden van het internationale strafrecht en humanitair recht. Het Statuut van het tribunaal geeft de delictsomschrijvingen op basis waarvan vervolgd en veroordeeld kan worden. Sexueel geweld komt daarin vooral impliciet voor. Alleen in de 'Misdaden tegen de menselijkheid' (1962 en 1978) wordt 'verkrachting' met zoveel woorden genoemd. De Verdragen van Genève, die het gedrag in oorlogstijd aan mensenrechtelijke beperkingen binden, noemen verkrachting als 'aanslag op de eerbaarheid' en als 'grove schendingen van de persoonlijke waardigheid' slechts in ondergeschikte artikelen. Het Genocideverdrag (1948) noemt een aantal categorieën waaronder verkrachtingen en gedwongen zwangerschappen zouden kunnen worden gebracht: het veroorzaken van ernstige lichamelijke en geestelijke schade, gedwongen abortus en het overbrengen van kinderen van de ene groep naar de andere. Gedwongen zwangerschap, dat in het Engels zoveel beeldender 'forced impregnation' heet komt in het Genocideverdrag niet voor, maar zou als een 'a contrario' van abortus kunnen worden beschouwd. Verkrachting wordt zo geheel in het licht van de etnische zuiveringen geplaatst. Interessant is overigens dat ook dit ad hoc tribunaal, naar goed VN-gebruik, naast deze internationale codificaties 'gewoonterecht' en publicaties van hooggekwalificeerde wetenschappers en auteurs ten gronde mag leggen aan de delictsomschrijvingen, hoewel de grens met de regel 'geen straf zonder voorafgaande wet' daarmee ietwat onduidelijk wordt. De regels voor het bewijs en de procedure van het tribunaal getuigen van een groot aantal goede voornemens ten aanzien van de behandeling van slachtoffers en getuigen van sexueel geweld. Zo zal de advocaat van de verdachte zich ter zitting fatsoenlijk dienen te gedragen, de naam en de identiteit van slachtoffers en getuigen kunnen geheim blijven, verklaringen kunnen achter gesloten deuren worden afgelegd, de rechters mogen alle beslissingen nemen die slachtoffers en getuigen op de zitting kunnen

162


beschermen en ze kunnen de ondervraging aan banden leggen als deze tendeert naar het kwellen of intimideren van de slachtoffers en getuigen. Als de verdachte zich misdraagt kan hij uit de zaal worden verwijderd. De bewijsregels met betrekking tot sexueel geweld zijn zelfs revolutionair: één getuige is voldoende, instemming of te wel het ontbreken van het element 'tegen haar wil' mag niet ter verdediging worden opgeworpen en het sexuele gedrag of verleden van het slachtoffer mag geen bewijs vormen. Onder verantwoordelijkheid van de griffier is er een speciale slachtoffer- en getuigen unit die zorgt draagt voor bescherming, advies en steun. Ooit betoogde Susan Brownmiller, dat alle mannen (potentiële) verkrachters zijn door erop te wijzen dat in alle oorlogen wordt verkracht. Nu dreigt dit feministische punt van overtuiging zich tegen vrouwen te keren, doordat te gemakkelijk wordt aangenomen dat verkrachting nu eenmaal bij oorlog hoort, een bijprodukt is, collateral damage. De valkuil voor dit tribunaal vormt de of-of vraag. Is verkrachting instrument tot etnische zuiveringen, of schending van mensenrechten of een misdaad tegen de menselijkheid of een oorlogshandeling of uit de hand gelopen sexualiteit. Sexueel geweld in oorlogstijd is een amalgaam van deze elementen in een ingewikkelde en nooit geheel verklaarde kluwen 'onmenselijkheid'. De definities die het tribunaal kiest zijn daarom zo belangrijk, omdat enerzijds het argument 'verkrachting hoort nu eenmaal bij oorlog' moet worden ontkracht en anderzijds de link met alledaags sexueel geweld in vredestijd niet moet worden losgelaten. De verkrachting van de Bosnische vrouw door een Serviër is niet wezenlijk anders dan de verkrachting zoals die tussen partners over de hele wereld voorkomt. De bittere verhalen over de mannen die in voormalig Joegoslavië thuis komen van de gevechten en dan hun eigen vrouw bont en blauw slaan of verkrachten, vormen een brug tussen deze twee momenten van sexueel geweld. De terugkerende vraag naar de zin van dit tribunaal werkt verlammend en dreigt een selffulfilling prophecy te worden. Met name de Nederlandse media hebben deze vraag uitputtend gesteld en geven er blijk van het recht nog slechts als een politiek of als een religie te kunnen zien, en niet als een eigenzinnig mechanisme met normen die niet uitsluitend aan politiek of bijbel zijn ontleend. Wie niet zonder meer een gelovige is, vraagt naar het effect van het tribunaal, waarbij vooral het feit dat hier voorlopig nog alleen de 'kleine jongens' terechtstaan als argument wordt gebruikt. Dankzij het herhalen van de vraag naar de zin en het effect van het tribunaal kunnen de commentatoren buitenstaander blijven, houden zij schone handen en kunnen zij voorbij gaan aan de eeuwige slachtofferbeul spanning die ieder mens in zich draagt. Het Neurenberg-proces was zoveel duidelijker, zegt men, want daar stonden tenminste de kopstukken terecht. Maar Neurenberg was het proces van de overwin-

NEMESIS

Het tribunaal der gewenste rechten

naars. De scheiding tussen goodguys en bad guys was glashelder; 'wij' waren de good guys. Het 'wij'-gevoel was sterk, zo kort na het verslaan van de zwartste krachten uit de menselijke geschiedenis. Pas bij de latere processen kwam het 'ook-gij' gevoel. Tijdens Auschwitz- en Majdanek-processen waren de Verenigde Staten hun onbesmette blazoen door Vietnam, en met terugwerkende kracht, door Hiroshima en Nagasaki kwijt. Anno 1994 woeden minstens dertig burgeroorlogen en ligt de Golfoorlog in het wel heel recente verleden. Wie zijn 'wij', de good guys nu? En wie zijn die rechters en aanklagers van het tribunaal eigenlijk? Een Zuid-Afrikaan die al in 1963 deel uitmaakte van het rechtssysteem daar, een Nigeriaan uit het land waar buitengerechtelijke executies door politieautoriteiten voorkomen... Behoren zij tot een internationale top van super geslepen juristen? Zelfs dat niet. De benoemingen tot dit soort functies hebben immers veelal te maken met verplichtingen van de VN aan bepaalde landen. Het feit dat de Verenigde Staten zich zo betrokken tonen bij dit tribunaal zou nog optimistisch kunnen stemmen, maar het plotselinge, in mei j.1., neerdalen van een 22 mens sterke Amerikaanse delegatie in de gelederen van de tribunaal medewerkers doet eerder vermoeden dat de VS anticiperen op de instelling van een permanent tribunaal, dat immers wellicht ook de acties van de VS in de Golf wel eens zou willen beoordelen. Een flinke greep op het tribunaal nu, zou kunnen voorkomen dat

1994 nr 6


de derde wereld het ook-gij argument gestalte zal geven. Dat alles neemt niet weg dat het 'kleine jongens' argument een drogreden lijkt. De Auschwitz en Majdanek processen waren des te aangrijpender, juist omdat daar de 'gewone' beulen terechtstonden. Zoals het Eichmann-tribunaal in Jeruzalem vooral onthullend en ontluisterend was, omdat Eichmann een volstrekt gewone man was, 'een geest die met de minuut vervaagde'. Deze tribunalen hebben laten zien dat een oorlog de dekmantel of de inspriratie vormt voor gewone mensen om hun agressie en haat uit te leven. De persoonlijke en individuele verantwoordelijkheid staat centraal in het humanitaire recht en kan in een tribunaal vorm krijgen. Die 'kleine jongens' zitten straks vrijwel knie aan knie met hun rechters in dat rare aquarium. Dan zal moeten blijken of de trivialiteit van de dagelijkse rechtspraktijk als een boemerang zal werken of dat het recht de verpletterende werkelijkheid zal tonen, de stemmen van de verpletterden zal laten horen. Het waren Primo Levi, Arnoni, Borowski en andere overlevenden van de kampen die slechts dat nog wensten: te vertellen, gehoord te worden. En dat zouden wij de slachtoffers in dat andere Europese land onthouden omdat wij het druk hebben met de vraag naar de zin van het tribunaal.

163

Aankondiging

Nemesis verjaart Tien jaar geleden verscheen het eerste nummer van Nemesis, het eerste en enige tijdschrift over vrouwen en recht in Nederland. Nemesis viert dit jubileum door de abonnees in 1995 bij ieder nummer met een speciale uitgave te verrassen. Koploper in deze reeks cahiers is de bundel 'Publiek Geheim'. Voor dit laatste nummer van 1994 dat als een opmaat tot het jubileumjaar kan worden beschouwd, heeft de redactie de oudredacteuren gevraagd een column te schrijven. Deze columns vindt u verspreid door het blad opgenomen. Helaas was Jet Isarin door een samenloop van omstandigheden niet in staat een bijdrage te leveren. José Bolten gedenkt drie redacteuren die in de afgelopen tien jaar zijn overleden: Mieke Vosman, Loes Brünott en Len Andringa.

Symposium 'Publiek Geheim' Het symposium Publiek Geheim wordt georganiseerd door het Clara Wichmann Instituut in het kader van het tienjarig bestaan van de drie instellingen die in het Instituut participeren: Nemesis, De Werkgroep Vrouw en Recht en Proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Thema: deprivatisering van het vrouwenleven Het persoonlijke is politiek, was de leuze van de vrouwenbeweging in haar startfase. Inmiddels lijkt het persoonlijke, het private door het publieke te worden verdrongen. In een cultuur waar de massamedia het beeld van het private bepalen, behoort niets meer tot de privacy. De dichotomie publiekprivé, een van de belangrijkste feministische thema's, is opgeheven. Het persoonlijke is politiek geworden, althans een mediabezit. Wat betekent dit voor juridische vrouwenstudies? Het symposium vindt plaats op 25 januari 1995 van 15.30 - 22.00 uur in de Balie, Kleine Gartmanplantsoen 10, 1017 RR Amsterdam De kosten bedragen ƒ 150,-, inclusief diner en bundel. Maximaal aantal deelnemers is 150, opgave vóór 2 januari 1995 Clara Wichmann Instituut, Ambonplein 73, 1095 PW Amsterdam; tel. 020-6684069, fax 020-6684371. Sprekers zijn Dr Jet Bussemaker, Dr Nora Holtrust, Dr Louise Mulder, Mr Dorien Pessers, Prof Dr Mr C.J.M. Schuyt, Heikelien M. Verrijn Stuart, Dr M. Westerveld. De lezingen worden gepubliceerd in een gelijknamige bundel die op 25 januari 1995 zal verschijnen.

164

NEMESIS

Anne Marie Bos

Na aan het hart 'sa

NEMESIS: OUD EN NIEUW

september 1994

september 1984 recht voor vrouwen* De huidige overgang van 'rechtsbescherming' naar formele 'rechtsgelijkheid' voor vrouwen kan worden beschouwd als de verwerking in het recht van de nieuwe posities die vrouwen buiten de privésfeer zijn gaan innemen, (p. 1)**

Het streven van de overheid om vrouwen aan het (betaalde) werk te zetten dient argwanend te worden bekeken, zolang geen behoorlijke tegenprestatie bestaat voor de zorgarbeid en de daaraan gekoppelde risico's, (p. 146)***

vrouw en recht Vrouwenstudies zijn aan de rechtenfaculteiten nog nauwelijks ontwikkeld. In de congresbundel voor de Zomeruniversiteit Vrouwenstudies in 1981 staat 'recht' niet als thema vermeld, (p. 7)

De laatste jaren is er een toenemende twijfel binnen juridische vrouwenstudies te bespeuren aan het nut en het belang van het gelijkheidsbeginsel ter verbetering van de positie van vrouwen, (p. 132)

echt voor vrouwen? Onder het motto van de rechtsgelijkheid van individuen dreigt het recht vrouwen als onderdrukte collectiviteit te blijven negeren en de voortbestaande maatschappelijke achterstelling van vrouwen met een nieuwe mantel der liefde te bedekken, (p. 1)

De toepassing van het juridisch gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een veronachtzaming van het specifiek vrouwelijke. Integendeel, ze biedt er de meeste ruimte voor. (p. 141)

vecht voor vrouwen? Met dit tijdschrift willen wij een juridische bijdrage leveren aan de strijd tegen vrouwenonderdrukking. (P-2)

Waar het om gaat is dat juristen in de advocatuur en in andere organisaties hun creativiteit gebruiken, (p. 149)

vouw uw recht! Afmeting: 17c x 24c

Afmeting: 21c x 29c vrouw en vecht!

Aankondiging: Streit, Feministische Rechtszeitschrift, uitgegeven door 'Frauen streiten für ihr Recht'. (p. 33)

Aankondiging: Alice Fuldauer, Fatale liefde: mannen en vrouwen die hun partner doodden of daartoe een poging deden. (p. AK28)

vrouw en echt? Geen zichzelf respecterend vrouwenblad kan om het huwelijk heen, zodat wij ons blijmoedig in een lange traditie plaatsen. Wel moet in deze kolommen met een paar accentverschuivingen worden gerekend, (p. 22)

Consequent toepassen van geldende rechtsbeginselen zou duidelijk maken dat het mislukken van een traditioneel huwelijk, waarin de vrouw geheel afhankelijk is van de kostwinner, onherroepelijk tot het bankroet van de kostwinner leidt. (p. 149)

rouw en echt Een zeer groot deel van de echtparen van nu ging over tot het huwelijk in het besef- mogen wij hopen - dat er naast de dood slechts vier welomschreven uitwegen waren. (p. 24)

1994 nr 6

HR 29-4-1994. Ten aanzien van homofiele concubinaatsverhoudingen doet zich niet de grond voor dat vermeden moest worden dat de betrokkenen zulk een samenlevingsverband zouden verkiezen boven een huwelijk uitsluitend om te voorkomen dat een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot zou vervallen, (p. AK17)

165

Anne Marie Bos

Na aan het hart

slecht voor vrouwen De geschiedenis leert dat het strafrecht steeds meer van hetzelfde biedt: repressie, (p. 53)

••I

'

\

-

Het civiele recht is weliswaar voor slachtoffers en hun belangenorganisaties duurder in gebruik, maar biedt aanzienlijk meer mogelijkheden dan het strafrecht, (p. 157)

pech voor vrouwen Maar geld mag het allemaal niet kosten, die gelijkheid. (p. 49)

Zwangerschap en bevalling van werkneemsters is relatief duur. (p. 150)

recht uw mouwen Zo heel veel tijd kunnen we ons niet meer permitteren nu vrouwen in de knel blijven komen door de puinhoop die recht van vrouwenbelangen maakt. Daarom zetten wij ons reeds in deze eerste aflevering 'naar ware vrouwenaard zonder dralen aan het opruimen'. (P- 2)

Voordat de centrale doelstelling van het emancipatiebeleid van de overheid gerealiseerd kan worden zullen nog veel obstakels uit de weg geruimd moeten worden. Het belangrijkste is misschien wel de ongelijke verdeling van de zorgarbeid. (p. 143)

richt uw klauwen Van nymf-godin is Nemesis geworden tot de wrekende goddelijke gerechtigheid. Zij is in alle veranderingen die zij in de loop der eeuwen heeft begaan, nooit een aardige godin geworden, (p. 6)

'Wie niet delen wil moet dokken.' Onder het motto delen of dokken worden de mogelijkheden verkend om tot een evenwichtiger verdeling van de ouderlijke plichten te komen. (p. 143)

plicht tot trouwen Franciscus huwde de armoede, maar het aantal echtscheidingen in Nederland schijnt significant te zijn toegenomen na invoering van de Algemene Bijstandswet, (p. 24)

X

Ook kan worden gezocht naar nieuwe juridische samenlevingsvormen, die recht doen aan de gelijke rechten van mannen en vrouwen. De constructie van een huishoudelijke maatschap is echter in 1985 al door de Hoge Raad getorpedeerd, (p. 148)

eh ...: ik heb het!

'. - >

we noemen ons blad gewoon NEMESIS

k" r ; i?

".

we houden gewoon ons blad NEMESIS (en als er gepraat wordt over 'het einde van' dan zetten we er toch gewoon 'post' voor)

!.•* • "

iV'

1

,.-"•" 't j „ •

* Tussenkopjes ontleend aan Karin van Elderen, 'De redaktievergadering', strip Nemesis jaargang 1 nummer 1, september 1984. ** Paginanummers verwijzen naar Nemesis 1984, nr. 1: redactioneel, Marjet Gunning, José Bolten, literatuursignalementen, Jenny E. Goldschmidt, Heikelien Verrijn Stuart. *** Paginanummers verwijzen naar Nemesis 1994, nr. 5: Marlies Galenkamp, Joke Bol, Actualiteitenkatern, Mies Monster, Peter Rodrigues.

-7166 *.

NEMESIS

Artikelen

Jenny E. Goldschmidt Voorzitter van de Commissie gelijke behandeling en tevens bijzonder hoogleraar Juridische vrouwenstudies (RUL en UU).

Tien jaar Nemesis*

Tien jaar van complexer wordende vragen en minder eenduidige antwoorden over het recht. Jenny Goldschmidt - de enige hoogleraar juridische vrouwenstudies - geeft op verzoek van de redactie een impressie van een decennium Nemesis. Aan de hand van bestaande dilemma's in het feministisch debat schetst zij een autonome ontwikkeling, een zoektocht naar de nuance in het recht, en geeft een voorzet voor verdere discussie.

Een autonome ontwikkeling Dit artikel wil, zonder enige pretentie van volledigheid, een blik werpen op enkele ontwikkelingen op het terrein van juridische vrouwenstudies met nadruk op de afgelopen tien jaar, waarin Nemesis het visitekaartje van het vak is gaan vormen. Er is veel gebeurd in die 10 jaar, die toevallig bijna samenvallen met de periode dat het doorbreken van de structureel ongelijke machtsverhouding tussen mannen en vrouwen het uitgangspunt van het emancipatiebeleid vormt. Dat het recht, bij uitstek produkt van macht, een weerbarstig instrument is om machtsverhoudingen te veranderen, is steeds weer bevestigd. Wat hebben we geleerd in tien jaar schade en schande? Tien jaar waarin de techniek is voortgeschreden en de dominante moraal houvast zoekt bij wat bekend en veilig lijkt? Tien jaar ook waarin we zelf steeds weer aan het twijfelen worden gebracht over wat we van het recht moeten verwachten. De vragen worden steeds complexer en effectieve antwoorden (liefst op korte termijn) worden gevraagd. Welke dilemma's bepalen het feministisch juridisch debat? Voor deze verkenning vormt het onlangs verschenen Trendrapport Vrouw en Recht, waarvoor met name is geput uit Nemesis, uiteraard samen met Nemesis zelf, de belangrijkste bron.1 Van feministische juristen naar vrouwenstudies rechten: het schaap struikelt over zijn eigen poten In de wereld van vrouwenstudies vormen de juristen de nakomertjes. Niet omdat de relatie tussen recht en vrouwen pas later belangstelling kreeg. Integendeel: in het feminisme is van oudsher veel aandacht geweest voor juridische aspecten van emancipatie en feminisme; men denke aan kiesrecht en abortus.2 Toch komt vrouwenstudies aan de universiteiten langzaam op gang en dan nog pas na impulsen vanuit buitenuniversitaire organisaties, zoals de Vereniging van Vrouwen met een Academische Opleiding (WAO), die in 1980 een congres over Vrouw en Recht organiseerde. Pas in deze periode begint de aandacht verder te gaan dan het positieve recht, en zich te richten op een andere benadering van de rechtswetenschap. Dïfena voltrekken de ontwikkelingen zich in een stevig tempo en op verschillende fronten tegelijk. Aan de juridische faculteiten gaan medewerkers zich errrSte-bezig houden, aanvankelijk in het kader van bestaande juridische disciplines, maar

* Dit artikel is afgesloten in april 1994.

1 J.E. Goldschmidt en R. Holtmaat, Trendrapport Vrouw en recht, Den Haag DCE/STEO 1993; hierna aangehaald als Trendrapport 1993. 2 Trendrapport 1993, Hoofdstuk 2.2 Ontstaan en ontwikkeling van juridische vrouwenstudies, pp. 15-19, p. 15. M. Brouns stelt, 'dat vrouwenstudies-rechten aanvankelijk vooral op de praktijk van vrouwenbeweging waren georiënteerd (in: Veertien jaar vrouwenstudies in Nederland; een overzicht. Zoetermeer 1988, p. 115). Het lijkt echter niet helemaal juist om alle aandacht die er vanuit het feminisme aan het recht besteed is onder de noemer vrouwenstudies rechten bijeen te brengen. Terwijl de vrouwenbeweging zich aanvankelijk toelegde op gelijke rechten, werd het recht zelf nog niet echt geproblematiseerd, zoals bij vrouwenstudies rechten wel het geval is.

1994 nr 6

167

Een autonome ontwikkeling

al gauw op voor juridische vrouwenstudies bestemde plaatsen, na verloop van enkele jaren ook op niveau van hoofddocent en (bijzonder) hoogleraar. Zij treffen elkaar regelmatig in het JOV (Juridisch Overleg Vrouwenstudies). Op de werkvloer van de rechtspraktijk ontstaan achtereenvolgens de Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht (vooral rechtshulp) en hetProefprocessenfonds Rechtenvrouw. Als Nemesis in 1984 het daglicht ziet, voorziet het in de behoefte aan een gezamenlijk platform voor feministische rechtspraktijk en rechtswetenschap. Daarmee hebben juridische vrouwenstudies met een specifiek vakblad voor de eigen deeldiscipline, hun positie stevig gevestigd. Al met al kan worden geconstateerd dat er sprake is van een inhaalmanoeuvre van juridische vrouwenstudies. Het nakomertje heeft zich ontwikkeld tot een zelfstandige meid met een eigen inbreng, zowel ten opzichte van de 'andere' vrouwenstudies als ten opzichte van de 'andere' rechtswetenschap, met een eigen tijdschrift, een flink aantal dissertaties en een bundel waarin 'gevestigde juristen hun gedachten [laten] gaan over ... dit minder gevestigde vakgebied3'. Hoewel niet alleen in Nemesis wordt gepubliceerd over juridische vrouwenstudies en vrouw en recht, is dit blad Nemesis wel het meest representatieve forum voor zowel het wetenschappelijk debat als voor het signaleren van de ontwikkelingen in de rechtspraktijk. Dit laatste element is in de loop van de tijd sterk verbeterd. Waren er aanvankelijk kronieken van een nogal wisselend karakter, vervolgens een overzicht 'Actualiteiten', sinds 1991 is er in elk nummer een apart herkenbaar en steeds vollediger Actualiteitenkatern. Deze opzet geeft weer hoe op het terrein van juridische vrouwenstudies het kritisch volgen van de rechtspraktijk en de reflectie op de bestaande rechtswetenschap in combinatie met het ontwikkelen van eigen theoretische kaders onlosmakelijk verbonden zijn. De samenhang tussen positief recht en rechtstheorie vormt tevens een strategisch dilemma, waarmee juridische vrouwenstudies steeds weer worden geconfronteerd. Er is grote behoefte aan het ontwikkelen van bredere theoretische kaders, met behulp waarvan verbanden kunnen worden gelegd zowel met de ontwikkelingen in andere vrouwenstudies-disciplines, als met verwante stromingen in het dominante juridisch debat (zoals Critical legal studies). Deze verbreding en verdieping vraagt echter tijd, en in die tijd gaat de rechtsontwikkeling gewoon door. De concrete problemen hebben meestal geen tijd om te wachten totdat er een gedegen onderbouwing voor de mogelijke oplossingen is. En zonder een breder kader loopt men weer het risico, dat een redelijk lijkende oplossing op kortere of langere termijn ongewenste gevolgen blijkt te hebben.4 Beoefenaarsters van juridische vrouwenstudies doen dan. denken aan het spreekwoordelijke schaap met vijf poten. Als alles tegelijk moet - theorievorming op het terrein

Jenny E. Goldschmidt

van juridische vrouwenstudies, het volgen van ontwikkelingen op aangrenzende gebieden en het analyseren van het zich ook steeds verder ontwikkelende positieve recht - kan het schaap soms lelijk uitglijden. De betrekkelijk constante, zij het beperkte, formatie van juridische vrouwenstudies aan de diverse juridische faculteiten heeft geleid tot een aantal promotieonderzoeken, waarvan sinds 1990 de resultaten gestaag zichtbaar worden. Met name in deze produkties kan een bredere visie ontwikkeld worden. Met 'breder' wordt niet alleen gedoeld op het overstijgen van het positieve recht, maar ook op het overstijgen van specialismen. Immers, de gangbare juridische specialismen vormen een gebrekkig uitgangspunt voor het ontwikkelen van een visie op de voor juridische vrouwenstudies kenmerkende nadruk op de samenhang tussen verschillende rechtsgebieden. Vanuit een feministisch perspectief voldoet de onderverdeling in de rechtswetenschap niet. Veelal wordt daarom een thematische verdeling verkozen boven één naar rechtsgebied.5 Een dergelijke brede invalshoek vergt wel een evenredig brede kennis van verschillende rechtsgebieden, wederom zowel van de positiefrechtelijke aspecten als van relevante theoretische discussies. Ook vergt dit kennis op het terrein van verschillende disciplines van vrouwenstudies. De verschillende deelterreinen van juridische vrouwenstudies bevinden zich in verschillende stadia van ontwikkeling. Waar men bijvoorbeeld in het familierecht nog vooral bezig is met het in kaart brengen van delen van het positieve recht, is op het terrein van arbeid sprake van meer fundamenteel onderzoek met betrekking tot de rechtsverschijnselen zelf.6 Een verklaring voor dit verschil is niet eenvoudig te geven. Het is niet alleen een chronologische ontwikkeling. Zowel het terrein van arbeid en inkomen als het familierecht behoorden van meet af aan tot het werkterrein van vrouwenstudies rechten. Misschien heeft de band met het beleid (economische zelfstandigheid en herverdeling van arbeid vormen al geruime tijd issues in het overheidsbeleid), waardoor een groot aantal voorstellen en regelingen van commentaar voorzien werden, theorievorming met betrekking tot arbeid en inkomen gestimuleerd. De ontwikkelingen in het familierecht werden aanvankelijk vooral bepaald door de rechtspraak. Dat leidt mogelijk eerder tot betrekkelijk detaillistische commentaren, dan tot brede beschouwingen. (Hoewel dat moeilijk te rijmen lijkt met de theorievorming in de Verenigde Staten die weer wel voortkomt uit analyses van de rechtspraak, maar daar heeft de rechter ook een heel andere plaats in de rechtsorde.) In elk geval is de groep auteurs die zich met arbeid en inkomen bezig houden veel groter dan de groep familierecht-geïnteresseerden. De hieruit voortvloeiende diversiteit in opvattingen op het eerste terrein heeft mogelijk ook bijgedragen aan een verdieping. Als je het immers niet met elkaar eens

3 Aldus recensente M. Braun in haar bespreking van de 4 Trendrapport 1993, pp. 537-538. onder redactie van E. A. Alkema en A.Ph.C.M. Jaspers samen- 5 Trendrapport 1993, Hoofdstuk 4 Thema's van juridische gestelde bundel Lof der Verscheidenheid, Zwolle 1993, Ge- vrouwenstudies, pp. 59-78. vangenen van de rechtsstaat? Nemesis 1993 nr. 6, pp. 177- 6 Trendrapport 1993, Hoofdstuk 1.4 De ontwikkeling van 180, p. 177. juridische vrouwenstudies, pp. 8-9.

168

NEMESIS


bent, moet je toch even graven naar de bron van de verschillen.


Voortplanting Illustratief voor de toenemende complexiteit van het onderzoeksveld is de problematiek rondom de voortplanting. Voordat er sprake was van juridische vrouwenstudies, was het principiële juridische debat inzake het recht op abortus al verstomd.7 Voorzover er nog aandacht aan wordt besteed, is dat naar aanleiding van extreme incidenten of buitenlandse ontwikkelingen. De discussie gaat er in dat verband vooral om, of abortus al dan niet moet worden beschouwd in het kader van het lichamelijk zelfbeschikkingsrecht van vrouwen. Of, zoals Pessers voorstaat, in de context van een meer algemeen zelfbeschikkingsrecht, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de achterliggende diskwalificatie van moederschap. Aan de andere kant van de voortplantingsdiscussie staat het debat over kunstmatige voortplanting en draagmoederschap.8 Op dit terrein is de discussie over de inhoud en wenselijkheid van regelgeving recenter. Hier dienen zich vanuit de vrouwenbeweging eigen invalshoeken aan. Vooral het individuele zelfbeschikkingsrecht staat centraal. Hieronder wordt zowel het recht op privacy als het recht op lichamelijke integriteit gebracht. Veel kritiek is er op het dominante denken in (heterosexuele) paren, waardoor anderen de toegang tot moderne voortplantingstechnieken wordt ontzegd. Slechts sporadisch wordt aandacht besteed aan het feit dat de maatschappelijke druk op vrouwen om moeder te worden de keuzevrijheid feitelijk beperkt. Het onderwerp is op het ogenblik actueler dan ooit. De commotie rond oudere moeders die door middel van IVF ook na de menopauze een kind kunnen baren, maakt de dilemma's duidelijk zichtbaar. De medische mogelijkheden nemen in hoog tempo toe. Daaraan gepaard gaat ook de mogelijke medicalisering van het vrouwelijk lichaam en van het moederschap, welke weer bijdraagt aan vergroting van de macht van de medici.9 In reactie op deze macht ontstaat de roep om overheidsingrijpen door regulering. De gevaren hiervan zijn evident: een overheid die vrouwen gaat verbieden moeder te worden; een rechtssysteem, dat zich actief gaat bemoeien met voortplanting. De door velen gevreesde juridisering van het dagelijks leven lijkt juist op dit terrein een reëel gevaar. De dreigende woorden van Bolten in een van de eerste jaargangen van Nemesis, worden bewaarheid: 'Ook het zogenoemde recht op voort-

planting is een baken dat het denken een eng-juridische vaargeul inkoerst.'l0 Dit baken lijkt tot voor kort genegeerd te zijn. In haar oratie wijst Roscam Abbing op de 'vaak indringend op de achtergrond in de echtelijke slaapkamer aanwezige arts. Daarbij komt, dat de overheid de neiging heeft door het formuleren van geen verbodsbepalingen plaats te nemen in de spreekkamer van de voortplantingsdeskundige'.11 Waarmee de overheid dus ook toegang krijgt tot de slaapkamer. En waarom moet er geregeld worden? Omdat het 'beter is voor kinderen om een jongere moeder te hebben'? Hoe zit het dan met vaders? Omdat 'het niet natuurlijk is'? Wordt elke medische betrokkenheid bij voortplanting dan afgewezen? Terug naar de natuur, geen inentingen enzovoort meer?12 Maar het lijkt ook wat te simpel om uitsluitend de individuele keuzevrijheid van vrouwen als richtsnoer te nemen.13 Keuzevrijheid grenst dicht aan keuzedwang. Deze keuzedwang uit zich op verschillende niveaus. Toenemende technische mogelijkheden om kinderen te baren kunnen de druk op vrouwen om moeder te worden verder doen toenemen. Keuzedwang kan ontstaan doordat vrouwen zich moeilijk kunnen onttrekken aan voortdurende medische behandelingen, die steeds opnieuw emotionele druk meebrengen. Keuzedwang kan komen van werkgevers die menen dat zij moeten kunnen uitgaan van geplande zwangerschappen. Zoals Pessers het formuleert: de wilsvrijheid van vrouwen wordt ingebed in het arbeidsmarktbeleid en het gezondheidszorgbeleid.14 Vanuit de verwijzing naar het arbeidsmarktbeleid kan verband worden gelegd tussen de discussie over kunstmatige voortplanting en die over eugenetica. Want het gaat niet alleen om de mogelijkheden om te baren, maar ook om de mogelijkheid om te beslissen of men een kind met een mogelijke of zekere afwijking wil baren. Verzekeraars en werkgevers zouden aan die 'keuze' consequenties kunnen gaan verbinden. De discussie over eugenetica moet binnen juridische vrouwenstudies eigenlijk nog beginnen. Gaat het alleen om de integriteit van het menselijk lichaam, het recht van vrouwen om van biotechnische manipulatie gevrijwaard te blijven, in de woorden van Pessers?15 Alleen autonomie lijkt een (te) beperkte invalshoek. Degener heeft in een indrukwekkend artikel gepleit voor een her-overweging van het feministische zelfbeschikkingsbegrip.16 Onder erkenning van het feit, dat dit zelfbeschikkingsbegrip wel een geschikt kader vormt voor het recht op abortus, wijst zij erop, dat bij het gebruik van prenatale diagnostiek een ander analytisch kader wenselijk is: het gaat daarbij om de verhouding tussen individuele vrijheid en gelijkheid.

7 Trendrapport 1993, Hoofdstuk 12.4, pp. 231 -236. 8 Trendrapport 1993, Hoofdstuk 12.3, pp. 224-242. 9 Zie ook: B. Katz Rothman, Recreating motherhood. American lessons for the Netherlands, Nemesis 1993, nr. 4, pp. 123-130. 10 José J. Bolten, De ondergang van het recht op de paringsdaad, Nemesis 1985/6 nr. 2, pp. 41-43. 11 H.D.C. Roscam Abbing, Beslissen door de patiënt, Houten/Zaventem 1994, p. 13. 12 Zie de discussie in de dagbladpers, onder andere het

debat tussen I. de Beaufort en C. Jansen over de stelling: Er moeten meer regels komen voor kunstmatige voortplanting, Volkskrant 11 januari 1994. 13 Zie Trendrapport 1993, pp.222-223. 14 D. Pessers, Baas in eigen buik?, Volkskrant 18-1-1994. 15 t.a.p. 16 Th. Degener, Female Self-determination Between Feminist Claims and 'Voluntary' Eugenics, Between 'Rights' and Ethics, Issues in Reproductive and Genetic Engineering, Vol.3,No.2, pp. 87-99(1990).

Privacy en autonomie: zelfbeschikking ter discussie

1994 nr 6

169


Juist op dit gevoelige terrein lijkt een relationele benadering, zoals onder andere door Minow bepleit, van belang, waarbij vanuit een wisselend perspectief belangen en verantwoordelijkheden van de betrokkenen in onderling verband worden afgewogen17. Als de discussie over zelfbeschikking niet in verband wordt gebracht met de gelijkheid van gehandicapten en niet-gehandicapten leidt dat tot bevestiging van het idee van diskwalificatie van gehandicapten, dat schuilt achter het bevorderen van prenatale diagnostiek. De relatie tussen het gelijkheidsdebat en zelfbeschikking speelt niet alleen in verband met eugenetica. De niet eens meer theoretische mogelijkheid om een kind van een ander ras te baren, straks wellicht aangevuld met het in sommige landen waarschijnlijk hoogst welkome perspectief om tevoren al het geslacht van de vrucht uit te zoeken, laat zien dat een fundamentele discussie, met aandacht voor'de verhouding tussen het zelfbeschikkingsrecht en andere grondrechten, zoals gelijkheid, dringend geboden is. Overigens zal in deze discussie als eerste aandacht besteed moeten worden aan de vraag welke betekenis aan het zelfbeschikkingsrecht (als niet-gepositiveerd grondrecht) wordt toegekend, een punt dat in de vrouwenstudies-literatuur tot dusverre onuitgewerkt blijft.18 De discussie hierover reikt verder dan het terrein van juridische vrouwenstudies. Het is bij uitstek echter de verantwoordelijkheid van juridische vrouwenstudies om een kader te scheppen voor de juridische afwegingen, dat aansluit bij de bepleite contextuele rechten-benadering, waarin ruimte is voor erkenning van alle betrokken verhalen. Overigens zal ook in een contextuele benadering de belangentegenstelling niet verdwijnen en zal bij een keuze uiteindelijk één van die belangen prevaleren. Dat neemt niet weg dat een oplossing, waarbij die keuze wordt gemaakt met inachtnemening van alle verschillende perspectieven, te verkiezen is.19 Juridisering: middel of kwaal? In de discussie over privacy en autonomie kan, als gezegd, ook de vraag worden gesteld, of juridische normering überhaupt moet worden aangemoedigd. Deze vraag is de afgelopen tien jaar regelmatig aan de orde geweest.20 In mijn Utrechtse oratie heb ik twijfels geuit over de wenselijkheid van het steeds verdergaand inroepen van juridische normen in kwesties rondom de voortplanting.21 Willen we de macht van het recht wel zo diep in de privé-sfeer, waar het bij voortplanting om gaat, laten doordringen? Het


recht brengt immers zijn eigen macht mee. Ik wees in dat verband op het gevaar dat een kind als schadepost wordt gedefinieerd, wanneer na een mislukte sterilisatie de arts aangesproken wordt tot vergoeding van de schade. Sevenhuijsen werpt hiertegen op, dat men het ook anders kan zien: niet zozeer het kind zelf, maar de verkeerd uitgevoerde medische handeling is de schadepost. Met een schadevergoedingsclaim kan in haar visie juist het beeld doorbroken worden van de passieve, zich in haar zorg schikkende, moeder.22 Hoe waar deze bewering ook zijn mag, dat verandert niets aan het feit dat, om na een onjuist uitgevoerde medische behandeling schadevergoeding te kunnen claimen, ook de schade moet worden aangegeven. Als er in het betreffende geval geen kind was geweest, was vermoedelijk de verkeerd uitgevoerde ingreep juridisch gezien geen reden geweest voor het toekennen van schadevergoeding. Ik zie in het recht dan geen andere mogelijkheid dan het leggen van een verband tussen kind en schade. Een heel andere benadering dan spreekt uit deze verdediging door Sevenhuijsen van het recht als middel ter vergroting van de autonomie van vrouwen, wordt verdedigd door Gunning. Zij pleit voor afname van ouderrechten ten gunste van de belangen van het kind.23 Haar benadering lijkt mij echter ook weer te ver doorslaan, waar zij bijvoorbeeld stelt dat een omgangsregeling slechts mag worden toegewezen als die (uitsluitend? JEG) in het belang van het kind is. Een dergelijke oplossing ontkent weer, dat er doorgaans meerdere belangen in het geding zijn, die afweging vergen. Waarom is het zo onrechtvaardig een ouder, die oprecht van zijn/haar kind houdt, een kans te geven een band met dat kind te hebben/houden, waarbij men dan nog moet bedenken, dat het betreffende kind later wel eens kan betreuren dat de band met de betreffende ouder is verdwenen of verminderd? Bovendien moet men niet vergeten, dat het kind helaas vaak beïnvloed wordt door de animositeit tussen de betrokken volwassenen. Wordt het in de visie van Gunning de met voogdij belaste ouder niet te makkelijk gemaakt om het kind de nadelen van een omgangsregeling 'aan te praten'? Ik ben het met Gunning eens dat het recht van het kind verbetering behoeft, maar dan wel met inachtneming van alle betrokken belangen. Als het recht zich terugtrekt, wordt bovendien het risico vergroot, dat bij conflicten de sterkste wint, en dat is doorgaans niet het kind. Autonomie en eigendom In een recente bijdrage van Katz Rothman aan Neme-

17 M. Minow, Making All the Difference: Inclusion, Exclu- 20 Zie o.a. R. Holtmaat, De macht van het recht, Nemesis sion, and American Law, Ithaca 1990; zie ook de besprekin1990 nr. 6, pp. 275-282 en id. Tussen niet-verantwoordelijkgen van T. Loenen; Recht en differentiatie: verschil als uit- heid en zorg, Nemesis 1993, nr. 3, pp. 71-80 en D. Pessers, sluitingsmechanisme, Rechten Kritiek 1992, pp. 215-234, en: Rechten zonder illusies, Nederlands Juristenblad 1991, pp. Martha Minow: De gedeelde norm in een verdeeld perspec- 999-1008. tief, Bart van Klink, Paul van Seters en Willem Witteveen 21 J.E. Goldschmidt, Verhalen van verschil, We need diffe(redactie), Gedeelde normen? Gemeenschapsdenken en het rent stories, Zwolle 1993, pp. 33-61, p. 47-48. recht, Zwolle 1993, pp. 311-322. 22 S. Sevenhuijsen, De macht van verhalen, Nemesis 1993, 18 Trendrapport 1993, p. 242. nr.4, pp. 131-134, p. 133-134. 19 Zo ook: T. Loenen, Recht en differentiatie: verschil als 23 M. Gunning, Onvolwassen recht, Nemesis 1994, nr. 1, uitsluitingsmecahnisme, Recht en Kritiek 1992, pp. 215-234, pp. 17-23. p. 233.

170

NEMESIS


sis wordt verwezen naar de Amerikaanse kapitalistische moederschaps-ideologie, waarin het eigendomsbegrip een centrale rol speelt24. Het redeneren in termen van 'bodily autonomy' kan wel de staat op een afstand houden als het gaat om bemoeienis met zwangerschappen, maar dat doet niets af aan de andere vormen van druk waaraan vrouwen bloot staan bij het nemen van beslissingen in relatie tot zwangerschap. Juist door een beroep op het 'eigen' recht van vrouwen kan die druk worden vergroot, en tegenover het recht van vrouwen kan het recht van de foetus worden ingeroepen. Katz Rothman waarschuwt tegen de opkomst van een klinisch rechten-model, waarin patriarchie, technologie en kapitalisme vrij spel hebben en vrouwen louter een produktiemiddel voor kinderen worden. De waarschuwing van Katz Rothman sluit aan bij de aandacht voor het eigendomsconcept die de laatste tijd bij juridische vrouwenstudies is te bespeuren. Opvallend is, dat dat gebeurt vanuit heel verschillende invalshoeken. Oly wijst erop, dat het recht op eigendom in het Nederlandse recht vooral aansluit bij het recht op betaalde arbeid. Vrouwen kunnen uit hun onbetaalde arbeid geen of minder middelen verwerven ter verkrijging van eigendom. Uitgaande van het begrip vermogen bepleit zij een herdefiniëring van eigendom, zodat ook de behoeften en belangen van vrouwen gedekt worden en de onbetaalde arbeid wordt erkend.25 Het zoeken naar aanknopingspunten die het eigendomsbegrip biedt om de autonomie van vrouwen te vergroten is niet beperkt tot het voor het economisch verkeer relevante recht. In het kader van sexueel geweld is in de Amerikaanse literatuur een discussie gaande over het al dan niet wenselijk zijn van het definiëren van sexueel geweld als inbreuk op het (lichamelijk) eigendomsrecht, van verkrachting als diefstal van sex als 'goed'.26 Dit soort ontwikkelingen roept bij mij een wat aarzelende reactie op. Aan de ene karit is het goed dat gezocht wordt naar mogelijkheden om aan algemene juridische basisbegrippen een inhoud te geven, die perspectieven biedt voor een integratie van ander recht. Aan de andere kant zou juist hier het bezwaar dat Scales heeft tegen dergelijke vormen van integratie wel eens reëel kunnen zijn, namelijk dat het gevolg slechts onzichtbaarheid is in plaats van verandering27. Immers, de betreffende begrippen hebben al hun eigen bestendige 'gendered' betekenis, en zullen deze vermoedelijk als vanzelfsprekend ook opleggen 24 Barbara Katz Rothman, Recreating Motherhood; American Lessons for the Netherlands, Nemesis 1993, rir. 4. pp. 123-130. 25 Trendrapport 1993, pp.327-328; Zie met name: G.G. Oly, Het vermogen van vrouwen, Ars Aequi, 1992, pp. 326321. 26 Zie: Donald A. Ripps, Beyond Rape: An Essay on the Difference Between the Presence ofForce and the Absence of Consent, Columbia Law Review 1992, pp. 1780-1808 en de reactie van Robin L. West, Legitimating the Illegitimate: A Comment on Beyond Rape, Columbia Law Review 1993, pp. 1442-1459 en de repliek van Ripps, More on Distinguishing Sex, Sexual Expropriation and Sexual Assault: A Reply to

1994 nr 6


aan de nieuw ingebrachte elementen. Het gevolg is, dat de manier waarop het recht macht uitoefent slechts subtieler en moeilijker te bestrijden wordt. Nader onderzoek naar de mogelijke betekenis van begrippen als eigendom is daarom dringend gewenst, zoals ook in het Trendrapport wordt geconstateerd.28 Zorg en recht: het wachten op een complete theorie? Juist op het gebied tussen recht en zorg doet zich het dilemma gelden, dat er spanning kan ontstaan tussen abstracte theorievorming en het concrete niveau van de rechtspraktijk.29 Verwant aan het debat over het vermogen van vrouwen is de discussie over de wijze waarop zorgarbeid in het sociaal-economisch recht gewaardeerd zou moeten worden. De (bij uitblijven van een krachtig flankerend beleid voorspelbare) mislukking van de 1990-maatregel als instrument om betaalde en onbetaalde arbeid te herverdelen, de afschaffing van de AWW onder druk van 'gelijke behandeling', de onder hetzelfde motto ingezette herziening van de AAW30, zijn allemaal ontwikkelingen die tot nadenken stemmen over de kosten en baten van individualisering in een maatschappij waar nog steeds 'geen erkenning is voor onbetaalde arbeid en waarin (inkomens)afhankelijkheden ge (re)produceerd worden.'31 Wie de afgelopen jaargangen van Nemesis doorbladert, wordt heen en weer geslingerd tussen pleidooien voor verzelfstandiging van 'zorgrechten'32 en waarschuwingen voor de mogelijke valkuil die een huisvrouwenloon met zich meebrengt.33 Tussen het claimen van individuele subjectieve rechten en het recht doen aan behoefte, zoals die zich in een specifieke context manifesteert. Holtmaat probeert deze uitzichtloze dichotomie die vrouwen gevangen lijkt te houden te doorbreken met een pleidooi voor een kritische, contextuele evaluatie van subjectieve rechten, waarbij zij verwijst naar een door Hohfeld ontwikkeld model. In dat model worden verschillende soorten subjectieve rechten onderscheiden, die elk andersoortige consequenties met zich mee brengen. Die consequenties hoeven niet altijd in tegen-rechten te worden uitgedrukt. Holtmaat ziet in deze benadering nieuwe mogelijkheden om de basis van een bepaald recht (zoals bijstand) wel in behoefte te leggen, echter zonder de daar thans mee gepaard gaande mogelijke inbreuken op privacy bijvoorbeeld. Dat zou kunnen door het recht op bijstand op te vatten als

Professor West, Columbia Law Review 1993, pp. 1460-1472. 27 Zie Ann C. Scales, The Emergence of feminist Jurisprudence: An Essay, The Yale Law Journal, 1986, pp. 13731403, p. 1380-1384. 28 Trendrapport 1993, p. 45 jo. 544. 29 Trendrapport 1993, pp. 536-537. 30 Zie: Joke Bol, AAW als volksverzekering ter ziele, Nemesis 1993, nr. 5, pp. 166-169. 31 Trendrapport 1993, p. 426. 32 Zie bijvoorbeeld Dorien Pessers, Zorgarbeid en gezinspolitiek, Nemesis 1992, nr. 5, pp. 1-2. 33 Marga Bruyn-Hundt, Huisvrouwenloon een valkuil, Nemesis 1993 nr. 2, pp. 39-46.

171



een immuniteit - vrijwaring tegen armoede - waarvoor niet iets hoeft te worden gepresteerd en waaraan maar tot op zekere hoogte voorwaarden kunnen worden verbonden.34 De suggestie van Holtmaat is nadere overdenking en vooral nadere concretisering waard, maar laat de kern van het dilemma onverlet: de spanning tussen het denken in termen van individualisering en economische zelfstandigheid enerzijds en de erkenning van de realiteit van maatschappelijke verbanden met wederzijdse verantwoordelijkheid anderzijds. De aan het emancipatiebeleid ten grondslag liggende gedachte, dat economische zelfstandigheid is samengesteld uit financiële- en zorgzelfstandigheid, is gebaseerd op een evenwichtige verdeling van werk (betaald en onbetaald), die nog (lang) niet is gerealiseerd.35 Om voorwaarden te scheppen voor een eerlijker verdeling moet in het recht een evenwicht gevonden worden russen individuele rechten en relationele rechten, met name door het combineren van arbeid en zorg mogelijk te maken. Op de haar eigen originele en steeds weer tot nadenken stemmende wijze gaat Pessers op dit ideaalbeeld in, om er meteen de vraag aan te koppelen of het probleem wel opgelost kan worden met een wettelijk regime dat gericht is op combineerbaarheid van loon-en zorgarbeid. Immers, hiermee kan ook de grens tussen publieke en private sfeer verder vervagen. En, zo constateert Pessers,'... het onderscheid tussen de private en publieke sfeer mag dan sterk hebben bijgedragen aan de inferiorisering van vrouwen, daarmee is nog niet gezegd,dat het onderscheid op zich geen waarde zou hebben.'36 Pessers' opvatting sluit aan op de bijdrage van Sevenhuijsen in hetzelfde nummer van Nemesis, waarin zij in gaat op de gevaren van zorg als politiek issue.37 In de ogen van Sevenhuijsen is er slechts sprake van een ogenschijnlijk dilemma tussen begrippen als zorg en verantwoordelijkheid enerzijds en individualiteit en verplichting anderzijds, en zou juist gezocht moeten worden naar nieuwe begripsvorming, waarbij een zinvol zorgbegrip in de plaats komt voor het dominante diskwalificerende. Een benadering als deze lijkt vertaalbaar te zijn in een juridische vorm als bepleit in de genoemde bijdrage van Holtmaat, over het opheffen van de dichotomie tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg. Het probleem dat ik heb met deze analyses, is, dat zo (nog) onuitgewerkt blijft, tot welke praktische consequenties de verschillende opvattingen moeten gaan leiden. Op dit punt vind ik de discussie zoals die wordt gevoerd over

de verdiscontering van zorgarbeid in de sfeer van het huwelijksvermogensrecht beter te doorgronden. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de suggestie van Kraamwinkel, de door de vrouw geleverde bijdrage aan het verdienvermogen van de man bij echtscheiding als grondslag te nemen voor verrekening38 en de als reactie hierop gedane suggestie van Bol, het verlies aan verdiencapaciteit van de vrouw zelf als grondslag te nemen.39 Hoewel het idee van Kraamwinkel zeer aanspreekt, juist omdat het vrouwen een deel geeft van de toenemende verdiencapaciteit van de man, schuilt er ook het gevaar in dat haar rechten afhankelijk blijven van zijn inspanning.40 Het voorstel van Bol stimuleert meer tot een eigen carrière en heeft als tweede voordeel, dat dezelfde grondslag ook buiten het privaatrechtelijk inkomensrecht perspectieven biedt, bijvoorbeeld bij nabestaandenpensioenen. Het nadeel van dit voorstel is weer, dat met name voor de oudere generaties het om meer gaat dan een tijdelijk verlies van verdiencapaciteit, namelijk om de permanente gevolgen van een bepaald leefpatroon: zorg voor kinderen, geen werkervaring en dus geen enkel carrièreperspectief. Bij jongere generaties vrouwen is dit wel vaak aanwezig, zij het nog steeds in aanzienlijk mindere mate dan bij mannen. Bij oudere vrouwen is daarnaast een op maatschappelijk gebruik gebaseerde gerechtvaardigde verwachting aanwezig dat er (financieel) wel voor haar gezorgd zou worden. Mijns inziens zou wellicht niet zozeer voor één bepaalde grondslag gekozen moeten worden, maar zou bekeken moeten worden of er geen verschillende grondslagen gehanteerd moeten worden voor verschillende generaties vrouwen: het systeem Kraamwinkel voor de oudere generaties en het systeem Bol voor de jongere. Voor wat betreft de wettelijke nabestaandenpensioenen hebben Westerveld en Loenen naar mijn mening overtuigend aangetoond dat het gelijkheidsbeginsel een dergelijke differentiatie toestaat, zo niet gebiedt.41 In haar dissertatie wijst Westerveld er bovendien op, dat in Duitsland met zo'n 'cohortgewijze oud-voor-oud/nieuw-voor-nieuw benadering' ervaring is opgedaan.42 In het kader van de discussie over het zoeken naar juridische mogelijkheden om zorg te waarderen, lijkt de waarschuwing van Smart met betrekking tot de gevaren van 'grand theorizing' reëel. Juist omdat zorgarbeid zo pluriform is en zich op zoveel verschillende manieren manifesteert, moet gezocht worden naar manieren om het recht zo goed mogelijk te laten

34 Riki Holtmaat, Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg, Nemesis 1993, nr. 3, pp. 71-80, m.n. p. 79. 35 Wie dit in cijfers bevestigd wil zien wijs ik op de schat aan praktische informatie in: B.T.J. Hooghiemstra & M. Niphuis-Nell, Sociale Atlas van de vrouw, deel 2, Arbeid, inkomen en faciliteiten om werken en de zorg voor kinderen te combineren, Rijswijk 1993. 36 Dorien Pessers, Deprivatisering van de zorg, Nemesis 1993, nr. 2, pp. 33-34, p. 34. 37 S. Sevenhuijsen, Zorg en emancipatie, Nemesis 1993, nr. 2, pp. 35-38. 38 M. Kraamwinkel, The best years of her life, Nemesis 1993, nr. 2, pp. 53-58.

39 J. Bol, Wie betaalt de rekening? Nemesis 1993, nr. 3, pp. 96-98. 40 Ik laat hier gemakshalve even buiten beschouwing dat verdiencapaciteit ook moeilijk juridisch te operationaliseren lijkt, zoals Snijders-Borst heeft aangegeven, zie: H. SnijdersBorst, Baren, Boenen, Bek houden, Nemesis 1993, nr. 3, pp. 94-96. 41 M. Westerveld en T. Loenen, De bouwvakker, de steiger en zijn weduwe, of: het gelijkheidsbeginsel en het ANW-overgangsrecht, SMA 1993, pp. 228-236. 42 M. Westerveld, Keuzes van gisteren...een blauwdruk voor morgen? Honderd jaar sociale verzekeringspensioenen in de Bondsrepubliek Duitsland, Groot-Brittannië en Nederland, Den Haag 1994, p. 498.

172

NEMESIS


aansluiten bij de concrete verschijningsvormen van zorg.43 In het Trendrapport hebben wij opgemerkt dat het opvallend is, dat er nog zo weinig moeite is gedaan om een juridisch zorg-begrip te ontwikkelen. Waarbij het tevens de vraag is of er een éénduidig begrip kan zijn dat alle aspecten dekt.44 Al naar gelang de context kunnen verschillende accenten wenselijk zijn. Waar bijvoorbeeld in de sfeer van het familierecht verbondenheid tussen moeder en kind een betere invalshoek biedt dan een benadering in termen van autonomie, kan in de sfeer van het sociaal recht autonomie wellicht wel een rol spelen bij het creëren van een 'zorg-vriendelijk' recht, met name als het gaat om inkomensrecht. Ik denk daarbij in het bijzonder aan de kosten van kinderen, waarover ook in Nemesis opvallend weinig discussie wordt gevoerd. Wil men, de nadelen van het kostwinnerstelsel indachtig, naar een geïndividualiseerd inkomensstelsel, dan kan dat alleen als er goede zorg-voorzieningen zijn. Zorgvoorzieningen in de ruime zin des woords: een arbeidsorganisatie die zorg als vanzelfsprekend beschouwt,45 een goed stelsel van kinderopvangvoorzieningen en een inkomensbestel dat bijdraagt aan een eerlijke verdeling van de kosten van kinderen tussen ouder(s) en maatschappij. In dit laatste kader sluit ik mij aan bij pleidooien om, meer dan nu het geval is, gezinstoeslagen om te zetten in uitkeringen ten behoeve van kinderen, waarbij naast de rechtvaardige lastenverdeling ook de autonomie van de verzorgende ouder(s) uitgangspunt is. Deze moet(en) binnen redelijke grenzen in de gelegenheid gesteld worden te kiezen voor een bepaalde verdeling van zorgarbeid. Met de toevoeging 'binnen redelijke grenzen' wil ik aangeven dat ik een absolute keuzevrijheid niet noodzakelijk acht. Met name lijkt mij een streven naar een (behoud van) zekere binding met de betaalde arbeid gewenst. Het is een gemis dat 'de ouderlijke financiële verantwoordelijkheid en de kinderalimentatie ... geen onderwerp zijn [geweest] van feministisch-juridisch onderzoek. ' 46 Gelijkheid: het eeuwige dilemma Hoog in de lucht of laag bij de grond? Aanzetten voor een meer concrete uitwerking van de zorg-dimensie in verschillende delen van het recht zijn vooral te vinden bij degenen die zich richten op 43 C. Smart, Feminism and the power oflaw, London/New York, 1989, p. 68-72. 44 Trendrapport 1993, p. 149 en p. 542. 45 Zie in dit verband met name het voorstel voor een kinderzorgverzekering: Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, nr. 2, pp. 47-52. 46 Trendrapport 1993, p. 419. 47 Zie o.a. Klaartje Wentholt, Rekening houden met zorgtaken: een ander perspectief voor het gelijkheidsbeginsel, Recht en Kritiek 1991, pp. 367-381; J.E.Goldschmidt, A.Ph.C.M. Jaspers en T. Loenen, Referentiekaders voor gelijke behandeling uit en thuis, Beleid en Maatschappij 1990, pp. 277-287. 48 J.W.J van den Oord, De stiltes van het recht, Nemesis 1991, pp. 5-23; J.W.J. van den Oord, Irigaray en het recht, Nemesis 1992, pp. 3-15.

1994 nr 6


een uitwerking van het materiële gelijkheidsbeginsel. Met name Wentholt, Loenen en ikzelf trachten invulling te geven aan een gedifferentieerd incorporeren van zorg.47 Op (zeer) theoretisch niveau wordt deze gelijkheidsbenadering fundamenteel bekritiseerd. Met name door Van den Oord, vanuit de gedachte dat niet een gelijkheid, maar differentie voorop dient te staan.48 Ook Gunning lijkt bij het incorporeren van zorg in het recht weinig boodschap te hebben aan gelijkheidstheorieën.49 De poststructuralistische benadering van Van den Oord mag in zekere zin fascinerend zijn, bij mij roept zij méér vragen op dan zij kan beantwoorden. Nu is het oproepen van vragen een essentieel element van wetenschapsbeoefening, maar ik zou toch wel enige indicatie willen hebben hoe de differentiële benadering van Van den Oord zou kunnen bijdragen aan minder slechte oplossingen dan de feministische gelijkheidsbenaderingen. Mijn bezwaren vind ik verwoord in de kritische reactie van Van Klink en komen er in de kern op neer, dat oneindige differentiatie moeilijk te verenigen lijkt met de noodzaak van veralgemenisering die in het recht ligt besloten.50 Het zijn dan ook juist de pogingen tot grand theorizing die bij mij de meeste twijfels oproepen. Daarin wordt immers niet aangeduid in welk opzicht de betreffende theorische kaders tot welke andere concrete juridische oplossingen leiden. Niets is praktischer dan een goede theorie, maar laten we de praktijk daaraan niet opofferen. De praktijk lijkt op verschillende terreinen dringend behoefte te hebben aan een vertaling van de theoretische uitgangspunten. Die vertaling is voor vrouwenstudies dubbel van belang: om bij te kunnen dragen aan beter recht en omdat bij uitblijven van een vertaling in voor de rechtspraktijk bruikbare suggesties het risico bestaat, dat vrouwenstudies zich vervreemdt van de andere rechtswetenschappen.51 Daarmee is geenszins gezegd, dat theorievorming nu verder achterwege kan blijven. Het blijft een belangrijke taak van juridische vrouwenstudies om vanuit het eigen perspectief andere vragen te stellen.52 Maar met name op die terreinen, waar het onderzoek naar de achtergronden wat verder gevorderd is, ontstaat behoefte aan concretisering. Door middel van contextuele uitwerkingen van abstracte gelijkheidstheorieën kan de hierboven al geschetste spanning tussen abstracte en contextuele benaderin49 M.J. Gunning, Communitarisme en onrechtvaardigheid in het gezin. Een pleidooi voor het primaat van een hartstochtelijk recht, R&R 1993, pp. 7-35. 50 Bart van Klink, Wat is het verschil? Enkele kritische kanttekeningen bij een differentiële benadering van het recht, Nemesis 1993, pp. 99-102. 51 Dit wordt duidelijk verwoord door van der Heijden, die stelt dat het 'ontbreekt aan een 'helpende hand' bij het vormgeven van het 'andere recht' in concrete zin.'P.F. van der Heijden, Juridische vrouwenstudies en arbeidsrecht: wie doet de was? E.A. Alkema & A.Ph.C.M. Jaspers, Lof der verscheidenheid, Zwolle 1993, pp. 81-84, p. 84. 52 Zie de bijdrage van Witteveen in de in de vorige noot genoemde bundel, uitgebracht onder redactie van Alkema & Jaspers, W.J. Witteveen, Perspectivisme, pp. 207-219.

173


gen worden verminderd.53 Een voorbeeld van een dergelijke uitwerking biedt het onderzoek van Boelens en Veldman met betrekking tot de invulling van het begrip 'arbeid van gelijke waarde'. Hierin wordt een materiële gelijkheidsbenadering uitgewerkt in een toetsingsmodel voor de deugdelijkheid van functiewaarderingssystemen, waarbij gebruik wordt gemaakt van ervaringen in relevante buitenlandse rechtspraktijk.54 Dit soort onderzoek roept weer de vraag op, in hoeverre de 'Ander recht'-benadering van Holtmaat fundamenteel verschilt van een materiële gelijkheidsbenadering. Is het verschil uiteindelijk niet een vrij beperkt verschil in opvatting over de instrumentele kracht van het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat vanuit een materiële gelijkheidsbenadering ander recht onderdeel vormt van het gelijkheidsstreven, terwijl Holtmaat haar 'ander recht' als zelfstandig, uit meer algemene rechtvaardigheidsnoties voortvloeiend, doel ziet?55 Gelijkheid en pluriformiteit Een aspect van het gelijkheidsdilemma is, dat bij het besteden van aandacht aan de verschillen tussen mannen en vrouwen het gevaar bestaat dat andere verschillen genegeerd worden, waardoor een bepaalde groep (vrouwen) tot norm wordt verheven. Wat betekent gelijkheid bij toenemende diversiteit? Deze vraag komt onder andere aan de orde in het leefvormendebat. In het allereerste nummer van Nemesis werd het startsein gegeven voor wat een artikelenreeks over 'Stoken in het huwelijk' had moeten worden.56 Een echte serie werd het niet, al kwamen er wel enkele bijdragen over het onderwerp waarin onder andere op provocerende wijze de relatie tussen liefdes- en juridische relaties werd geproblematiseerd. In het kader van de stelselherziening sociale zekerheid is aandacht besteed aan de normatieve wijze waarop het recht omgaat met leefvormen. Intussen lijkt het probleem steeds verder te verschuiven van het huwelijk in enge zin naar de leefvormenproblematiek. Na het advies van de Commissie Kortmann en het regeringsstandpunt erover, kunnen binnenkort de eerste wetsvoorstellen over registratie van leefvormen worden ver53 Zie ook: Trendrapport 1993, pp. 539-540. 54 L. Boelens en A. Veldman, Gelijkwaardige arbeid, gelijk gewaardeerd; Juridische middelen ter bestrijding van beloningsverschillen tussen vrouwenwerk en mannenwerk in Nederland, de EG en Canada, (onderzoek in opdracht van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid), Utrecht 1993. Zie ook: A.G. Veldman, Het recht op gelijk loon voor mannenwerk en vrouwenwerk, SMA1993, pp. 746-754 en Deidre Curtin, Simple Justice; Steps towards eliminating sex-based wage discrimination, Nemesis 1993, nr. 6, pp. 190-198. 55 Vergelijk R. Holtmaat, Naar een ander recht I, Nemesis 1988, pp. 3-13 en T. Loenen, Naar een andere gelijkheid, Nemesis 1991 nr. 5, pp. 22-31. 56 José J. Bolten, Stoken in het huwelijk, Nemesis 1984, nr. 1, pp. 22-24. 57 Rapport Leefvormen van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten, Bijlage bij: Tweede Kamer

174


wacht.57 De fundamentele vragen over de juridische consequenties van leefvormen zijn in het feministisch onderzoek nog niet diepgaand aan de orde gekomen.58 Nu het huwelijk op afzienbare termijn waarschijnlijk zijn exclusiviteit in de rechtsorde verliest (waarmee niet gezegd is, dat het huwelijksmodel als norm aan betekenis inboet), lijkt het tijd om de balans op te maken van de voor- en nadelen van een op deze leest geschoeid standaardcontract in het licht van de sociale werkelijkheid, waarin bijvoorbeeld vrouwen nog steeds het grootste deel van de zorgtaken vervullen. Maar ook omdat de overheid in deze als zedenmeester op dreigt te gaan treden, met als gevolg dat bepaalde leefvormen een tweederangspositie krijgen en keuzevrijheid verder beperkt gaat worden, zou juist hier een kritische inbreng, met een vertaling van het feministisch-wetenschappelijk gedachtengoed in concrete suggesties, geboden zijn. Een voorzet hiervoor wordt, vanuit mensenrechtelijk perspectief, gegeven door Loenen.59 Haar pleidooi voor een contextuele uitwerking van leefvormenregelgeving op basis van een relatievrijheid die rekening houdt met onderlinge verantwoordelijkheid, zorg en afhankelijkheid en een zo groot mogelijke gelijkheid tussen relatievormen, sluit goed aan bij het feministisch-theoretisch gedachtengoed. Erkenning van pluriformiteit in plaats van veralgemenisering is zeker geboden bij het zoeken naar juridische kaders die verschillen russen vrouwen insluiten in plaats van ontkennen. Ook hier lijkt Bolten, redacteur bij de oprichting van Nemesis, haar tijd vooruit geweest. Zij vroeg met name aandacht voor die groepen vrouwen die daar zelf niet zo gauw om zouden vragen: oorlogsslachtoffers, Marokkaanse vrouwen die verstoten zijn en in meer algemene zin dé rechten van culturele minderheden. In de laatste jaargangen van Nemesis zijn hierover slechts sporadisch bijdragen verschenen. Van Walsum laat aan de hand van praktijkgevallen zien, hoe het cultuurdebat wordt gekleurd door de macht van het recht, waarbij vrouwen dubbel machteloos dreigen te worden. Over vrouwenbesnijdenis zijn twee vrij korte bijdragen verschenen.60 In enkele bijdragen over het Vrouwenverdrag komt deze problematiek ook aan de orde.61 Waar 1991-1992, hoofdstuk VI, nr. 36; Regeringsstandpunt Tweede Kamer 1992-1993, 22 700, nr.3. Genoemd wetsvoorstel is inmiddels, op 8 juni 1994, aan de Tweede Kamer aangeboden (red.). 58 Trendrapport 1993, p. 271. 59 Titia Loenen, Mensenrechtelijke aspecten van de leefvormen problematiek I: Familierecht, NJCM-Bulletin 1994 nr, 3 en Titia Loenen, Mensenrechtelijke aspecten van de leefvormen problematiek II: de sociale zekerheid, NJCM-Bulletin 1994, nr. 4. 60 Alem Desta, Het gaat over ons: Vrouwen in het algemeen en Somalische vrouwen in het bijzonder, Nemesis 1992,nr. 4, pp. 25-27; Elettha J.E. Schoustra-van Beukering, Reactie, Nemesis 1992, nr. 6, pp. 19-20. 61 M. Jacobs, Onder voorbehoud, Nemesis 1993, nr. 3, pp. 81-88, en L. Lijnzaad, Reactie, Nemesis 1993, nr. 6, pp. 211-214.

NEMESIS


Mulder in haar proefschrift aansluiting zoekt bij feministische rechtstheorieën om te pleiten voor een op culturele verscheidenheid gestoelde invulling van gelijkheid, lijkt het voor de hand liggend dat deze lijn wordt doorgetrokken naar een gelijkheid die ook rekening houdt met machtsverschillen binnen verschillende culturen, om van daar uit een bijdrage te leveren aan het debat over de positie van vrouwen in minderheidsgroepen.62 Minderheidsgroepen zijn overigens niet alleen allochtoon: 'onze eigen' SGP kan in dit verband als zodanig worden beschouwd.63 Ook hier blijkt een uitwisseling van ervaringen op het terrein van vrouwendiscriminatie en rassendiscriminatie zinvol.64 Waar dit in het strafrecht blijkens de bijdrage van Rodrigues mogelijk zou kunnen manen tot terughoudendheid, kan op een ander terrein juist geconstateerd worden dat fundamentele feministisch-theoretische kritiek leidt tot het in de ban doen van juridische mogelijkheden, die wel praktisch nut zouden kunnen hebben. Ik denk daarbij aan positieve actie. De waarschuwing van Bacchi, dat we moeten oppassen dat we geen slachtoffer worden van onze kritiek, is mij uit het hart gegrepen.65 Dit geldt nog sterker als we de positie van allochtone vrouwen erbij betrekken. Ook hier dreigt het gevaar, dat de theorie de praktijk uit het oog verliest. Juist het feit dat de feministische rechtstheorie behoort tot de meest gevarieerde en tegelijk (en daarom) tot de meest betrokken rechtstheorieën, zoals Raes stelt, verplicht tot het zoeken naar een toepassing die bijdraagt aan het oplossen van de even gevarieerde problematiek van de rechtspraktijk.66 Dat het (materiële) gelijkheidsdenken waar de gedachte van positieve actie uit voortkomt, wel een praktische toepassing kan krijgen die een (bescheiden) bijdrage kan leveren aan het laten doorklinken van 'een ander verhaal' in het recht, zoals Wentholt concludeert met betrekking tot de jurisprudentie van de Commissie gelijke behandeling, is een bemoedigend geluid. Het doet bij mij de vraag herleven waarom het gelijkheidsbeginsel door anderen zo wordt verguisd.67 Recht en (on)macht in het strafrecht De vraag in hoeverre het recht, zelf product van maatschappelijke machtsverhoudingen, soelaas biedt 62 Louise Mulder, Minderheden als nieuwe bevolkingsgroepen; De verwezenlijking van gelijkheid en verscheidenheid, Nijmegen 1993. 63 Zie: Heikelien M. Verrijn Stuart, Geloven in eigen onzin, Nemesis 1993 nr. 6, pp. 181-186, en M. Braun, Staatkundig gereformeerde gewetensnood, Nemesis 1994, pp. 12-16. 64 Peter R. Rodrigues, Het strafrecht als hek van de dam, Nemesis 1993, nr. 6, pp. 187-189. 65 Carol Bacchi, Positive Action in the Netherlands, Nemesis 1994, nr. 1, pp. 4-11. 66 Koen Raes, Variaties op het verschil-dilemma, Nemesis 1991, nr. 5, pp. 5-21. 67 K. Wentholt, Gelijke behandeling, gelijk behandeld? Nemesis 1993, nr. 5, pp. 158-165. 68 Trendrapport 1993, p. 514-515. 69 Zie de bijdragen van C.P.M. Cleiren Strafrecht als object van verlangen, pp. 41-48 en Th. de Roos Vrouwenstudies

1994 nr 6


voor de minder machtigen in de samenleving, komt in de sfeer van het strafrecht steeds weer op.68 Het strafrecht is bij uitstek het terrein waarop de macht van het dominante zich manifesteert. Maar tevens liggen aan het straf(proces)recht fundamentele beginselen ten grondslag, die het waard zijn te worden behouden. Tussen vrouwenstudies en het strafrecht is met verlangen en afstoten een moeizame relatie gegroeid, die echter wel heeft bijgedragen aan herbezinning.69 Juist de ambivalentie op dit terrein heeft kunnen leiden tot nieuwe oplossingen, waarbij met name is gezocht naar alternatieven buiten het strafrecht; het civiele recht kan het slachtoffer van een sexueel gewelddelict een zelfstandiger positie bieden dan het strafrecht. Aandacht voor het slachtoffer heeft zo verschillende soorten juridische gevolgen gehad. Ik denk daarbij aan de ook in richtlijnen neergelegde aandacht voor een behoorlijke behandeling van slachtoffers, aan straatverboden als straf- en civielrechtelijke remedie, aan creatieve verkenningen op de grens van het straf- en civiele recht (met name de toenemende aandacht voor civielrechtelijke schadevergoeding en recent de verplichte aidstest voor een verkrachter) en aan het meedenken over specifieke dading-projecten vrouwenmishandeling.70 Over de duiding en mogelijkheden van deze instrumenten bestaat geen consensus. Illustratief is de discussie in Nemesis naar aanleiding van de gedwongen aidstest. In schril contrast met genuanceerde beschouwingen zoals die van Vermeulen, stond het pleidooi voor een soort wraakactie in de vorm van schadevergoeding van Van Driem.71 Terecht was de felle reactie van Verrijn Stuart, dat met een dergelijke benadering de vorderingen van vrouwen slechts kunnen worden geschaad.72 Gelukkig is op het terrein van het strafrecht Verrijn Stuart de spraakmaker in Nemesis. Als geen ander weet zij op dit gebied verbanden te leggen tussen theorie en praktijk, nimmer aflatend de aandacht vestigend op de blunders van rechter en wetgever om, gebruik makend van theoretische inzichten, alternatieve oplossingen aan te geven.73 In het recente redactioneel naar aanleiding van onder andere de Eper incestprocessen schetst zij haarfijn hoe smal de kloof is tussen slachtofferisme (victim-feminists) en lefgozerisme (power-feminists), tussen het onderstrafrecht: geen isolement, maar confrontatie, pp. 167-178, E.A. Alkema & A.Ph.C.M. Jaspers, Lof der verscheidenheid, Zwolle 1993. 70 Zie bijvoorbeeld: Renée Kool, Onvolmaakte genoegdoening, Nemesis 1993, nr. 5, pp. 149-157; H.M. Verrijn Stuart, Dading tussen civielrecht en strafrecht, Nemesis 1992, nr. 4, pp. 21-24. 71 Zie: B. Vermeulen, Horizontale werking van grondrechten, Nemesis 1992, nr.6, pp. 5-9; en G. van Driem, Gedwongen aidstest: hoe vermag de rechtergaanl Nemesis 1992, nr. l,pp. 18-19. 72 H.M. Verrijn Stuart, Kort geding is geen travestie van het strafrecht, Nemesis 1992 nr. 1, pp. 22-25. 73 Zie ook haar bijdrage over de partiële herziening van de zedelijkheidswetgeving: De jacht op het onzegbare, Nemesis 1993, nr. 5, pp. 141-148.

175


gaan van macht en het misbruiken van macht.74 Het is de taak van feministische juristen, werkzaam in de rechtspraktijk en in het meer theoretische vakgebied, dit te laatste te voorkomen. Misbruik van macht wordt niet legitiemer als het geschiedt door hen tegen wie eerder misbruik plaats heeft gevonden; het slachtoffer hoeft geen beul te worden.


Van de terugblik op tien jaar Nemesis, hetgeen dit artikel beoogde, is het gaandeweg meer een persoonlijke blik vooruit geworden. Het beeld dat zich na tien jaar Nemesis opdringt, is bovenal diffuus. Van in ongrijpbare abstracties blijven hangende pleidooien voor differentiedenken tot commentaren op concrete rechterlijke uitspraken en wetsvoorstellen. Van doorwrochte en doordachte theoretische analyses tot impulsieve hartekreten. Vrijwel alle denkbare onderwerpen zijn aan de orde gekomen, van aanranding tot zwangerschapsverlof. Grote onbekende is, na de aandacht die er in de eerste jaren in de kronieken van Van Eijden aan dit rechtsgebied werd besteed, het bestuursrecht, ondanks incidentele geluiden over het belang ervan.75 Op verschillende terreinen doen zich echter dezelfde soort dilemma's voor. Het gelijkheidsdilemma speelt in het sociaal recht en het familierecht. Privacy en autonomie moeten zowel in het strafrecht als op het terrein van voortplanting inhoud krijgen, en ook in het inkomensrecht. Dat gemeenschappelijke vraagpunten zich dwars door de materie heen aftekenen, bevestigt mijns inziens het nut van een eigen tijdschrift voor juridische vrouwenstudies. Het is de verdienste van de redactie van Nemesis, dat deze erin is geslaagd dit zichtbaar te maken. Daarbij hebben verschillende redactieleden in verschillende perioden zelf het voortouw genomen en de koers uitgezet. Dit gebeurt in andere vakbladen aanzienlijk minder. Een aantal kwesties lijkt in de afgelopen tien jaar in de ontwikkeling van vrouwenstudies rechten een wederkerend onderwerp te zijn. Dat zijn met name de mogelijke betekenis van het internationale recht en de (nog betrekkelijk oningevuld gebleven) relatie tussen macht(sverschillen) en het recht.76 Leek het internationale recht eerst de bondgenoot bij uitstek, die ook de bron vormde voor het ontwikkelen van concepten als indirecte discriminatie, de beperkingen die het internationale kader impliceert zijn inmiddels

ook wel duidelijk geworden. Zo is er binnen internationale fora een neiging tot conservatisme, mede veroorzaakt door het minimum-karakter van internationale normen. Dat neemt niet weg dat het internationale recht wel mogelijkheden biedt om nieuwe vragen te stellen, waarbij een vertaling in de nationale context een meerwaarde zou kunnen betekenen. Dit geldt met name voor het Vrouwenverdrag dat aansluit bij een asymmetrisch gelijkheidsbegrip, door zich specifiek te richten op de uitbanning van discriminatie van vrouwen. Daarmee kan het mogelijk ingezet worden als instrument om verplichtingen tot opwaardering van de rechten van vrouwen te realiseren. Wat de toekomst betreft zou ik er voor willen pleiten de nadruk te leggen op de wisselwerking tussen feministische rechtstheorische kaders en meer positiefrechtelijk onderzoek. Hoewel theorievorming nooit is voltooid, is er op dit moment naar mijn mening behoefte aan een vertaling van het ontwikkelde gedachtengoed in concrete oplossingen en het toetsen van theorieën aan analyses van de rechtspraktijk. De hieruit voortkomende inzichten kunnen vervolgens inzicht geven in de leemtes in onze theoretische kaders, door vanuit een niet-dominant perspectief de vragen te stellen die onmisbaar zijn voor een werkelijk vernieuwende rechtswetenschap. Daarbij zal ook de vraag moeten worden uitgewerkt wat de betekenis is van begrippen als gender en macht voor het juridisch vrouwenstudiesonderzoek. Met het hanteren van beide begrippen wordt in het sociaal wetenschappelijk vrouwenstudiesonderzoek ervaring opgedaan, waaruit in elk geval geconcludeerd kan worden, dat zij bestaande (conceptuele) problemen niet geheel kunnen ondervangen.77 Het machtsbegrip wordt wel gehanteerd in het juridische vrouwen-studies-onderzoek, maar het blijft betrekkelijk onuitgewerkt. Die uitwerking lijkt mogelijk op verschillende niveaus, zowel op het abstracte niveau van de juridische betekenis van het machtsconcept en de doorwerking van macht in de genderlading van juridische begrippen, als in meer praktische zin met betrekking tot de vraag hoe de rechtspraktijk rekening zou kunnen houden met macht(s verschillen).78 Een dergelijke exercitie biedt wellicht perspectieven met betrekking tot de gesignaleerde dilemma's en lijkt in elk geval voldoende stof voor nog minstens tien jaar Nemesis te bieden!

74 fers 75 76 77

werp, Nijmegen 1988; en: Trendrapport 1993, pp. 51-52 en pp. 506-508. 78 Een poging in die zin heb ik gedaan in mijn artikel: De aidstest: doorwerking of beperking van macht? NJB, jrg. 68, 1993, pp. 1539-1543.

Tien jaar Nemesis: op zoek naar de nuance in het recht

H.M. Verrijn Stuart, Object spreek.' Volmaakte slachtofin het strafrecht, Nemesis 1994 nr. 2, pp. 29-30. Trendrapport 1993, p. 541. Zie Trendrapport 1993, Hoofdstukken 27 en 28. Zie de oratie van J. Outshoorn, Een irriterend onder-

176

NEMESIS

Na aan het hart

Dorien Pessers

,,.• RADICALISME VERSUS REFORMISME Onlangs ontving ik een brief van een vooraanstaand vakgenote, die mij verweet dat mijn kritische benadering van het vak voor haar en anderen krenkend was. Door de grote verbanden waarin, door het macro-niveau waarop, en door de radicale kritiek waarmee ik ons vak benader, zou ik het juridisch^technische werk van de' werkbijen' als zinloos afdoen. Mijn artikelen en publieke uitlatingen leidden volgens haar slechts tot schouderophalen of defaitisme, in ieder geval niet tot inspiratie van collega's. Kortom, ik was onmachtig makend radicaal. Omdat zij zei namens velen te spreken, besloot ik op de verwijten ook publiekelijk in te gaan. Het jubileumnummer van ons vaktijdschrift Nemesis leek mij daartoe de geschikte plaats. Radicalisme versus reformisme Elke samenleving heeft haar tantaluskwellingen: onoplosbare conflicten die periodiek tot opstand en verzet leiden, maar nooit definitief worden beslecht. Het sluimerende conflict wordt vaak geradicaliseerd door een trefzekere en suggestieve formulering die de ogen opent voor wat iedereen blindelings eigenlijk al weet. Sinds Proudhon eigendom als diefstal definieerde, weten we dat grote rijkdom zich nooit aan de schaduw van diefstal kan onttrekken. Sinds Marx stelde dat de maatschappelijke verhoudingen het bewustzijn bepalen, weten we dat er altijd een vals bewustzijn loert. En sinds feministen beweren dat het persoonlijke politiek is, weten we dat de persoonlijke zelfbeschikking van vrouwen altijd aan de druk van publieke interventies is blootgesteld. Juist omdat deze conflicten ingeweven lijken in de architectuur van een samenleving, leren we er mee te leven en er soms zelfs het beste van te maken. Zo gaat radicalisme over in reformisme, al zal er altijd een spanning tussen beide posities blijven bestaan. Ook het juridisch feminisme heeft deze ontwikkelingsgang doorgemaakt. De jaargangen van Nemesis zijn daarvan een afspiegeling en ik herinner mij dat in veel redactievergaderingen deze spanning aan de orde kwam. Wat mij nu kennelijk wordt verweten is het vasthouden aan een radicale positie en zelfs zodanig dat ik daardoor het reformistische werk diffameer. Over mijn radicale positie eerst: ik houd inderdaad vast aan een aantal oorspronkelijke uitgangspunten en inzichten van het feminisme. Bijvoorbeeld aan de

1994 nr 6

culturele aspiraties van het feminisme, die veel verder reikten dan economische onafhankelijkheid van vrouwen. Juist omdat in het culturele feminisme het geluk en zelfrespect van vrouwen centraal stond was het kritische spectrum breder dan in het economische feminisme. De arbeidsmarkt werd niet alleen als een bevrijding van vrouwen gezien, maar ook als een risico voor hun vrijheid. Vanuit het culturele feminisme is daarom de kritiek op macro-economische ontwikkelingen voortgekomen. Deze ontwikkelingen hebben onder meer tot gevolg dat vrouwen tegenwoordig worden gedwongen te werken, zelfs in een tijd waarin er geen werk is. Deze contradictie wijst er op dat het deze keer niet gaat om het inzetten van vrouwen als arbeidsreserveleger om een term van de radicale kritiek te gebruiken maar om de transformatie van het vrouwelijke arbeidsleger. Wanneer moederschap slechts een constructie is - zoals het populaire deconstructiedenken ons leert - en wanneer het opvoedingsmilieu eindeloos kan worden uitgebreid, dan worden vrouwen in de laagste inkomensklassen ideologisch vrijgemaakt voor dat werk waartoe armoede gewoonlijk dwingt. Wanneer deze tendens zich doorzet - en alles wijst daarop - dan zijn de condities voor geluk en zelfrespect, voor deze vrouwen althans, vrijwel afwezig. Het 'mevrouw Philips-model' waarvoor radicale feministen indertijd waarschuwden, dreigt realiteit te worden. Veel van mijn artikelen gaan meer over deze sociaaleconomische en sociaal-psychologische problemen dan over juridische problemen. Maar de implicatie van mijn radicale kritiek kan toch geen andere zijn dan de noodzaak van juist juridisch reformisme ? Het recht is godzijdank nog steeds een maatschappelijke kracht waarmee rekening moet worden gehouden. Elke vorm van rechtsbescherming van vrouwen die kan worden afgedwongen, is een remmende factor in de ontwikkelingen die ik beschrijf en een evenwichtsfactor in de spanningsverhouding tussen de radicale waarheid en de reformistische waarheid. Adequate rechtsbescherming kan alleen worden geboden door de weerbarstigheid van het recht optimaal op te voeren. En dat gebeurt door een gedegen invoeging van vrouwen in de rechtsorde door middel van proefprocessen, annotaties en commentaren op wetgeving: activiteiten die niet voor niets in het hart van Nemesis hun redactionele plaats hebben gevonden.

177

José J. Bolten

Na aan het hart

TRIGLIFO LAMENTOSO

Over Len

Over hoes

Over Mieke

voordat ik je haal weetje al wie ik ben de schim van de dood staatje bij in je leven reeds spreken je lippen mijn naam niets de rivier mondt uit in het niets zie de rivier langs Zorgvlied vluchtweg van zorgen zorg niet voor de dag van morgen die zal je vroeg of laat worgen geniet de rivier weet niet van haar oorsprong en kent geen einde de oersprong is een stap in het niets

oeverloos vlietend buiten bedding biedt de rivier voor de drenkeling geen enkele redding

op de wieken is voor meisjesboeken voor vrouwenlevens kennen wij het vloeken

178

vluchtige havens zonder ballast is de rivier die je onvast ontwast 't vuur der titanen blust het water droogt de rivier dan pas bestaat er niets meer voor later

vleugellamme moeders komen vliegen naar kinderlijfjes die zij willen wiegen adelaren bijten tussenbeide aan binnenkanten van 't uitwendig blijde gloed gaat smeulen tongen zullen staken maar machteloos staat de godin der wrake

NEMESIS

Artikelen

Caroline A.P. Janssens studente rechten en vrouwenstudies letteren aan de Universiteit van Utrecht

De betekenis van NEMESIS nader bekeken

De gewraakte metafoor Inleiding

Tien jaar nadat Doeschka Meijsingde 'nietzo aardige' godin Nemesis tot onderwerp van een essay maakte, bestudeert Caroline Janssens Nemesis als metafoor. Met de keuze van Nemesis als titeldraagster van het tijdschrift heeft de redactie de metafoor 'bezet'. Daarmee zijn vrouwen de vergelijker en de vergelekene geworden. Dit is subversief gebruik van de metafoor en leidt tot de ontmythologisering van het recht. Wat wil de redactie nog meer! Nemesis als subversieve metafoor voor een subversief doel.

Door de eeuwen heen hebben mannen 'de vrouw' als metafoor gebruikt om de wereld om hen heen te conceptualiseren. 'De vrouw' en typisch vrouwelijke activiteiten werden en worden metaforisch ingezet als bemiddelaar tussen mannen en hun ondernemingen. Zowel in ons dagelijks spraakgebruik als in allerlei cultuurprodukten wordt de vrouw als symbool gebruikt voor zaken die in principe niets met vrouwen te maken hebben. Wellicht kunnen we ons nog een voorstelling maken bij een metafoor als 'moeder Aarde' of kunnen we ons gevleid voelen wanneer vrouwen als symbool gebruikt worden voor verheven zaken als vrijheid en rechtvaardigheid. Maar wat kan het betekenen wanneer een gebruiksvoorwerp de naam 'godin' meekrijgt, zoals in het geval van de Citroen DS (déesse op zijn Frans)1, of wanneer rapper Ice T in nummers als 'Momma's gotta die tonight' de vrouw gebruikt als metafoor voor racisme2? En toegespitst op het voorliggende geval: wat kan het betekenen wanneer feministische juristen in 1984 hun tijdschrift de naam meegeven van een mythologische figuur die haar betekenis ontleent aan de sexistische context waarin zij ontstond? Metafoor is een stijlfiguur waarin een frase of een woord wordt gebruikt dat meestal op iets anders wordt toegepast. Metaforen spelen een bemiddelende rol in het verwerven van kennis doordat iets nieuws wordt vergeleken met iets bekends3. Er bestaat een congruentie tussen de structuur van metaforen en de positie die vrouwen in het leven van mannen innemen. Een essentieel kenmerk van metafoor is namelijk dat de vergelijker en het vergelekene uit twee verschillende domeinen moeten komen wil de metafoor werken en nieuwe betekenis produceren. De uitspraak 'een appel is (als) een peer' zal om die reden waarschijnlijk niet als een krachtige metafoor worden aangemerkt. Omdat vrouwen als moeder bekend zijn aan mannen maar zij tegelijkertijd altijd 'de ander' zijn, is 'de vrouw' voor mannen bij uitstek geschikt om een metafoorfunctie te vervullen om de wereld om hen heen te bevatten4. In haar artikel Woman as Metaphor verklaart Eva Feder Kittay het feit dat vrouwen niet in dezelfde mate 'de man' hebben neergezet als metafoor voor vrouwelijke ervaringen en activiteiten uit het verschil in ontwikkeling van gender-identiteit bij jongens en meisjes. Vanwege het verschil in sexe vormen mannen hun identiteit in oppositie tot de moeder, 'de ander'. Bovendien koppelt Kittay dit proces van objectivering in taal en denken aan de sociaal culturele uitgesloten positie van vrouwen.

1 Agnes Andeweg, Een auto, een godin, Of; which vehicle do you want?, 1993, paper Vakgroep Vrouwenstudies Letteren UU. 2 Nathalie Vermolen, BodyCount's sex, geweld en (anti)racisme in metaforen, 1993, paper Vakgroep Vrouwenstudies Letteren UU. 3 Max Black, Models andMetaphors, 1961, Cornell University Press 1954, p. 25-47. 4 Eva Feder Kittay, Woman as Metaphor, Hypathia 1988, vol. 3, nr. 2, p. 63-86.

1994 nr 6

179

De gewraakte metafoor

NEMESIS: het tijdschrift In de Griekse mythologie was Nemesis de godin van de wrekende gerechtigheid. Haar naam wordtin 1984 door de oprichtsters van NEMESIS gekozen voor dit tijdschrift dat zichzelf tot doel stelt een juridische bijdrage te leveren aan de strijd tegen vrouwenonderdrukking. Uitgangspunten hierbij waren en zijn dat in de geschiedenis het recht niet door vrouwen is geschreven en dat het recht heeft bijgedragen aan de lange geschiedenis van vrouwenonderdrukking. De oprichtsters stellen dat er nog veel te weinig vanuit de specifieke positie van vrouwen naar het recht wordt gekeken. Door de politieke en ideologische functie van het recht vanuit een feministisch perspectief te analyseren wil NEMESIS de sexistische uitgangspunten van het recht blootleggen. De mythologische figuur Nemesis fungeert als muze voor deze 'vermetele ontmythologisering van het recht'5. Nemesis: het begrip Het Beknopt Grieks-Nederlands Woordenboek opengeslagen, vinden we bij het lemma f) vé|iS(Tu; de volgende drie betekenissen: - 'afkeuring, verontwaardiging, toorn; - ethische verontwaardiging over onverdiend geluk; - toorn, wraak, wraak der goden, goddelijke vergelding (vaak gepersonifieerd)'. Nemesis is dus een abstract begrip. Het is een vrouwelijk zelfstandig naamwoord. Wanneer de goddelijke vergelding wordt verbeeld in Homerus, gebeurt dat alsof die vergelding vrouwelijk is6. Ook wanneer Nemesis in de mythologie voorkomt als een 'echte' god is zij van het vrouwelijke geslacht. Er wordt kennelijk een connectie gelegd tussen het grammaticale geslacht van het woord en de sexe van de 'inhoud' van dit abstracte begrip. In haar boek The Mind Has No Sex? Women in the Origins of Modem Science stelt Londa Schiebinger dat een dergelijke verbinding ook werd gelegd door iconografen ten tijde van de Verlichting7. Bij het uitbeelden van abstracte begrippen als wetenschap, vrede, economie, waarheid etcetera werd de personificatie, de icoon, een vrouw. In veel Europese talen hebben abstracte begrippen een vrouwelijk grammaticaal geslacht en deze connectie lijkt dan ook niet onlogisch. Wat volgens Schiebinger echter bevraagd moet worden is waarom deze woorden zelf überhaupt vrouwelijk zijn8. Met betrekking tot de personificatie van Nemesis als godin van de vergelding is er sprake van een kip-ei situatie voor wat de oorsprong van haar geslacht en het geslacht van het woord aangaat. Goden bestonden tenslotte volgens de mythologie eerder 5 Nemesis 1984, nr 1, p. 1-2. 6 B.C. Dietrich, Death, Fate and the Gods, The development of a religious idea in Greek popular belief and in Homer, The Athlone Press, 1965. 7 Londa Schiebinger, The Mind Has No Sex?, Women in the Origins of Modern Science, Harvard University Press, 1989, p. 119-159. 8 Schiebinger, 1989, p. 132: 'Even so, the fact that gender is deeply embedded in most European languages merely pushes

180

Caroline A.P. Janssens

dan mensen. Maar verhalen over goden konden niet eerder verteld worden dan dat er mensentaal was. Met betrekking tot de verbeelding van abstracte begrippen als kennis en wetenschap door de iconografen van de Verlichting zoekt Schiebinger de verklaring in het neo-Platoonse wereldbeeld dat in de Salons en aan aristocratische hoven opgeld deed. In dit wereldbeeld, waarbij intellectuele en materiële creativiteit alleen tot stand kon komen door het samen gaan van mannelijke en vrouwelijke principes, gaven actieve wetenschappers vorm aan de passieve vormloze materie en werd het te onderzoeken gebied als vrouw verbeeld. Met andere woorden: 'wetenschap' was een vrouw omdat de wetenschappers mannen waren. In die tijd traden vrouwen uit de aristocratie nogal eens op als patronessen van wetenschappers en kunstenaars, en dit voedde het beeld van de vrouwelijke icoon. De vrouwelijke personificatie van de wetenschappen verdwijnt met de opkomst van de empirische wetenschap en met het verdwijnen van de Salons en de aristocratische privileges na de Franse revolutie9. Dit brengt ons bij het belang van de sociaal-historische context waarin beelden hun betekenis krijgen. Nemesis: de godin In de Griekse mythologie was Nemesis één van de 'schikgodinnen'. Dit waren godinnen die te maken hadden met geboorte, dood, de orde der dingen op aarde; het lot. Meer specifiek hield Nemesis zich bezig met de goddelijke vergelding, en ze is de geschiedenis ingegaan als godin van de wrekende gerechtigheid. Ze was een moraliserende godin die het gedrag van mensen beoordeelde en, waar dit de grenzen van de menselijke maat overschreed, strafte. Haar functie hangt samen met de notie dat er een evenwicht moet bestaan dat niet ongestraft verstoord kan worden10. Over haar oorsprong en functies bestaan echter verschillende verhalen. Zo zou ze oorspronkelijk een bosnymf van Dood-in-het-Leven zijn geweest, of een chtonische natuur-godin. De opvatting dat Nemesis een chtonische oorsprong zou nebben, wordt ondersteund door het feit dat er in Attica Nemesis feesten werden gehouden (de Nemeseia) ter ere van 'de afgestorvenen' ''. Hier komt Nemesis' connectie met de dood naar voren. Er zijn ook mythen waarin Nemesis - en niet Leda - wordt verondersteld de moeder van Helena te zijn, hetgeen Nemesis in verband brengt met de aanleiding tot de Trojaanse oorlog. Wat duidelijk wordt, is dat Nemesis geen eenduidig concept was en dat haar figuur aan verandering onderhevig is geweest. Dit geldt echter voor de meeste back one step the need for explanation: why, after all, is scientia, or science, or Wissenschaft feminine in the first place? The historical origins of grammatical gender remain for the most part unexplained. The significance of these images runs deeper than the accidents of language.'. 9 Schiebinger, 1989, p. 146-150. 10 Nemesis 1984, nr l , p . 6. 11 Dietrich, 1965, p. 166.

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN n o v e m b e r / d e c e m b e r 1 9 9 4 , nr. 6

I

Indirecte discriminatie Zwangerschap PENSIOEN

2 2 3 5 7

SEXUEEL GEWELD Incest

11

Sexueel geweld door hulpverlener Verhuisgebod

12

Verjaring

14

13

15 16 SOCIALE ZEKERHEID AAW

18

WAO

21 24

IOAW

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK

ARBEID Gelijke beloning

N

25

Nr 434: Ktg. Heerlen 11 maart 1994 Verschil in beloning op basis van diploma Nr435:CGB7juni 1993 Indirecte discriminatie bij aanvulling ziektewetuitkering Nr 436: Hof Amsterdam 30 juni 1994, m.nt. Mal va Driessen Vliegverbod zwangere stand-by stewardessen Nr 437: HvJ EG 28 september 1994 (Van den Akker), m.nt. Linda Senden onder 438 Gelijkschakeling pensioengerechtigde leeftijden Nr 438: HvJ EG 28 september 1994 (Smith), m.nt. Linda Senden Gelijkschakeling pensioengerechtigde leeftijden Nr 439: Rb Zutphen, 30 juni 1994 ƒ 35.000,- immateriële schadevergoeding, geen materiële schadevergoeding Nr 440: Pres. Rb. Utrecht, 31 mei 1994 Huisarts veroordeeld tot ƒ 40.000,- als voorschot op schadevergoeding Nr 441: Pres. Rb. Alkmaar 11 augustus 1994 Verhuisgebod en straatverbod na sexueel misbruik vier kinderen Nr 442: Gerechtshof Arnhem, 26 april 1994 Bekendheid met schade op moment dat slachtoffer kan beseffen en uiten dat het haar aangedane leed vermogensrechtelijke schade heeft veroorzaakt Nr 443: Hof Arnhem, 4 oktober 1994 Beroep op redelijkheid en billijkheid faalt Nr 444: Hof Arnhem, 4 oktober 1994 Beroep op redelijkheid en billijkheid gehonoreerd Nr 445: CRvB 9 mei 1994, m.nt. Miek Greebe Terugwerkende kracht AA W-aanvraag Nr 446: Rb Groningen 29 augustus 1994 Inkomenseis i.s.m. derde EG-richtlijn Nr 447: Rb Roermond 13 september 1994 Anticumulatie WAO/AWW Nr 448: RvS Afdeling geschillen van bestuur 14 december 1993, Prejudiciële vragen over vermogentoets IOAW WETGEVING

26 28 29

Wetsvoorstel herziening Arbeidstijdenwet 1919, Catelene Passchier Besluit zwangere werkneemsters, Eveline van der Linden Kamervragen en antwoorden bijstandsuitkering mishandelde en gescheiden migrantenvrouwen LITERATUUR

30

Samenstelling: Els van Blokland en Gerdie Ketelaars Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart.

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Medewerksters: Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Mireille Steinmetz, Elies Steijger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland Hannelou de Roo redactiesecretaris Michèle van Goens redactiemedewerkster Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam

Rechtspraak

ARBEID Gelijke beloning Nr434 Kantongerecht Heerlen 11 maart 1994 Nr. 03036-91 en 03037-91 Mr. Tacken. Verzoeksters, advocaat mr. Schyns tegen Stichting Gezinszorg BrunssumHoensbroek, advocaat mr. Lückers. Gelijke beloning, hetzelfde werk, verschillend diploma. Art. 12 CAO Gezinsverzorging en Algemeen Maatschappelijk Werk, art. 7 e.v. WGB, art. 7A:1637ij BW Vervolg op Commissie gelijke behandeling 1 juli 1991, oordeel 167A-9141. Verzoeksters vergelijken zich met een mannelijke collega, eveneens als leidinggevende in de gezinszorg werkzaam. Uit de CAO vloeit voort, dat de maatman op grond van zijn diploma een hoger salaris ontvangt dan verzoeksters op grond van het hunne. Discriminerende bepalingen in CAO of subsidieregeling mogen geen grondslag vormen voor vaststelling van salaris. (...) Volgens verzoekster heeft gedaagde gediscrimineerd naar geslacht door een groep vrouwen met een (gelijkwaardige) typische vrouwenopleiding uit te sluiten van de doorstroming in salariëring en daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 2 Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen respectievelijk artikel 7A: 1637ij BW, alsmede artt. 7 e.v. Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. (...) Als door gedaagde niet weersproken staat vast dat eiseres hetzelfde werk deed als werknemers in dezelfde functie met als opleiding de Sociale Academie. Gedaagde stelt dat zij heeft gehanHet Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371

deld conform het gestelde in artikel 12 van de ten deze van toepassing zijnde CAO op grond waarvan de doorstroommogelijkheden ten aanzien van leidinggevenden die in het bezit zijn van de akte N20 wordt beperkt tot schaalnummer 27. (•••) Gedaagde heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 8 juni 1993 overgelegd een schrijven met bijlagen van de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg d.d. 22 april 1993 gericht aan haar leden met als onderwerp: salariëring gezinszorg, welk schrijven kennelijk als uitgangspunt wordt genomen voor het in de toekomst toe te passen salariëringsbeleid. Op de laatste produktiebijlage bij dit schrijven wordt gesteld dat: 'Als algemeen uitgangspunt geldt dat de werkzaamheden die de werknemer verricht bepalend zijn voor de van toepassing zijnde functie en het daarbij behorende salaris. Het bezit van een diploma is geen voorwaarde om in een functie te worden benoemd.' Voorts: 'Bij diverse functies staat als opleidingsindicatie vermeld "een afgeronde HBO opleiding gericht op de zorgsector". Als zodanig dienen ook de diploma's K en O en HBO-J, alsmede de akten NI2, NI9 en N20 te worden aangemerkt.' Gedaagde heeft gesteld dat zij als werkgever een hogere beloning niet kon verstrekken aan werkneemsters met een akte N20 aangezien zulks financieel niet op te brengen was en overigens op grond van de CAO niet mogelijk was. Wij zijn van oordeel dat de onderhavige CAO bepalingen bevat welke indirect onderscheid opleveren op grond waarvan de desbetreffende bepalingen van de CAO nietig zijn. Ook een subsidieregeling waaruit een verschil van salariëring ontstaat tussen werknemers die gelijkwaardige arbeid verrichten, doch waarvan een bepaalde groep werknemers in een andere (lagere) salarisschaal worden ingedeeld, bevat bepalingen welke indirect onderscheid opleveren en deze regeling mag dan ook geen grondslag vormen voor de vaststelling van het salaris van de werknemers die op basis van die regeling salaris krijgen betaald. (...)

Indirecte discriminatie Nr435 Commissie gelijke behandeling 7 juni 1993 Nr. 439-93-22 Mrs. Van der Heijden, Mol-Brinkhorst, Kiebêrt, Goldschmidt, en Huber. Mevrouw B, verzoekster en D BV, wederpartij. WGB, indirecte discriminatie, aanvulling ziektewetuitkering, arbeidsvoorwaarden.

Artt. 7A: 1638c, 7A:1637ij BW Verzoekster stelt dat haar werkgever onderscheid maakt op grond van geslacht omdat zij, als enige vrouw met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen aanvulling op haar ziektewetuitkering tot honderd procent van haar loon ontvangt nadat de periode van zes weken is verstreken. De Commissie oordeelt dat er geen sprake is van direct onderscheid omdat één van de twee vrouwen die in dienst waren deze aanvulling daadwerkelijk heeft ontvangen. De regeling die de werkgever hanteert is echter wel nadelig voor vrouwen en daarmee maakt de werkgever indirect onderscheid. (...) 4. De overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in de arbeidsvoorwaarden jegens verzoekster onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. 4.2. Alvorens bovenstaande vraag te beantwoorden, overweegt de Commissie het volgende. Partijen verschillen van mening over de vraag of de reeds eerder genoemde CAO van toepassing is. Het is echter niet de wettelijke taak van de Commissie om uitsluitsel te geven over de uitleg van CAO-bepalingen. De taak van de Commissie is, na te gaan of de wederpartij in strijd met de bepalingen van de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen handelt. 4.3. Verzoekster stelt primair dat de wederpartij direct onderscheid naar geslacht maakt omdat zij, als enige vrouw met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geen aanvulling tot honderd procent van haar loon ontvangt nadat de periode van zes weken verstreken is. Subsidiair stelt zij dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt, omdat meer mannen dan vrouwen in aanmerking komen voor de bewuste aanvulling. Verzoekster licht haar laatste stelling als volgt toe: Een werknemer ontvangt honderd procentaanvulling indien hij of zij goed functioneert. Of iemand goed functioneert kan volgens de wederpartij tot uiting komen in de mate van ziekteverzuim. Deze maatregel werkt in het nadeel van vrouwen, aangezien gebleken is dat werknemers aan de lopende band vaker verzuimen vanwege het eentonige werk. Het zijn juist veelal vrouwen die aan de lopende band werken. 4.4. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Het vijfde lid van 7A:1637ij BW geeft aan wat onder indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een regeling/criterium in overwegende mate personen van één geslacht treft, terwijl daarvoor geen of onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. 4.5. De Commissie gaat bij de beoordeling van de gegevens uit van het personeelsbestand van beide vennootschappen. Hoewel deze formeel gescheiden zijn, is er in de praktijk sprake van één bedrijf. Bovendien wordt het gevoerde beleid ook op beide vestigingen toegepast. De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van direct onderscheid naar geslacht. Uit haar onderzoek is gebleken dat er op 19 oktober 1991, twee vrouwen in aanmerking kwamen voor aanvulling op de ziektewetuitkering tot honderd procent van hun loon. Eén vrouw heeft die aanvulling daadwerkelijk ontvangen. Het geslacht van de werknemer is derhalve voor de wederpartij niet bepalend voor wat betreft het al of niet toekennen van een aanvulling tot honderd procent van het salaris. 4.6. Uit haar onderzoek leidt de Commissie wel af dat er een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht is. Uit de gegevens (zie paragraaf 3.5.) blijkt immers duidelijk dat veel meer mannen dan vrouwen in aanmerking komen voor een onbeperkte aanvulling op de ziektewetuitkering tot honderd procent van het laatstgenoten salaris en dat veel meer mannen dan vrouwen deze ook daadwerkelijk ontvangen (hebben). De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of de wederpartij hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aandragen. Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond wordt verstaan1 -dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en -daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl -dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Het ligt op de weg van de wederpartij om inzichtelijk te maken op grond van welke criteria werknemers al of niet een aanvulling tot honderd procent van hun salaris ontvangen. Alleen in dat geval kan de Commissie controleren of de wederpartij criteria heeft gebruikt die objectief gerechtvaardigd zijn en niets met onderscheid op grond van geslacht van doen hebben. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verschillende malen gewezen op de noodzaak van 'doorzichtigheid'2. Uit het onderzoek ter plaatse is gebleken dat de beoordeling van het functioneren mede werd bepaald door de mate van ziekteverzuim van de desbetreffen-

de werknemer, maar niet alleen daardoor. De wederpartij heeft bijvoorbeeld ook opgemerkt dat sommige werknemers 'wisselvallig' functioneren. De wederpartij houdt echter niet systematisch (en niet schriftelijk) bij of een werknemer goed functioneert. Er worden geen functioneringsgesprekken gevoerd. Bovendien heeft de wederpartij aan de Commissie niet duidelijk gemaakt wat zij precies onder 'wisselvallig' functioneren verstaat. Verder is gebleken dat niet-productiemedewerkers zonder onderscheid de honderd procent aanvulling ontvangen, omdat de wederpartij deze werknemers kennelijk meer vertrouwt. Aldus maakt het toekennen van de aanvulling van de ziektewetuitkering een enigszins willekeurige indruk. Aangezien de Commissie op grond hiervan niet kan beoordelen of de regeling die de wederpartij hanteert, en die in het nadeel van vrouwen uitwerkt, in feite niets met onderscheid op grond van geslacht van doen heeft, maakt de wederpartij hiermee indirect onderscheid naar geslacht. 5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat D B.V. te Doetinchem jegens mevrouw B indirect onderscheid naar geslacht maakt/heeft gemaakt in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW, door haar ziektewetuitkering niet gedurende 52 weken aan te vullen tot honderd procent van haar eigen salaris. Noten 1 Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 190-10, Oordelenbundel I; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989. 2 Zie: -Commissie van de EG tegen Frankrijk, arrest van 30 juni 1988 in zaak 318/86; Jurisprudentie 1988, 3559; -Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark tegen Dansk Arbejdsgiverforening, optredend voor Danfoss, 17 oktober 1990 in zaak 109/88; Jurisprudentie 1989, 3199; -Barber tegen Guardian Royal Exchange Assurance Group, 17 mei 1990 in zaak C-262/88; Nemesis 1990, nr. 116. Het EG-Hof verwijst in de Barber-zaak naar het Danfoss-arrest (hierboven), waarin het heeft gewezen op het fundamentele belang van doorzichtigheid en in het bijzonder van de mogelijkheid van controle door de nationale rechter, ten einde iedere discriminatie op grond van geslacht te voorkomen en, zo nodig, op te heffen. Het Hof overweegt: 'Aangaande de methode om naleving

1994 nr 6

van het beginsel van gelijke beloning te controleren, moet worden vastgesteld, dat wanneer de nationale rechterlijke instanties de voordelen van verschillende aard die naargelang de omstandigheden aan mannelijke en vrouwelijke werknemers worden toegekend, zouden moeten beoordelen en vergelijken, de rechterlijke controle moeilijk zou zijn en de doeltreffendheid van artikel 119 dientengevolge sterk zou worden verzwakt. Hieruit volgt, dat werkelijke doorzichtigheid, waardoor een doeltreffende controle mogelijk is, slechts is verzekerd, wanneer het beginsel van gelijke beloning op elk onderdeel van de aan mannelijke en vrouwelijke werknemers toegekende beloning van toepassing is.'

Zwangerschap Nr436 Hof Amsterdam 30 juni 1994 Nr. 565/92 Mrs. Cremers, Ingelse, Visser. Vereniging van freelance cabinepersoneel, Stichting landelijke ombudsvrouw, procureur mr. G. van Driem, tegen KLM, procureur mr. B.J.H. Crans. Vliegverbod zwangere stewardessen. WGB.art. 7A:1637ijBW

stand-by

Het niet aanbieden van werk als stewardess aan zwangere stand-by stewardessen, hetgeen in feite neerkomt op ontslag, is in strijd met de Wet gelijke behandeling en artikel 7A:1637i.j BW. Ook de eis dat standby stewardessen hun zwangerschap onverwijld moeten melden is onrechtmatig. (...) Freelance Cabinepersoneel c.s. hebben gevorderd dat het hof a. voor recht zal; verklaren dat KLM onrechtmatig handelt, c.q. in strijd met de Wet gelijke behandeling en met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), door zwangere stand-by stewardessen geen werk als stewardess aan te bieden; b. voor recht zal verklaren dat KLM onrechtmatig handelt door van stand-by stewardessen te eisen dat zij haar zwangerschap onverwijld aan KLM melden; c. subsidiair voor recht zal verklaren dat KLM onrechtmatig handelt, althans in strijd met artikel 7A: 1638z BW, door te weigeren aan zwangere stand-by stewardessen vervangend werk aan de grond aan te bieden, voorzover het hof van mening is dat KLM terecht zwangere stewardessen verbiedt te vliegen. Ada Het per 1 augustus 1990 ingestelde verbod is onrechtmatig en maakt - ontoe-

Rechtspraak

laatbaar - onderscheid tussen mannen en vrouwen. Het hof motiveert dit als volgt. KLM kreeg in de loop van 1990 de beschikking over rapporten die blijk gaven van nieuwe inzichten over de gevolgen van kosmische straling en die in het bijzonder wezen op het gevaar van die - door veelvuldig vliegen accumulerende - straling voor zwangere vrouwen en voor de foetus. In verband daarmee zou het in beginsel niet onredelijk of in strijd met de door Freelance Cabinepersoneel c.s. ingeroepen bepalingen zijn geweest om -het vliegen door zwangere stewardessen gedurende een beperkte tijd te verbieden met het doel - mede in het licht van andere beschikbare gegevens — voortvarend voldoende zekerheid omtrent de omvang van het gevaar te verkrijgen, en voorts -nadat die zekerheid zou zijn verkregen, het vliegen door de zwangere stewardessen te beperken voorzover dat nodig was om het gevaar te vermijden. Het per 1 augustus 1990 ingevoerde vliegverbod was echter in tijd onbeperkt en algeheel. Niet gesteld of gebleken is dat KLM het verbod heeft ingesteld in afwachting van nader onderzoek en er naar gestreefd heeft het verbod zo snel mogelijk te nuanceren tot een niveau dat in verband met het stralingsgevaar noodzakelijk was. Het verbod hield er geen rekening mee of en in hoeverre de straling in het concrete geval beperking van het vliegen vergde. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat - vrijwel - alle stand-by stewardessen onregelmatig en in deeltijd werken, zodat de accumulatie van de straling voor elk van hen sterk uiteen kan lopen. In de eerste periode - tot 1 juni 1991 - ging de regeling zelfs zo ver dat de betrokken stewardessen - zonder dat het doel, bestrijding van het stralingsgevaar, dat rechtvaardigde - hun registratie verloren ten gevolge waarvan hun relatie met KLM geheel werd verbroken. In augustus 1993 - of eerder - is KLM 'op grond van recente ontwikkelingen en daarop gebaseerd onderzoek tot de conclusie gekomen dat het bedoelde vliegverbod in de huidige strikte vorm niet behoeft te worden gehandhaafd en dus kan worden ingetrokken.' Het had onverminderd hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - op de weg van KLM gelegen om het verbod vervolgens zo snel mogelijk in te trekken of te vervangen door een wel aanvaardbare regeling. Ook nadien heeft het echter te lang, namelijk nog tot 1 maart 1994, geduurd voordat KLM de zwangere stand-by stewardessen in kennis stelde van een blijkbaar toen ten aanzien van hen getroffen nieuwe regeling. KLM heeft weliswaar ter rechtvaardiging aangevoerd dat zij eerst het overleg op dit punt met de belangenorganisatie van

de vaste stewardessen diende af te ronden, doch die omstandigheid regardeert Freelance Cabinepersoneel c.s. niet, reeds omdat KLM - zoals zij zelf heeft gesteld - niet bereid was de stand-by stewardessen of hun belangenorganisatie (appellante sub 1) in dat overleg te betrekken. Op grond van dit alles oordeelt het hof - onder (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de grieven 1 en 2 - dat onderdeel a van de vordering dient te worden toegewezen. Freelance Cabinepersoneel c.s. hebben in dit licht geen belang bij afzonderlijke behandeling van de grieven 6 en 7. In het midden kan blijven of de nieuwe sinds omstreeks 1 maart 1994 geldende regeling toelaatbaar is, omdat de vordering daarop geen betrekking heeft. Adb Of en op welk tijdstip een zwangere vrouw het feit van haar zwangerschap aan een derde, daaronder begrepen haar werkgever, openbaart, berust op afwegingen van zeer persoonlijke aard. Daarin kan die derde niet treden zonder ontoelaatbaar in de privésfeer in te breken. In hoeverre daarop bij voortschrijding van de zwangerschap op grond van andere zwaarwegende belangen een uitzondering moet worden aanvaard, kan hier in het midden blijven. De aan zwangere stand-by stewardessen gestelde eis haar zwangerschap onverwijld aan KLM te melden, gaat in ieder geval te ver en is daarom onrechtmatig. Grief 3 is derhalve gegrond en ook onderdeel b van de vordering behoort te worden toegewezen. Adc Nu de onderdelen a en b van de vordering toewijsbaar zijn, komen dit - subsidiaire - onderdeel en de daarop blijkens de toelichting betrekking hebbende grieven 4 en 5 niet aan de orde. Slotsom Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de onderdelen a en b van de vordering toewijzen. Het zal KLM als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; verklaart voor recht -dat KLM onrechtmatig, in strijd met de Wet gelijke behandeling en in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW handelt door zwangere stand-by stewardessen geen werk als stewardess aan te bieden; -dat KLM onrechtmatig handelt door van stand-by stewardessen te eisen dat zij haar zwangerschap onverwijld aan KLM melden; verwijst KLM in de kosten van het geding in beide instanties. (...)

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot Op 30 juni j.1. heeft het Amsterdamse Gerechtshof de Vereniging van Free Lance Cabinepersoneel (VFC) en de Stichting Instituut voor Vrouw en Arbeid (voorheen Stichting Landelijke Ombudsvrouw) in het gelijk gesteld in de procedure die deze twee eisers hadden aangespannen tegen de KLM. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 1992 werd hiermee vernietigd. (RN 1992, 256; zie in dit verband: Mies Monster, Met de vrucht op de vlucht, Nemesis 1992, nr. 4, p.1-3.) De feiten zijn als volgt: met ingang van 1 augustus 1990 heeft de KLM een volledig vliegverbod afgekondigd voor al het zwangere cockpit- en cabinepersoneel. Zwangerschap moet direct worden gemeld. Voor stand-by personeel geldt dat vanaf dat moment de registratie wordt beëindigd. (Later gewijzigd in die zin, dat ze 'slechts' niet meer worden ingedeeld op vluchten, terwijl de registratie wordt gehandhaafd) Nieuwe inzichten over stralingsgevaar voor de foetus hebben tot deze regeling geleid. De rechtbank oordeelde de handelwijze van KLM niet onrechtmatig, omdat de rechtvaardigingsgrond aan de maatregel het onrechtmatige karakter had ontnomen. Ook de meldingsplicht was volgens de rechtbank niet onrechtmatig; van strijd met artikel 8 EVRM en de artikelen 10 en 11 GW was geen sprake omdat er een 'redelijke rechtvaardiging voor de maatregel aanwezig was'. De rechtbank achtte KLM vervolgens ook niet gehouden om de stand-by's vervangend werk op de grond aan te bieden. Hoewel de meervoudige kamer van de rechtbank er door dit vonnis blijk van had gegeven geen scherpzinnige, ja zelfs foutieve gedachten te hebben met betrekking tot de leerstukken van de directe discriminatie en de schending van grondrechten (ook in horizontale verhoudingen), corrigeert het hof dit nergens nadrukkelijk. Dit is des te meer opmerkelijk, nu het hof tot een slotsom komt die diametraal tegenovergesteld is aan die van de rechtbank. Dit leidt voor eisers tot een, naar ik vermoed, bevredigend resultaat. Aan de ontwikkeling van het recht draagt dit arrest echter weinig bij, omdat het hof in zijn motivering casuïstisch blijft en geen principiële stellingname kiest. KLM handelt onrechtmatig en maakt -ontoelaatbaaronderscheid tussen mannen en vrouwen omdat het vliegverbod te ruim is geformuleerd en voor een te lange periode heeft gegolden, aldus het hof. Een beperkt vliegverbod zou daarentegen niet in strijd zijn geweest met artikel 7A: 1637ij BW. Ik waag dat te betwijfelen. Artikel 7A:1637ij verbiedt discriminatie in de arbeidsvoorwaarden. In navolging van het Europese Hof van


Rechtspraak

Justitie heeft de Hoge Raad bepaald dat rechtvaardigingsgronden bij directe discriminatie niet kunnen worden erkend. (HR 13-9-1991, NJ 1992, 225 m.nt. PAS, RN 1991, nr. 204.) Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van directe discriminatie, die niet objectief gerechtvaardigd kan worden, tenzij het een beding ter bescherming van de vrouw betreft (lid 3). Dat nu is hier niet van toepassing. Het proportionaliteitsbeginsel, zoals het hof in casu toepast als rechtvaardiging, is bij directe discriminatie niet aan de orde. Door verder expliciet te vermelden dat over de toelaatbaarheid van de sinds 1 maart 1994 geldende regeling geen oordeel wordt gegeven stelt het hof zich wel erg lijdelijk op. Enige overwegingen ten overvloede zouden een nieuwe rechtsgang, die nu onvermijdelijk schijnt, wellicht overbodig hebben gemaakt. Ook met betrekking tot de meldingsplicht toont het hof zich niet principieel. Het overweegt dat het melden van de zwangerschap op afwegingen van zeer persoonlijke aard berust, waarin een derde niet kan treden zonder ontoelaatbaar in de privé-sfeer in te breken. Of er bij voortschrijding van de zwangerschap op grond van andere zwaarwegende belangen een uitzondering moet worden aanvaard laat het hof echter wederom expliciet in het midden. Hiermee geeft het hof er blijk van in de afweging met betrekking tot de schending van privacy oog te hebben voor de evenredigheidstoets: is de aantasting van het grondwettelijk belang in redelijke verhouding tot het belang dat met de beperking wordt gediend? De eis om de zwangerschap direct te melden kan deze evenredigheidseis niet doorstaan. Daarmee distantieert het hof zich van de overwegingen van de rechtbank dienaangaande, zonder dit overigens nadrukkelijk te melden. Verder blijft het jammer dat het hof geen uitspraak doet over de vraag wanneer de belangen van de moeder moeten wijken voor die van de foetus. Aan het vraagstuk of KLM verplicht zou zijn om andere vervangende werkzaamheden aan te bieden komt het hof tenslotte niet toe. Dit knelt des te meer, omdat uit het arrest blijkt, dat beperkende maatregelen onder omstandigheden niet onrechtmatig geoordeeld worden. Op het moment dat er geen sprake meer is van onrechtmatigheid is het van belang welk mening het hof inneemt ten aanzien van een eventuele plicht voor KLM om vervangende werkzaamheden aan te bieden. Op het moment van de uitspraak was het Besluit zwangere werkneemsters (Stb. 1994, 337; zie in dit verband de bijdrage van Eveline van der Linden elders in dit nummer) reeds in werking getreden. Krachtens dit Besluit zou een werkgever zijn zwangere werkneemster zo mogelijk andere werkzaamheden moeten aanbieden. Nu zitten er, zeker in deze casus, de nodige

(arbeidsrechtelijke) haken en ogen aan deze bepaling, maar een voorzetje door het hof zou aardig zijn geweest. Op de vraag of, en zo ja, wanneer een werkneemster haar zwangerschap moet melden geeft het genoemde KB wellicht een antwoord: in het eerste, definiërende artikel wordt bepaald dat een werkneemster pas zwanger is in de zin van dit besluit als zij dat aan haar werkgever heeft gemeld. Dat lijkt mij ook de enige juiste opvatting; de verantwoordelijkheid voor zwangerschap en foetus hoort te liggen bij diegene die haar draagt, en dat is nog altijd de vrouw. Zij dient niet slechts baas in maar ook over eigen buik te zijn. Malva Driessen

PENSIOEN Nr437 Hof van Justitie EG 28 september 1994 (Van den Akker) Nr. C-28/93 Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Joliet, Schockweiler, Rodrfguez Iglesias, Grévisse, Zuleeg, Kapteyn, Murray. Van den Akker e.a. tegen Stichting Shell Pensioenfonds. Gelijke beloning, bedrijfspensioenen, gelijkschakeling van verschillende pensioengerechtigde leeftijden. Art. 177 EEG-verdrag, art. 119 EEGverdrag Uitleg van artikel 119 in verband met de noodzaak om naar aanleiding van Barber pensioenleeftijden voor mannen en vrouwen gelijk te schakelen. Op de pre-Barber periode is artikel 119 niet van toepassing. Tot artikel 119 correct is uitgevoerd (in casu 1 juni 1991) is de regeling die geldt voor de bevoordeelde groep (in casu vrouwen met lagere pensioenleeftijd) het enige bruikbare referentiekader. Na 1 juni 1991 verzet artikel 119 zich er niet tegen dat gelijkheid tot stand wordt gebracht door de voordelen van de bevoordeelde groep te verminderen. Hierbij ging het tevens om de toelaatbaarheid van overgangsrecht. (...)

•

3. Verzoekster in het hoofdgeding zijn allen in dienst van rechtspersonen die deel uitmaken van de Koninklijke Shell Groep. Uit dien hoofde zijn zij aangesloten bij de door Stichting Shell Pensioenfonds uitgevoerde bedrijfspensioenregeling. 4. Tot en met 31 december 1984 maakte het reglement van die regeling onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, in die zin dat hun pensioengerechtigde leeftijd was vastgesteld op zestig respectievelijk 55 jaar.

1994 nr 6

5. Met ingang van 1 januari 1985 werd dat onderscheid ongedaan gemaakt doordat de pensioengerechtigde leeftijd voor alle aangeslotenen op zestig jaar werd gesteld. 6. In het kader van die wijziging werd een overgangsregeling getroffen. De vrouwelijke werknemers die op 1 januari 1985 reeds bij de regeling waren aangesloten, hadden de keuze ofwel instemming met de verhoging van hun pensioengerechtigde leeftijd van 55 tot zestig jaar, ofwel handhaving van die leeftijd op 55 jaar. Die keuze moest uiterlijk op 31 december 1986 worden gemaakt, met dien verstande dat bij gebreke van een expliciete verklaring vóór verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd tot zestig jaar, de betrokkene werd geacht te hebben gekozen voor handhaving van die leeftijd op 55 jaar. 7. Verzoekster in het hoofdgeding hebben allen expliciet of impliciet gekozen voor handhaving van de pensioengerechtigde leeftijd op 55 jaar. 8. Naar aanleiding van het arrest Barber, waarin het Hof de vaststelling van een naar geslacht verschillende leeftij ds voorwaarde voor de aanspraak op pensioen in het kader van een bedrijfsregeling in strijd verklaarde met artikel 119 van het Verdrag, achtte het pensioenfonds het noodzakelijk zijn reglement aldus te wijzigen, dat de aan vrouwen geboden mogelijkheid om hun pensioengerechtigde leeftijd te handhaven op 55 jaar, met ingang van 1 juni 1991 werd opgeheven. (...) De eerste vraag 11. Met de eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag zich ertegen verzet, dat in een bedrijfspensioenregeling na 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, een naar geslacht verschillende leeftijdsvoorwaarde wordt gehandhaafd, wanneer dit verschil een gevolg is van het feit dat het voor vrouwelijke werknemers mogelijk bleef om, nadat de pensioengerechtigde leeftijd reeds vóór het arrest Barber voor beide geslachten was gelijkgetrokken en op zestig jaar was gesteld, die leeftijd te handhaven op 55 jaar. 12. Zoals het Hof heeft gepreciseerd in, onder meer, het arrest van 6 oktober 1993 (zaak C-109/91, Ten Oever, Jurispr. 1993, blz. 1-4879), kan ingevolge het arrest Barber op de rechtstreekse werking van artikel 119 slechts een beroep worden gedaan ten einde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990, de datum van het arrest, vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend

Rechtspraak

nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend. 13. Daarmee erkende het Hof, dat een toepassing met terugwerkende kracht van het beginsel van gelijkheid van beloning op het gebied van bedrijfspensioenen, waartoe de door het Hof in zijn arrest van 8 april 1976 (zaak 43/75, Defrenne, Jurispr. 1976, blz 455) bevestigde rechtstreekse werking van artikel 119 in beginsel verplicht, voor de pensioenregelingen kosten zou kunnen meebrengen, waardoor hun financiële evenwicht zou worden verstoord. Daarbij preciseerde het echter wel, dat met betrekking tot tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 de werking van de in het arrest gegeven uitlegging op geen enkele wijze kon worden beperkt. 14. Hieruit volgt, dat de bedrijfspensioenregelingen vanaf 17 mei 1990 een gelijkheid van behandeling tot stand dienden te brengen. 15. Met betrekking tot de vraag, op welke wijze dat doel moet worden bereikt, zij opgemerkt dat het Hof in het arrest Defrenne (reeds aangehaald, r.o. 15), in het kader van een in het hoofdgeding gevorderde schadeloosstelling wegens discriminatie op het gebied van de beloning, heeft verklaard, dat wanneer artikel 119 in verband wordt gebracht met de onderlinge aanpassing van de arbeidsvoorwaarden op de weg van de vooruitgang, de tegenwerping dat deze bepaling ook op andere wijze dan door verhoging van de laagste lonen kan worden nageleefd, van de hand moet worden gewezen. 16. Bovendien heeft het Hof in het arrest van 7 februari 1991 (zaak C184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. 1-297, r.o. 18-20) gepreciseerd, dat de nationale rechter elke discriminerende nationale bepaling buiten toepassing dient te laten zonder dat hij de voorafgaande opheffing ervan via collectieve onderhandelingen of een constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten, en op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te passen als op de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 van het Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft. 17. Hieruit volgt, dat zodra het Hof een discriminatie op het gebied van de beloning heeft vastgesteld en zolang in het kader van de regeling geen maatregelen zijn getroffen om de gelijkheid van behandeling tot stand te brengen, de naleving van artikel 119 slechts kan worden verzekerd, door de leden van de benadeelde groep dezelfde voordelen toe te kennen als de leden van de bevoordeelde groep genieten. 18. Toepassing van dit beginsel op het onderhavige geval betekent, dat voor de periode tussen 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, en 1 juni 1991, de datum waarop in de in geding zijnde regeling de pensioengerechtigde leeftijd voor alle werknemers dwingend is

vastgesteld op zestig jaar, de pensioenrechten van de mannelijke werknemers moeten worden berekend op basis van dezelfde pensioengerechtigde leeftijd als die welke voor de vrouwelijke werknemers gold. 19. Ten aanzien van na 1 juni 1991 vervulde tijdvakken van arbeid verzet artikel 119 van het Verdrag zich daarentegen niet tegen maatregelen die een gelijkheid van behandeling tot stand brengen door de voordelen van de voordien bevoordeelde personen te verminderen. Artikel 119 vereist immers enkel, dat mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid een gelijke beloning ontvangen, doch het schrijft niet een bepaald niveau voor. 20. Aan deze conclusies wordt niet afgedaan door het feit dat, zoals in casu, het verschil in behandeling het gevolg is van overgangsmaatregelen die zijn getroffen in het kader van een pensioenregeling die reeds vóór het arrest Barber de pensioengerechtigde leeftijd voor beide geslachten had gelijkgetrokken, doch vrouwen de mogelijkheid bood voor handhaving van die leeftijd beneden het voor mannen geldende niveau te kiezen. 21. Immers, zoals het Hof in het arrest Defrenne (reeds aangehaald) verklaarde, is het beginsel van gelijke beloning een der grondslagen van de Gemeenschap (r.o. 12) en heeft artikel 119 rechtstreekse werking, in die zin dat het rechten in het leven roept die de nationale rechterlijke instanties dienen te handhaven (r.o. 24). Uit het dwingende karakter van artikel 119 volgt, dat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers niet enkel geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op de betrekkingen tussen particulieren en op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden (r.o. 29). 22. Mitsdien moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag zich ertegen verzet, dat in een bedrijfspensioenregeling waarin naar aanleiding van het arrest Barber voor alle aangeslotenen één en dezelfde pensioengerechtigde leeftijd is vastgesteld, met betrekking tot uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na de inwerkingtreding van de nieuwe regel vervulde tijdvakken van arbeid, voor vrouwen een pensioengerechtigde leeftijd wordt gehandhaafd, die lager is dan die voor mannen, ook indien een dergelijk verschil het gevolg is van een keuze die de vrouwen reeds vóór het arrest Barber hebben gemaakt. Ten aanzien van tijdvakken van arbeid die zijn vervuld tussen 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, en de datum van inwerkingtreding van de regel waarbij in het kader van de regeling voor beide geslachten één en dezelfde pensioengerechtigde leeftijd wordt voorgeschreven, verzet artikel 119 zich ertegen, dat de gelijkheid van

behandeling op andere wijze wordt verwezenlijkt dan door op de mannelijke werknemers dezelfde regeling toe te passen als die welke voor de vrouwelijke werknemers geldt. De tweede vraag 23. Met de tweede vraag wordt in wezen beoogd te vernemen, of het antwoord op de eerste vraag anders zou luiden, indien, zoals in casu, de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen niet op 55 jaar is gehandhaafd op grond van een expliciete keuze van die vrouwen, maar op grond van het feit dat bij de gelijktrekking van de pensioengerechtigde leeftijd van de aangeslotenen, voorafgaande aan het arrest Barber, de vrouwen die niet hadden verzocht dat hun pensioengerechtigde leeftijd werd opgetrokken tot de voor mannen geldende leeftijd van zestig jaar, werden geacht, voor handhaving van die leeftijd op 55 jaar te hebben gekozen. 24. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat de in artikel 119 neergelegde verplichting om het beginsel van gelijkheid op het gebied van de beloning te eerbiedigen, een dwingend karakter heeft, zodat een bedrijfsregeling zich niet aan die verplichting kan onttrekken op de enkele grond, dat een discriminerende situatie het gevolg is van een expliciete of impliciete keuze van de werknemer aan wie een dergelijke keuzemogelijkheid is geboden. 25. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat het voor het antwoord op de eerste vraag geen verschil maakt, dat in een geval als het onderhavige de betrokken vrouwelijke werknemer, bij gebreke van een expliciete keuze, werd geacht voor handhaving van de pensioengerechtigde leeftijd op het niveau van vóór de gelijkschakeling te hebben gekozen. Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het Kantongerecht te 's-Gravenhage bij vonnis van 12 januari 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Artikel 119 van het Verdrag verzet zich ertegen, dat in een bedrijfspensioenregeling waarin naar aanleiding van het arrest van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber) voor alle aangeslotenen één en dezelfde pensioengerechtigde leeftijd is vastgesteld, met betrekking tot uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na de inwerkingtreding van de nieuwe regel vervulde tijdvakken van arbeid, voor vrouwen een pensioengerechtigde leeftijd wordt gehandhaafd, die lager is dan die voor mannen, ook indien een dergelijk verschil het gevolg is van een keuze die de vrouwen reeds vóór het arrest Barber hebben gemaakt. Ten aanzien van tijdvakken van arbeid die zijn vervuld tussen 17 mei 1990 en de datum van inwerkingtreding van de regel waarbij in het kader van de regeling voor beide


Rechtspraak

geslachten één en dezelfde pensioengerechtigde leeftijd wordt voorgeschreven, verzet artikel 119 zich ertegen, dat de gelijkheid van behandeling op andere wijze wordt verwezenlijkt dan door op de mannelijke werknemers dezelfde regeling toe te passen als die welke voor de vrouwelijke werknemers geldt. 2) Het maakt voor het antwoord op de eerste vraag geen verschil, dat in een geval als het onderhavige de betrokken vrouwelijke werknemer, bij gebreke van een expliciete keuze, werd geacht voor handhaving van de pensioengerechtigde leeftijd op het niveau van vóór de gelijkschakeling te hebben gekozen.

Nr 438 Hof van Justitie EG 28 september 1994 (Smith) Nr. C-408/92 Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Joliet, Schockweiler, Rodriguez Iglesias, Grévisse, Zuleeg, Kapteyn, Murray. Smith e.a. tegen Avdel Systems Ltd. Gelijke beloning, bedrijfspensioenen, gelijkschakeling van verschillende pensioengerechtigde leeftijden. Art. 177 EEG-verdrag, art. 119 EEGverdrag Het Hof komt in Smith tot dezelfde conclusies als in Van den Akker. Voorts kan de verhoging van de pensioenleeftijd voor vrouwen niet gepaard gaan met tijdelijke maatregelen ter beperking van de ongunstige gevolgen daarvan. Evenmin kunnen de aangevoerde overwegingen een dergelijke verhoging objectief rechtvaardigen tijdens de periode die ligt tussen het Barber arrest en de opheffing van de verschillende pensioenleeftijden (in casu 1 juli 1991). Dit betreft dus de objectieve rechtvaardiging van directe discriminatie! (...) 3. Verzoekster in het hoofdgeding zijn aangesloten geweest of nog steeds aangesloten bij de Avdel Pension & Life Assurance Plan, de door hun werkgever, Avdel Systems Ltd., uitgevoerde bedrijfspensioenregeling. (...) 5. Tot en met 30 juni 1991 was de pensioengerechtigde leeftijd vastgesteld op 65 jaar voor mannen en op zestig jaar voor vrouwen. Met ingang van 1 juli 1991 is de pensioengerechtigde leeftijd voor beide geslachten op 65 jaar vastgesteld. Volgens de verwijzende rechter geldt deze wijziging zowel voor uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van tijdvakken van arbeid na 1 juli 1991, als voor uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van tijdvakken van arbeid vóór die datum. (...)

7. Bij het Bedford Industrial Tribunal zijn 78 zaken aanhangig gemaakt door vrouwen die, als gevolg van de verhoging van hun pensioengerechtigde leeftijd tot de voor mannen geldende leeftijd, financieel slechter afzijn dan zij op basis van de oude regeling hadden mogen verwachten. 8. De vijf verzoeksters in het hoofdgeding zijn geselecteerd als zijnde representatief voor verschillende soorten van situaties: a) vrouwelijke werknemers die na 1 juli 1991 tussen de leeftijd van zestig en 65 jaar met pensioen zijn gegaan. Op grond van de nieuwe regeling is hun pensioen gekort met een percentage dat kan oplopen tot twintig procent; b) vrouwelijke werknemers die nog in dienst zijn, doch niet meer bij de regeling zijn aangesloten. Zij kunnen aanspraak maken op een uitgesteld pensioen uit hoofde van de rechten die zij hebben opgebouwd in de periode waarin zij bij de regeling waren aangesloten, ofschoon de waarde van dat pensioen wordt berekend op basis van een normale pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar; c) vrouwelijke werknemers die nog in dienst zijn en die de bij een vorige werkgever opgebouwde pensioenaanspraken maar de regeling hebben overgedragen. Indien zij op een leeftijd tussen zestig en 65 jaar met pensioen gaan, wordt op hun pensioenaanspraken de eerdergenoemde actuariële korting toegepast (vier procent tot hun 65e verjaardag). (...) De eerste vraag 10. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, welke handelingsvrijheid er bestaat om in het kader van een bedrijfspensioenregeling naar aanleiding van de uitspraak, dat de vaststelling van een verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen onverenigbaar is met artikel 119 van het Verdrag, maatregelen te treffen om voor zowel het verleden als de toekomst een gelijkheid tot stand te brengen. 11. Naar het Hof in zijn arrest van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, blz. 1-1889; hierna: 'arrest Barber') heeft verklaard, vallen de krachtens een vervangende bedrijfspensioenregeling betaalde pensioenen binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag (r.o. 28), dat elke discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers op het gebied van de beloning verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is. Derhalve is de vaststelling van een naar geslacht verschillende leeftijdsvoorwaarde in strijd met artikel 119, zelfs indien het verschil in pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen is gebaseerd op het in de nationale wettelijke regeling voorziene verschil (r.o. 32).

1994 nr 6

12. Op grond van dwingende overwegingen van rechtszekerheid heeft het Hof evenwel beslist, dat op de rechtstreekse werking van artikel 119 slechts een beroep kan worden gedaan ten einde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, vervulde tijdvakken van arbeid, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend (punt 5 van het dictum van het arrest Barber, zoals door het Hof gepreciseerd in, onder meer, het arrest van 6 oktober 1993, zaak C109/91, Ten Oever, Jurispr. 1993, blz. 1-4879). 13. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel is vastgesteld om aan het arrest Barber te voldoen. Hiertoe is in de betrokken bedrijfspensioenregeling gekozen voor een van de twee manieren waarop een gelijkheid van behandeling tot stand kan worden gebracht: in het kader van de pensioenregeling is niet aan mannen hetzelfde voordeel toegekend als vrouwen genoten, en hun pensioengerechtigde leeftijd is dus niet verlaagd tot de voor vrouwen geldende leeftijd, doch in plaats daarvan is de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen, ook voor het verleden waaronder de periode vóór het arrest Barber -, opgetrokken tot de voor mannen geldende leeftijd waardoor vrouwen hun situatie hebben zien verslechteren. 14. In deze omstandigheden moet de eerste prejudiciële vraag aldus worden opgevat, dat zij ertoe strekt te vernemen, of het is toegestaan om, ten einde een gelijkheid tot stand te brengen, de leden van de bevoordeelde groep (in casu vrouwen) voor zowel het verleden als de toekomst het door hen genoten voordeel te ontnemen en wel in relatie tot zowel de datum van inwerkingtreding van een dergelijke maatregel (in casu 1 juli 1991) als de datum van het arrest Barber (17 mei 1990), waarin de op te heffen discriminatie werd vastgesteld. 15. Dienaangaande zij opgemerkt, dat het Hof in het arrest van 8 april 1976 (zaak 43/75, Defrenne, Jurispr. 1976, blz. 455, r.o. 15), in het kader van een in het hoofdgeding gevorderde schadeloosstelling wegens discriminatie op het gebied van de beloning, heeft verklaard, dat wanneer artikel 119 in verband wordt gebracht met de onderlinge aanpassing van de arbeidsvoorwaarden op de weg van de vooruitgang, de tegenwerping dat deze bepaling ook op andere wijze dan door verhoging van de laagste lonen kan worden nageleefd, van de hand moet worden gewezen. 16. Bovendien heeft het Hof in het arrest van 7 februari 1991 (zaak C-

Rechtspraak

184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. 1-297, r.o. 18-20) gepreciseerd, dat de nationale rechter elke discriminerende nationale bepaling buiten toepassing dient te laten zonder dat hij de voorafgaande opheffing ervan via collectieve onderhandelingen of een constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten, en op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te passen als op de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 van het Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft. 17. Hieruit volgt, dat zodra het Hof een discriminatie op het gebied van de beloning heeft vastgesteld en zolang in het kader van de regeling geen maatregelen zijn getroffen om de gelijkheid van behandeling tot stand te brengen, de naleving van artikel 119 slechts kan worden verzekerd, door de leden van de benadeelde groep dezelfde voordelen toe te kennen als de leden van de bevoordeelde groep genieten. 18. Toepassing van dit beginsel op het onderhavige geval betekent, dat voorde periode tussen 17 mei 1990 (de datum van het arrest Barber) en 1 juli 1991 (de datum waarop in het kader van de regeling maatregelen zijn getroffen om een gelijkheid tot stand te brengen) de pensioenrechten van mannen moeten worden berekend op basis van dezelfde pensioengerechtigde leeftijd als die welke voor vrouwen gold. 19. Met betrekking tot vóór 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid kan worden volstaan met de opmerking, dat het arrest Barber de toepasselijkheid van artikel 119 op uit hoofde van die tijdvakken verschuldigde pensioenuitkeringen heeft uitgesloten, zodat werkgevers en trustees niet gehouden zijn, ten aanzien van die uitkeringen gelijkheid van behandeling te verzekeren. 20. Hieruit volgt, dat het gemeenschapsrecht ten aanzien van deze tijdvakken geen enkele verplichting oplegde die een grond kan zijn voor maatregelen waarbij de door vrouwen genoten voordelen achteraf worden verminderd. 21. Ten aanzien van tijdvakken van arbeid na de datum waarop de regels die de discriminatie dienen op te heffen, in werking zijn getreden, in casu 1 juli 1991, verzet artikel 119 van het Verdrag zich niet tegen maatregelen die de gelijkheid van behandeling tot stand brengen door de voordelen van de voordien bevoordeelde personen te verminderen. Artikel 119 vereist immers enkel, dat mannen en vrouwen voor gelijke arbeid een gelijke beloning ontvangen, doch het schrijft niet een bepaald niveau van beloning voor. 22. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag zich ertegen verzet, dat een werkgever die de nodige maatregelen neemt om aan het arrest Barber te vol-

doen, voor tijdvakken van arbeid tussen 17 mei 1990, de datum van dat arrest, en de datum van inwerkingtreding van die maatregelen, de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen oprekt tot de voor mannen geldende leeftijd. Ten aanzien van na laatstgenoemde datum vervulde tijdvakken van arbeid staat artikel 119 daarentegen niet in de weg aan een dergelijk optreden. Ten aanzien van vóór 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid legde het gemeenschapsrecht geen enkele verplichting op, die een grond kan zijn voor maatregelen waarbij de door vrouwen genoten voordelen achteraf worden verminderd. De tweede vraag 23. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of ingeval een verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen tot de door mannen geldende leeftijd ingevolge artikel 119 is toegestaan, in het kader van de bedrijfspensioenregelingen waarin die gelijkschakeling plaatsvindt, de ongunstige gevolgen van deze wijziging voor vrouwen zoveel mogelijk dienen te worden beperkt. 24. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, rijst deze tweede vraag enkel met betrekking tot tijdvakken van arbeid na inwerkingtreding van de maatregelen die de gelijkheid tot stand brengen door een verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen. 25. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking, dat gelijkheid van behandeling tussen mannen en vrouwen op het gebied van de beloning een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is en dat artikel 119, gezien zijn rechtstreekse werking, door de werkgevers onmiddellijk en volledig moet worden toegepast. 26. Dit betekent, dat wanneer een discriminatie is vastgesteld en een werkgever maatregelen neemt om voor de toekomst een gelijkheid tot stand te brengen door de voordelen van de bevoordeelde groep te verminderen, deze gelijkschakeling niet geleidelijk tot stand kan worden gebracht, in dier voege dat de discriminatie, zij het ook tijdelijk, gehandhaafd blijft. 27. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen tot de voor mannen geldende leeftijd, waartoe een werkgever heeft besloten om ten aanzien van uit hoofde van toekomstige tijdvakken van arbeid verschuldigde uitkeringen een discriminatie op het gebied van bedrijfspensioenen op te heffen, niet vergezeld kan gaan van maatregelen, zij het ook tijdelijke, die bedoeld zijn om de ongunstige gevolgen die vrouwen van een dergelijke verhoging kunnen ondervinden, te beperken. De derde vraag 28. Met de derde vraag wordt in wezen beoogd te vernemen, of in de gevallen

waarin artikel 119 eraan in de weg staat, dat in het kader van een bedrijfspensioenregeling de gelijkheid van behandeling tot stand wordt gebracht door een verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen, een dergelijke maatregel toch kan worden getroffen op grond van objectief te rechtvaardigen overwegingen die verband houden met de behoeften van de onderneming of van de bedrijfspensioenregeling zelf. 29. Deze vraag heeft betrekking op pensioenuitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van tijdvakken van arbeid tussen 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, en de datum van inwerkingtreding van de maatregelen die de gelijkheid van behandeling tot stand brengen door een verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen. Zoals hiervoor is uiteengezet, is een dergelijk optreden namelijk enkel ten aanzien van die tijdvakken niet toelaatbaar. 30. gesteld al dat in deze context objectief te rechtvaardigen overwegingen die verband houden met de behoeften van de onderneming of van de betrokken bedrijfspensioenregeling, in aanmerking kunnen worden genomen, het zou volstrekt onjuist zijn indien de uitvoerders van de bedrijfsregeling ter rechtvaardiging van de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen gedurende die periode zouden aanvoeren dat de financiële problemen even groot zijn als die welke door het Hof in het arrest Barber in aanmerking zijn genomen. De periode waarom het hier gaat, is immers betrekkelijk kort en moet hoe dan ook worden toegeschreven aan het gedrag van de uitvoerders van de regeling zelf. 31. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag zich ertegen verzet, dat in het kader van een bedrijfspensioenregeling met een beroep op de moeilijkheden voor die regeling zelf of voor de betrokken onderneming, de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen achteraf wordt verhoogd ten aanzien van de tijdvakken van arbeid tussen 17 mei 1990 en de inwerkingtreding van de maatregelen waarbij in de betrokken regeling de gelijkheid tot stand is gebracht. (...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het Bedford Industrial Tribunal bij vonnis van 2 november 1992 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Artikel 119 van het Verdrag verzet zich ertegen, dat een werkgever die de nodige maatregelen neemt om aan het arrest van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber), te voldoen, voor tijdvakken van arbeid tussen 17 mei 1990, de datum van dat arrest, en de datum van inwerkingtreding van die maatregelen, de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen optrekt tot de voor mannen geldende leeftijd. Ten aanzien van na


Rechtspraak

laatstgenoemde datum vervulde tijdvakken van arbeid staat artikel 119 daarentegen niet in de weg aan een dergelijk optreden. Ten aanzien van vóór 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid legde het gemeenschapsrecht geen enkele verplichting op, die een grond kan zijn voor maatregelen waarbij de door vrouwen genoten voordelen achteraf worden verminderd. 2) De verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen tot de voor mannen geldende leeftijd, waartoe een werkgever heeft besloten om ten aanzien van uit hoofde van toekomstige tijdvakken van arbeid verschuldigde uitkeringen een discriminatie op het gebied van bedrijfspensioenen op te heffen, kan niet vergezeld gaan van maatregelen, zij het ook tijdelijke, die bedoeld zijn om de ongunstige gevolgen die vrouwen van een dergelijke verhoging kunnen ondervinden, te beperken. 3) Artikel 119 van het Verdrag verzet zich ertegen, dat in het kader van een bedrijfspensioenregeling met een beroep op de moeilijkheden voor die regeling zelf of voor de betrokken onderneming, de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen achteraf wordt verhoogd ten aanzien van de tijdvakken van arbeid tussen 17 mei 1990 en de inwerkingtreding van de maatregelen waarbij in de betrokken regeling de gelijkheid tot stand is gebracht. Noot De Van den Akker en Smith uitspraken raken aan twee discussies die reeds geruime tijd slepen binnen het Europese en (dientengevolge) nationale gelijke behandelingsrecht. De eerste betreft de wijze waarop het gelijkheidsbeginsel zoals vervat in art. 119 van het EG-verdrag ten uitvoer moet worden gelegd: verlangt het de opwaartse gelijkschakeling van rechten of is vermindering van de rechten van de bevoordeelde groep ook toegestaan? In casu ging het in beide zaken om de vraag of de opwaartse gelijkschakeling van de pensioenleeftijden voor vrouwen met die voor mannen (hetgeen een vermindering van de pensioenrechten voor vrouwen met zich meebrengt) niet in strijd is met art. 119. De tweede discussie is met name opgelaaid na de toevoeging van een derde lid aan art. 119 in het Sociale Protocol (art. 6(3)) dat aan het Verdrag van Maastricht is gehecht en betreft de mogelijkheid van voorkeursbehandeling ten aanzien van de pensioenleeftijd. Van de mogelijkheid tot voorkeursbehandeling van vrouwen die in art. 6(3) wordt gecreëerd, zou namelijk zodanig gebruik kunnen worden gemaakt dat verschillende pensioenleeftijden voor mannen en vrouwen gehandhaafd dan wel opnieuw geïntroduceerd kunnen worden. Honorering van die mogelijkheid zou de Barber uitspraak op losse schroeven zetten. Hoewel de betekenis die aan dit

artikel moet worden gehecht niet als zodanig in de onderhavige zaken aan de orde is geweest, heeft het Hof zich feitelijk wel over deze kwestie van voorkeursbehandeling moeten buigen. In Smith ging het daarbij om de vraag of tijdelijke maatregelen ter beperking van de ongunstige financiële gevolgen voor vrouwen van de opwaartse gelijkschakeling vereist zijn op grond van art. 119, hetgeen in feite neerkomt op de vraag of een werkgever verplicht is een tijdelijke voorkeursbehandeling toe te passen. In Van den Akker ging het om de verenigbaarheid van art. 119 met een overgangsregeling die tot gevolg heeft dat ongelijke pensioenleeftijden nog tot ver in de volgende eeuw kunnen blijven bestaan. De Smith zaak raakt vervolgens ook nog aan een derde discussie, die eveneens een oude bekende is: de objectieve rechtvaardiging van directe discriminatie, waarover later meer. Kijken we eerst naar de achtergronden van beide zaken, dan zijn er naast veel overeenkomsten ook enkele belangrijke verschillen op te merken. Teneinde te voldoen aan de uit het Barber arrest voortvloeiende verplichting om de pensioengerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen gelijk te trekken, hebben de in het geding staande bedrijfspensioenstelsels ervoor gekozen om de pensioenleeftijd voor de vrouwelijke werknemers gelijk te stellen aan die voor de mannelijke werknemers. Aldus heeft in Smith Avdel Systems Limited met ingang van 1.7.1991 de pensioenleeftijd voor vrouwen verhoogd van 60 tot 65 jaar. Hierbij is het van belang op te merken dat deze verhoging ook naar het verleden toe werkt. De klaagsters zijn hierdoor financieel slechter af omdat ze voortaan langer in loondienst moeten om aanspraak te kunnen maken op een volledig bedrijfspensioen (zie r.o. 8). De Van den Akker zaak verschilt in zoverre van Smith dat de Stichting Shell Pensioenfonds het verschil in pensioengerechtigde leeftijd reeds per 1.1.1985 had opgeheven en de pensioenleeftijd had vastgesteld op 60 jaar voor mannen en vrouwen. Daarbij was evenwel voorzien in een overgangsregeling waardoor reeds bij het pensioenfonds aangesloten vrouwen hun oude pensioenleeftijd konden handhaven (55 jaar). Bij gebreke van een expliciete keuze werden vrouwen geacht hiervoor te hebben geopteerd. Naar aanleiding van Barber is de overgangsregeling per 1.6.1991 ingetrokken. Opwaartse of neerwaartse gelijkschakeling? In de literatuur is herhaaldelijk de stelling verdedigd dat de tenuitvoerlegging van het gelijkheidsbeginsel alleen via opwaartse gelijkschakeling (levellingup) gestalte kan krijgen (zeer recentelijk nog J.A. Sohrab in noot bij Steenhorst-Neerings, CMLRev aug. 1994, p. 883). Ter ondersteuning van die opvat-

1994 nr 6

ting is wel gerefereerd aan hetgeen het Hof in Defrenne II (43/75, Jur. 1976, p. 471) heeft gezegd namelijk dat, gelet op de sociale doelstelling die aan art. 119 ten grondslag ligt, 'de tegenwerping dat deze bepaling ook op andere wijze dan door verhoging van de laagste lonen kan worden nageleefd, van de hand moet worden gewezen' (r.o. 15). Deze uitspraak heeft het Hof echter in een geheel andere context gedaan (directe werking van art. 119) en de vraag waar het in casu om gaat was dus helemaal niet aan de orde (zie ook S. Prechal, in noot bij Nimz, SEW 3(1992), p. 194195). Latere jurisprudentie inzake richtlijn 79/7 toont echter reeds aan dat het Hof niet per definitie afkerig staat tegenover levelling-down oplossingen. Zo heeft het gesteld dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat een lidstaat ter beheersing van zijn sociale uitgaven maatregelen neemt als gevolg waarvan bepaalde categorieën personen het recht op sociale zekerheidsuitkeringen wordt ontnomen, zolang art. 4(1) van de richtlijn in acht wordt genomen (zie bijvoorbeeld Teuling, 30/85 RVR 1992, nr. 140, m.nt. E. Steyger, r.o. 22-23; Commissie v. België, C-229/89, Jur. 1991, p. 1-2205, r.o. 24 en recentelijk Roks, C-343/92, RN 1994, 417, m.nt. L. Senden, r.o. 29). Bekijken we de onderhavige uitspraken tegen deze achtergrond, dan lijkt het Hof een middenweg te bewandelen. De vlieger van Defrenne II laat het daarbij slechts opgaan voor wat in het verleden opgelopen discriminaties betreft. Op grond van vaste jurisprudentie (onder andere Nimz, C-184/89, RVR 1992, 144, p. 486, m.nt. E. Steyger) is het Hof van mening dat met betrekking tot dergelijke discriminaties en in afwachting van maatregelen die hen ongedaan maakt, de regeling die geldt voor de meest begunstigde sexe het enig bruikbaar referentiekader is. In principe zou dit betekenen dat tot respectievelijk 1.6.1991 en 1.7.1991 mannen aanspraak kunnen maken op berekening van hun pensioenrechten op basis van de lagere pensioenleeftijden die voor vrouwen golden en dat de pensioenleeftijden voor vrouwen tot die data niet verhoogd kunnen worden. Echter, door de beperking in de tijd die het Hof ten aanzien van de werking van de Barber uitspraak in dat arrest heeft aangebracht, laat het Hof in casu het verleden slechts tot de datum van dat arrest teruggaan (17.5.1990). Volgens de bewoordingen van het Hof is art. 119 op de pre-Barber periode niet van toepassing en zijn werkgevers ten aanzien van die periode niet gehouden gelijkheid van behandeling te verzekeren en legt het gemeenschapsrecht te dien aanzien geen enkele verplichting op die een grond kan zijn voor maatregelen waarbij de door vrouwen genoten voordelen achteraf worden verminderd. Vanuit 'mannen-optiek' is deze conclusie weinig verrassend. Immers, juist om

Rechtspraak

te voorkomen dat hordes mannen lagere pensioenleeftijden zouden claimen, heeft het Hof de beperking in Barber aangebracht. Vanuit 'vrouwen-optiek' is hij dat wel omdat deze bewoordingen zodanig kunnen worden uitgelegd dat de lidstaten wel de rechten mogen verminderen die vrouwen in het verleden hadden. Met andere woorden, vrouwen - zoals de klaagsters in Smith - zijn aan de genade van het nationale recht overgeleverd wat de waarborging van hun in het verleden verkregen bedrijfspensioenrechten betreft. De conclusie van AG Van Gerven laat in dit verband niets aan duidelijkheid te wensen over: 'gelet op de afwezigheid voor de betrokken periode van communautaire regelen kan deze problematiek enkel naar nationaal recht worden opgelost' (punt 13). Vervolgens stelt het Hof ten aanzien van in de toekomst gelegen tijdvakken van arbeid (dit wil zeggen na opheffing van de discriminerende behandeling, in casu na 1.6.1991 en 1.7.1991), dat art. 119 zich niet verzet tegen maatregelen die de gelijkheid van behandeling tot stand brengen door de voordelen van de meest begunstigde groep te verminderen. Deze uitspraak stoelt op het feit dat art. 119 enkel vereist dat mannen en vrouwen voor gelijke arbeid een gelijke beloning ontvangen en dat het geen bepaald niveau van beloning voorschrijft. De pensioenleeftijd mag dus worden verhoogd, zolang die maar gelijk is aan de leeftijd die voor mannen geldt. De AG heeft die redenering gepaard laten gaan met de overweging dat 'er anders over oordelen zou neerkomen op een onwenselijke inmenging van gemeenschapswege in een beleidsdomein dat in de huidige stand van het communautaire recht tot de bevoegdheden van de lidstaten behoort, welke, zoals het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, "met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmaatregelen ervan over een redelijke beleidsmarge beschikken'" (punt 11). Zoals reeds uit de bewoordingen van het Hof blijkt, heeft deze visie ten aanzien van de neerwaartse gelijkschakeling van rechten een wijdere reikwijdte dan enkel pensioenleeftijden. Dit blijkt ook uit de recente Coloroll zaak (nr C200/91), waarin het Hof met dezelfde materie te maken kreeg. Het ging daarbij om de vraag of de pensioenuitkeringen van het benadeelde geslacht in alle gevallen moeten worden verhoogd of dat het in overeenstemming is met art. 119 wanneer de uitkeringen van het andere geslacht worden verlaagd. Op grond van dezelfde overwegingen komt het Hof tot de conclusie dat de pensioenuitkeringen mogen worden verlaagd. Vanuit juridisch oogpunt lijkt er niets af te dingen op de uitleg van het Hof van het gemeenschapsrecht in het algemeen en van art. 119 en de jurisprudentie dienaangaande in het bijzonder. Strikt

genomen bestaat er inderdaad geen verplichting op grond van het gemeenschapsrecht voor de opwaartse gelijkschakeling van sociale rechten. De bewoordingen van art. 117 van het EGverdrag wijzen wel in die richting (verbetering van de levensstandaard en bevordering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op de weg van de vooruitgang mogelijk wordt gemaakt), maar dit artikel bevat helaas geen resultaatsverplichting voor de lidstaten. Gezien het belang dat het Hof in recente jurisprudentie heeft gehecht aan financiële argumenten, is de conclusie dat neerwaartse gelijkschakeling geoorloofd is trouwens niet zo verwonderlijk. Vanuit het oogpunt van gelijke behandeling lijken de gevolgtrekkingen van het Hof minder wenselijk. Zo is de gedachte dat bedrijfspensioenfondsen, met Barber in de hand, pensioenleeftijden voor vrouwen met terugwerkende kracht kunnen opschroeven inderdaad niet aanlokkelijk. De soep wordt echter minder heet gegeten als het Hof haar hier heeft opgediend. Wat allereerst de pre-Barber periode betreft, blijkt reeds uit tijdens de procedure door enkele lidstaten aangevoerde opmerkingen dat het nationale recht mogelijkheden biedt om de teruggang van pensioenrechten te verhinderen. Zo zou een beroep op de beginselen van bescherming van gewettigd vertrouwen en verworven rechten en van rechtszekerheid uitkomst kunnen bieden. Vervolgens levert de periode vanaf Barber tot het moment van realisering van de gelijke behandeling geen problemen op, omdat dan de meest gunstige regeling voor beide geslachten moet gelden. Wat de toekomst betreft, lijkt opwaartse gelijkschakeling van rechten het meest aantrekkelijk. Naar mijn mening kan echter een belangrijke kanttekening worden geplaatst bij een verplichting daartoe. In het algemeen gesproken, is namelijk het gevaar niet denkbeeldig dat in dat geval, gezien de kosten die opwaartse gelijkschakeling met zich meebrengt, rechten dan maar helemaal worden ingetrokken zodat zowel vrouwen als mannen met lege handen achterblijven. Illustratief in dit verband is de intrekking van de AWW die zich in Nederland dreigt te voltrekken. Hoewel het hier gaat om een recht dat voorheen slechts aan vrouwen werd toegekend, blijkt dat opwaartse gelijkschakeling wel eens in een zeer ongewenste neerwaartse gelijkschakeling kan resulteren. Een compromis tussen beiden zou wellicht de beste oplossing zijn. Objectieve rechtvaardiging van directe discriminatie In het verlengde van de gelijkschakelingskwestie is in Smith de vraag naar voren geschoven of in het geval dat art. 119 in de weg staat aan een verhoging van de pensioenleeftijden voor vrouwen (i.c. tussen 17.5.1990 en

10

1.7.1991), deze desalniettemin objectief gerechtvaardigd kan worden op grond van de behoeften van de onderneming of de bedrijfspensioenregeling. Twee zaken springen hierbij in het oog. Allereerst gaat het hierbij niet om de rechtvaardiging van een ongelijke behandeling maar van een gelijke behandeling, i.e. gelijke maar hogere pensioenleeftijden voor vrouwen. Ten tweede wordt hier om toepassing verzocht van criteria die het Hof heeft ontwikkeld ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van indirecte discriminatie, terwijl het in casu gaat om directe discriminatie. AG Van Gerven heeft dezelfde stelling verdedigd als in zijn conclusie van de Birds Eye Walls zaak (C132/92, RN 1994, 411, m.nt. A. Veldman), namelijk dat de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging van directe discriminatie niet a priori mag worden uitgesloten. Het moet dan wel gaan om een acute behoefte ten aanzien van het voortbestaan van de onderneming of om het bewaren van het financiële evenwicht van de bedrijfspensioenregeling. Het Hof gaat (weer) in op de aangevoerde gronden, maar is van mening dat in casu financiële overwegingen een verhoging niet vermogen te rechtvaardigen omdat het gaat om een korte periode en deze aan het gedrag van de uitvoerders van de regeling zelf te wijten is. Belangrijker nog is echter hetgeen het overweegt in r.o. 30, namelijk dat 'gesteld al dat in deze context objectief te rechtvaardigen overwegingen die verband houden met de behoeften van de onderneming of van de betrokken bedrijfspensioenregeling in aanmerking kunnen worden genomen [...]'. Hiermee blijft de discussie met betrekking tot de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging van directe discriminatie nog even open als voorheen. De vraag blijft in hoeverre honorering van die mogelijkheid wenselijk is. Nu vaststaat dat tenuitvoerlegging van het Barber arrest kan geschieden middels de verhoging van pensioenleeftijden voor vrouwen, zouden vrouwen er hun voordeel mee kunnen doen indien verschillende pensioenleeftijden objectief gerechtvaardigd kunnen worden. Anderzijds zouden vrouwen ernstig benadeeld worden indien bijvoorbeeld ontslag op grond van zwangerschap gerechtvaardigd zou kunnen worden (zie Webb, C-32/93, RN 1994, 423, m.nt. L. Senden). De meest duidelijke en rechtszekere situatie blijft dan toch dat we alleen te maken hebben met de rechtvaardigingsgronden vervat in art. 2(3) van richtlijn 76/207. Objectieve rechtvaardiging van discriminatie kan niet geheel los gezien worden van de kwestie van voorkeursbehandeling. In beide situaties wordt er immers geoorloofd onderscheid gemaakt op grond van geslacht. Alleen lijkt objectieve rechtvaardiging perma-


Rechtspraak

nenter van aard dan voorkeursbehandeling. Voorkeursbehandeling ten aanzien van de pensioenleeftijd Is voorkeursbehandeling ter beperking van de ongunstige financiële gevolgen voor vrouwen verplicht (Smith) dan wel geoorloofd (Van den Akker) op grond van art. 119? In Van den Akker gaat het daarbij expliciet om voorkeursbehandeling ten aanzien van de pensioenleeftijd. Het antwoord van het Hof is duidelijk: de voorkeursbehandeling is niet vereist en zelfs niet geoorloofd op grond van art. 119. Die conclusie heeft het gebaseerd op het feit dat het gaat om een fundamenteel gemeenschapsrechtelijk beginsel. Art. 119 is dwingend van karakter en gezien de directe werking ervan is het onmiddellijk en volledig toepasselijk. Geleidelijke totstandkoming van de gelijkschakeling acht het Hof derhalve niet toegestaan, in dier voege dat de discriminatie, zij het ook tijdelijk gehandhaafd blijft. De omstandigheid dat het in Van den Akker specifiek gaat om een overgangsregeling doet daaraan volgens het Hof niets af en evenmin het feit dat werknemers zelf voor toepassing van die regeling hebben gekozen. Het Hof heeft zich tot nu toe slechts in één zaak hoeven uitspreken over de toelaatbaarheid van voorkeursbehandeling: Commissie vs. Frankrijk (312/86, Jur. 1988, p. 6332). Het ging daarin om de interpretatie van art. 2(4) van richtlijn 76/207, de enige bepaling betreffende voorkeursbehandeling die in de richtlijnen gelijke behandeling te vinden is (momenteel is wel een Duitse zaak aanhangig voor het Hof omtrent verdere uitleg van dit artikel: Kalanke, C-450/93, Publikatieblad van de EG, 94/C 27/09). Het Hof heeft gesteld dat maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het nauwkeurige en beperkte doel van dit artikel, namelijk de bestaande feitelijke ongelijkheden oplossen dan wel verminderen. Hieraan zij toegevoegd dat ingeval van uitzonderingen op het gelijke behandelingsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel in acht moet worden genomen. Dit wil zeggen dat de uitzonderingen geschikt en noodzakelijk moeten zijn om het nagestreefde doel te bereiken (zie Johnston, 222/84, Jur. 1986, p. 1651). Nu het Hof voorkeursbehandeling ten aanzien van pensioenleeftijden in strijd acht met art. 119, heeft het naar mijn mening (impliciet) een einde gemaakt aan de controverse in de literatuur omtrent art. 6(3) als basis voor een overgangsrecht pensioenleeftijd. Hierbij ga ik uit van de veronderstelling dat deze bepaling declaratoir van karakter is, omdat volgens het EU-verdrag het acquis communautaire volledig gehandhaafd blijft. De betekenis van art. 6(3) ligt derhalve reeds besloten in art. 119 en de uitleg daarvan door het Hof (zie ook S. Prechal, Bommen ruimen in

Maastricht, NJB 1992, afl. 11, p. 353354). Ter herinnering luidt deze bepaling: 'Dit artikel belet niet dat een LidStaat maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te vergemakkelijken of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren'. De hierin geformuleerde criteria voor voorkeursbehandeling zijn zowel ter verdediging (bijvoorbeeld door M. Adema en J. Dierx, Pensioenbreuken van vrouwen. Herstel, compensatie en voorkeursbehandeling, NJB, afl. 31, p. 1002-1003) als ter ontkrachting (onder andere door E. Hoving en E. Lutjens, De gelijkheid voorbij: voorkeursbehandeling, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, april 1992, p. 42) van de stelling aangevoerd dat dit artikel een basis voor overgangsrecht kan zijn. De Nederlandse wetgever heeft vanaf het begin een enigszins dubbelzinnig standpunt ingenomen. Hoewel hij erkent dat de basis voor een dergelijk overgangsrecht een van de overwegingen voor de invoering van art. 6(3) is geweest, vindt hij het een wankele basis daarvoor gezien de formulering ervan. Derhalve heeft hij als belangrijkste basis voor het overgangsrecht pensioenleeftijd zoals voorzien in het wetsvoorstel ter uitvoering van richtlijn 86/378 (wetsvoorstel 20890; na Barber 22695) het rechtszekerheidsbeginsel aangewezen, gekoppeld aan het argument van de onduidelijkheid die er rond art. 119 is gecreëerd zowel door de Europese wetgever als door het EG-Hof. De bij de vrouwelijke werknemers opgewekte verwachtingen acht hij voldoende grond om het overgangsrecht te handhaven. Wel wordt een verdergaande begrenzing in de tijd ervan overwogen, bijvoorbeeld keuzerecht voor vrouwen die tussen 1993 en 1998 de pensioengerechtigde leeftijd bereiken (zie met name Brief van de staatssecretaris van SoZaWe, TK 1991-1992, 7.2.1992, 21 501-18, nr. 15). Wat voor gevolgen heeft de uitspraak van het Hof voor het overgangsrecht vervat in dit wetsvoorstel? De uitspraak ziet mijns inziens ook op beperktere vormen van overgangsrecht dan dat in Van den Akker in het geding stond. Het feit dat het Hof niet eens de proportionaliteitstoets heeft toegepast is een aanwijzing in die richting (de AG heeft gesteld dat die in casu geen toepassing dient te vinden gezien het fundamentele karakter van het gelijke behandelingsbeginsel). De basis voor overgangsrecht wordt nog smaller als men de Moroni uitspraak (C-l 10/91, RN 1994, nr. 384, m.nt. M. van den Brink) in aanmerking neemt. Daarin heeft het Hof namelijk gesteld dat ondanks de overgangsbepalingen (met name art. 8(1)) van richtlijn 86/378, verschillende pensioenleeftijden ingevolge art. 119 en de uitleg daarvan in Barber uit den boze

1994 nr 6

zijn. Alle tekenen wijzen dus op niettoelaatbaarheid van overgangsrecht ten aanzien van de pensioenleeftijd, vastgesteld op welke gronden dan ook. De vraag is dan wat er met richtlijn 86/378 moet gebeuren, waarvan in Nederland de implementatie is uitgesteld tot na het wijzen van de post-Barber arresten. Onomstreden is dat die richtlijn gedeeltelijk 'ontkracht' is door de rechtspraak van het Hof. Moroni en de onderhavige uitspraken zijn daarvan slechts enkele recente voorbeelden. Gemeenschapsrechtelijk gezien zijn de lidstaten echter verplicht richtlijnen uit te voeren zolang deze niet ongeldig zijn verklaard. Desalniettemin doet men er goed aan bij de tenuitvoerlegging van de richtlijn rekening te houden met de rechtspraak van het Hof inzake art. 119, gezien het feit dat richtlijnen secundair recht zijn. In casu betekent dat dus dat de overgangsbepalingen moeten worden geschrapt, wil men later niet voor de verrassing komen te staan dat het sinds de uitspraak in Van den Akker duidelijk was dat deze in strijd zijn met art. 119 (hetgeen m.i. het geval is). De Europese Commissie zou in dit verband iedereen een plezier kunnen doen door eindelijk het derde richtlijnvoorstel opnieuw uit de kast te halen en aan te passen aan de jurisprudentie van het Hof. Zolang dit niet gebeurt, zal er onduidelijkheid in de lidstaten blijven bestaan omtrent de precieze rechten en verplichtingen op grond van het gemeenschapsrecht ten aanzien van de realisering van gelijke behandeling in bedrijfspensioenstelsels. Ook ter wille van de dichting van de kloof tussen de wettelijke en niet-wettelijke stelsels zou dit geen gek idee zijn, nu het Hof deze in feite nog heeft vergroot door zich zo streng op te stellen ten opzichte van tijdelijke handhaving van verschillende pensioenleeftijden in niet-wettelijke stelsels. Linda Senden

SEXUEEL GEWELD Incest Nr439 Rechtbank Zutphen 30 juni 1994 Nr. 37h/1991 Mrs. Huizinga, Van der Kallen. PD, eiseres, procureur mr. S.W. van Dijk, advocaat mr. J.H. Schaap, tegen CD, gedaagde, procureur mr. J.J.M. Melissen. Incest, bewijs, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding. Eiseres is jarenlang sexueel misbruikt door haar vader. Op haar zeventiende jaar heeft zij een kind van

11

Rechtspraak

hem gekregen. Zij eist ƒ 80.000,- immateriële schadevergoeding en ƒ 20.000,- materiële schadevergoeding voor het gederfde inkomen. De materiële schadevergoeding is het verschil tussen het genoten inkomen (ABW) en het minimum jeugdloon. De rechtbank kent ƒ 35.000,- immateriële schadevergoeding toe en wijst de materiële schadevergoeding met een ontoereikende motivering af. (...) 2. De verdere behandeling van het geschil 2.1. Ingevolge voornoemd tussenvonnis is eiseres in de gelegenheid gesteld de door haar gestelde materiële schade bij akte nader uiteen te zetten en te onderbouwen en de gestelde omvang van haar immateriële schade nader toe te lichten. Tevens is zij in de gelegenheid gesteld informatie te verschaffen omtrent haar vermogen en inkomsten. Ter toelichting en onderbouwing van de gestelde materiële schade heeft eiseres aangevoerd dat zij vanwege haar geestelijke en emotionele toestand tevergeefs getracht heeft een opleiding te voltooien en dat zij vanwege de zorg voor haar kind niet in staat is geweest om gedurende de periode juni 1987 t/m september 1991 betaald werk te verrichten. Zo zij die zorg niet zou hebben gehad, zo begrijpt de rechtbank haar betoog, zou zij gedurende genoemde periode hebben kunnen werken en daarmede in elk geval het wettelijk minimum jeugdloon hebben kunnen verdienen. Eiseres heeft evenwel nagelaten aan te geven welke vooruitzichten zij zou hebben gehad op een full-time baan. De rechtbank acht de gestelde materiële schade dan ook onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt, en zal dit onderdeel van de vordering daarom afwijzen. 2.2. Ter nadere toelichting van de gestelde omvang van de immateriële schade volstaat eiseres met een verwijzing naar rechtspraak van de Rechtbanken Haarlem en Maastricht. Daarmede heeft eiseres de rechtbank niet veel verder gebracht dan tot hetgeen bij vonnis van 16 december 1993 reeds kon worden overwogen. Slechts met betrekking tot de inkomens- en vermogenssituatie van eiseres is bij akte nadere informatie verschaft. 2.3. Bij de vaststelling van de omvang van de immateriële schade zal de rechtbank uiteindelijk in aanmerking nemen de door eiseres gestelde en door gedaagde op zichzelf niet betwiste - hij stelt slechts dat hij daarvan niets heeft gemerkt - klachten als depressiviteit, neiging tot suïcide, concentratiestoornissen, het ontbreken van sexuele lustgevoelens, relatiestoornissen en nachtmerries welke geacht kunnen worden te zijn veroorzaakt door de door gedaagde gepleegde onrechtmatige daden jegens eiseres. 2.4. de rechtbank neemt voorts in aan-

12

merking de wederzijdse stand en het fortuin van partijen. Dienaangaande heeft gedaagde onweersproken gesteld dat hij voor het onderhoud van zichzelf en zijn gezin is aangewezen op een WAO-uitkering van ƒ 2.200,- (netto) per maand en dat hij niet over vermogen van enige omvang beschikt. Eiseres beschikt met haar echtgenoot en twee kinderen over een netto maandinkomen van ruim ƒ 3.400,- en niet over aanzienlijk vermogen. 2.5. Gelet op alle relevante omstandigheden, in het bijzonder de door de rechtbank aangenomen ernst en de omvang van gedaagdes onrechtmatig handelen, de gevolgen daarvan voor eiseres en de wederzijdse stand van het inkomen en het vermogen van beide partijen, waaronder begrepen hetgeen omtrent gedaagdes draagkracht is komen vast te staan, stelt de rechtbank de immateriële schade naar billijkheid op een bedrag van ƒ 35.000,-. 2.6. De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 2.7.De proceskosten zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. (...)

Sexueel geweld door hulpverlener Nr440 President Rechtbank Utrecht 31 mei 1994 Nr. KG 372/94 Mr. Hofhuis. JU, eiseres, procureur mr. H.C.E. de Vries, advocaat mr. L.H.A. Ros-van Bezooijen, tegen JV, gedaagde, procureur mr. J.H. van der Velden. Sexueel geweld door hulpverlener, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding. Artt. 69, 173 Overgangswet NBW, art. 1401 (oud) BW Eiseres stelt dat zij in de periode oktober/november 1991 tweemaal is verkracht door haar huisarts. Zij heeft als gevolg hiervan psychische problemen gekregen. Daarom eist zij ƒ 100.000,- schadevergoeding voorde geleden materiële en immateriële schade. De rechtbank oordeelt dat een arts zich te allen tijde dient te onthouden van sexuele contacten met zijn patiënt. De rechtbank kan niet vaststellen dat er sprake is geweest van verkrachting omdat de lezingen van partijen uiteenlopen. Gedaagde heeft echter wel onrechtmatig tegenover eiseres gehandeld en daarom kent de rechtbank een schadevergoeding toe van ƒ 40.000,- waarvan het

overgrote deel immateriële schadevergoeding is. (...) 4. De beoordeling van het geschil 4.1. de vordering betreft de schade die eiseres stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige gedragingen van gedaagde. Deze schade is, in elk geval voor een deel, reeds vóór 1 januari 1992 ontstaan en aan haar, eiseres, bekend geworden. Op grond van de artikelen 69 en 173 Overgangswet nieuw BW dienen de aansprakelijkheid en de omvang van de eventuele schade derhalve te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht, in het bijzonder de regel van artikel 1401 (oud) BW. 4.2. Eiseres heeft twee grondslagen aangevoerd voor haar stelling dat gedaagde zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen: allereerst de inadequate medische behandeling en het niet tijdig verwijzen naar specialisten, en voorts de verkrachtingen. 4.3. Er is reden om in de eerste plaats deze tweede grondslag te bespreken. Daarbij wordt vooropgesteld dat een arts zich te allen tijde dient te onthouden van sexuele contacten met een aan zijn zorg toevertrouwde patiënt. In dit opzicht is het dus niet van belang of de sexuele gemeenschap zich (een van) beide keren tegen de wil van eiseres heeft afgespeeld, dan wel met haar volle instemming is geschied. Tussen een arts en zijn patiënte bestaat nu eenmaal een principieel ongelijke situatie, waarbij laatstgenoemde afhankelijk is van de ander. 4.4. In dit kort geding kan niet worden aangenomen dat er sprake was van verkrachting, dat wil zeggen van sexuele gemeenschap tegen de wil van eiseres. De lezingen van partijen over de toedracht lopen op dat punt sterk uiteen, en er zijn onvoldoende bijkomende omstandigheden op grond waarvan de lezing van eiseres voorshands veel waarschijnlijker is dan die van gedaagde. 4.5. Door het gebeurde in oktober en november 1991 heeft gedaagde zich jegens eiseres onrechtmatig gedragen. Deze onrechtmatigheid is te sterker, nu eiseres zich om meer dan één reden niet kon losmaken van gedaagde. Uit de processtukken wordt aannemelijk dat — vooral door toedoen van gedaagde zelf - tussen de beide gezinnen een min of meer vriendschappelijke relatie was ontstaan. Mede daardoor zou het verbreken van de arts-patiëntverhouding door eiseres, veel vragen in haar directe omgeving hebben opgeroepen. Gedaagde wist dit, want diezelfde omstandigheid heeft ook hem, naar hij heeft verklaard, ervan weerhouden eiseres niet langer als patiënt te behandelen. Gedaagde wist ook, en behoorde in elk geval te weten, dat het gebeurde ernstige schuldgevoelens bij eiseres opriep, mede door haar geloofsovertuiging. Deze beide omstandigheden worden versterkt door het feit dat partijen in een


Rechtspraak

kleine dorpsgemeenschap woonden. Van belang is voorts dat gedaagde ermee bekend was, althans had behoren te begrijpen, dat eiseres psychisch niet stabiel was. Aldus is ook door het Medisch Tuchtcollege geoordeeld. 4.6. Ten aanzien van de eerste door eiseres aangevoerde grond van onrechtmatigheid past in dit kort geding terughoudendheid. Tussen partijen staat niet vast met welke (psychische) klachten eiseres zich na de geboorte van haar eerste kind tot gedaagde heeft gewend. Ook overigens hebben partijen uiteenlopende lezingen over de aard en de intensiteit van de klachten die eiseres destijds tegenover gedaagde heeft geuit. Op basis van de thans beschikbare gegevens kan niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid worden uitgemaakt wie van partijen hier gelijk heeft. Een nader onderzoek hiernaar valt buiten de grenzen van dit kort geding. 4.7. Gedaagde heeft overigens wel gesteld dat eiseres zich na de geboorte van haar tweede kind 'geregeld enigszins terneergeslagen' toonde en blijk gaf van aanhoudende 'onlustgevoelens'. Mede hierdoor is de conclusie gewettigd dat hij in elk geval toen de psychische problemen van eiseres heeft onderschat. Zo heeft het Medisch Tuchtcollege ook geoordeeld, en gedaagde heeft geen feiten gesteld die het onverantwoord maken dat oordeel hier over te nemen. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de tuchtrechter dat gedaagde eiseres had dienen te verwijzen voor nader onderzoek en de door hem uitgevoerde behandelingen (met verdovingsinjecties) niet zo lang had behoren uit te voeren. 4.8. Van belang is in dit verband ook nog het volgende. Gedaagde was zich, naar ook uit zijn verklaring ter zitting valt af te leiden, er terdege van bewust dat het gebeurde in oktober en november 1991 hem als arts en - in zijn naaste omgeving ook - als persoon ernstig zou worden aangerekend. Hem was er daarom veel aan gelegen dat die feiten aan niemand anders dan aan eiseres bekend zouden worden. In zijn professionele relatie tot eiseres speelde dus een element mee dat hem kan hebben beïnvloed in zijn verdere functioneren. Vermeldenswaard is hierbij dat zij kort na haar opneming in een psychiatrisch ziekenhuis van huisarts is veranderd en pas daarna met een derde over de bedoelde gebeurtenissen heeft durven spreken. 4.9. Op grond van dit een en ander is het, ondanks hetgeen onder 4.6. is vermeld, aannemelijk dat gedaagde ook in de eigenlijke medische behandeling van eiseres verwijtbaar is te kort geschoten jegens haar, in elk geval in de periode na de geboorte van haar tweede kind. In zoverre treft ook de eerste grondslag van de vordering van eiseres doel. 4.10. Het lijdt redelijkerwijs geen twijfel dat eiseres aanzienlijke psychische

schade heeft ondervonden - en nog ondervindt - van het gebeurde in oktober en november 1991. In haar psychisch al niet stabiele toestand heeft zij grote schuldgevoelens te verwerken gekregen en is haar vertrouwen in haar arts, van wie zij in meer dan één opzicht afhankelijk was, ernstig beschaamd. Gedaagde is hiervoor verantwoordelijk. De hier bedoelde schade is naar ervaringsregelen vergroot doordat eiseres zoals hier overwogen - vermoedelijk langer onder behandeling van alleen gedaagde is gebleven dan in medisch opzicht verantwoord was. Ook die meerdere schade dient aan gedaagde te worden toegerekend. 4.11. Het is overigens niet verantwoord de huidige, nog steeds zeer zorgelijke, psychische toestand van eiseres geheel toe te schrijven aan het hier besproken handelen of nalaten van gedaagde. De psychiatrische gegevens betreffende eiseres waarvan melding wordt gemaakt in de in het geding gebrachte rapportage van maart 1993 van het Academisch Ziekenhuis Utrecht, maken het verre van onaannemelijk dat de huidige problemen van eiseres in belangrijke mate zijn toe te schrijven aan haar persoonlijkheidsstructuur, in zoverre dus onafhankelijk van hetgeen gedaagde haar heeft aangedaan. Het ligt echter voor de hand om aan te nemen dat de gewraakte gebeurtenissen haar extra kwetsbaar hebben gemaakt en haar mogelijkheden tot genezing of zelfs maar behandeling zeer nadelig hebben beïnvloed. 4.12. Op grond van het voorgaande valt met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat gedaagde jegens eiseres een onrechtmatige daad heeft gepleegd (en jegens haar toerekenbaar is te kort geschoten in de nakoming van zin contractuele verplichtingen) en gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. 4.13. Niet valt te verwachten dat de schade die aan gedaagde dient te worden toegerekend, op een lager bedrag zal worden begroot dan op ƒ 40.000,-. Dit betreft dan voor het overgrote deel immateriële schade. Ten aanzien van de door eiseres opgevoerde materiële schade, die vooral betrekking heeft op gemiste arbeidscapaciteit, kosten van vervanging van haar thuis en in het bedrijf van haar echtgenoot en kosten verband houdende met haar opnemingen in ziekenhuizen, is het causale verband met de hier besproken gedragingen van gedaagde voorshands onvoldoende waarschijnlijk. 4.14. Eiseres heeft bij toekenning van een voorschot ten bedrage van ƒ 40.000,- een spoedeisend belang, zodat de vordering tot dat beloop toewijsbaar is. 4.15. De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu eiseres, voor wie terstond na

1994 nr 6

deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. 4.16. Gedaagde zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. (...)

Verhuisgebod Nr441 President Rechtbank Alkmaar 11 augustus 1994 KG nr. 198/1994 HH Mr. Croes. 1. ES, wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige RT, 2. RM, wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige RM jr, 3. WH, wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige BA, 4. BH, wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige MJ, eisers in kort geding, procureur mr. G.A.M, van Dijk, tegen FD, gedaagde in kort geding, procureur mr. N. Sluis. Sexuele kindermishandeling, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding, verhuisgebod. De minderjarige kinderen van eisers zijn sexueel misbruikt door gedaagde. Tegen gedaagde loopt een strafrechtelijke procedure. Eisers vorderen dat gedaagde binnen vier weken na betekening van het vonnis moet verhuizen uit hun woongebied. Tevens eisen zij een voorschot op de geleden schade van ƒ 2.500,- per persoon. De rechtbank constateert dat een confrontatie tussen partijen voor eisers hevige emoties teweeg brengt. Gedaagde heeft te kennen gegeven mee te willen werken aan een straatverbod. Na afweging van de belangen beslist de rechtbank dat gedaagde moet verhuizen uit het woongebied van eisers uiterlijk per 1 december 1994. Gedurende de tussenliggende periode is het gedaagde slechts toegestaan zich in de wijk op te houden om van en naar zijn woning te gaan. Het verzoek tot schadevergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van ƒ 1.000,- per persoon. (...) IV. De gronden van de beslissing 4.1. Het spoedeisend belang van eisers staat voldoende vast. Aan dit belang doet niet af het tijdsverloop tussen 28 januari 1994 (het tijdstip waarop gedaagde voor het eerst is gesommeerd te verhuizen) en de datum van dagvaarding voor het onderhavige kort geding. Eisers hebben gedaagde in de tussen gelegen periode de gelegenheid willen bieden overeenkomstig zijn toezegging eigener beweging te verhuizen. Nu die verhuizing - ook voor gedaagde onverhoopt - nog niet heeft kunnen plaatsvinden, kan dat tijdsverloop aan eisers

13

Rechtspraak

niet met vrucht worden tegengeworpen. Dit klemt temeer, nu eisers hebben gesteld en gedaagde niet heeft bestreden, dat confrontatie van partijen tijdens de recente behandeling van de strafzaak (ook) voor eisers weer hevige emoties heeft opgeroepen, zodat kennelijk van een verwerking van de door gedaagdes handelen ontstane problemen nog geen sprake is. 4.2. Ter zitting heeft gedaagde te kennen gegeven mee te willen werken aan een straatverbod en een supermarktverbod, waarbij gedaagde verboden zou worden zich op te houden in de wijk waar eisers wonen en hem alleen toegestaan zou worden zijn woning te bereiken en te verlaten via de kortst mogelijke weg, namelijk via de ... en de ... Voor eisers is dit straat- en supermarktverbod niet aanvaardbaar aangezien zij zekerheid willen op welke termijn gedaagde daadwerkelijk zal verhuizen. 4.3. Bij een afweging van de belangen van beide partijen acht de President, gelet op het feit dat gedaagde zich gerede moeite heeft getroost daadwerkelijk te verhuizen en ook overigens zijn best doet confrontatie met eisers te vermijden, het niet redelijk het gevorderde verhuisgebod op een termijn van vier weken na betekening van het vonnis toe te wijzen. Het belang van eisers dient echter wel zo zwaar te wegen dat het gerechtvaardigd is het verhuisgebod toe te wijzen per 1 december 1994. Gedurende de periode tot 1 december 1994 zal voor gedaagde een wijkverbod van kracht zijn in die zin dat hem slechts toegestaan is zich in de wijk '...'te bevinden om te gaan van en naar zijn woning gelegen aan de ... en wel via de ... en de ... 4.3. Eisers sub 1 en 2 hebben ieder een schadevergoeding van ƒ 2.500,- gevorderd. Gedaagde heeft hiertegen verweer gevoerd. Voldoende vast staat dat de onrechtmatige gedragingen van gedaagde verband houden met het gesteld en niet voldoende betwiste geestelijke schade bij de minderjarigen RT en RM. Een voorschot op de schadevergoeding is derhalve op zijn plaats. Bij de vaststelling van de hoogte en de termijn van opeisbaarheid van de schadevergoeding zal de president rekening houden met de financiële situatie van gedaagde.

zoals voormeld waarbij gedaagde slechts toegestaan is zich naar en van zijn woning aan de ... te begeven over de ... en de ... -veroordeelt gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan eisers sub 1 en 2 ƒ 1.000,- per persoon, te voldoen in tien maandelijkse termijnen van ƒ 100,- per persoon, de eerste termijn te voldoen op 1 september 1994, vermeerderd met de wettelijke rente over ieder van deze termijnen vanaf de dag van verval van elke termijn tot aan de dag van de algehele voldoening daarvan; -veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eisers sub 1, 2 en 4 begroot op ƒ 511,30 aan verschotten en op ƒ 800,- aan salaris van de procureur; -verklaart dit vonnis voor zover uitvoerbaar bij voorraad; -wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Verjaring Nr442 Gerechtshof Arnhem 26 april 1994 Nr. 93/584 KG, 93/622 KG en 93/623 KG Mrs. Van der Grinten, Houtman, Pel. In de gevoegde zaken van RK, BK en AK, appellanten, procureur D.S.L. Wijnveldt, BJ. Schadd, tegen K, geïntimeerde, procureur A. Van Bon-Moors Sexueel geweld, incest, verjaring, materiële en immateriële schadevergoeding. Artt. 1407 juncto 1401, 2028 BW (oud), 3:310 BW, 242 Sr, 246 Sr Appellanten zijn in kort geding veroordeeld tot het betalen van ƒ 25.000,als voorschot op de materiële en immateriële schadevergoeding (zie RN 1994, nr. 378). Hiertegen zijn zij vergeefs in beroep gegaan. Het hof overweegt daarbij ten aanzien van de verjaring dat ten tijde van het in werking treden van het NBW tegen K nog geen verjaring was gaan lopen op grond van art. 2028 BW. Op grond van art. 121 lid 2 Overgangswet NBW is de verjaring tegen K gaan lopen vanaf 21 augustus 1992, de dag van haar meerderjarigheid. K heeft deze verjaring op 16 december 1992 gestuit. Het hof is het bovendien eens met het oordeel van de president dat het slachtoffer pas bekend is met de schade als zij kan beseffen en tot uiting brengen dat het haar aangedane leed vermogensrechtelijke schade heeft veroorzaakt. In casu is dat het moment van aangifte.

De beslissing De president: -gebiedt gedaagde vóór 1 december 1994 te verhuizen uit het gebied bekend staand als de wijk... en begrensd door ... op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- per dag voor iedere dag dat hiermee in gebreke wordt gebleven, met machtiging aan eisers sub 1, 2 en 4 gedaagde te verwijderen uit de wijk ... met behulp van de sterke arm; -verbiedt gedaagde vanaf de eerste dag na betekening van dit vonnis tot het moment dat hij zal verhuizen uit de wijk zich op te houden in de wijk ...

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in dit kort geding om de vraag of K recht en voldoende (spoe-

14

deisend) belang heeft dat appellanten bij wijze van voorziening in kort geding veroordeeld worden aan haar een bedrag van ƒ 25.000,- te betalen als voorschot op de haar toekomende schadevergoeding. K vordert primair hoofdelijke veroordeling van appellanten, tezamen met E; subsidiair veroordeling van ieder der appellanten tot betaling van een bedrag van ƒ 7.000,-. De in eerste aanleg ook nog gevorderde lijfsdwang is in appel niet aan de orde. K heeft wel bij memorie van antwoord in de zaak van BK een opmerking gemaakt, dat inmiddels zou zijn gebleken dat niet van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil moet worden gesproken. Het hof leest hierin echter geen incidenteel appel, evenmin als kennelijk BK in die opmerking een grief tegen het vonnis heeft gelezen. 2. K heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ieder der appellanten zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen door - kort gezegd - haar sexueel te misbruiken. Zij beroept zich daarbij onder andere op de door haar overgelegde processen-verbaal van haar aangifte bij de politie en van de verhoren van appellanten door de politie. 3. Appellanten hebben ontkend K sexueel te hebben misbruikt en in dat verband een beroep gedaan op het feit dat zij door dit hof zijn vrijgesproken van de hen te laste gelegde verkrachting van K. Het hof heeft het telastegelegde niet bewezen geacht 'omdat de medische verklaring van de arts Hoek-van Kooten van 27 april 1988 betreffende het op die datum verrichte geneeskundig onderzoek van K niet de mogelijkheid uitsluit dat het door K bedoelde sexuele misbruik niet opleverde verkrachting als bedoeld in artikel 242 Sr. 4. Uit de vrijspraak van appellanten kan in ieder geval niet worden afgeleid, dat appellanten zich jegens K niet onrechtmatig zouden hebben gedragen door haar sexueel te misbruiken. Zelfs staat niet vast dat zij haar niet hebben verkracht. Dit laatste kan overigens buiten beschouwing blijven; K stelt meer in het algemeen dat zij het slachtoffer is van sexueel geweld van appellanten, minimaal bestaande uit aanranding onder bedreiging en mishandeling. 5. Evenmin is uit de vrijspraak en de daaraan ten grondslag liggende motivering af te leiden dat de verklaringen van K zoals afgelegd tegenover de politie over ten opzichte van haar gepleegde incestueuze of anderszins ontuchtige handelingen in het algemeen geen geloof verdienen. Ook indien er in dit geding veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat K in april 1988 nog maagd was, kunnen haar verklaringen (mede) grond vormen voor het oordeel dat appellanten zich jegens haar sexueel hebben misdragen. 5. Het hof is voorshands van oordeel dat zulks in dit geding voldoende aannemelijk is geworden. Dit oordeel is


Rechtspraak

gebaseerd op de verklaringen van K in de hiervoor genoemde processen-verbaal en, voor wat betreft de appellanten RK en AK, op hun daarmee overeenstemmende verklaringen. Dat zij naderhand op hun verklaringen zijn teruggekomen kan hier niet aan afdoen. De daarvoor door hen gebezigde motivering dat zij hun verklaringen onder druk zouden hebben afgelegd, is niet aannemelijk geworden. Terecht heeft de president overwogen dat nauwelijks voorstelbaar is dat deze appellanten tot hun gedetailleerde bekennende verklaringen zouden hebben kunnen komen als er werkelijk niets of vrijwel niets met K gebeurd zou zijn. 7. Ten aanzien van BK volgt haar aandeel in het tegen K gepleegde sexuele misbruik uit de haar belastende verklaringen van onder andere JE. Bovendien volgt uit de verklaringen van haar broer AK - het hof verwijst naar het procesverbaal van het verhoor op donderdag 20 september om 13.10 uur - dat BK het sexuele misbruik tegenover haar dochter K niet alleen heeft getolereerd, maar daarbij ook een stimulerende rol heeft gespeeld. 8. Dat K schade heeft geleden behoeft geen nadere motivering. Het gaat dan om de schade die zij heeft geleden telkens bij het ondergaan van het sexuele misbruik en wat betreft haar moeder tevens om het voor haar als kind onvoorstelbare feit dat deze dat niet heeft verhinderd en haar de veiligheid heeft onthouden die haar als kind toekomt. Het gaat tevens om de schade die K psychisch daardoor heeft opgelopen en die haar heeft gebracht in de toestand zoals omschreven in de dagvaarding en nog nader geadstrueerd door de bij memorie van antwoord overgelegde verklaring. Voldoende aannemelijk is ook dat K materiële schade heeft opgelopen, doordat haar vorming en opleiding vertraging hebben ondervonden. 9. Voor zover appellanten hebben betoogd of zouden willen betogen dat er geen causaal verband is tussen hun gedragingen en de huidige toestand van K - zulks met name omdat K reeds psychisch was getraumatiseerd door sexueel misbruik door anderen - moet dat betoog worden verworpen. Het feit dat ook andere, niet in het geding betrokken personen zich jegens K sexueel hebben misdragen en derhalve ook zij een aandeel hebben in de psychische ontreddering van K, doet niet af aan het aandeel van appellanten aan die toestand. Zulks nog afgezien van het reeds tot schade leidende en derhalve tot schadevergoeding verplichtende handelen als zodanig. 10. Met het bovenstaande is gegeven dat appellanten tot schadevergoeding gehouden zijn, terwijl er naar oordeel van het hof ook aanleiding is tot toepassing van het bepaalde in artikel 6:102, dat ook onder het ten deze toepasselijke vóór 1 januari 1992 geldende vermogensrecht als geldend recht kan worden

beschouwd voor een situatie als de onderhavige. 11. Wel dient nog beslist te worden op het verweer dat K geen spoedeisend belang zou hebben, de zaak te complex zou zijn en haar vordering zou zijn verjaard. 12. Het hof verenigt zich met het oordeel van de president in rechtsoverweging 6 van het vonnis dat K een spoedeisend belang heeft en met de aan dat oordeel ten grondslag gelegde motivering en neemt deze hierbij over. Uit het feit dat de strafzaak tegen appellanten, waarin ook andere strafbare feiten dan alleen tegen K aan de orde waren, een zeer langdurig onderzoek heeft gevergd, kan niet worden afgeleid dat de onderhavige vordering van K zich niet leent voor een uitspraak in kort geding. Dit volgt ook niet uit het feit dat de behandeling in eerste aanleg geruime tijd heeft gevergd. Zoals reeds eerder overwogen gaat het erom of K de door haar aan haar vordering telastegelegde feiten en de door haar geleden schade voorshands voldoende aannemelijk heeft kunnen maken, hetgeen blijkens het voorgaande het geval is. 13. Ten aanzien van het beroep op verjaring geldt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende. K is geboren op 21 augustus 1974. Zij werd meerderjarig op 21 augustus 1992. Ten tijde van het in werking treden van het nieuw BW was tegen haar nog geen verjaring gaan lopen, gelet op de op haar toepasselijke bepaling van artikel 2028 oud BW. Dit artikel is vervallen bij het in werking treden van het nieuw BW, maar ingevolge artikel 121 lid 2 van de Overgangswet NBW bleef het nog gedurende een jaar van toepassing. Dit brengt mee dat de verjaring tegen K eerst is gaan lopen vanaf 21 augustus 1992, de dag van haar meerderjarigheid. Blijkens de overgelegde brieven van haar raadsvrouw heeft K de lopende verjaring op 16 december 1992 gestuit, zodat reeds om die reden het beroep op verjaring niet opgaat. 14. Het hof voegt hieraan nog toe dat ook anderszins van verjaring op de dag van de inleidende dagvaarding (9 april 1993) geen sprake is. Voor een beroep op verjaring zou nodig zijn dat vijfjaar zouden zijn verstreken na de dag waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. De eis dat de dader bekend moet zijn speelt in dit geval geen rol. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aan deze eis van bekendheid pas voldaan als het slachtoffer in staat is te beseffen dat het haar aangedane leed kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en ook in staat is aan dat bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting te geven. Met de president is het hof van oordeel dat daarvan niet eerder dan in september/oktober 1992, K was toen net zestien jaar geworden, sprake was. 15. Het verzoek om aanhouding van de zaak, zoals door AK en BK gedaan in

1994 nr 6

verband met een klacht van onder andere AK tegen de Staat der Nederlanden bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, wordt afgewezen. Blijkens het overgelegde afschrift heeft de klacht betrekking op de veroordeling van AK door dit hof wegens verkrachting, meermalen gepleegd, tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijfjaar. Het daartegen gerichte beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen. Deze veroordeling betrof twee zussen van K. Niet valt in te zien in hoeverre deze klacht tot een ander oordeel in de onderhavige zaak zou leiden. Bovendien heeft K zoals hiervoor overwogen een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening bij voorraad, die gerechtvaardigd wordt door de in dit geding voorshands voldoende gebleken feiten. Voor zover appellanten al enig belang zouden kunnen hebben bij aanhouding op de door hen aangevoerde grond valt dat in het niet bij het belang van K. Slotsom De vordering van K tegen appellanten is terecht toegewezen. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. Appellanten zullen, ieder in hun eigen zaak, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Nr443 Hof Arnhem 14 oktober 1994 Nr. 1994/322 Mrs. Van Raalte, Fokker en Katz-Soeterbeek. M, verzoekster, procureur mr. A. van Bon-Moors, tegen haar broer G, verweerder, procureur mr. A.H. J. CornelisIncest, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding, verjaring. Art. 2004 (oud) BW, art. 2024 (oud) BW, art. 121 lid 2 Overgangswet, art. 73 Overgangswet, art. 3:310 lid 1 BW Verzoekster stelt dat zij in de periode van 1968 tot 1972 sexueel is misbruikt door haar broer. Daarom vordert zij materiële en immateriële schadevergoeding. De rechtbank overweegt dat het feit in ieder geval is verjaard omdat de termijn van twintig jaar is verlopen. Deze termijn vangt aan op het moment dat de gebeurtenis die de schade veroorzaakte plaatsvond. Deze termijn kan terzijde worden gesteld met een beroep op de redelijkheid en de billijkheid. De rechtbank is van mening dat dan aan zware eisen moet worden voldaan.

15

Rechtspraak

In hoger beroep is ook het hof van mening dat het feit is verjaard. De feiten die verzoekster naar voren brengt zijn, gelet op de ernst hiervan, onvoldoende om te komen tot de beslissing dat het beroep van de broer op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Rechtbank Arnhem, 17 mei 1994: (...) Overwegende 1. Verzoekster stelt dat gerekwestreerde, haar broer, in de periode van 1968 tot 1972 incestueuze handelingen met haar heeft verricht. Terzake daarvan heeft zij op 30 juni 1993 aangifte gedaan bij de politie. Bij brief van 16 augustus 1993 heeft zij gerekwestreerde van een en ander op de hoogte gebracht. Verzoekster is voornemens een rechtsvordering tegen gerekwestreerde in te stellen om terzake van het voorgaande zowel materiële als immateriële schadevergoeding van hem te eisen. 2. Volgens gerekwestreerde kan het verzoek niet worden toegewezen omdat de rechtsvordering die verzoekster tegen hem wil instellen is verjaard. Hij stelt daartoe dat tussen 1972 en voormelde brief van 16 augustus 1993, de volle verjaringstermijn van twintig jaren is verstreken, zonder dat zich in die periode een aspect van stuiting of schorsing heeft voorgedaan. 3. Onder het oude recht gold voor rechtsvorderingen als de onderhavige een verjaringstermijn van dertig jaar (art. 2004 oud BW). Ingevolge art. 2024 oud BW is deze termijn niet gaan lopen zolang verzoekster minderjarig was, dus niet vóór 29 januari 1980 (verzoekster is geboren op 29 januari 1959). Ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe BW liep deze verjaringstermijn dus nog. Ingevolge art. 121 lid 2 Overgangswet is art. 2024 oud BW echter weliswaar tot 1 januari 1993 van toepassing gebleven maar moet de verjaring sindsdien geacht worden nimmer geschorst te zijn geweest. Ingevolge art. 73 Overgangswet is met ingang van 1 januari 1993 het nieuwe recht met zijn kortere verjaringstermijnen van toepassing geworden. Nu een eventuele stuiting pas nadien heeft plaatsgevonden moet de vraag of de vordering van verzoekster verjaard is, nu geheel naar het thans geldende recht beoordeeld worden. 4. Wat dat nieuwe recht betreft is volgens verzoekster de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde termijn van vijf jaar pas in 1992 gaan lopen omdat zij toen pas een verband is gaan leggen tussen de aan gerekwestreerde verweten gedragingen en haar lichamelijke en psychische klachten en dus toen pas zich van de schade bewust ofwel daarmee bekend is geworden in de zin van deze bepaling. Gerekwestreerde bestrijdt deze stelling, maar wie het in dit opzicht bij het rechte eind heeft kan in het

16

midden worden gelaten. Immers, het slot van laatstgenoemd artikellid maakt aan alle onzekerheden die kunnen bestaan over de aanvang van de termijn een einde: de vordering verjaart in elk geval twintig jaar nadat de gebeurtenis die de schade veroorzaakte plaatsvond. Al dan niet bekendheid met de schade of met de aansprakelijke persoon is hierbij niet relevant. In dit geval is deze termijn van twintig jaar in ieder geval verstreken. Immers, de gebeurtenissen zouden volgens verzoekster hebben plaatsgevonden in de periode 1968 tot 1972. 5. Volgens verzoekster is een beroep op de twintigjarige termijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hoewel dat op zichzelf denkbaar is zal aan zware eisen moeten worden voldaan alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende bepaling als deze op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid terzijde moet worden gesteld. Om tot deze conclusie te komen is door verzoekster onvoldoende gesteld. In ieder geval kan niet aanvaard worden dat, zoals verzoekster verdedigt, ook de twintigjarige verjaringstermijn pas ingaat op het moment (dat objectief blijkt) van bewustzijn van de schade. Daarmee zou aan de strekking van de wet (art. 3:310, lid 1 slot BW) geweld worden aangedaan. 6. Het beroep van gerekwestreerde op verjaring gaat, gelet op het vorenoverwogene op, zodat het verzoek reeds om die reden moet worden afgewezen. Op grond van de familierelatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd. (...) Hof Arnhem, 14 oktober 1994: (...) De beoordeling (...) 4. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is ingevolge artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek met ingang van 1 januari 1993 het nieuwe recht van toepassing geworden en moet de vraag, of de vordering van M verjaard is, geheel naar het thans geldende recht, in het bijzonder artikel 3:310 BW, worden beoordeeld. 5. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het slot van artikel 3:310 lid 1 BW een eind maakt aan alle onzekerheden die kunnen bestaan over de aanvang van een verjaringstermijn. De daar genoemde termijn van twintig jaren begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Krachtens deze bepaling zijn de gestelde feiten dus verjaard. Het beroep van M op het sinds 1 september 1994 geldende artikel 3:310 lid 4 BW kan haar niet baten, reeds omdat het recht tot strafvordering jegens G volgens het ook sinds 1 september 1994 geldende artikel 71 onderdeel 3o van het Wetboek van Strafrecht door verjaring is vervallen. Volgens deze laatste

bepaling is de verjaring immers gaan lopen op de dag na die waarop M achttien jaar is geworden - derhalve 30 januari 1977 - , zodat deze verjaring zelfs wanneer sprake zou zijn geweest van een misdrijf waarbij de verjaringstermijn van vijftien jaar geldt (waarvan overigens in deze procedure niet is gebleken) - in ieder geval eind januari 1992 was voltooid. 6. De incidentele grief van G - welke grief inhoudt, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het op zichzelf denkbaar is dat een beroep op het verstrijken van de termijn van twintig jaren in strijd is met de redelijkheid en billijkheid - faalt. Volgens artikel 6:2 lid 2 BW is het immers mogelijk dat een tussen schuldeiser en schuldenaar geldende wettelijke regel niet van toepassing is, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 7. Hoewel de door M gestelde feiten die, indien bewezen, feiten zoals strafbaar gesteld bij artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht opleveren - op zichzelf ernstig van aard zijn, is het hof met de rechtbank van oordeel, dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het beroep van G op verjaring door de rechter, die de vordering van M te zijner tijd zou beoordelen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou worden geacht, waartoe nu eenmaal aan zware eisen zou moeten zijn voldaan. Daarbij heeft het hof zowel met de door M als met de door G aangevoerde omstandigheden - die het beroep op verjaring beiden in de onderhavige procedure uitputtend aan de orde hebben gesteld rekening gehouden. Ook het principaal appel kan dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. 8. Gelet op het voorgaande heeft M onvoldoende belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor, zodat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen, de proceskosten in hoger beroep zullen tussen de partijen, zuster en broer van elkaar, worden gecompenseerd. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Nr444 Hof Arnhem 4 oktober 1994 Nr. 1994/321,1570/1994 Mrs. Van Raalte, Fokker en Katz-Soeterbeek. W, verzoeker, procureur mr. A. van Bon-Moors, tegen zijn broer G, verweerder, procureur mr. A.H.J. Comelissen. Incest, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding, verjaring.


Rechtspraak

Art. 2004 (oud) BW, art. 2024 (oud) BW, art. 121 lid 2 Overgangswet, art. 73 Overgangswet, art. 3:310 lid 1 BW Verzoeker stelt dat hij in de periode van 1952 tot 1960 sexueel is misbruikt door zijn broer. Daarom vordert hij materiële en immateriële schadevergoeding. De rechtbank overweegt dat het feit in ieder geval is verjaard omdat de termijn van twintig jaar is verlopen. Deze termijn vangt aan op het moment dat de gebeurtenis die de schade veroorzaakte plaatsvond. Deze termijn kan terzijde worden gesteld met een beroep op de redelijkheid en de billijkheid. De rechtbank is van mening dat dan aan zware eisen moet worden voldaan. In hoger beroep is ook het hof van mening dat het feit is verjaard. De feiten die verzoeker naar voren brengt zijn, gelet op de ernst hiervan, voldoende om te komen tot de beslissing dat het beroep van de broer op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Het verzoek van verzoeker tot het vaststellen van een datum voor het voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen. (...) De vaststaande feiten a. Na in 1992 enige tijd wegens ernstige hoofdpijn in een ziekenhuis te zijn opgenomen, is W, geboren op 12 maart 1945, op 17 februari 1994 opgenomen op de afdeling psychiatrie van het Academisch Ziekenhuis Nijmegen St. Radboud. b. In een brief van 1 juli 1994 hebben H.H.J. Fennema, psychiater, en J.J. Stolker, arts-assistent, die beiden werkzaam zijn op de hiervoor genoemde afdeling, onder meer het volgende aan de procureur van W geschreven: 'De heer W is vanaf 17 februari 1994 bij ons op de afdeling psychiatrie opgenomen in verband met zelfmoordneigingen en depressie in het kader van posttraumatische stressstoornis. Een posttraumatische stressstoornis is een angstreactie als gevolg van een gebeurtenis die buiten het patroon van de gebruikelijke menselijke ervaringen ligt en die duidelijk leed zou veroorzaken bij iedereen. Uw cliënt geeft aan dat hij gedurende zijn jeugd jarenlang door zijn broer sexueel is misbruikt. De reden dat cliënt zelfmoordneigingen heeft gekregen en depressief is geworden is het feit dat hij last heeft van bij (de) zijn ziekte behorende klachten als terugkerende en opdringerige onaangename herinneringen, nachtmerries, etc. De reden dat het uw cliënt niet mogelijk was eerder met dit verhaal naar buiten te komen en de schade zich nu zo heeft gemanifesteerd is het volgende. Uw cliënt is gedurende zijn leven iemand geweest die, mede op basis van de trau-

matische ervaringen in zijn jeugd, nooit over zijn gevoelens heeft kunnen praten. Dat de psychische schade zich nu pas heeft gemanifesteerd heeft onder meer te maken met veranderde omstandigheden op zijn werk en veranderde gezins- en familieomstandigheden waardoor het vermogen van uw cliënt om zijn herinneringen te verdringen verminderde. Uw cliënt heeft een langdurige psychotherapeutische- en medicamenteuze behandeling nodig. (...)' c. In augustus 1994 is W opgenomen in het Psychiatrisch Ziekenhuis Wolfheze. Ten tijde van de mondelinge behandeling van zijn beroepschrift verbleef hij op een gesloten afdeling van dat ziekenhuis. d. Tegenover de politie heeft G op 26 juli 1993 toegegeven dat hij ontuchtige handelingen heeft gepleegd met twee zusters en twee broers, onder wie W. De beoordeling van het principaal en het incidenteel appel 1. W stelt dat hij aanmerkelijke psychische problemen ondervindt, die, naar hem eerst in 1992 is gebleken, zouden zijn veroorzaakt door de ontuchtige handelingen - waaronder feiten, zoals strafbaar gesteld bij de artikelen 242, 244 en 245 van het Wetboek van Strafrecht -, die zijn oudere, op 22 september 1938 geboren broer G in de periode van 1952 tot 1960 jegens hem heeft gepleegd. Ter zake van die feiten heeft hij op 30 juni 1993 aangifte gedaan bij de politie. Bij brief van 16 augustus 1993 heeft hij zijn broer G van een en ander op de hoogte gesteld. 2. W is voornemens tegen G een rechtsvordering in te stellen ter verkrijging van materiële en immateriële schadevergoeding. In verband daarmee heeft hij de rechtbank verzocht te bevelen dat omtrent de hiervoor bedoelde feiten een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden, welk verzoek door de rechtbank is afgewezen bij beschikking waarvan beroep. 3. Het betoog van G dat het verzoek niet toewijsbaar is omdat de rechtsvordering, d i e W tegen hem wil instellen, is verjaard, komt er op neer dat W geen belang zou hebben bij zijn verzoek. 4. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is ingevolge artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek met ingang van 1 januari 1993 het nieuwe recht van toepassing geworden en moet de vraag, of de vordering van W verjaard is, geheel naar het thans geldende recht, in het bijzonder artikel 3:310 BW, worden beoordeeld. 5. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het slot van artikel 3:310 lid 1 BW een eind maakt aan alle onzekerheden die kunnen bestaan over de aanvang van een verjaringstermijn. De daar genoemde termijn van twintig jaren begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is ver-

1994 nr 6

oorzaakt. Krachtens deze bepaling zijn de gestelde feiten dus verjaard. 6. De incidentele grief van G - welke inhoudt, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het op zichzelf denkbaar is dat een beroep op het verstrijken van de termijn van twintig jaren in strijd met de redelijkheid en billijkheid - faalt. Volgens artikel 6:2 lid 2 BW is het immers mogelijk dat een tussen schuldeiser en schuldenaar geldende wettelijke regel niet van toepassing is, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 7. Bij de beoordeling van de stellingen van W (volgens de rechtbank onvoldoende om het beroep op verjaring van G op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid terzijde te stellen) heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de bijzondere ernst van de gestelde feiten - onder meer verkrachtingen, meerdere keren per week, gedurende een periode van ongeveer acht jaren - , de familierelatie tussen W en G en het verschil in leeftijd tussen hen beiden, alsmede de huidige zeer slechte psychische gesteldheid van W. 8. Aangenomen, dat de gestelde feiten, alsmede het causaal verband tussen die feiten en de huidige psychische gesteldheid van W komen vast te staan, acht het hof het niet uitgesloten, dat de rechter, die de vordering van W te zijner tijd zal beoordelen, van oordeel zal zijn dat het beroep van G is aangevoerd omtrent zijn eigen persoonlijke omstandigheden - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dat aan de in dat verband te stellen zware eisen is voldaan. Aangezien het eerste aan die rechter is om op dat punt een definitief oordeel te geven, terwijl onvoldoende zekerheid bestaat hoe dit oordeel zal uitvallen, zou het onjuist zijn om in dit stadium de weg naar een voorlopig getuigenverhoor ter vaststelling van de gestelde feiten af te snijden. 9. Ten overvloede wordt overwogen dat het betoog van G, dat de gestelde feiten ook onder de vigeur van het oude recht zouden zijn verjaard, niet juist is. De verjaringstermijn van dertig jaar volgens het tot 1 januari 1992 geldende recht is immers pas gaan lopen op 12 maart 1966, de dag waarop W volgens het toen geldende recht meerderjarig is geworden. 10. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat W voldoende belang heeft bij zijn verzoek, zodat dat verzoek met vernietiging van de bestreden beschikking alsnog zal worden toegewezen. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zullen tussen de partijen, broers van elkaar, worden gecompenseerd. (...)

17

Rechtspraak

SOCIALE ZEKERHEID AAW Nr445 Centrale Raad van Beroep 9 mei 1994 Nr. AAW 1993/71 Mrs. Kasdorp, Van Leeuwen, Van Sloten. DETAM, eiser, H, gedaagde, advocaat mr. M.C.M, van Laar. Terugwerkende kracht AAW-aanvraag. Art. 25 lid 2 AAW, EG-richtlijn 79/7, art. 26 BuPo-verdrag Na de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, waarin bepaald werd dat gehuwde vrouwen aanspraak hebben op A AWuitkering, heeft gedaagde een AAWuitkering aangevraagd. Deze is met een jaar terugwerkende kracht toegekend. De Rechtbank Groningen was van mening dat deze beperkte terugwerkende kracht discriminatie van vrouwen doet voortduren. De Centrale Raad huldigt evenwel een ander standpunt. Voorts toetst de Raad het beleid van de bedrijfsvereniging dat ertoe strekt om in gevallen van bijzondere financiële hardheid meer dan een jaar terugwerkende kracht toe te kennen. De Raad meent dat dit beleid de marginale toets kan doorstaan. Ook de omstandigheid dat gedaagde bij eiser bekend was in verband met eerder toegekende voorzieningen brengt geen eerdere toekenningsdatum met zich mee. (...) 1. Feiten die de Raad als vaststaand aanneemt. Nadat de Raad bij uitspraken van 5 januari 1988 (gepubliceerd in RSV 1988/104, 198, 199 en 200) had beslist dat gehuwde vrouwen als verzekerde vanaf 1 januari 1980 aanspraak hebben op een uitkering krachtens de AAW, heeft verzekerde, geboren 21 september 1924, zich op 26 april 1989 tot eiser gewend met het verzoek haar in aanmerking te brengen voor een uitkering krachtens de AAW; daarbij vulde zij op het zogeheten meldingsformulier AAW bij vraag B 10 in dat zij sedert 8 september 1964 arbeidsongeschikt was. 2. Het standpunt van eiser (...) Eisers standpunt houdt in dat verzekerde op 26 april 1989 een uitkering krachtens de AAW heeft aangevraagd, zodat onder toepassing van artikel 25, tweede lid, van de AAW verzekerde met ingang van 26 april 1988 uitkering dient te

worden toegekend. Voorts heeft eiser beslist dat toepassing van artikel 25, tweede lid, laatste volzin, er niet toe leidt dat aan verzekerde met ingang van een eerdere dan genoemde datum uitkering diende te worden toegekend. Dienaangaand heeft eiser blijkens de betreffende zogeheten voorlegger (alsnog) het volgende standpunt ingenomen: 'Gezien de weduwnaarsuitspraken van 30 januari 1991 is het Bestuur tot het oordeel gekomen, dat het standpunt van onze bedrijfsvereniging, dat ten aanzien van de betreffende gehuwde vrouwen categoraal geen bijzonder geval dient te worden aangenomen, niet meer verdedigbaar is. In casu gaat het om (destijds) gehuwde vrouwen die: -arbeidsongeschikt zijn geworden voor 1 januari 1979 -geen jeugdgehandicapte zijn -niet arbeidsongeschikt zijn geworden tussen 30 september 1975 en 1 januari 1979 en voldoen aan de entrée-eis. Immers, beide laatstgenoemde groepen konden reeds aanspraak maken op een AAW-uitkering na invoering van de Wet van 20 december 1979, Stb. 708. Het Bestuur heeft besloten dat ten aanzien van de betreffende vrouwen alsnog categoraal een bijzonder geval in de zin van artikel 25 lid 2 AAW wordt aangenomen en dat er sprake is van bijzondere hardheid indien één van de navolgend situaties zich voordoet: 1. De verzekerde is om medische en/of psychische redenen kennelijk niet in staat geweest om eerder een aanvraag in te dienen, terwijl zij tevens geen beroep kon doen op personen in de directe omgeving. De terugwerkende kracht wordt mede bepaald door de mate van financiële hardheid. 2. Het resterende gezinsinkomen in de periode vanaf 1 januari 1980 tot datum toekenning AAW-uitkering lag gedurende een substantiële periode aantoonbaar beneden het sociale minimum. Dit werd veroorzaakt door financiële schade, geleden in de privé-sfeer die direct werd veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid. Er wordt uitgegaan van het gezinsinkomen en niet van het inkomen van verzekerde, aangezien in veel gevallen verzekerde, in de thans van belang zijnde periode vanaf 1 januari 1980, in het geheel geen inkomen had.' Op grond van de inhoud van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting gaat de Raad ervan uit dat ook in andere bijzondere gevallen (niet een gehuwde vrouw als verzekerde betreffende) een overeenkomstige beleidswijziging heeft plaatsgevonden. 3. Beoordeling van het geschil 3.1. De toepassing van artikel 25, tweede lid, AAW. Vooropgesteld dient te worden dat het bepaalde in artikel 25, tweede lid, eerste volzin van de AAW naar het oordeel van de Raad niet strijdig is met de zoge-

18

heten derde EG-richtlijn van 19 december 1979, nr. 79/7 (verder te noemen: de richtlijn) in gevallen, waarin deze richtlijn van toepassing is. De Raad volstaat voor de onderbouwing van dit oordeel met te verwijzen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen van 27 oktober 1993 in de zaak C-338/91 (Steenhorst-Neerings). Evenmin acht de Raad genoemde wetsbepaling in strijd met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: BuPo-verdrag) (Trb. 1978/77); de Raad heeft zulks reeds eerder uitgesproken met betrekking tot artikel 25 AWW, welke bepaling overeenkomst met artikel 25 AAW (CRvB 29 april 1993, AWW/1992/60). Tussen partijen is niet in geschil dat verzekerde eerst op 26 april 1989 een aanvraag om uitkering heeft ingediend, welke aanvraag strekt tot toekenning van een uitkering krachtens de AAW per 1 januari 1980 ter zake van haar omstreeks 1964 ingetreden arbeidsongeschiktheid. Voorts heeft eiser aangenomen dat er in casu sprake is van een bijzonder geval. Daarbij heeft eiser in navolging van de reeds genoemde uitspraak van de Raad van 30 januari 1991 in het bijzonder van belang geacht dat in verband met de toen bestaande onduidelijkheid over het bereik van de desbetreffende supraen internationaalrechtelijke nonnen grote onzekerheid bestond over het antwoord op de vraag of gehuwde vrouwen als verzekerde aanspraak konden maken op een uitkering krachtens de AAW. de Raad heeft geen aanleiding gevonden ter zake tot een ander oordeel te komen. Dit betekent dat eiser op grond van artikel 25, tweede lid, laatste volzin, de bevoegdheid toekomt af te wijken van het bepaalde in de eerste volzin van dat artikellid, welke volzin inhoudt dat de uitkering niet vroeger kan ingaan dan één jaar voor de dag waarop de aanvraag werd ingediend. 3.2. Het beleid van eiser. Vervolgens dient de Raad te beoordelen wat er zij van het hierboven weergegeven beleid dat eiser voert ten aanzien van bijzondere gevallen als het onderhavige. 3.2.1. Het beleid en de discriminatieverboden. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak als zijn oordeel uitgesproken dat het beleid van eiser de discriminatie van gehuwde vrouwen in beginsel doet voortduren en dat van het bestaan van enige rechtvaardiging voor (de instandhouding van) deze (indirecte) discriminatie niet is gebleken. Voorts is van de kant van gedaagde betoogd dat het beleid van eiser in strijd is met de reeds genoemde richtlijn, artikel 26 van het BuPo-verdrag en artikel 1 van de grondwet, althans dat dit beleid zich niet verdraagt met een richtlijnconforme of grondwetsconforme uitleg van de laatste volzin van artikel 25, tweede


Rechtspraak

lid, van de AAW. In dat verband is onder meer - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat eiser zijn bevoegdheid ten volle op zodanige manier dient te benutten dat gehuwde vrouwen als verzekerde vanaf 1 januari 1980 op dezelfde wijze worden behandeld als gehuwde mannen en dat de rechter zijn beoordelingsruimte zodanig dient te hanteren dat gehuwde vrouwen vanaf genoemde datum op dezelfde wijze worden behandeld als gehuwde mannen. Daarbij kunnen volgens de in het bovengenoemde arrest van het Hof van Justitie inzake Steenhorst-Neerings genoemde doeleinden als eisen van goede administratie, controle en de noodzaak het financiële evenwicht te bewaren van het verzekeringsstelsel gelet op de aan de orde zijnde feitelijke situatie van partijen geen rechtvaardiging vormen van een verschil in behandeling tussen gehuwde vrouwen als verzekerde en gehuwde mannen. De Raad onderschrijft niet de zienswijze van de rechtbank en het standpunt van gedaagde verzekerde. Uit het hiervoor genoemde arrest inzake Steenhorst-Neerings blijkt dat het Hof van Justitie artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de AAW, betreffende de terugwerkende kracht van ten hoogste een jaar voor de datum aanvraag, niet in strijd acht met de richtlijn. Naar het oordeel van de Raad verdraagt eisers beleid om - behoudens in geval van bijzondere financiële hardheid - in gevallen als het onderhavige geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om meer dan een jaar terugwerkende kracht te verbinden aan de toekenning van een uitkering zich evenzeer met die richtlijn alsmede met de overige genoemde discriminatieverboden. Uiteraard mag eisers beleid, voorzover dit ertoe strekt om in gevallen van bijzondere financiële hardheid wel meer dan een jaar terugwerkende kracht aan de toekenning van een uitkering te verbinden, geen discriminatoire elementen bevatten, bijvoorbeeld door de introductie van direct of indirect discriminatoire onderscheidingen in dit beleid. In dat verband is ter terechtzitting van de kant van verzekerde opgeworpen dat door bij de bepaling van de financiële hardheid uit te gaan van het gezinsinkomen eiser een onderscheid maakt dat (door de verwijzing naar de gezinsomstandigheden) in strijd is met meergenoemde discriminatieverboden. Ook die opvatting van de gemachtigde van gedaagde kan de Raad niet onderschrijven. De Raad stelt voorop dat een onderscheid als hiervoor bedoeld niet aanwezig is. Voorzover met het naar vorengebrachte beoogd is te stellen dat het hanteren van het gezinsinkomen ter bepaling van de financiële hardheid in de praktijk meer vrouwen dan mannen treft, merkt de Raad op dat eiser met zijn beleid kennelijk heeft beoogd een inkomen ter hoogte van het bestaansmi-

nimum pok aan de betrokken gehuwde vrouwen te garanderen. Dit oogmerk heeft niets van doen met discriminatie op grond van geslacht, terwijl in de gegeven omstandigheden eisers beleid inzake financiële hardheid daartoe als een geschikt en noodzakelijk middel moet worden beschouwd. Ook overigens is de Raad niet gebleken van discriminatoire elementen in het door eiser gevoerde beleid. 3.2.2. Het beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak onder meer overwogen dat het door eiser gevoerde beleid een zekere willekeur in zich draagt. In dat verband heeft de rechtbank gewezen op de omstandigheid dat bij gehuwde vrouwen die een voorziening door een zogeheten meldingsformulier AAW hebben aangevraagd en daarbij de vraag 'sedert wanneer bent u ongeschikt' hebben beantwoord, dit formulier als eerste relevante aanvraag is aangemerkt; op deze wijze wordt - aldus de rechtbank - aan de betreffende gehuwde vrouwen in het algemeen een uitkering met verdergaande terugwerkende kracht toegekend dan aan vrouwen die geen voorziening behoefden en om die reden ook niet genoemd meldingsformulier AAW hebben ingediend. De rechtbank ziet daarbij echter over het hoofd dat in dergelijke gevallen de ingangsdatum van de uitkering niet afhangt van eisers beleid in het kader van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid, maar van de uitleg van het wettelijk begrip 'aanvraag'. De Raad aanvaardt eisers zienswijze dat een op of na 1 januari 1980 ingediend 'meldingsformulier AAW' waarbij een verzoek van een voorziening ingevolge de AAW is gedaan en waarbij tevens is aangegeven sedert wanneer de betrokkene zich arbeidsongeschikt acht als een aanvraag om uitkering moet worden opgevat en dat dus eiser, die ter zake geen beleidsvrijheid toekomt, een juiste uitleg heeft gegeven aan het wettelijke begrip 'aanvraag'. Voorts heeft de Raad noch in hetgeen van de kant van gedaagde is aangevoerd noch ambtshalve een grond kunnen vinden voor het standpunt dat eisers beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling heeft overschreden. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat bij de vaststelling van het aan de orde zijnde beleid eiser een zekere speelruimte toekomt ten aanzien van de wijze waarop aan het gehanteerde begrip sociaal minimum inhoud wordt gegeven. In het bijzonder kan daarbij niet van eiser worden verlangd dat op dezelfde wijze toetsing van de behoeftigheid van betrokkenen plaatsvindt als in het kader van de ABW. 3.2.3. Toepassing van het beleid in het onderhavige geval. Nu derhalve blijkens het vorenstaande het beleid in zijn algemeenheid de rech-

1994 nr 6

terlijke toetsing kan doorstaan, dient de Raad nog te bezien of eiser in het geval van verzekerde zijn beleid juist heeft toegepast. Gelet op de inhoud van de gedingstukken - de Raad verwijst in het bijzonder naar de door de verzekerde ingevulde formulieren omtrent het (gezins) inkomen en de door haar rekening komende kosten - is de Raad van oordeel dat in het geval van verzekerde eiser een juiste toepassing heeft gegeven aan zijn beleid. In dit verband is nog van de kant van gedaagde naar voren gebracht dat het beleid ten aanzien van (de hoogte van) de in aanmerking te nemen kosten niet consistent lijkt te zijn. De gemachtigde van eiser heeft hiervoor als verklaring aangevoerd dat bij de voorbereiding van de betreffende beslissingen eerst dan de door een betrokkene opgegeven kosten aan een kritisch onderzoek werden onderworpen, als door deze kosten in aanmerking te nemen het gezinsinkomen beneden het sociaal minimum zou komen. De Raad ziet geen aanleiding deze werkwijze van eiser niet te aanvaarden. Voorts kan de Raad de gemachtigde van gedaagde niet volgen in de opvatting dat - gelet op de voor haar bestaande aftrekposten - het gezinsinkomen van verzekerde in het jaar 1985 onder het sociaal minimum lag. Naar het oordeel van de Raad kon eiser redelijkerwijs de dieetkosten niet als aftrekpost aanvaarden, nu deze kosten - zo medisch geïndiceerd - in beginsel op grond van de AAW vergoed konden worden. Tenslotte merkt de Raad nog op dat er in het onderhavige geval niet van zodanige omstandigheden is gebleken dat eiser in redelijkheid niet tot toepassing van het gevoerde beleid had kunnen komen. Eiser heeft derhalve gezien zijn beleid en uitgaande van verzekerdes gezinsinkomen in redelijkheid kunnen concluderen dat in het geval van verzekerde geen sprake is van een bijzondere hardheid. Gelet op het hiervoor overwogene ziet de Raad geen aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Derhalve dient te worden beslist als volgt. III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: vernietigt de aangevallen uitspraak en verklaart het in eerste aanleg ingesteld beroep alsnog ongegrond. Noot In mei j.1. heeft de Centrale Raad van Beroep de eerste uitspraken in de 25 lid 2 AAW-zaken gedaan. Het ging om de zaken, waarin de Rechtbank te Groningen in eerste aanleg het beroep met mooi gemotiveerde uitspraken gegrond had verklaard. De behaalde resultaten

19

Rechtspraak

bleven in hoger beroep helaas niet overeind. De volgende vragen waren in de procedure bij de Centrale Raad van Beroep aan de orde: -verdraagt artikel 25 lid 2 AAW zich met artikel 4 lid 1 van de Derde richtlijn of met artikel 26 BuPo-verdrag, - i s het door de bedrijfsvereniging (in de meeste zaken de Detam) ontwikkelde beleid strijdig met het verbod van indirecte discriminatie, - m a g de bedrijfsvereniging bij de toetsing van de financiële hardheid van het gezinsinkomen uitgaan, -moet bekendheid van de bedrijfsvereniging met de arbeidsongeschiktheid tot toekenning met verder terugwerkende kracht dan een jaar leiden, -heeft de bedrijfsvereniging de aftrekposten op een juiste wijze beoordeeld? De Centrale Raad van Beroep is van oordeel, dat artikel 25 lid 2 AAW, dat de terugwerkende kracht van een toekenning behoudens in bijzondere gevallen beperkt tot een jaar voor de datum van aanvraag, niet strijdig is met artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn of met artikel 26 BuPo-verdrag. De Centrale Raad van Beroep verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 oktober 1993 in de zaak Steenhorst-Neerings (RN 1994, 410) en naar de eigen uitspraak van 29 april 1993 (RN 1993,349e.v. en RSV 1994/11) in een zaak die betrekking had op artikel 25 AWW, dat qua strekking met artikel 25 AAW overeenstemt. Met het arrest Steenhorst-Neerings was alle hoop vervlogen dat de stelling, dat het tegenwerpen van de beperkte terugwerkende kracht van artikel 25 lid 2 AAW aan de betrokken vrouwen continuering van de verboden discriminatie inhield, bij de Centrale Raad van Beroep nog gehoor zou vinden. Voorafgaand aan het arrest had de Centrale Raad van Beroep al in een AAW-zaak (RN 1992, 227) en in de genoemde AWW-zaak (weduwnaarspensioen) aangegeven, dat de regeling van artikel 25 AWW niet in strijd met artikel 26 BuPo-verdrag werd geacht, omdat de bepaling het honoreren van aanspraken met verdergaande terugwerkende kracht dan een jaar op zichzelf niet onmogelijk maakt. En dit is dezelfde overweging, die het Hof in de zaak Steenhorst-Neerings tot een ander oordeel dan in het Emmott-arrest (RN 1992, 220 en RSV 1992/189) bracht. Bij beperking van de terugwerkende kracht blijft het - anders dan bij het verstrijken van een beroepstermijn mogelijk (een deel van de) aanspraak te realiseren. De bedrijfsvereniging heeft de groep van gehuwde vrouwen, die naar aanleiding van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 (RSV 1988/104, 198, 199 en 200) een

20

AAW-uitkering aanvroegen, 'categoraal' als een bijzonder geval aangemerkt, nadat de Centrale Raad van Beroep in een zaak van een weduwnaar op 30 januari 1991 (RSV 1991/182) had geoordeeld, dat er bij grote onzekerheid, veroorzaakt door de bestaande onduidelijkheid over het bereik van supraen internationaalrechtelijke normen, over de vraag of weduwnaars aanspraak konden maken op een uitkering ingevolge de AWW sprake van een bijzonder geval is. Het beleid, dat door de bedrijfsvereniging ontwikkeld werd om te toetsen of een bijzondere hardheid tot verder terugwerkende kracht dan een jaar noopt, acht de Centrale Raad van Beroep zonder daarvoor een overtuigende motivering te geven niet in strijd met het verbod van indirecte discriminatie. Het beleid lijkt op het door de Sociale Verzekeringsbank voor de toekenning met terugwerkende kracht van weduwnaarspensioenen opgezette beleid, dat al eerder door de Centrale Raad van Beroep 'goedgekeurd' werd (de genoemde uitspraak van 29 april 1993). Het beleid houdt in, dat er van verder terugwerkende kracht sprake kan zijn als 1) de betrokken vrouw om medische en/of psychische redenen kennelijk niet in staat was om eerder een aanvraag in te dienen en er sprake van financiële hardheid is of 2) als in verband met uitgaven die veroorzaakt werden door de arbeidsongeschiktheid van de betrokken vrouw het resterende gezinsinkomen in de periode gelegen tussen 1 januari 1980 en de datum van toekenning van de uitkering beneden het sociale minimum heeft gelegen. Dat artikel 25 lid 2 AAW als zodanig niet indirect discriminerend werd bevonden, ontnam de Centrale Raad van Beroep niet de mogelijkheid om de toepassing die de bedrijfsvereniging aan de gegeven bevoegdheid gaf bij een marginale toetsing wel als indirect discriminerend te bestempelen. Aanknopingspunten hadden daarvoor gevonden kunnen worden in het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1993 (RSV 1994/127, RN 1994, nr. 392), waarin wordt overwogen dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven algemeen verbindend voorschrift onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen waaronder het gelijkheidsbeginsel, dat - aldus een overweging het arrest - al geruime tijd voor 17 december 1983 tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht behoorde en in artikel 1 van de huidig* GW alleen nader vorm heeft gekregen. Als de Centrale Raad van Beroep de lijn van de uitspraken van 5 januari 1988, waarin aan de bedoeling van de wetgever om met ingang van 1 januari 1980 gelijke rechten in te voeren cruciale betekenis toekomt, had willen doorzetten, dan had hij het oordeel van de Rechtbank dat het beleid van de bedrijfsver-

eniging de discriminatie van gehuwde vrouwen in beginsel doet voortduren en dat enige rechtvaardiging daarvoor niet gevonden kan worden moeten bevestigen. De Centrale Raad van Beroep vindt het niet onjuist, dat bij de toetsing van de financiële hardheid het gezinsinkomen maatstaf is. Het oogmerk van het beleid van de bedrijfsvereniging is namelijk 'een inkomen ter hoogte van het bestaansminimum ook aan de betrokken gehuwde vrouwen te garanderen'. Dit oogmerk heeft niets van doen met discriminatie op grond van geslacht, terwijl 'in de gegeven omstandigheden' het beleid inzake financiële hardheid daartoe als een geschikt en noodzakelijk middel moet worden beschouwd, aldus de Centrale Raad van Beroep. De redenering is wonderlijk. De AAW voorziet in recht op uitkering op individuele basis. Dan behoort de beoordeling van de hardheid ook te gebeuren op de eigen inkomenssituatie van de betrokken vrouwen. Juist omdat zij in verband met hun arbeidsongeschiktheid geen inkomen hebben kunnen verwerven, is er sprake van een bijzondere (financiële) hardheid, ook als het inkomen van de echtgenoot niet onder het sociaal minimum lag. Waarom in de 'gegeven omstandigheden' het gezinsinkomen bij de beoordeling van het recht op een individuele uitkering een rol zou mogen spelen, licht de Centrale Raad van Beroep niet toe. En waartoe is het beleid van de bedrijfsvereniging een geschikt en noodzakelijk middel? Toch alleen maar om te bewerkstelligen, dat arbeidsongeschikte vrouwen die ten onrechte gedurende een reeks van jaren geen AAW-uitkering hebben ontvangen daarop nu - behoudens in incidentele gevallen - niet alsnog in ruime mate aanspraak kunnen maken? De bedrijfsvereniging heeft naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep een juiste uitleg aan het wettelijk begrip 'aanvraag' gegeven door een formulier waarmee één of meer AAWvoorzieningen werden aangevraagd alleen als een aanvraag om uitkering te beschouwen, als op dat formulier expliciet melding van de arbeidsongeschiktheid was gemaakt en het formulier na 1 januari 1980 was ingediend. Dat artikel 24 AAW tot 1 augustus 1993 bepaalde, dat de uitkering niet alleen op aanvraag maar ook ambtshalve kon worden toegekend, dwingt de bedrijfsvereniging niet de bevoegdheid tot ambtshalve toekenning nader te bezien. De Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld, dat de enkele omstandigheid dat de betrokken vrouw bij de bedrijfsvereniging en de GMD in verband met eerder toegekende voorzieningen bekend was niet tot toekenning met ingang van een eerdere datum leidt. Hoewel bij dit oordeel een duidelijke verwijzing naar artikel 24 AAW ontbreekt, lijkt de kans dat de


Rechtspraak

uitspraken van de Rechtbank te Rotterdam van begin van dit jaar in hoger beroep overeind blijven buitengewoon klein. In verschillende zaken heeft de rechtbank namelijk, overwegende dat bekendheid met de aandoening van de betrokken vrouw op grond van het voorzieningendossier tot ambtshalve toekenning van uitkering zou moeten leiden, het beroep gegrond verklaard. Door de bedrijfsvereniging is hoger beroep ingesteld. In hoger beroep stelt de bedrijfsvereniging - zich baserend op de memorie van toelichting op artikel 14 lid 2 AOW, dat de bevoegdheid tot ambtshalve toekenning van een ouderdomspensioen regelt -, dat ambtshalve toekenning alleen aan de orde is als alle noodzakelijke gegevens al bij de bedrijfsvereniging bekend waren en daarvan was bij de betrokken vrouwen geen sprake. Bovendien stelt de bedrijfsvereniging, dat artikel 59 AAW, (zoals dat tot 1 augustus 1993 luidde) en de Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 7 oktober 1976, Stcrt. 1976, 203 degene die geen aanspraak op ziekengeld hadden, verplichtten binnen acht maanden na aanvang melding van de arbeidsongeschiktheid te maken. Dit laatste is geen sterk argument. In RSV 1993/70 heeft de Centrale Raad van Beroep uitgemaakt, dat het - overigens sanctieloze voorschrift geen betekenis voor de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en de ingangsdatum van een toe te kennen AAW-uitkering heeft. Van belang is wel, dat de Centrale Raad van Beroep ambtshalve toekenning in zaken waarin de betrokkene bij de bedrijfsvereniging en de GMD met voorzieningen bekend was zelden nodig heeft geoordeeld. Dat de verplichting tot onderzoek van alle voorzieningendossiers voor de bedrijfsvereniging een enorme werkbelasting meebrengt, zal voor de Centrale Raad van Beroep eens te meer een reden zijn om niet op de overweging in de bovenstaande uitspraak terug te komen. De bovenstaande uitspraak bevestigt het vermoeden, dat de Centrale Raad van Beroep meer oog heeft voor de belangen van de bedrijfsvereniging dan voor die van de vrouwen die alsnog gelijke behandeling eisen. De bedrijfsvereniging heeft de opgegeven aftrekposten op uiteenlopende wijze beoordeeld. In de ene zaak geaccepteerde kosten werden in andere zaken bij de bepaling van het resterende inkomen buiten beschouwing gelaten. De bedrijfsvereniging heeft hiervoor als verklaring gegeven, dat de door de vrouwen opgegeven aftrekposten pas aan een nauwkeurig onderzoek werden onderworpen als het totaal van deze posten het resterende inkomen in één of meerjaren tussen 1980 en de datum van toekenning van de uitkering beneden het sociaal minimum zou brengen. Deze werkwijze heeft als resultaat gehad dat in sommige zaken bijvoorbeeld

dieetkosten als aftrekpost geaccepteerd werden, terwijl deze kosten in andere zaken met als - door de Centrale Raad van Beroep gehonoreerd en ook wel begrijpelijk - argument, dat opgegeven kosten alleen als aftrekposten kunnen worden aanvaard als geen vergoeding op grond van de AAW (of de ZFW of de AWBZ) verkregen had kunnen worden, werden geschrapt. Zo'n wijze van dossierbehandeling is weinig fraai; een bedrijfsvereniging behoort gelijke gevallen gelijk te behandelen. Ten onrechte zijn naar mijn oordeel alleen de extra kosten die samenhangen met de arbeidsongeschiktheid van de betrokken vrouw door de bedrijfsvereniging op het gezinsinkomen in mindering gebracht. Als het gezinsinkomen als toetsingsmaatstaf geldt, moet ook met de gezinslasten rekening gehouden worden. Bijzondere kosten van gezinsleden hebben in het beleid van de bedrijfsvereniging geen plaats gekregen. Er zijn nog vele 25 lid 2 AAW-zaken bij de Centrale Raad van Beroep aanhangig. Deze worden zo langzamerhand met voorspelbaar negatief en uiterst onbevredigend resultaat afgedaan. Voor de vrouwen die voor het inwerkingtreden van de WAO op 1 juli 1967 arbeidsongeschikt zijn geworden en indertijd een uitkering ingevolge de Invaliditeitswet hebben ontvangen, loont het nog de moeite na te gaan of zij alsnog met terugwerkende kracht voor omzetting van de IW-uitkering in een WAOuitkering in aanmerking kunnen komen. Invaliditeitsrenten waarop geen bijslag ingevolge de Intrekkingswet invaliditeitswetten (IWI) werd verleend en op een dergelijke bijslag hadden gehuwde vrouwen die geen kostwinster waren geen recht - zijn niet in een WAO-uitkering omgezet, maar bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar of uiterlijk in de maand oktober 1990 vervangen door een afkoopsom. Valt niet te betogen, dat deze vrouwen in ieder geval met ingang van 23 december 1984 alsnog aanspraak op een WAOuitkering verkregen? Miek Greebe

WAO Nr446 Rechtbank Groningen 29 augustus 1994 Nr. BW 93/60 WAO V05 Mrs. Duursma, Van der Veen, Holsink. Eiseres, advocaat mr. E.C.M. Roelvink tegen de Grafische bedrijfsvereniging. Inkomenseis 'rariteiten-KB', strijd met de derde EG-richtlijn. Art. 2 lid 1 KB 14 december 1973, Stbl. nr. 627, art. 5 WAO, art. 4 lid 1 EGrichtlijn 79/7

1994 nr 6

Ter vaststelling van de verzekeringsplicht ingevolge de WAO (en overigens ook Ziektewet en Werkloosheidswet), wordt bij aan dienstbetrekking gelijkgestelde arbeidsverhoudingen een inkomenseis van veertig procent van het minimumloon gesteld. Eiseres, bezorgster van kranten en reclamefolders voldeed hier niet aan. Aan deze inkomenseis kunnen beduidend minder vrouwen dan mannen voldoen. Nu er geen rechtvaardigingsgrond voor een dergelijk onderscheid naar geslacht is aan te geven, oordeelt de rechtbank dat in casu sprake is van indirecte discriminatie en daarmee strijd met de derde EG-richtlijn. Ten overvloede wordt overwogen dat het hanteren van enig inkomenscriterium gerechtvaardigd wordt geacht. De feiten Eiseres heeft sedert 1972 de 'Winschoter Courant' bezorgd. Sinds een latere datum, heeft zij ook de verspreiding op zich genomen van bladen als 'Huis aan Huis' en het 'Streekblad' alsmede reclamemateriaal (folders en dergelijke) in opdracht van reclamebureau Actief. Op 26 september 1986 heeft zij verweerder verzocht haar in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), wegens bij haar sedert 1 april 1985 ontstane arbeidsongeschiktheid ten gevolge van rug- heup- en beenklachten. Verweerder heeft aan eiseres bij besluit van 30 juni 1987 met ingang van 1 april 1986 een AAW-uitkering toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van tachtig tot honderd procent. Deze uitkering heeft verweerder bij besluit van 13 mei 1992 ingetrokken, vanwege het feit dat aan eiseres met ingang van 1 februari 1992 een pensioen op grond van de Algemene weduwen en wezenwet (AWW) is toegekend. Bij brief van 15 juli 1992 heeft de gemachtigde van eiseres aan verweerder verzocht te beslissen dat eiseres alsnog in aanmerking wordt gebracht voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de WAO per 1 april 1986, althans per de vroegst mogelijke datum, althans wordt verzocht terug te komen op het eerder besluit van 30 juni 1987, nu daarin niets werd vermeld omtrent de rechten van eiseres op een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de WAO. Zoals gemeld heeft verweerder bij het bestreden besluit de toekenning van deze uitkering geweigerd. Ten aanzien van het geschil Verweerder heeft het bestreden besluit gegrond op de overweging dat eiseres op de eerste dag van haar arbeidsongeschiktheid niet verzekerd is voor de WAO, daar zij niet als werknemer in de zin van die wet aangemerkt kan worden. Ter onderbouwing hiervan heeft

21

Rechtspraak

verweerder aangevoerd dat geen van beide arbeidsverhoudingen waarbinnen eiseres werkzaamheden verrichtte voor de eerste dag van haar arbeidsongeschiktheid dienstbetrekkingen zijn, noch als zodanig te beschouwen zijn op grond van een wettelijke gelijkstelling nu eiseres in geen van beide arbeidsverhoudingen veertig procent van het minimumloon verdiende. Verweerder acht aldus eiseres noch verzekerd op grond van artikel 16 WAO juncto artikel 3 lid 1 WAO, noch op grond van artikel 16 jo. artikel 5 sub d WAO en artikel 2 lid 1 van het op dit laatste artikel gebaseerde KB van 14 december 1973, Stbl. nr. 627 (hierna te noemen: het KB). De tekst van deze artikelen luidt als volgt. Artikel 16 WAO: 'De werknemers in de zin van deze wet zijn verzekerd'; Artikel 3 lid 1 WAO: 'werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat'; Artikel 5 sub d WAO: 'bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld'; Artikel 2 lid 1 van het KB: 'als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans tenminste twee dagen per week tegen een bruto-inkomen dat doorgaans over een week tenminste zal bedragen 2/5 maal het bedrag als genoemd in artikel 8, eerste lid, onder b, van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, dan wel voor degene, die de leeftijd van 23 jaar nog niet heeft bereikt en wiens bruto-inkomen uitsluitend in verband met zijn leeftijd op een lager bedrag is vastgesteld, 2/5 maal het krachtens genoemde wet voor een werknemer van dezelfde leeftijd geldende minimumloon-bedrag per week'. Namens eiseres is primair bestreden dat de arbeidsverhouding met reclamebureau Actief, althans deels, geen dienstbetrekking in de zin van de WAO is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit de jurisprudentie blijkt dat om een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WAO aan te nemen, aan de criteria die in het privaatrecht worden gehanteerd om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aanwezig te achten feitelijk moet zijn voldaan. De arbeidsverhouding van eiseres met Actief voldoet hier niet aan vanwege de afwezigheid van de vereiste gezagsverhouding. Immers, de feiten in

22

ogenschouw genomen kan niet geconcludeerd worden dat eiseres haar werkzaamheden 'in dienst van' Actief verrichtte, nu zij - behoudens de verplichting om schriftelijk materiaal vóór een bepaald tijdstip bezorgd te hebben - geheel vrij was haar werktijden) in te delen, per bezorgd exemplaar betaald werd, haar opbrengsten kon beïnvloeden doordat het vrij stond het materiaal zelf te bezorgen dan wel de bezorging uit te besteden, er geen regeling was getroffen bij ziekte of vakantie en de omvang van het aangeleverde werk wisselde. De rechtbank ziet daarbij het zijn van inzamelpunt voor het schriftelijk materiaal en het coördineren van de bezorging niet als een te onderscheiden doch als een integraal onderdeel van de te verrichten diensten zodat ten aanzien van dit deel, anders dan de raadsman van eiseres heeft betoogd, een aparte benadering vanuit bedoelde criteria niet aan de orde is. de rechtbank stelt vast dat niet bestreden is dat eiseres zelf de werkzaamheden ten behoeve van Actief verrichtte. Ten aanzien van de arbeidsverhouding met eiseres met de Winschoter Courant zijn partijen het erover eens dat dit geen dienstverband betreft. Gelet op de terzake constante jurisprudentie van de Hoge Raad (en zie ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 december 1993, RSV 1994, 170) kan ook de rechtbank zich hiermee verenigen. Nu geconcludeerd moet worden dat geen van de dienstverbanden van eiseres dienstbetrekkingen zijn in de zin van artikel 3 WAO komt vervolgens de vraag aan de orde of verweerder terecht heeft geoordeeld dat ze ook niet als zodanig beschouwd kunnen worden op grond van artikel 5 WAO. Verweerder heeft dit oordeel gebaseerd op het feit dat in de onderhavige gevallen niet voldaan is aan de inkomenseis die in een situatie als zich voordeed gesteld wordt in het KB ingevolge dat artikel 5, inhoudende het doorgaans per week verdiend moeten hebben van veertig procent van het minimumloon. Namens eiseres is gesteld dat eiseres niet aan deze inkomenseis hoefde te voldoen omdat deze eis indirect discriminerend werkt voor vrouwen en deswege daaraan niet mag worden getoetst, gelet op artikel 4, eerste lid van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1979, nr. 79/7/EEG (hierna te noemen: de derde richtlijn), artikel 26 van het VN-verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19 december 1966, Trb. 1978, 177 (hierna te noemen: BuPo) en artikel 1 van de Grondwet. De rechtbank zal, nu eiseres op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag behoorde tot de beroepsbevolking en deswege valt onder de werkingssfeer van de derde richtlijn, eerst de strijdigheid van bedoelde inkomenseis met het in artikel 4

van deze richtlijn neergelegde verbod tot indirecte discriminatie beoordelen. Dit artikel heeft rechtstreekse werking vanaf 23 december 1984. Gelet op de zojuist vermelde bepaling van de derde richtlijn en de daarop gevormde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen (de rechtbank noemt in dit verband de arresten van 11 juni 1987, TeulingsWorms, RSV 1988/172 en van 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink, RSV 1990/313) zou er sprake zijn van door de richtlijn verboden discriminatie, indien een veel groter aantal vrouwen dan mannen door de inkomenseis nadelig zou worden getroffen, terwijl de regeling geen rechtvaardiging zou vinden in gronden die iedere discriminatie naar geslacht uitsluiten. Voor de beoordeling van dit laatste is van belang welk doel de regeling heeft en of de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken. Partijen hebben aangegeven (verweerder bij gemachtigde ter zitting van 9 augustus 1994) ervan uit te gaan dat de inkomenseis een groter aantal vrouwen dan mannen nadelig treft. Uit de zich onder de gedingstukken bevindende statistische gegevens, aangeleverd door het CBS, blijkt dat, althans in 1991, van de personen in loondienst die minder dan veertig procent van het minimumloon verdienen 77 procent vrouw zijn en 23 procent man. De rechtbank neemt aan dat een soortgelijke procentuele verdeling ook geldt voor werkende vrouwen die zonder arbeidsovereenkomst persoonlijk arbeid verrichten aangezien het al dan niet werken onder vigeur van een arbeidsovereenkomst haars inziens geen onderscheidend criterium vormt ten aanzien van de hoogte van de met arbeid verworven inkomsten in onze samenleving voor vrouwen of mannen. Ook wordt er hier van uitgegaan dat het jaar 1991 geen zich onderscheidend jaar vormt ten aanzien van de onderhavige materie ten opzichte van de jaren tachtig. Tevens gaat de rechtbank er van uit, als een feit van algemene bekendheid, dat zeker niet meer vrouwen dan mannen in Nederland deel uitma(a)k(t)en van de beroepsbevolking. Voorts is uit verschillende bronnen bekend dat deeltijdarbeid bij vrouwen veel vaker voorkomt dan bij mannen (de rechtbank noemt in dit verband de gegevens, kenbaar uit het eerder genoemde arrest van het Hof van Justitie van 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink, alsmede verschillende zinsneden uit de Memorie van Toelichting op het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 1979, Stb. 708, inzake invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen, Tweede Kamer 1979-1980, 15706, nr. 3). Uit deze gegevens, in samenhang bezien, is de conclusie te trekken dat de inkomenseis vrouwen verhoudingsgewijs veel vaker treft dan mannen. Ook het in de diverse bij de


Rechtspraak

Centrale Raad van Beroep (CRvB) gevoerde procedures omtrent de inkomenseis die artikel 6 AAW stelt (o.a. CRvB 23 juni 1992, AAW 1991/463) overgelegde cijfermateriaal ondersteunt deze conclusie. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er voor de regeling met een effect als zojuist omschreven rechtvaardigingsgronden bestaan die iedere discriminatie naar geslacht uitsluiten. Daarvan is sprake indien het onderhoud op redelijke en objectieve criteria berust, welke noodzakelijk zijn in verband met de betreffende regeling en welke geschikt zijn om het met die regeling beoogde doel te bereiken. Voor een beantwoording van de hiervoor gestelde vraag zijn de motieven van de wetgever van belang die ten grondslag hebben gelegen aan de totstandkoming van artikel 5 WAO en de in het daarop gebaseerde KB neergelegde inkomenseis. Als zodanig komt uit de parlementaire behandeling van een aantal sociale verzekerings- en fiscale wetten waarbij de aan de orde zijnde gelijkstelling van hen die persoonlijk arbeid verrichten met werknemers medio jaren zestig is ingevoerd (WAO, Ziektewet, Kinderbijslagwet voor loontrekkenden en de Wet op de Loonbelasting 1964 e.d.), en de daaraan voorafgaande advisering door de Sociale Verzekeringsraad (advies van 10 mei 1967), het volgende naar voren. De wetgever heeft binnen de sociale verzekeringswetgeving in bepaalde gevallen gekozen voor werknemersverzekeringen (zo ook bij de WAO) omdat hij de sociaal-economische positie van personen die hun arbeidskracht uitsluitend aanwendden ten behoeve van de onderneming van een ander en hun bestaan vinden in de inkomsten daaruit, en zich aldus in een economisch afhankelijke positie bevinden ten opzichte van een werkgever, wilde beschermen bij bepaalde evenementen waardoor inkomsten werden gedorven door het wegvallen van die arbeidskracht. Van den beginne af is daarbij aansluiting gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst dat in het civiele recht werd gehanteerd, omdat in de daarbij toegepaste criteria goed de afhankelijkheidsrelatie tussen een werknemer en zijn werkgever werd weergegeven. Omdat via deze definiëring echter niet alle tot de hiervoor bedoelde groep behorende personen onder de werknemersverzekeringen kwamen te vallen (die de wetgever daar onder zou willen laten vallen kijkend naar de sociaaleconomisch afhankelijke positie van de totale groep wiens positie niet sterker was dan de gemiddelde handarbeider) heeft de wetgever ervoor gekozen om via de systematiek van artikel 5 WAO en het daarop gebaseerde KB de kring van verzekerden (die onder de werknemersverzekeringen vallen) uit te breiden. Het motief om, naast een aantal andere voorwaarden, een inkomenseis

te stellen (bij de eerste KB in 1967: 35 procent van het minimumloon per maand en in het nu te toetsen KB uit 1973: 2/5 van het minimumloon per week), was naar stellig blijkt uit schriftelijke bronnen uit die periode gelegen in de wens van de wetgever om slechts hem verzekerd te laten zijn die de sociale verzekering ook daadwerkelijk nodig hadden omdat bij arbeidsongeschiktheid (of een ander evenement) hun gehele inkomen of een belangrijk deel daarvan kwam weg te vallen. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat in het tijdsbestek (1967 c.q. 1973) part-time arbeid verricht binnen het kader van een dienstbetrekking nauwelijks voorkwam en van de veronderstelling uitgegaan kon worden dat bij het wegvallen van de arbeidskracht als hiervoor bedoeld de betrokkene in zijn bestaanszekerheid werd getroffen. Uitgaande van de vooromschreven doelstellingen van de werknemersverzekeringen en de toenmalige omstandigheden waarbinnen die doelstellingen werden gekozen acht de rechtbank het stellen van een inkomenseis van 35 c.q. veertig procent van het minimumloon bij een gelijkstellingsbepaling als hier aan de orde, toentertijd vanuit de opzet van de wet gerechtvaardigd. Vervolgens komt evenwel de vraag aan de orde of eenzelfde conclusie nog steeds getrokken moet/kan worden anno 1985. De rechtbank beantwoordt deze vraag, die verweerder zich blijkens het verhandelde ter zitting van 9 augustus 1994 niet gesteld heeft, negatief. Sinds 1967 c.q. 1973 hebben zich in onze maatschappij op het gebied van de arbeidsovereenkomst en andere 'afhankelijke' arbeidsverhoudingen grote ontwikkelingen voorgedaan, waarbij in ieder geval gezegd moet worden dat de part-time arbeidsverhouding ook voor een zeer gering aantal uren een veel voorkomend verschijnsel is geworden, en dat ook medio jaren tachtig al was. De sociaal verzekeringswetgever heeft hierin echter geen aanleiding gezien werknemers met een (geringe) parttime dienstbetrekking uit te sluiten van verzekering, ook al wordt bij het wegvallen van de arbeidskracht in een zodanig dienstverband degene die door een verzekerd evenement getroffen is niet aangetast in de bestaanszekerheid. Ook degene die arbeid verricht binnen een arbeidsovereenkomst voor slechts een paar uur per week is sociaal verzekerd. Wel heeft de wetgever aanleiding gezien om in bepaalde sociale verzekeringswetten, bijvoorbeeld de Werkloosheidswet, inkomenseisen te stellen om zogenaamde snipperuitkeringen te vermijden, om te voorkomen dat uitkeringen zouden moeten worden gedaan die van zo geringe omvang zijn dat zij niet in een redelijke verhouding staan tot de uitvoeringskosten. Een dergelijk motief is echter bij de onderhavige inkomenseis niet aan de orde. De werknemersverzekering heeft zich

1994 nr 6

aldus ontwikkeld tot een sociale verzekering voor hen die loon derven in een afhankelijke arbeidsverhouding, waarbij niet zozeer van belang is of door het wegvallen van het gedorven inkomen ook de bestaanszekerheid wordt aangetast. Hierbij wil de rechtbank er nog op wijzen dat ook in 1967 c.q. 1973 de Algemene Bijstandswet al bestond als 'vangnetvoorziening'. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever, lettend op de hiervoor geschetste maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van de arbeidsverhouding, op zijn minst medio jaren tachtig de gelijkstellingscritena van het aan de orde zijnde KB had moeten herzien, waarbij de rechtbank oordeelt dat een inkomenseis van veertig procent van het minimuminkomen bij een gelijkstellingsbepaling als de onderhavige op dat moment niet meer gerechtvaardigd zou zijn geweest/is vanuit de doelstelling van de werknemersverzekeringen, in casu de WAO. Aldus ontbreekt een rechtvaardigingsgrond voor hantering van bedoeld inkomenscriterium op het in de procedure relevante tijdstip. Omdat vervolgens moet worden geoordeeld dat de in artikel 2 lid 1 van het KB van 14 december 1973 Stbl. nr. 627 gestelde inkomenseis een bij artikel 4 eerste lid van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1979, nr. 79/7/EEG verboden discriminatie inhoudt, kan het niet voldoen aan deze inkomenseis niet als weigeringsgrond gehanteerd worden zoals bij het bestreden besluit is gebeurd. Daarom kan het bestreden besluit niet in stand worden gelaten, nu de enige weigeringsgrond steunt op een bepaling die buiten toepassing moet blijven. Het beroep van eiseres dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd. Nu de rechtbank reeds om de vooromschreven reden tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit concludeert behoeft het overigens nog door/namens eiseres daartegen aangevoerde geen verdere bespreking. De rechtbank merkt op dat het vorenstaande niet uitsluit dat in het kader van een wet als de WAO die gericht is op de verzekering van de derving van eerder verworven inkomen, als voorwaarde voor de uitkering wordt gesteld dat er van althans enig eerder inkomen sprake is geweest. De rechtbank acht derhalve het hanteren van enig inkomenscriterium vanuit de opzet van de wet gerechtvaardigd. Evenzeer gerechtvaardigd acht de rechtbank het uitgangspunt dat de derving een zekere omvang moet hebben om van een reële derving te kunnen spreken. Ook kan aldus worden bereikt dat 'snipperuitkeringen' - dat wil zeggen uitkeringen van een zo geringe omvang dat zij niet in een redelijke verhouding staan tot de uitvoeringskosten - worden vermeden. (...)

23

Rechtspraak

Nr447 Rechtbank Roermond 13 september 1994 Nr. 91/1564 WAO R KUA Mrs. Brants, Schelfhout, De Jong. Eiseres, raadsvrouw mr. A. Lemmens, Buro voor Rechtshulp Zuid-Limburg, tegen de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging. Korting op WAO wegens samenloop met AWW, anticumulatiebepaling Wet overgangsregeling arbeidsongeschiktheidsverzekering (WOA). Strijd met artikel 26 BuPo-verdrag. Art. 7 WOA, art. 26 BuPo-verdrag Eiseres ontving vanaf 1961 een AWW-uitkering alsmede een uitkering ingevolge de Invaliditeitswet, de 'voorloper' van de WAO. Bij inwerkingtreding van de WAO, juni 1967, bevatte de overgangsregeling een anticumulatiebepaling krachtens welke de WAO slechts wordt uitbetaald voorzover deze de AWW-uitkering overtreft. De rechtbank stelt vast dat onderhavige anticumulatiebepaling slechts voor vrouwen heeft kunnen gelden en daarmee de ongelijke behandeling gegeven is. Vanaf 23 december 1984, de datum waarop art. 26 BuPo-verdrag rechtstreekse werking kreeg, zijn er geen rechtvaardigingsgronden aan te wijzen. (...) Eiseres is vanaf 1 september 1961 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Invaliditeitswet (IW). Vanaf 1 juli 1961 ontvangt eiseres een weduwenpensioen ingevolge de Algemene weduwen- en wezenwet (AWW). Sedert 1 januari 1963 werd aan eiseres op haar uitkering ingevolge de IW een toeslag verleend op grond van de Interimwet invaliditeitsrentetrekkers (IWI). Ingevolge het bepaalde in artikel 20 van de IWI werd de toeslag slechts uitbetaald indien en voorzover deze het bedrag van het weduwenpensioen overtrof. Bij de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) op 1 juli 1967 werd de uitkering ingevolge de IW en IWI omgezet in een uitkering ingevolge de WAO. Ingevolge het bepaalde in artikel 7 van de Wet overgangsregeling arbeidsongeschiktheidsverzekering (WOA) wordt indien degene aan wie een arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend, tevens recht heeft op een vóór de dag van ingang van de arbeidsongeschiktheidsuitkering ingegaan weduwenpensioen ingevolge de Algemene weduwen- en wezenwet, de arbeidsongeschiktheidsuitkering slechts uitbetaald indien en voorzover deze het bedrag van het weduwenpensioen overtreft. Van de toekenning van een uitkering ingevolge de WAO en de toepassing

24

van artikel 7 van de WOA ingaande 1 juli 1967 werd eiseres op 4 maart 1970 in voor beroep vatbare vorm kennis gegeven. Tegen die beslissing werd geen beroep ingesteld. Naar aanleiding van een wijziging in de uitbetaling van de AWW-uitkering per 1 januari 1990 en de daarmee verband houdende wijziging van uitbetaling van de WAO-uitkering is namens eiseres op 5 februari 1991 aan verweerder gevraagd terug te komen op de beslissing van 4 maart 1970 alsmede, subsidiair, de per 1 januari 1991 doorgevoerde verlaging van de WAO-uitkering ongedaan te maken. Bij het bestreden besluit is het primaire verzoek van eiseres, overeenkomstig de beslissing van verweerders zogeheten Kleine Commissie, afgewezen. Aan het subsidiair door eiseres gevraagde is verweerder alsnog bij afzonderlijk schrijven (deels) tegemoet gekomen. (...) In dit geding is de vraag aan de orde of verweerders weigering, -om terug te komen op zijn besluit van 4 maart 1970 dan wel -de effecten van dat besluit op enig tijdstip daarna (tot en met 22 april 1991) te herzien, de rechterlijke toets kan doorstaan. (...) Op de tweede hiervoor geformuleerde rechtsvraag met betrekking tot verweerders weigering om ingaande een latere datum de korting van het weduwenpensioen op de WAO-uitkering ongedaan te maken, komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit op dat onderdeel de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. In de periode van het einde van de jaren 1960 tot aan de datum van het verzoek van eiseres in 1991 hebben zich een groot aantal ontwikkelingen voorgedaan welke hebben geleid tot opname van discriminatieverboden in nationaal wettelijke regelingen en zijn internationale en supra-nationale wettelijke regelingen tot stand gekomen die discriminatie beogen uit te bannen, te weten de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen (EG) van 19 december 1978 (de derde richtlijn) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, Trb. 1978/177 (BuPo-verdrag). Omtrent de vraag of de derde richtlijn ten aanzien van eiseres gelding heeft blijft onduidelijk om welke redenen eiseres in november 1950 en november 1951 haar werkzaamheden staakte. Dat betrokkene die werkzaamheden staakte in verband met een van de in artikel 3 lid 1 sub a van de derde richtlijn genoemde oorzaken, acht de rechtbank niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. Met name de vermelding dat betrokkene vanaf haar dertiende jaar

(1948) bekend is met reuma en sedert 1949 onder specialistische behandeling staat hoeft nog niet te betekenen dat zij (laatstelijk) op 26 november 1951 haar werkzaamheden wegens ziekte heeft gestaakt. Bij gebrek aan voldoende bewijs moet het er derhalve voor worden gehouden dat eiseres niet valt onder de personele werkingssfeer van de derde richtlijn, zodat het standpunt van verweerder getoetst moet worden aan artikel 26 BuPo-verdrag. Zoals in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep reeds meermalen tot uitdrukking is gebracht, betreft het hier een ieder verbindende bepaling van internationaal recht, waarvan de werking zich mede uitstrekt tot het gebied van de sociale zekerheid en welke door justitiabelen in het algemeen met ingang van 23 december 1984 rechtstreeks kan worden ingeroepen. In bredere zin is voorts in de jurisprudentie aanvaard dat artikel 26 BuPo-verdrag mede omvat een gebod aan de verdragspartijen om wettelijke regels te vrijwaren van ieder vorm van door die bepaling verboden discriminatie; hiervan is geen sprake, indien kan worden vastgesteld dat een door een regelgeving ten aanzien van rechtssubjecten teweeggebracht onderscheid berust op objectieve en redelijke gronden. Door verweerder wordt niet tegengesproken dat er sprake is van ongelijke behandeling. Door verweerder wordt evenwel aangevoerd dat door die ongelijke behandeling rechtvaardigingsgronden zijn aan te voeren die zouden liggen in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7 WOA en liquidatie van de invaliditeitswetten. Ook voor de rechtbank staat vast dat er sprake is van ongelijke behandeling. Immers vanaf 23 december 1984 kan een man die in vergelijkbare omstandigheden verkeert als eiseres aanspraak maken op zowel een uitkering ingevolge de WAO als een uitkering ingevolge de AWW, zonder dat er sprake is van korting van de ene uitkering op de andere. Die korting wordt slechts toegepast bij degene aan wie een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van de WOAis verleend per 1 juli 1967 terwijl reeds voor de ingang van die arbeidsongeschiktheidsuitkering een pensioen op basis van de AWW is toegekend. Nu aan gehuwde mannen niet eerder dan ingaande 23 december 1984 een AWWpensioen kan worden toegekend kan deze anticumulatiebepaling nimmer voor mannen gelden. Anders dan verweerder echter is de rechtbank van oordeel dat voor de geconstateerde discriminatie geen rechtvaardigingsgronden zijn aan te wijzen. Immers het mag zo zijn dat er voor de wetgever goede redenen waren om bij de samenloop van een uitkering op basis van de IW (en later de IWI en WAO) met een uitkering ingevolge de AWW een anticumulatiebepaling op te nemen, en de toepassing van artikel 26 BuPo-verdrag verplicht


Rechtspraak

dan ook niet tot ongedaanmaking van een rechtsregel die tot stand is gekomen in een periode dat justitiabelen nog geen rechtstreeks beroep konden doen op die bepaling, maar niet valt in te zien dat er vanaf het moment dat artikel 26 BuPo-verdrag rechtstreekse werking heeft, een rechtvaardigingsgrond is aan te wijzen voor de vanaf dat moment optredende ongelijke behandeling. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat vanaf 23 december 1984, op grond van de rechtstreeks werkende bepaling van artikel 26 BuPo-verdrag, eiseres recht had op toepassing van dezelfde regeling als de man die in gelijke omstandigheden verkeert, hetgeen betekent dat ook ten aanzien van haar geen korting op de WAO-uitkering mag worden toegepast. Het vorenstaande brengt met zich mee dat het bestreden besluit niet in stand kan worden gelaten en derhalve dient te worden vernietigd. Verweerder zal op verzoek van eiseres dienen te beslissen en daarbij dienen na te gaan vanaf welke datum zij haar aanspraken te gelde kan maken. Ten aanzien van de vraag of op basis van het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1993, nr. 243, inzake Snijders-Simons reeds eerder dan 23 december 1984 van onverbindendheid van artikel 7 WOA kan worden gesproken merkt de rechtbank op dat het in het genoemde arrest van de Hoge Raad handelde om de toetsing van een algemene maatregel van bestuur. In het onderhavige geval is de door eiseres aangevochten regeling neergelegd in een wet in formele zin, zodat de rechtbank niet aan toetsing van deze bepaling aan de Grondwet of de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht toekomt. (...) Al het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing Beslissing De arrondissementsrechtbank Roermond; gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de weigering om de korting op de aan eiseres toekomende WAO-uitkering ongedaan te maken; bepaalt dat verweerder op dat punt een nieuw besluit neemt met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene; (...)

IOAW Nr448 Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur 14 december 1993 Nr. G04.90.ll 22

Mrs. Gardeniers-Berendsen, Van Paridon. B., appellante en de bestuurscommissie beroepszaken in de provincie ZuidHolland, verweerster. IOAW, RWW, vermogenstoets, indirecte discriminatie. Art. 7 lid 1 en onder b ABWjo. art. 8 lid 1 BLN, art. 2 lid 1 en onder a IOAW, art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7, artt. 9, 2 lid 2 en 3 IVESC, artt. 2 lid 1 en 26 BuPo-verdrag, art. 177 eerste alinea, aanhef en onder a en b EEG-verdrag. De Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur legt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende twee prejudiciële vragen voor over de vermogenstoets. 1. Is vrijstelling van de vermogenstoets in de IOAW - ten aanzien van een groter aantal mannen - en toepassing van de vermogenstoets in de RWW - ten aanzien van een groter aantal vrouwen - in beginsel in strijd met artikel 4 EG-richtlijn 79/7? 2. Kan de vermogensvrijstelling in de IOAW worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de doelgroep geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt en hierdoor niet of nauwelijks in de gelegenheid komt ingeteerd vermogen weer te compenseren? In rechte Verweerster heeft bij haar besluit van 17 augustus 1990 de beëindiging van de aan appellante naar de norm voor een alleenstaande toegekende uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (hierna te noemen: RWW) per 1 juni 1989 gehandhaafd. Tot beëindiging was besloten op grond van artikel 7, eerste lid en onder b, eerste lid van het Bijstandsbesluit landelijke normering (hierna te noemen BLN) omdat het vermogen van appellante het vrij te laten vermogen te boven ging en zij derhalve over voldoende middelen beschikte om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan. Bij het eveneens bestreden besluit van 25 juni 1991 heeft verweerster de afwijzing van de aanvraag van appellante van 20 juli 1989 om een uitkering ingevolge de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikt werkloze werknemers (hierna te noemen: IOAW) bevestigd. Deze uitkering was geweigerd op grond van artikel 2, eerste lid en onder 1 IOAW omdat appellante niet kon worden beschouwd als werkloze werknemer in de zin van de IOAW. Appellante heeft in beroep aangevoerd dat de in de IOAW gestelde eis van arbeidsverleden in combinatie met de leeftijdseis voor vrouwen indirecte discriminatie oplevert omdat vrouwen veel minder vaak dan mannen aan die voorwaarden kunnen voldoen. Volgens appellante is die discriminatie in strijd met artikel 4, eerste lid richtlijn

1994 nr 6

79/7/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, de artikelen 9, 2, tweede lid en 3 van het Internationaal verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten en met de artikelen 2, eerste lid en 26 van het Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de vermogenstoets in de bijstandswet buiten beschouwing moet blijven ten aanzien van onder meer vrouwen die de leeftijd van vijftig jaar hebben bereikt en dat artikel 2, eerste lid en onder a IOAW onverbindend is. Ingevolge artikel 177, eerste alinea, aanhef en onder a en b, van het EEGverdrag, is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitlegging van het verdrag en over de geldigheid en de uitlegging van het verdrag en over de geldigheid en de uitlegging van de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen. Ingevolge de derde alinea van dit artikel is de Afdeling, als administratieve rechter in hoogste instantie in beroepszaken die op grond van de Tijdelijke wet Kroongeschillen bij haar aanhangig zijn, gehouden zich tot het Hof van Justitie te wenden indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen. Met betrekking tot het beroep van appellante op artikel 4, eerste lid, richtlijn 79/7/EEG, overweegt de Afdeling het volgende. Artikel 4, eerste lid van richtlijn 1911'/EEG luidt, voor zover hier van belang, als volgt. Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot: de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden tot toelating tot de regelingen. De Afdeling gaat ervan uit dat de IOAW en de RWW regelingen zijn die vallen onder de werkingssfeer van deze richtlijn. Ingevolge artikel 7, eerste lid en onder b ABW wordt bij de beoordeling van de mate waarin een persoon of gezin beschikt over middelen, in alle gevallen buiten beschouwen gelaten een bescheiden vermogen dat geen bepaalde bestemming of ander dan de onder artikel 7, eerste lid en onder a bedoelde bestemming heeft. Blijkens artikel 8, eerste lid BLN bedroeg dit bescheiden vermogen op het moment van de beëindiging van de aan appellante toegekende uitkering ingevolge de RWW ƒ 7 . 9 0 0 - voor een alleenstaande. Ingevolge artikel 4, eerste lid en onder c IOAW heeft de alleenstaande werkloze werknemer zonder kinderen recht op uitkering indien het inkomen per maand minder bedraagt dan de overeenkomstig het derde lid vastgestelde grondslag. Blijkens artikel

25

Rechtspraak

2, eerste lid en onder a IOAW wordt in deze wet verstaan onder werkloze werknemer: de persoon die: 1. werkloos is en de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt; 2. na het bereiken van de leeftijd van vijftig jaar doch voor het bereiken van de leeftijd van 57,5 jaar werkloos is geworden, en 3. nadien de volledige uitkeringsduur bedoeld in de artikelen 42, eerste en tweede lid, of 43, tweede lid, en 49, eerste lid alsmede voor zover van toepassing, 76, van de Werkloosheidswet een loondervingsuitkering en een vervolguitkering op grond van die wet heeft ontvangen. Partijen zijn het erover eens dat bij toepassing van artikel 7, eerste lid en onder b ABW juncto artikel 8, eerste lid BLN, de aan appellante toegekende uitkering ingevolge de RWW diende te worden beëindigd wegens de aanwezigheid van meer dan het bescheiden vrij te laten vermogen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat appellante ten tijde van haar aanvraag om een uitkering ingevolge de IOAW, 52 jaar oud was en volledig arbeidsgeschikt. Tussen partijen staat vast dat uitgaande van artikel 4, eerste lid en onder c, juncto artikel 2, eerste lid en onder a IOAW, appellante niet in aanmerking kwam voor een uitkering ingevolge de IOAW. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat artikel 4, eerste lid richtlijn 79/7/EEG zich verzet tegen de ongunstiger behandeling van een sociale groep wanneer blijkt dat die groep uit een veel groter aantal personen van het ene dan van het andere geslacht bestaat, tenzij de betrokken maatregel haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van het geslacht (arrest van 7 mei 1991, zaak C-229/89, Commissie/België, p. 1-2227, r.o. 13 en arrest van 19 november 1992, zaak C226/91, Molenbroek, Administratiefrechtelijke Beslissingen 1993, nr. 52, r.o. 13). Volgens de rechtspraak van het Hof is dit laatste het geval wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de Lidstaat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (arrest Commissie/België, reeds aangehaald, r.o. 19 en arrest Molenbroek, reeds aangehaald, r.o. 13). De Afdeling stelt voorop dat de RWW een op artikel 11 van de ABW gebaseerde bijstandsregeling is ten behoeve van werkloze werknemers. Bijstand is een laatste voorziening op sociaal minimumniveau, die op grond van artikel 1, eerste lid ABW slechts wordt verstrekt indien niet wordt beschikt over voldoende middelen van bestaan om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan. Tot de middelen wor-

26

den behalve inkomsten ook vermogen gerekend. Een bescheiden vermogen wordt buiten beschouwing gelaten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de IOAW - voor zover te dezen van belang - blijkt onder meer het volgende. Beoogd is voor de doelgroep een specifieke inkomensvoorziening te treffen, die zich ten aanzien van de middelentoets in een voor betrokkene gunstige zin van de bijstandsverlening onderscheidt. Doelgroep is de groep werkloze werknemers die geruime tijd een inkomen uit arbeid heeft verworven en na het verlies daarvan langdurig een individueel, alleen op eigen inkomsten getoetste uitkering heeft genoten. De inkomensvoorziening is een minimumbehoefte-voorziening, dat wil zeggen dat een uitkering wordt verstrekt tot aan het sociaal minimumniveau. Daarbij blijft de vermogenstoets achterwege en wordt evenmin de toets op alle beschikbare inkomsten van de Algemene Bijstandswet tot uitgangspunt genomen (Tweede Kamer, 1985-1986, 19.260, nr. 3, p. 3,6 en 9). Vorenbedoelde groep komt volgens de wetgever niet of nauwelijks in de gelegenheid om door het aanvaarden van beloonde arbeid eenmaal ingeteerd vermogen, dat doorgaans in het verleden geleidelijk aan is opgebouwd, weer te compenseren. Juist deze groep ontmoet, anders dan jongeren, belemmeringen bij de herinschakeling in de arbeid. (TK 1985-1986, 19.260, nr. 6, p. 3). Teneinde deze doelgroep te bereiken zijn - voor zover hier van belang - als toelatingsvoorwaarden de eis van een bepaald arbeidsverleden en een bepaalde leeftijd gesteld. De Afdeling leidt uit statistieken van het CBS (sociaal culturele berichten 1991-15) af dat - in 1989 - een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen een uitkering ingevolge de IOAW ontving. In Nederland verrichten veel meer mannen dan vrouwen beroepswerkzaamheden (Centraal Bureau voor de Statistiek, statistisch jaarboek 1993, p. 101). Het evenoverwogene doet het vermoeden ontstaan dat aanzienlijk meer mannen dan vrouwen indertijd voldeden aan de in artikel 2, eerste lid en onder a IOAW neergelegde toelatingsvoorwaarden van - kortweg - arbeidsverleden en een bepaalde leeftijd. De Afdeling ziet in het vorenoverwogene aanleiding om het Hof van Justitie te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen: 1. Moet artikel 4, eerste lid, richtlijn 79/7/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschap van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat het artikel zich er in beginsel tegen verzet dat een nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de IOAW, een inkomensvoorziening biedt op het niveau van het sociaal minimum, waarbij - voor zover hier van belang - bij de toekenning van de uitkering het vermogen buiten beschouwing blijft en het recht op uitkering

afhankelijk is van - kortweg - arbeidsverleden en leeftijd, terwijl in het kader van een andere nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de bijstandsregeling van de RWW, die eveneens een voorziening biedt op het niveau van het sociaal minimum, wel rekening wordt gehouden met het vermogen, indien vaststaat dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor deze gunstiger regeling van de IOAW in aanmerking komt? 2. Kan toepassing van de onder vraag 1 eerstbedoelde regeling, die ertoe leidt dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen wordt uitgezonderd van de vermogenstoets in de bijstandswetgeving, worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de doelgroep van deze regeling geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt en hierdoor niet of nauwelijks in de gelegenheid komt eenmaal ingeteerd vermogen weer te compenseren? Gelet op het vorenstaande moet de behandeling van het beroep door de Afdeling worden geschorst.

WETGEVING Wetsvoorstel herziening Arbeidswet 1919* Waarom een nieuwe arbeidstijdenwet? In de afgelopen tien jaar is op allerlei niveau's gediscussieerd over de vernieuwing van de arbeidstijdenwetgeving. De huidige Arbeidswet dateert van 1919 en is om een aantal redenen aan actualisering toe. Zo zijn er vele verschillende uitvoeringsregelingen voor verschillende sectoren, zoals voor de verpleging, de bakkerijen enz., en zijn sommige sectoren uitgesloten, zoals het vervoer. Al met al een onoverzichtelijke regeling. Bovendien maakt de oude wet het moeilijk om zonder vergunning te experimenteren met verschillende werktijdpatronen, zoals bijvoorbeeld een vierdaagse werkweek van vier maal negen uur. Dergelijke experimenten zijn niet alleen voor werkgevers van belang. Ook werknemers die arbeidstijdverkorting willen realiseren in ruil voor verdergaande flexibilisering hebben daar belang bij. De nieuwe wet moet dus meer ruimte bieden voor variatie, daar zijn werkgevers en werknemers het over eens. Maar hoeveel ruimte, dat is de grote vraag. Werkgevers willen zoveel mogelijk zelf kunnen bepalen welk soort flexibiliteit ze in hun bedrijf nodig hebben, en zomin mogelijk door de wet beperkt worden in de mogelijkheden om werknemers langer of juist korter laten werken naar gelang de drukte in het bedrijf. Werknemers daarentegen hebben behoefte aan regels, die hen beschermen tegen de onzekerheid en het gebrek aan regelmati-


Wetgeving

ge en vaste werktijden, die het gevolg kunnen zijn van al het geflexibiliseer. Regels waardoor ook met hun behoeften rekening wordt gehouden. Bijvoorbeeld later kunnen beginnen of eerder ophouden, meer dagen korter per dag kunnen werken of juist minder dagen langer per dag werken om daardoor meer vrije dagen te hebben. Om voor je kinderen of de buurvrouw te kunnen zorgen, boodschappen te doen of gewoon vrij te hebben. Over deze dingen wordt allang in allerlei sectoren en bedrijven door werkgevers en werknemers onderhandeld. De feitelijke begrenzing van de werktijden wordt in veel gevallen vastgesteld in cao-onderhandelingen. De wet is vooral het kader waarbinnen de onderhandelingen plaatsvinden. De wet stelt regels over maximale grenzen: voor de werktijd per dag, voor overwerk, voor nachtarbeid, en voor bijzondere groepen zoals zwangere vrouwen en jongeren. Het is wèl duidelijk dat, hoe ruimer de grenzen zijn die de wet stelt, des te moeilijker het kan zijn voor een bond, vooral als die in een bepaalde sector niet zo sterk is, of als het economisch slecht gaat, om die ruimte via onderhandelingen weer in te perken. En in een bedrijf of sector waar geen cao geldt is de wet de grens, waarbinnen individuele arbeidscontracten moeten blijven. Voor een individuele werknemer zijn de arbeidstijden vaak een gegeven, waar je in je eentje niet veel aan kan veranderen. Alle reden dus om heel kritisch te kijken naar de voorstellen voor een nieuwe Arbeidstijdenwet die door het vorige kabinet zijn ingediend en dezer dagen door de Tweede Kamer worden behandeld. Korte samenvatting van de voorstellen: Doelstelling van de nieuwe wet wordt: het waarborgen van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn op het gebied van arbeids- en rusttijden. Deze mond vol is afgekeken van de huidige Arbeidsomstandighedenwet. De wet zal van toepassing zijn op alle sectoren van het bedrijfsleven, en op het overheidspersoneel. De overheid garandeert in de nieuwe wet een basisniveau aan bescherming, de 'standaardregeling'. Het overleg tussen de sociale partners krijgt een belangrijker plaats dan vroeger: bij cao mag namelijk in de toekomst van de wet worden afgeweken, maar tot een bepaald plafond; de 'overlegregeling'. Voorgesteld wordt dat de werkgever ook door afspraken te maken met de ondernemingsraad gebruik kan maken van de overlegregeling. Hierdoor wordt eigenlijk een nieuwe rechtsfiguur in het arbeidsrecht geïntroduceerd: tussen semi-dwingend en driekwart-dwingend recht in, een soort 'afwijking van de wet bij ondernemingsraadsregeling'. De Arbeidsinspectie, die zich op dit

moment nog heel uitgebreid bemoeit met de arbeidswetgeving, krijgt het volgens de voorstellen een stuk rustiger: zij controleert slechts nog of de grenzen van de overlegregeling (het uiterste plafond dus) niet worden overschreden. Er wordt namelijk vanuit gegaan dat de handhaving van de standaardregeling aan werknemers en hun vertegenwoordigers kan worden overgelaten. Die moeten dan naar de civiele rechter, als hun werkgever de standaardregeling overtreedt. De normen worden als volgt: In de standaardregeling wordt de werkdag vastgesteld op maximaal negen uur, en de werkweek op 45 uur. Over een periode van dertien weken mag echter gemiddeld niet langer dan veertig uur per week worden gewerkt. Voor de overlegregeling geldt een maximum van tien uur per dag, er is géén weekmaximum, maar wel een vier-wekenmaximum van tweehonderd uur, dat wil zeggen gemiddeld vijftig uur per week, en een dertien-wekenmaximum van gemiddeld 45 uur per week. Er gelden aparte regels voor nachtarbeid. In beginsel is de dagelijkse rusttijd elf uur. Ten behoeve van overwerk worden alle normen uit de standaard- en overlegregeling opgehoogd met twee uur(!) per dag. Kritiek op de voorstellen: De belangrijkste bezwaren zijn de volgende: 1. Het wetsvoorstel is anti-emancipatoir. De doelstelling van de nieuwe wet heeft het alleen nog maar over veiligheid, gezondheid en welzijn. De oude Arbeidswet van 1919 sprak ook nog uitdrukkelijk over het garanderen van 'deelname aan het maatschappelijk leven'. Door de grote meerderheid van de SER (behalve de werkgevers) is gepleit voor handhaving van deze doelstelling. De SER stelde bovendien dat een moderne interpretatie van deze doelstelling inhoudt: de garantie dat werktijden te combineren zijn met zorgtaken. Dat is niet alleen van belang voor vrouwen, maar ook voor steeds meer mannen. We groeien immers steeds meer toe naar een situatie waarin 'iedere werknemer m/v zorgtaken heeft' aldus de SER. Bovendien verplicht Verdrag 156 van de Internationale Arbeidsorganisatie, dat door Nederland is geratificeerd, onze regering ertoe om de gelijke behandeling van 'werknemers met gezinsverantwoordelijkheid te bevorderen. De meerderheid van de SER heeft daarom voorgesteld in de nieuwe wet een aantal verplichtingen voor de werkgever op te nemen, die bij de vaststelling of wijziging van arbeidstijdpatronen van alle werknemers in acht genomen moeten worden, namelijk:

1994 nr 6

a. de verplichting voor de werkgever om het werk zo te organiseren dat de werknemer/-neemster zoveel mogelijk in een vast en regelmatig arbeidspatroon kan werken, b. de verplichting voor de werkgever om bij de vaststelling of wijziging van de werktijden van de werknemer zoveel mogelijk rekening te houden met diens persoonlijke omstandigheden, vooral waar het gaat om zorgtaken. Het vorige kabinet had hier geen boodschap aan. In de toelichting bij het wetsontwerp staat dat de overheid maar een beperkte rol heeft, en zich niet kan en moet bemoeien met al die verschillende individuele belangen van werknemers. Die moeten dat zelf maar regelen met hun werkgever. Minister Melkert heeft de wetsvoorstellen van zijn voorganger op dit punt ongewijzigd overgenomen. Dit ondanks het feit dat hij bij meerdere gelegenheden publiekelijk verklaard heeft de combinatie van arbeid en zorg een speerpunt van zijn beleid te vinden. 2. Effect voorstellen op arbeidsparticipatie averechts. De voorstellen maken mogelijk dat per persoon langer achter elkaar kan worden gewerkt. Dit biedt mogelijkheden om tot een grotere variatie in arbeidstijdpatronen te komen. Door bijvoorbeeld een werkdag van negen uur toe te staan, wordt het mogelijk om een vierdaagse werkweek van 36 uur te realiseren. Dit kan een positief effect hebben op de werkgelegenheid als daardoor het overwerk wordt teruggedrongen, en herbezetting op de vijfde of eventueel zesde werkdag plaatsvindt. Als echter, zoals de wet voorstelt, bovenop die negen uur nog een aantal uren overwerk wordt toegestaan zal het effect op de werkgelegenheid juist averechts zijn: werkgevers zullen extra gestimuleerd worden om het bestand aan vaste werknemers zo klein mogelijk te houden en iedere schommeling in de produktie op te vangen door overwerk. De overwerknormen zijn dus onacceptabel ruim. 3. Basisniveau van bescherming onvoldoende gewaarborgd. Op zichzelf is er brede steun voor het nieuwe systeem van een standaard- en een overlegregeling. Maar de overheid wil alleen nog maar de minimumnormen van de overlegregeling handhaven door toezicht en controle van de Arbeidsinspectie, en wil de handhaving van de standaardregeling overlaten aan individuele partijen. De standaardregeling, het 'basisniveau van bescherming', is de enige norm die geldt in bedrijven waar geen cao van toepassing is. Maar wie denkt nu serieus dat de werknemer in zo'n bedrijf wel even naar de rechter zal gaan als de werktijden in dat bedrijf niet deugen? 4. Afwijking 'bij ondernemingsregeling' waarborgt geen evenwichtige belangenafweging. De wet stelt voor om, waar geen cao geldt, of waar de geldende cao geen

27

Wetgeving

afspraken over werktijden bevat, het mogelijk te maken dat de werkgever ook afspraken kan maken met de ondernemingsraad, en daarmee kan afwijken van de standaardregeling. Op zichzelf is het natuurlijk uitstekend, en ook al volgens de huidige Wet op de Ondernemingsraden voorgeschreven, dat ondernemingsraden inspraak hebben in werktijdenregelingen. Maar iets anders is of door afspraken met een ondernemingsraad werktijden zomaar tot buiten de al zeer ruime grenzen van de wettelijke standaardregeling kunnen worden verruimd, eventueel zelfs buiten caopartijen om. De werkgever kan langs deze weg ondernemingsraden en vakbonden over de rug van werknemers tegen elkaar uitspelen. Als ze dat beter uitkomt maken ze gewoon geen cao-afspraken meer over werktijden, en treffen alleen nog maar regelingen met hun ondernemingsraad. De OR wordt dan onder druk gezet om verruiming van de werktijden te accepteren 'omdat de concurrent het ook doet en anders hun werkgelegenheid op het spel staat'. Bovendien is de ondernemingsraad onderdeel van het bedrijf, en meestal onvoldoende in de positie om te zorgen voor een evenwichtige afweging van alle betrokken belangen. Bij werktijden gaat het immers niet alleen om de belangen van het bedrijf en de werknemers die daar werken. Het gaat juist ook om een aantal algemene belangen, zoals de preventie van arbeidsongeschiktheid, de belangen van werkzoekenden, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en het maatschappelijk belang dat de zorgtaken in de samenleving worden vervuld. Logisch, en ook beter passend in ons arbeidsrechtelijk systeem, zou zijn dat alleen binnen het algemene raamwerk van een cao, dus als de cao dat duidelijk regelt, er sprake kan zijn van afwijkende regelingen met een medezeggenschapsorgaan. 5. Bescherming zwangere vrouwen tegen nachtarbeid niet goed geregeld. De voorstellen, die beogen zwangere vrouwen vrij te stellen van nachtarbeid wegens het schadelijke effect voor de aanstaande moeder en het nog ongeboren kind, zijn ondeugdelijk om een aantal redenen. De werkgever wordt alleen verplicht vrijstelling van nachtdienst te geven als hij vervangende dagdienst in de aanbieding heeft. Tegelijkertijd is niet behoorlijk geregeld hoe het zit met de inkomens/uitkeringsrechten voor de zwangere werkneemster die geen nachtarbeid meer kan verrichten, en voor wie ook geen vervangende arbeid beschikbaar is. Heeft zij recht op doorbetaling van loon of op een ZW-uitkering, en in het laatste geval een 'gewone' (van zeventig procent) of een 'zwangerschapsuitkering' (van honderd procent)? Het feit dat dit niet waterdicht geregeld is, is bovendien in strijd met de EG-richtlijn van 1992 inzake de vei-

28

ligheid en gezondheid van zwangere en pas bevallen werkneemsters! Hoe verder? Het is duidelijk dat er veel aan het veranderen is op het gebied van werktijden. Dit wetsontwerp is eigenlijk maar het topje van de ijsberg. In heel Europa staat de regelgeving op het gebied van werktijden onder druk van de eisen van werkgevers die meer flexibilisering willen. Regeringen hebben de neiging om die wensen te honoreren, omdat ze denken hiermee de werkgelegenheid te bevorderen. Daarbij speelt de recente Europese richtlijn met minimumnormen over arbeidstijden een dubieuze rol. Hoewel deze zeer uitdrukkelijk als europese bodemregeling is bedoeld, en een zogenaamde 'non-regressieclausule'bevat (dat wil zeggen dat de richtlijn door lidstaten niet mag worden gebruikt om bestaande wetgeving in negatieve zin te 'harmoniseren') wordt onder andere door de VVD bepleit dat de nieuwe wet 'niet verder gaat dan de richtlijn'. De veronderstelde werkgelegenheidswinst is overigens maar zeer de vraag. Want flexibilisering als zodanig is vaak een vorm van rationalisatie: de bestaande hoeveelheid werk wordt efficiënter georganiseerd. Dit heeft eerder vermindering dan vermeerdering van werkgelegenheid tot gevolg. Dat geldt ook voor alle mogelijkheden die de wet biedt om werknemers langer te laten werken, met als potentieel gevolg: dat het werk met minder mensen gedaan kan worden in plaats van over meer mensen te worden verdeeld. Hoe het ook verder gaat met dit wetsontwerp, in ieder geval zal de strijd om de werktijden in de toekomst zich nog meer dan nu afspelen op decentraal niveau, in de bedrijven en de sectoren. Hieruit blijkt nog eens, hoe belangrijk het in de toekomst zal zijn dat vrouwen op de werkvloer, in bonden en ondernemingsraden, bij het werktijdenbeleid worden betrokken en daarop meer invloed gaan uitoefenen! Catelerte Passchier * Voorstel van wet houdende bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden (de Arbeidstijdenwet), TKnr. 23.646

Besluit Zwangere Werkneemsters Afgelopen 20 mei trad het Besluit tot vaststelling van voorschriften ter bevordering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap en tijdens de lactatie (hierna te noemen: Besluit zwangere werkneemsters) in werking (Stb. '94, 337). Het besluit is gebaseerd

op de EG-Richtlijn van 19-10-1992, nr. 92/85/EEG (PbEG L348/1) en op enkele bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Voorheen gold de norm van de Arbeidswet (AW) 1919 (met name art. 11 lid 2). Daarin bestond een verplichting voor 'het hoofd of de bestuurder eener onderneming' om aan een bij hem in dienst zijnde 'vrouwelijke arbeider' die 'een borstkind' heeft 'behoorlijke gelegenheid' te geven om 'haar kind te zoogen'. (Handelingen Stat.Gen 191819, Bijlagen, 408, 2) Handhaving van dit zoogrecht verliep toen voornamelijk via de civiele weg van het kort geding (niet nakoming van de plicht tot het verlenen van 'behoorlijke gelegenheid' werd dan gesteld geen goed werkgeverschap te zijn). Er was geen sprake van actieve controle door de Arbeidsinspectie. Gevolg was dat van dit recht weinig gebruik werd gemaakt (In 1985 deed driekwart van de betrokken vrouwen geen beroep op art. 11 lid 2 AW; vergelijk: W. Monster en M. Timmers-de Vin, Positierecht, p.148 met verwijzing). De reden voor invoering van art. 11 lid 2 AW 1919 wordt gezocht in de redenen die golden voor invoering van de AW 1919 (bevorderen van de volksgezondheid, terugdringen zuigelingen- en kindersterfte). Mogelijk is ook dat de regering toendertijd is beïnvloed door de voorbereidingen voor de ILO (m.n. Verdrag nr. 3, herzien door Verdrag nr.103) waar zij bij was betrokken (vergelijk: Hand. Stat.-Gen 1918-19, Bijlagen, 408, 3) De directe aanleiding voor het nieuwe Besluit zwangere werkneemsters heeft vergelijkbare redenen. De bovengenoemde richtlijn, waarop het besluit is gebaseerd, is een uitvloeisel van de zgn. kaderrichtlijn (nr. 89/391/EEG; PbEG L183), die het vaststellen van minimumvoorschriften beoogt 'betreffende de wijze waarop lidstaten de veiligheid en gezondheid van de werknemers op het werk dienen te waarborgen.' (Nota van Toelichting bij het Besluit, Stb. '94, 337, p.4) Met de inwerkingtreding van het Besluit zwangere werkneemsters lijkt een nieuwe stap genomen in de verbetering van de positie van vrouwen ten aanzien van de verdeling van arbeids- en zorgtaken. Het is echter niet zo'n nieuwe stap, en bovendien een stap naar een ogenschijnlijke verbetering, want het besluit heeft ook zijn keerzijde. De regeling verplicht de werkgever tot het treffen van maatregelen zodanig 'dat de arbeid geen gevaren met zich kan meebrengen voor de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster en de werkneemster tijdens de lactatie en geen verstoring kan veroorzaken van de zwangerschap of lactatie' (art. 2). Daarmee zegt de regeling nog niets, want wat is 'gevaarlijk' en wanneer is er sprake van 'verstoring'? Een welwillende werkgever zal de no-


Wetgeving

dige maatregelen in acht nemen. Artikel 2 verplicht de werkgever om de arbeid zodanig in te richten, de arbeidsplaats zodanig in te richten, een zodanige produktie- of werkmethode toe te passen of zodanige hulpmiddelen te gebruiken dat geen gevaar ontstaat. Dat klinkt serieus, maar het derde artikel geeft de ene ontsnappingsclausule na de andere voor wanneer nakoming van het tweede artikel redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarmee is de volgende vage term ('redelijkerwijs niet nakomen van art. 2') in het leven geroepen. Ontsnapping bestaat uit tijdelijke aanpassing van de arbeid, aanpassing van de arbeids- en rusttijden, wijziging of vrijstelling van de werkzaamheden. Overigens is het alleszins aannemelijk dat de werkneemster zelf verantwoordelijk gehouden zal worden voor deze situatie en daarom ook voor haar 'zelf gekozen wijziging van de aanstelling' of haar 'zelf gekozen (tijdelijke) ontslag'. Bekend is de redenering van de rechter in deze situatie dat mevrouw inderdaad niet 'onvrijwillig werkloos' is en ook geen recht op een uitkering heeft. In CRvB 17 juli 1984 (RSV '84, 241) werd de alleenstaande ouder (die gebruik wilde maken van haar zoogrecht) aangewreven dat de bezwaren van het niet van en naar huis kunnen brengen van het kind voortvloeide uit haar, in de particuliere sfeer liggende, omstandigheden. De werkgever stelde een gelegenheid ter beschikking en het kind mocht op het werk gevoed worden, maar ondanks dat was het probleem van de feitelijke onmogelijkheid van het vervoer van het kind naar en van de werkplek (geen auto voorhanden en met openbaar vervoer ver van huis) de werkgever niet aan te rekenen. Betrokkene (wilde geen afstand doen van de mogelijkheid haar kind te zogen en) zag zich genoodzaakt ontslag te nemen. Zij (die het kind niet gedurende de werktijd op de werkplek mocht laten) was derhalve niet onvrijwillig werkloos. De werkgever is verplicht tot naleving van de voorschriften (art. 5 eerste lid). De sanctie waar hij mee wordt bedreigd, is te vinden in de Arbeidsomstandighedenwet (art. 5 en 6 Besluit zwangere werkneemsters jo. art. 36 Arbowet). Wat indien hij een voorschrift aan zijn laars lapt? Hierover luidt de Nota van Toelichting in navolging van art. 36 Arbowet dat bij onvoldoende beschermende maatregelen door de werkgever of ter voorkoming van verstoring de werkneemster het districtshoofd van de Arbeidsinspectie 'te allen tijde kan verzoeken een eis tot naleving in te stellen, eventueel vergezeld van een ontzegging van de schorsende werking van het beroep hiertegen'. (Nota van Toelichting, Stb. '94, 337, p.7) Ook via de civiele weg van de onrechtmatige daad kunnen vrouwen maatregelen gaan afdwingen. Het lijkt onnodig te vermelden dat eer je zaak voor de

rechter is, je kind al aan het vaste voedsel toe is. Mensen grijpen nu eenmaal niet altijd binnen drie dagen naar het kort geding en overleg met de werkgever is vaak de meest strategische oplossing. Je moet immers nog langer met elkaar werken. Tenslotte kan de werkgever zorgen dat hij zeker weet dat hij geen maatregelen hoeft te treffen voor een eventueel zwangere of zogende werkneemster door bv. alleen vrouwen die niet meer in de vruchtbare leeftijd zijn aan te nemen. Gevolg daarvan kan zijn dat vrouwen zich gedwongen zien om, als voorwaarde om aangenomen te worden als werkneemster, een sterilisatiebewijs te overleggen (vergelijk American Cyanamid and Working Women, in: M.G. Velasquez, Business Ethics, Concepts and cases, New Jersey 2nd edition, p. 131 e.v.). Zo bezien levert het besluit een bijdrage aan het afnemen van de werkkans voor vrouwen. Precies dit negatieve effect wordt door de leden van de Emancipatieraad dan ook gevreesd. De Raad komt overigens tot de conclusie van mogelijke verslechtering van de arbeidsmarktpostie van vrouwen op basis van de redenering dat met name kleine bedrijven wellicht te grote uitgaven zullen moeten gaan doen, zodat die werkgevers bij voorkeur geen vrouwen in dienst willen nemen die zwanger zijn of kunnen worden. De besluitgever meent dat de 'redelijkerwijs-formule' uit artikel 3 hier een rem voor zal zijn. Werkgevers die maatregelen dus te duur vinden, hoeven ze niet te nemen. Al met al is het handhavingsapparaat met betrekking tot dit besluit zo niet al te miniem, dan toch wel imperfect. Dat de minister van SoZaWe zelf ook niet verwacht dat het met de handhaving van het besluit serieus gesteld is, blijkt uit zijn opmerking in de Nota van Toelichting: 'Het onderhavige besluit zal naar verwachting geen gevolgen van betekenis hebben voor de personele capaciteit van de Arbeidsinspectie en het justitieel apparaat.' (Nota van Toelichting, Stb. '94, 337, p.7) Speciale aandacht verdient het tweede lid van het vijfde artikel van het Besluit: 'De zwangere werkneemster en de werkneemster tijdens de lactatie zijn verplicht tot het gebruiken van de hun ter beschikking gestelde hulpmiddelen.' Een merkwaardige bepaling, waarvan de ratio mij ontgaat. Kan de zwangere of zogende werkneemster niet zelf beslissen welk hulpmiddel zij gebruikt? Het tweede lid suggereert toch op zijn minst dat de werkgever haar allerlei niet gewilde of volslagen overbodige hulpmiddelen in de maag kan splitsen. Stelt u zich voor, u hebt een werkkamer voor uzelf alwaar u uw kind de borst wil en kan geven en uw werkgever verplicht u om dat in de daarvoor speciaal (op basis van dit besluit) ingerichte zoogen kolfruimte te doen.

1994 nr 6

Al met al blijkt dat het met de garantie van handhaving van de bescherming van vrouwen op basis van dit nieuwe besluit niet beter gesteld is dan onder het oude regime. Schrale troost is wellicht dat u zelf kunt kiezen om onder het Besluit zwangere werkneemsters te vallen. In art. 1 sub a van het besluit staat namelijk dat iemand pas zwangere werkneemster geacht wordt te zijn als zij zelf de zwangerschap heeft aangegeven. Zo is een werkneemster ingevolge art. 1 sub b van het Besluit pas 'werkneemster tijdens de lactatie' als de werkgever hiervan in kennis is gesteld. Tot die tijd bestaat er blijkbaar geen verantwoordelijkheid voor de werkgever, maar draagt de werkneemster die zelf. Overigens valt alleen de 'werkneemster' onder het besluit, te weten diegene met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7A: 1637a BW. Dat betekent dat werkneemsters zonder zo'n contract buiten de bescherming van het besluit vallen. Daarbij valt te denken aan zwangere werkneemsters met flexibele arbeidsrelaties, zwangere thuiswerksters of bijvoorbeeld zwangere standby stewardessen met een nul-uren contract (vergelijk de bijdrage van Malva Driessen hierover in dit blad). Een werkgever kan immers volstaan met het niet meer oproepen van de oproepkracht om alle rompslomp te voorkomen. Eveline van der Linden

Kamervragen over een bijstandsuitkering voor mishandelde en gescheiden vrouwelijke migranten Van de leden Sipkes (GroenLinks), en Groenman (D66). (Ingezonden 19 juli 1994) 1. Realiseert u zich, dat de huidige ABW-verklaring nadelig uitwerkt voor mishandelde en gescheiden vrouwelijke migranten, die een verblijfsvergunning op humanitaire gronden hebben aangevraagd? 2. Kent u het onderzoek van Van Blokland en De Vries, 'De afhankelijke verblijfstitel van migrantenvrouwen?'', waaruit blijkt dat aan zestig procent van deze vrouwen in de herzieningsfase verblijf op basis van humanitaire gronden wordt toegestaan? 3. Kent u de uitspraak van de President van de Rechtbank Den Haag van 19 oktober 1993, dat de beleidswijziging inzake de ABW-verklaring strijdig is met art. 84 ABW? 2 4. Deelt u de mening, dat vrouwen die op basis van art. 1 lb van het Europees verdrag inzake medische en sociale bijstand als verdragsvreemdeling kunnen

29

Literatuur

worden aangemerkt, in afwachting van de beslissing op hun verzoek om een verblijfsvergunning op grond van klemmende redenen van humanitaire aard, in aanmerking kunnen komen voor een bijstandsuitkering? 5. Is het beleid inzake de afgifte van een ABW-verklaring niet eenduidig en wordt het per gemeente verschillend uitgevoerd? 6. Bent u bereid de nodige maatregelen te treffen om migrantenvrouwen die een verzoek om een verblijfsvergunning op basis van humanitaire gronden hebben ingediend, recht op bijstand toe te kennen? Antwoord Antwoord van minister Kosto (Justitie), mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. (Ontvangen 10 augustus 1994) 1. De ABW-verklaring werkt niet nadelig uit voor die mishandelde en gescheiden vrouwelijke migranten, die na eerder toegestaan verblijf bij hun echtgenoot, tijdig na verbreking van het huwelijk of de samenwoning een aanvraag om voortgezet verblijf indienen. 2. Ja. 3. Ja. Die uitspraak heb ik betrokken bij mijn antwoord van 4 november 1993 op schriftelijke vragen van het lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, de heer Van de Zandschulp. 3 4. In antwoord op de onder 3 genoemde vragen van de heer Van de Zandschulp heb ik aangegeven dat artikel l l b in samenhang met 1 en l l a moet worden gelezen. Migrantenvrouwen die verblijf op humanitaire gronden aanvragen dienen derhalve eerder op basis van een geldige verblijfsvergunning in Nederland te hebben verbleven om in aanmerking te kunnen komen voor een bijstandsuitkering. 5. Het beleid inzake de afgifte van de ABW-verklaring is in deze gevallen eenduidig. 6. Gelet op het antwoord onder 1 zie ik daartoe geen noodzaak.

Vragen over de afgifte van de ABW-verklaring Van de leden Sipkes (GroenLinks), Groenman (D66) en Apostolou (PvdA). (Ingezonden 12 oktober 1994) 1. Hebben vrouwelijke migranten die na eerder toegestaan verblijf bij hun echtgenoot of partner, tijdig na verbreking van hun huwelijk of de samenwoning een aanvraag om voortgezet verblijf op humanitaire gronden indienen, recht op een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet en dienen zij derhalve een voor hen gunstige ABW-verklaring te krijgen? 4 2. Hebben alle verdragsvreemdelingen die op basis van een geldige ver-

30

blijfsvergunning in Nederland verbleven, doch waarvan het verblijf diende te worden beëindigd, recht op bijstand? Zo ja, dienen deze vreemdelingen een voor hen gunstige ABW-verklaring te krijgen?5 3. Is het u bekend dat in de praktijk het beleid in de gemeentes wel degelijk verschillend wordt toegepast, in zoverre dat sommige diensten overeenkomstig de in de vragen 1 en 2 geschetste interpretatie van uw beleid hanteren, terwijl andere gemeentes aan vrouwen in de bovengeschetste situatie geen voor hen gunstige ABW-verklaring afgeven? Kunt u deze discrepantie verklaren? Zo neen, bent u bereid stappen te ondernemen om te verzekeren dat het beleid voortaan wel eenduidig wordt uitgevoerd? 6 Antwoord 1. Ja, zolang nog niet op de aanvraag is beslist. Indien direct op de aanvraag wordt beslist wordt bij een niet-inwilligende beslissing een negatieve ABWverklaring afgegeven. 2. Neen. Voor wat betreft de toepassing van de Algemene bijstandswet worden onder verdragsvreemdelingen verstaan de vreemdelingen op wie een internationale regeling van toepassing is, die ertoe verplicht om hen gelijkelijk en onder dezelfde voorwaarden als voor Nederlanders bijstand te verlenen. De meeste internationale regelingen zijn uitsluitend van toepassing op vreemdelingen die zich met een geldige verblijfstitel op het grondgebied van een verdragsland bevinden. Een uitzondering vormt het Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand (Parijs, 11 december 1953). Deze regeling heeft mede betrekking op vreemdelingen, die na verloop van een eerdere verblijfstitel, met instenjming van het bevoegde gezag in een ander verdragsland verblijven. Dit verblijf wordt, volgens artikel 11, onder b, van het Europees Verdrag, onrechtmatig op het ogenblik, waarop een bevel tot verwijdering tegen de betrokken persoon is gegeven, tenzij schorsing van de uitvoering wordt verleend. Vreemdelingen die op grond van een verdrag, zowel ten aanzien van de rechtsplicht tot bijstandsverlening als ten aanzien van de rechtsmiddelen volledig met Nederlanders zijn gelijkgesteld, dienen uiteraard een voor hen gunstige ABW-verklaring te krijgen. 3. Naar aanleiding van de bij de vragen gevoegde individuele zaak zijn de vreemdelingendiensten van de grote steden geraadpleegd. Daaruit is mij gebleken dat de ABW-verklaring ten aanzien van de bedoelde vrouwen in het algemeen correct wordt ingevuld. In het bij de vragen gevoegde geval heeft de vreemdelingendienst de instructies op dit punt onjuist geïnterpreteerd. Ik heb daarvoor aandacht gevraagd bij de betrokken korpschef. De overige korps-

chefs heb ik de vragen en het antwoord daarop ter kennisneming toegezonden. Noten 1 Els van Blokland en Miranda de Vries, De afhankelijke verblijfstitel van migrantenvrouwen, Wetenschapswinkel Nijmegen, maart 1992. 2 Migrantenrecht MR 1994, 32. 3 Aanhangsel Handelingen 1 nr. 3, vergaderjaar 1993-1994. 4 Aanhangsel Handelingen II nr. 713, vergaderjaar 1993-1994, antwoord op vraag 1. 5 Aanhangsel Handelingen 1 nr. 3, vergaderjaar 1993-1994. 6 Bijgevoegde stukken, te weten 1. brief Mr A.M. van Tilburg, advocaat en 2. beslissing GSD Dordrecht, worden ondershands aan de regering doorgezonden.

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Pauline Portegies Vrouwenpensioen in de steigers: Onderzoek naar de mogelijkheden van pensioenreparatie voor oudere vrouwen. Den Haag, Samenwerkingsproject Overlegorgaan Verenigingen van Gepensioneerden van Ondernemingen (OVGO) en het Instituut Vrouw en Arbeid, 1994, 70 p. De pensioenproblemen van vrouwen worden in kaart gebracht. Besproken worden achtereenvolgens de AOW, aanvullende pensioenen, de pensioenachterstand van vrouwen en de aanvullende weduwenpensioenen. Voorstellen worden geïnventariseerd die de pensioengaten kunnen repareren en het ontstaan van nieuwe gaten kunnen voorkomen.

Aalt Willem Heringa, Joyce Hes en Liesbeth Lijnzaad (redactie) Het vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag... Antwerpen, MAKLU, 1994, 317 p., ISBN 9062154352. Deze bundel gaat in op de inhoud en betekenis van de verschillende bepalingen van het Vrouwenverdrag waarbij gekozen is voor een artikelsgewijze behandeling. De diverse bepalingen van het Verdrag worden aan een nadere analyse onderworpen ter bepaling van de meerwaarde en relevantie voor de Nederlandse wetgever, beleidsmakers, rechters en praktijkjuristen. In iedere bijdrage wordt ook een schets gegeven van de juridische stand van zaken aangaande verwante internationaal-rechtelijke regelingen.


Literatuur

Miranda Krjjnen Het bijstandsverhaal: over de onderhoudsverplichting en het verhaal van kosten van bijstand na echtscheiding. Utrecht, Wetenschapswinkel Rechten Universiteit Utrecht, juni 1994, 85 p., ISBN 9052130809.

Agnes Elling en Gusta Schoemaker (red.) U ziet het verkeerd meneer: De waarheid is de dochter van de tijd, niet van het gezag. Utrecht, Commissie Oriënteringsdagen, 1994, 142 p., ISBN 9071003175.

Onderwerp van dit rapport is de nieuwe verhaalsregeling, opgenomen in de Algemene Bijstandswet. Wat betreft het verhaal van kosten van bijstand op echtgenoten na echtscheiding staan in het onderzoek de volgende vragen centraal: welke criteria worden aangelegd om tot een onderhoudsverplichting na echtscheiding te concluderen; welke om een verhaalsverplichting voor de gemeente aanwezig te achten en welke voor vaststelling van de hoogte van de door de echtgenoot te betalen verhaalsbijdrage? Geconcludeerd wordt dat het onwenselijk is dat de rechtsgrond voor de alimentatieverplichting niet uit de wet blijkt. Immers dat biedt niet alleen de rechter, maar ook de gemeente de mogelijkheid om de alimentatieverplichting te ruim uit te leggen.

Dit boek is geschreven naar aanleiding van de studiedagen van de werkgroep Etna waarin de relatie tussen de juridische onderschikking van vrouwen, haar economische afhankelijkheid en de onderwaardering van haar arbeid centraal stonden. In de verschillende bijdragen nemen het niet betalen van huishoudelijke arbeid, zorgarbeid, de huidige huwelijkswetgeving en de armoede van vrouwen, een belangrijke plaats in.

Thomas Spijkerboer Women and refugee status: beyond the public/private distinction. Den Haag, Emancipatieraad, september 1994, 86 p. Dit rapport behandelt materiële en procedurele aspecten van het asielrecht die verband houden met de positie van vrouwelijke vluchtelingen. In veel asielbeslissingen worden vrouwen die seksueel geweld ervaren in etnische, religieuze of andere politieke conflicten, vaak niet erkend als vluchteling. Geconcludeerd wordt dat het kernprobleem ligt in het onderscheid dat wordt gemaakt tussen publieke en private sfeer. Aanvragen van vrouwen worden voornamelijk beschouwd als verband houdend met de private sfeer en daarom afgewezen. Regina Graycar en Jenny Morgan The hidden gender of law Leichhardt, NSW, The Federation Press, 1992,464 p., ISBN 1862870411 Ondanks dat dit boek Australisch materiaal bevat heeft de feministische inhoud een internationaal karakter. Het laat zien dat de traditionele indeling van het recht geen oplossingen biedt voor de problemen van vrouwen. Allerlei juridische thema's m.b.t. economische zelfstandigheid, relaties en benadeling van vrouwen komen aan de orde. De discussies worden aangevuld met wetgeving en jurisprudentie.

Van Nairobi naar Peking: Rapportage over de in Nederland getroffen maatregelen ter uitvoering van de Nairobi Forward Looking Strategies (1985-1995). Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1994, 66 p., ISBN 9052508763 Rapport ter voorbereiding van de Wereldconferentie in Peking in 1995. Terugblik op en evaluatie van het Nederlandse emancipatiebeleid en van de emancipatiecomponenten in het ontwikkelingsbeleid. Daarnaast worden strategische doelstellingen voor de toekomst geformuleerd. Helen Birch (ed.) Moving targets: Women, murderand representation. Londen, Virago Press, 1993, 302 p., ISBN 185381198X Hoe gaat de maatschappij om met moordenaressen en waarom is men zo gefascineerd door moord? Dit boek bestaat uit tien waar gebeurde verhalen over vrouwen die moorden. Per verhaal wordt verteld hoe de zaak in de pers is behandeld en in de rechtszaal. Ook worden er achtergrondgegevens van de vrouwen gegeven.

kan spelen, zowel voor als tijdens het huwelijk, onderzocht. In het gedeelte 'conflict' komt o.a. de rol van notaris als geschillenbeslechter, de problematiek rond de 'koude uitsluiting', en de vraag of de vrouw een (moreel) recht heeft op een vergoeding voor haar huishoudelijke arbeid aan de orde. Dani Ann Dignard Lost earning capacity under the divorce act: fact or fiction?: A response to critiques on the Ontario trilogy of Ontario decisions: Ormerod, Charboneau and Elliot. Ottawa, National Association of Women and the Law, mei 1994, 48 p., ISBN 0929049969 Ondanks de veranderingen in 1985 van de 'Divorce Act', waarbij een erkenning is gekomen van het verlies van verdiencapaciteit bij echtscheiding, is hiermee in de rechtspraak geen rekening gehouden. Recentelijk is bij een aantal uitspraken wel rekening gehouden met dit economisch verlies van de echtgenote. Besproken worden de meest recente uitspraken waarbij het verlies van verdiencapaciteit aan de orde kwam. Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij. Amsterdam, Clara Wichmann Instituut, september 1994, 7 p. commentaar nr. 9 De conclusie van dit commentaar is dat het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij de toets van het recht op eerbiediging van het gezinsleven en van gelijke behandeling zoals verwoord is in het EVRM niet kan doorstaan. De regering houdt vast aan de 'fundamentele uitgangspunten' van het familierecht dat een kind afstamt van zijn vader en zijn moeder in de 'natuurlijke betekenis van het woord'. Een regeling van medevoogdij is een bestendiging van ongelijkheid waarbij met name sociale moeders en lesbische en homoseksuele ouderparen uitgesloten blijven van juridisch ouderschap.

T.R. Hidma en J. van DuijvendijkBrand Huwelijkse voorwaarden in harmonie en conflict. Lelystad, Koninklijke Vermande b.v., 1994, 166 p., ISBN 9054581565.

Werkgevers en ouderschapsverlof: Evaluatie van ervaringen van werkgevers met de Wet op het ouderschapsverlof. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Loontechnische Dienst, april 1994, 42 p.

Dit preadvies van het Koninklijke Notariële Broederschap bestaat in feite uit twee preadviezen over huwelijkse voorwaarden. In het gedeelte 'harmonie' staat de vermogensrechtelijke verhouding tussen de echtelieden welke in overleg en overeenstemming worden geregeld, centraal en wordt de begeleidende en adviserende rol die de notaris

Verslag van een onderzoek naar ervaringen van werkgevers met ouderschapsverlof, uitgevoerd door de Loontechnische Dienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de evaluatie van de Wet op het ouderschapsverlof. De wet regelt het recht op onbetaald ouderschapsverlof en biedt werknemers de mogelijk-

1994 nr 6

31

Literatuur

heid om onbetaalde arbeid en de zorg voor kinderen te combineren. Ouderschapsverlof en pensioen. I-SZW, Dienst voor Inspectie en Informatie, 9p. Een aanvulling op de publikatie 'Werkgevers en ouderschapsverlof'. In deze rapportage worden de resultaten gepresenteerd van een onderzoek naar de opbouw van pensioenrechten tijdens het ouderschapsverlof dat door de LTD in de maanden februari en maart 1994 in het bedrijfsleven is uitgevoerd. Boris van de Woestijne Ouderschap en betaalde arbeid: een verslag van een onderzoek naar caoafspraken over ouderschapsverlof, deeltijdarbeid en herintreding, uitgevoerd in het kader van de evaluatie van de wet op het ouderschapsverlof. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden, 1994,44 PIn het kader van de evaluatie van de Wet op het Ouderschapsverlof is door de Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarden (DCA) onderzoek verricht naar de mate waarin en de manier waar-

32

op in CAO's gebruik gemaakt is van de in de Wet op het ouderschapsverlof geboden mogelijkheid om van deze wet af te wijken. Afspraken met betrekking tot deeltijdarbeid en herintreding zijn eveneens onderzocht. Voortgangsrapportage inzake de positie van vrouwen in de arbeid. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1994, 58 p. In deze Voortgangsrapportage wordt de balans opgemaakt van het sedert december 1990 door de overheid gevoerde beleid ten aanzien van de positie van vrouwen in de arbeid. Er wordt een integraal overzicht geboden van de beleidsconclusies en worden aanvullende maatregelen ter verbetering van de positie van (groepen) vrouwen voorgesteld. Kater, L. In-vitrofertilisatie: zorgenkind of wonderkind?: Een verkennend onderzoek naar emancipatoire problemen van de voortplantingstechniek in-vitrofertilisatie. Den Haag, Emancipatieraad, 1994, 83 P-

uit een literatuuronderzoek naar de verschillende debatten over IVF waarbij de politieke, medisch-ethische, juridische en feministische aspecten aan bod komen. Tevens is gekeken naar het gevoerde overheidsbeleid ten aanzien van deze voortplantingstechniek. In het vervolgonderzoek is door middel van een achttal diepte-interviews met deskundigen op het gebied van vrouwenstudies en/of voortplantingstechnologie getracht een verdieping te krijgen van de emancipatorische problematiek rond IVF.

Andrea Subhan en Nadine Boujan (ed.) Measures to combat sexual harassment at the workplace: Action taken in the member states of the European community. Luxemburg, European parliament, Directorate-general for research, Division for budgetary and cultural affairs and comparitive law, 1994, 165 p. Aanbevelingen betreffende de bestrijding van sexuele intimidatie op de werkplek. Het rapport geeft een overzicht per land van de juridische middelen ter bestrijding van sexuele intimidatie.

Het eerste deel van dit rapport bestaat



mythologische figuren. Eén van de kenmerken van mythen is namelijk dat ze een veelheid aan variaties kunnen vertonen rondom een 'basis plot'. Dit basis plot reproduceert en verwijst naar structuren en normen en waarden in de cultuur waarin de mythen circuleren. Zodoende vinden we in mythen dezelfde relaties en opposities terug die de sociale structuren in die cultuur kenmerken. Mythen hadden dan ook de functie om te laten zien hoe de wereld in elkaar zou moeten zitten, en wat er gebeurt als er iets verkeerd gaat12. In de Griekse polis hadden autochtone mannen de macht. Vrouwen waren, net als buitenlanders en slaven, uitgesloten van het publieke leven, de economie en de politiek. Vrouwen hadden nauwelijks burgerrechten en waren vooral van belang voor het baren van kinderen, om zo de patriarchale polis in stand te houden. Omdat mannen de controle hadden over de polis en zij uit konden maken hoe de mythen luidden, zijn dit de relaties die worden gereproduceerd in de Griekse mythen. Wat betekent in dit verband, in een cultuur waar vrouwen als 'de ander' een dergelijke ondergeschikte en uitgesloten positie innamen, de metaforisatie van een vrouw als godin van de wrekende gerechtigheid? Nemesis: als metafoor toen Gebruik makend van De Beauvoir's analyse van 'de Vrouw als de Ander' en Chodorow's object-relatie theorie legt Eva Feder Kittay in haar artikel Woman as Metaphor een verband tussen het gebruik van 'de vrouw' als metafoor en de positie van 'de vrouw' als 'de ander'. Net als een metafoor is de moeder als primaire 'ander' de vrouw die de schakel vormt die het kind in zijn/haar ontwikkeling helpt zichzelf en de relatie tot de buitenwereld te conceptualiseren. Dit model van de moeder, tegelijkertijd bekend en 'de ander', die helpt het onbekende te conceptualiseren, komt overeen met de structuur van de metafoor waarbij iets bekends wordt gebruikt om het nieuwe te assimileren. Daarom reflecteren metaforen, waarin 'de vrouw' als vergelijker wordt gebruikt om een relatie te leggen met iets nieuws, de relatie die het jongetje met de moeder heeft in zijn ontwikkeling naar volwassenheid. Omdat ze zo veelzijdig en ambivalent is, biedt deze relatie de mogelijkheid van een veelheid aan metaforen. Deze ambivalentie komt terug in metaforen die worden ingezet als bemiddelaar tussen de man en krachten die groter zijn dan hemzelf. In dergelijke metaforen wordt de relatie tot het andere beschreven in termen van de jongen die met behulp van de moeder, als begeleider en bemiddelaar, van haar scheidt en de buitenwereld tegemoet treedt'3. Dit proces van onafhankelijk worden wordt gekenmerkt door tegenstrijdige emoties; aan de ene kant de veiligheid van de moeder en aan de andere kant de angst voor de boze buitenwereld.


definitie een kracht waar de mens geen vat op heeft. Als een moederfiguur lijkt zij afkeuring en toorn over haar kinderen uit te kunnen storten wanneer zij zich misdragen of ondeugend zijn geweest, en het lijkt in haar macht te liggen om hen hiervoor daadwerkelijk te straffen. In de personificatie van Nemesis kan men een soort super-ego zien dat tevreden gehouden moet worden; je kunt haar maar beter aan je zijde hebben, dan dat iemand haar zou aanroepen om jou te straffen. In de Griekse cultus kwam dit natuurlijk naar voren in de vorm van offerfeesten en andere rituelen. De tegenstrijdige gevoelens die het jongetje ondervindt bij zijn scheiding van zijn moeder geven aanleiding tot tegenstrijdige metaforen waarin 'de vrouw' als vergelekene fungeert. Zo werd Nemesis in Smyrna vereerd als dubbel-godin. Zij bestond daar als twee Nemeseis. Eén verklaring die daarvoor wordt gegeven is dat de twee figuren de goede en de slechte kant van de godin uitbeeldden. Haar goede kant staat voor de bewaarster van de menselijke maat, van de orde der dingen, terwijl haar slechte kant oordeelt en straft als deze maat overschreden en de orde verstoord wordt14. Dit opdelen in een goede en een slechte kant wordt ook weerspiegeld in metaforen waarin de man 'de vrouw' als metafoor gebruikt om zijn slechte kant op te projecteren. Het psychologische mechanisme van het opdelen van de moeder in een 'goede' en een 'slechte moeder' wordt hier verdubbeld, zodat de man op de 'slechte moeder' die facetten van zijn natuur waar hij zich van wil distantiëren, zijn 'slechte zelf', kan projecteren. Het gevolg hiervan zijn metaforen van 'de vrouw' als heks, als irrationeel en boosaardig15. In de overlevering is Nemesis, de vrouwelijke godin, echter verworden tot één beeld; dat van de wrekende bestrafster die misdadigers achtervolgt en de goddelijke toorn over hen uitstort. Deze metafoor kon echter alleen maar werken omdat vrouwen in het dagelijks leven van de Griekse polis de object-positie van 'de ander' innamen; zij behoorden niet tot het zelfde domein als mannen en werden gedefinieerd in oppositie tot mannen. Nemesis: als metafoor nu

Als één van de godinnen van het lot is Nemesis per

Het gebruik van een 'vrouw als metafoor' is dus een proces van objectivering en uitsluiting. Dit geldt ook wanneer een typisch vrouwelijke activiteit gebruikt wordt als vergelijker voor een activiteit die traditioneel was voorbehouden aan mannen. Het gebruik van zo'n metafoor impliceert een symbolische uitsluiting van vrouwen van de vergeleken activiteit, aangezien de vergelijker nooit datgene kan zijn waarmee hij vergeleken wordt. Echter, de betekenis van zo'n metafoor wordt mede bepaald door de gebruiker ervan. Zo hoeft de betekenis van een metafoor gebruikt door een vrouw niet noodzakelijkerwijs dezelfde te zijn als de betekenis van dezelfde metafoor gebruikt door een man.

12 W.B. Tyrrell and F.S. Brown, Athenian Myths and Institutions, words in action, Oxford University Press, 1991, p. 8-12.

13 Kittay, 1988, p. 74. 14 Dietrich, 1965, p. 168. 15 Kittay, 1988, p. 71.

1994 nr 6

181


Een voorbeeld hiervan is het gebruik van een 'geboorte-metafoor' als vergelijker voor intellectuele creativiteit. Susan Stanford Friedman stelt in haar artikel Creativity and the Childbirth Metaphor dat wanneer mannen een dergelijke metafoor gebruiken, dit tot gevolg heeft een symbolische toeëigening van het baren van kinderen en een symbolische uitsluiting van vrouwen van het schrijven van literatuur. De biologische en historische realiteit, waarin vrouwen kinderen kunnen baren en mannen niet, en ideologische en materiële context, die mannen in de gelegenheid stelde om te schrijven en vrouwen niet, heeft tot gevolg dat in het gebruik van deze metafoor door mannen de twee domeinen strikt gescheiden blijven16. Wanneer de lezer er zich van bewust is dat een geboorte-metafoor door een vrouw wordt gebruikt, gebeurt er iets anders. De lezer weet dat vrouwen biologisch in staat zijn tot zowel het baren van kinderen als het schrijven van boeken. In de metafoor blijven deze twee domeinen daarom niet gescheiden, maar komen samen en leveren de suggestie op dat vrouwen juist speciale toegang hebben tot creatieve daden omdat ze kunnen baren. Het gebruik van de geboorte-metafoor door vrouwen, wanneer deze niet wordt ingezet om de patriarchale scheiding van schrijven en baren te onderschrijven, behelst een deconstructie van die dichotomie en is daarom subversief, aldus Friedman. Kittay ziet een andere route om 'de vrouw als metafoor' van inhoud te veranderen. Zij stelt dat wanneer vrouwen deel gaan nemen aan de activiteit die voorheen exclusief aan mannen was voorbehouden, zij niet langer op dezelfde manier als vergelijker voor deze activiteit kunnen dienen. De structuur van de metafoor vereist immers dat vergelijker en vergelekene uit verschillende domeinen moeten komen. Wanneer vrouwen zich verzekerd hebben van volledige deelname aan deze activiteit kan de metafoor opnieuw gebruikt worden, maar deze zal dan een andere betekenis hebben. NEMESIS: de subversieve metafoor Beide invalshoeken vind ik terug in het gebruik van Nemesis als metafoor om de gevestigde juridische orde kritisch te analyseren en te veranderen.


Bij de Grieken personifieerde Nemesis de wrekende gerechtigheid. Ze was de godin van de vergelding. Ze bestond daar in een context waarin vrouwen uitgesloten waren van het publieke leven en van bemoeienis met het rechtssysteem. Voor zover het recht zich bezig hield met het toedelen van straffen, bij wijze van vergelding voor aan de maatschappij aangedaan leed, stonden vrouwen daarbuiten (tenzij eventueel als ontvanger van straf). Het feit dat levende vrouwen zich niet op het gebied van dat recht konden begeven, maakte het mogelijk dat een vrouw als godin van wrekende gerechtigheid werd geconcipieerd. In 1994 is meer dan de helft van de rechtenstudenten vrouw. Ook het aantal vrouwelijke juristen in de rechtspraktijk neemt nog steeds toe. Door deze toenemende participatie zou het effect van de metafoor moeten veranderen. Maar hoe dan? De vrouwen van NEMESIS hebben hiertoe al een duidelijke voorzet gegeven. Door expliciet een muze voor hun strijd te kiezen, een metafoor te bezetten, die ontstond in een context en in een systeem waarvan vrouwen waren uitgesloten, wordt de onderliggende structuur van binaire opposities in die metafoor doorbroken. De vrouw wordt tegelijkertijd vergelijker en vergelekene. De levende vrouwen en de metafoor komen samen. Hier kan dus een subversief potentieel van deze metafoor liggen. Analoog aan het voorbeeld van de geboorte-metafoor zou dit tot de conclusie leiden dat de inhoud van de metafoor zodanig verandert, dat vrouwen gezien kunnen worden als de geëigende wreeksters. Ik denk dat dit overeenkomt met de doelstelling van de oprichtsters van NEMESIS die juist vanuit een feministische visie en met een feministische doelstelling zich in het rechtssysteem mengen om te strijden tegen de onderdrukking van vrouwen door het recht. Ze gebruiken een mythologische figuur die in een sexistische context is ontstaan als muze voor hun strijd tegen deze context: 'de ontmythologisering van het recht'. Door het lot letterlijk én figuurlijk in eigen handen te nemen krijgt deze metafoor een nieuwe dimensie. De dubbele kracht van Nemesis en NEMESIS is de subversieve metafoor voor een subversief doel.

16 Susan Stanford Friedman, Creativity and the Childbirth Elaine Showalter (ed.), Speaking of Gender, 1989, p. 73-100. Metaphor, Gender Difference in Literary Discourse, in:

182

NEMESIS

Na aan het hart

Alma van Bers

VROUWEN, RECHT EN TIJD: EEN PERSOONLIJK RELAAS Of ik als oud-redacteur in het kader van het tienjarig bestaan van Nemesis eens mijn gedachten wilde laten gaan over het thema 'vrouwen, recht en tijd'. Eerste reactie: nee, dat wil ik niet. Dat kan ik ook niet. Ik weet niet meer wat er speelt. Ik ben al jaren 'uit het onderwerp'. Ik heb er geen affiniteit meer mee. Onzin, was mijn tweede reactie. Natuurlijk wil ik dat. Eind 1986 ben ik uit de universitaire wereld van het wetenschappelijke recht en tegelijkertijd uit die van Nemesis gestapt. Ik ben in een andere omgeving gaan werken, eerst in die van het onderzoek van beleid (Algemene Rekenkamer), later in die van het beleid zelf (gezondheidszorg op het Ministerie van toen nog WVC) en weer later in die van de belangenbehartiging voor de intramurale zorgsector (Nederlandse Zorgfederatie). Alle drie sterk mannelijke omgevingen. Daarmee wil ik niet zeggen dat het vooral mannen zijn die er de dienst uitmaken. Dat is gewoon zo. Wat ik bedoel is dat het alledrie werelden zijn waarin het discours een mannelijk karakter heeft. Het vrouwelijke speelt er geen rol. Vrouwen in het mannelijk discours zijn gelijkwaardig, vrouwen zijn eigenlijk gewoon mannen en dat vinden ze zelf ook. Binnen het mannelijk discours is vrouwelijkheid voor alle partners aan het gesprek (hooguit) een privé-probleem. Met een vrouwelijke bril op kijk je niet naar publieke vraagstukken. Hoe zou dat ook moeten. Er is geen geaccepteerd analytisch-conceptueel kader voorhanden. De vrouwelijke epistème heeft (ondanks Nemesis) in mijn mannelijke omgevingen geen praxis. De taal ontbreekt.

•f*

Voor de toekomst zou mijn wens zijn hier wat aan te doen. Neem het onderwerp van de wetgeving in algemene zin. Als ik iets geleerd heb bij WVC dan is het wel dat wetten niet gemaakt worden, maar onderhandeld, en in het verlengde hiervan, dat wetgeving in essentie geen activiteit van juristen is. De rol die voor juristen bij wetgeving is weggelegd is die van opschrijver, van klerk. Voor vrouwen en recht betekent dat wat mij betreft actie op beide punten. In de eerste

•:.•••

1994 nr 6 i1'-.

plaats het onderhandelingsproces. In de universitaire wereld heb ik wetgeving leren zien, analyseren en interpreteren als een rationeel proces. Helaas, zo bleek, een misverstand. In de praktijk is het proces vooral communicatief van aard. Het primaat in het wetgevingsproces ligt bij die groeperingen, die gezaghebbend invloed kunnen uitoefenen op de definitie van het (veelal maatschappelijk) probleem dat om ordening vraagt. Vrouwen zijn hier als groep opvallend afwezig. En daar zou nodig wat aan moeten gebeuren. In de tweede plaats (en onlosmakelijk met het voorgaande verbonden) de wetten(op)schrijverij. Aan die klerk-functie van juristen moet maar eens een einde komen. Juristen horen vanaf de aanvang betrokken te worden bij wetgevingsplannen. Niet alleen omdat bij de juridische vertaling van praktische beleidsopties maatschappelijke keuzes geëxpliciteerd en ontmaskerd worden. Voor vrouwen en recht is dat vooral ook zo belangrijk, omdat de start van het wetgevingsproces een ideale mogelijkheid biedt vanzelfsprekende mensen wereldvisies, dus ook de mannelijke, boven tafel te krijgen en indien nodig aan de kaak te stellen. Dat het vooral vrouwelijke juristen zijn die de afgelopen jaren de ministeriële wetgevingsdirecties in grote getalen zijn komen bevolken komt daarbij goed van pas. Zeker nu uit recent onderzoek blijkt dat de leerachterstand van mannen ten opzichte van vrouwen niet alleen in de jonge jaren voorkomt. Die achterstand blijkt een structureel karakter te hebben en wordt verklaard uit het gegeven dat vrouwen, meer dan mannen, in staat zijn abstracties te visualiseren en communicatief te vertalen. Kortom, ik zou het mooi vinden als Nemesis de komende jaren wetgeving op de agenda zou plaatsen als een van de gebieden waar de vrouwelijke epistème een reële kans maakt een gangbare praxis te ontwikkelen. Ik wens Nemesis en haar redacteuren, medewerkers en lezers toe dat ook de volgende tien jaar vruchtbaar zullen zijn.

183

Na aan het hart

Adèle G. van der Plas

VERSTEEND STRAFRECHT

£• &.

Recht kan zowel kritisch en emancipatoir zijn, als repressief, de bestaande machtsverhoudingen bevestigend. Het kan méér of minder abstract zijn, algemene gedragsregels opleggend of juist procedures creërend, waarin ook het individu, de minderheid en nieuwe creatieve opvattingen recht van spreken wordt gegeven. Het recht kan zich op bepaalde gebieden minder of meer manifesteren. Het kan zich op bepaalde gebieden ook terugtrekken en de normering van menselijk gedrag en probleemoplossing meer aan informele, sociale of bijv. economische netwerken, overlaten.

I i' Dit zijn maar enkele gedachten en geen uitputtende ƒ categorieën. Ze vormen een inleiding op een stukje terugblik op de laatste 10 jaar strafrechtspraktijk, v , waarin ik mij heb ondergedompeld na mijn afscheid van de redactie van NEMESIS.

Cl y |. I

Hoewel de Rechterlijke Macht en het Openbaar Ministerie steeds meer vrouwelijke gezichten vertonen, is het laatste wat je kunt zeggen dat daarmee in het afgelopen decennium een meer 'feminieme', emancipatoire, zo mogelijk minder abstract en meer persoonlijk gerichte strafrechtspleging is ontstaan (vgl. bijv. Hanneke Slotboom 'Veilig in de armen van de Staat', Nemesis jrg. 10, 1994 nr 3 p. 62 e.v., waarin zij over de modellen van de criminologe Heidensohn spreekt, 1986). Het tegendeel lijkt eerder waar. De op zichzelf zeer terechte roep om meer aandacht binnen het strafrecht voor slachtoffers van zedendelicten en van geweld binnen relaties, meestal vrouwen, heeft tot op heden vooral de grenzen laten zien van de strafrechtelijke oplossing van dergelijke problemen (vgl. wederom Hanneke Slotboom in genoemd artikel). Voor het overige is in de strafrechtspleging in essentie de harde aanpak steeds meer overheersend geworden. De aandacht richt zich op de bestrijding van de zware criminaliteit, waarmee vooral gedoeld wordt op de drugscriminaliteit en de daarmee steeds meer gepaard gaande zogenaamde georganiseerde criminaliteit. Aan dit doel zijn de laatste jaren stukje bij beetje de meest kritische, eventueel emancipatoire, mogelijkheden binnen het strafrecht opgeofferd. Dit doel heeft 'harde' prioriteit boven andere doelen, zoals bijvoorbeeld een optimale invoering van de nieuwe Wet Terwee die de positie van het slachtoffer wil verbeteren. Het heeft mijns inziens tot vergroving en verruwing van het strafrecht geleid, die zowel consequenties heeft voor de verdachte als voor het strafrecht. De bescherming van de individuele burger tegen te vergaand ingrijpen van de overheid in de privé-sfeer is één van de belangrijkste pijlers van de rechtsstaat. De consequentie van deze gedachte is met name ook in het strafrecht neergelegd, omdat juist in een strafvervolging een individu in principe tegenover de machtige overheid staat, als verdachte van het plegen van voor anderen schadelijke handelingen. Dat de 184

rechter privacy-schendend optreden van de overheid in een dergelijke strafvervolging achteraf kan en wil controleren op de rechtmatigheid daarvan is hiervan een belangrijk element, evenals het principe dat je alleen kan worden bestraft voor tevoren duidelijk als strafbaar omschreven gedragingen. Beetje bij beetje is de laatste jaren deze functie van het strafrecht uitgehold. Een blik op het Rapport van de Werkgroep Vooronderzoek Opsporingsmethode onder voorzitterschap van M. van Traa, laat zien hoe een niet wettelijk gereguleerd slagveld tussen overheid en vermeende (dan wel echte) criminelen is ontstaan, waarin de politie is overgegaan tot pro-actieve inkijkoperaties, jarenlange infiltraties binnen vermoedelijk criminele organisaties, het jarenlang afluisteren van privé-telefoons en het opzetten van undercoverbedrij ven die vermoedelijke criminelen aanbieden geld wit te wassen (Tweede Kamer, Vergaderjaar 1994-1995. 23945, nr. 1). Het sluitstuk hiervan vormt voorlopig de berichtgeving over de IRToperaties, waarin één of meer informanten met behulp van Justitie tonnen softdrugs Nederland kon(den) binnen brengen met het doel de organisatie aan wie werd geleverd ooit tot harddrugshandel te brengen. Bij arrestatie van de betreffende leden van de organisatie zou een veroordeling voor harddrugs immers veel meer jaren gevangenisstraf opleveren dan een veroordeling voor handel in softdrugs. Het doet denken aan een wildwest-film met macho's te paard, pistolen in de aanslag, met als belangrijkste devies dat iedere rationele rechterlijke controle achteraf alleen maar vertragend zou werken bij het bereiken van het grote doel: de bestrijding van de criminaliteit, lees vooral drugscriminaliteit. En dan spreek ik niet eens over de sterk toegenomen repressieve reactie, wanneer iemand eenmaal veroordeeld wordt voor - soms uiterst rekbaar gedefinieerd - strafrechtelijk handelen, zoals bijvoorbeeld deelname aan een criminele organisatie. Onderzoek wijst uit dat het opleggen van lange en zeer lange gevangenisstraffen de laatste jaren enorm is toegenomen. Voor drugshandel is met resultaat gepoogd de in de wet vastgelegde strafmaxima te verhogen door het cumulatief telaste leggen naast het opiumdelict van bijv. het rekbare begrip van criminele organisatie voor één en hetzelfde feitencomplex. Nog maar kort geleden heeft de wetgever een nieuw strafbaar feit geïntroduceerd: de voorbereiding van een ernstig misdrijf (art. 46 van het Wetboek van Strafrecht). Als bewijsmateriaal wordt door rechtbanken reeds Centrale Inlichtingen Dienstinformatie uit geheime bron geaccepteerd. Voor plaatsing in isolatie of in de Tijdelijke Extra Beveiligde Inrichting te Vught, waar men nog slechts achter glas met zijn advocaat en familie mag spreken en in een soort van getraliede kooien wordt gelucht, kan voldoende zijn dat geheime, noch door de rechter, noch door de verdediging te controleren bronnen van de politie, stellen dat je als (vlucht) gevaarlijk wordt beschouwd.

NEMESIS

Na aan het hart

Voor de goede orde, het gaat hier niet om direct aantoonbare gevaarlijke serie-moordenaars of anderszins. Ik spreek hier over van drugshandel verdachte personen. Dit alles meemakend, vraag ik mij soms af in welke spiraal van gekte de strafrechtspleging de laatste jaren is terechtgekomen en waarom het nu eigenlijk allemaal gaat. Individuele rechters sprekend, begrijp ik dat zeker enkelen van hen ook inzien dat het strafrecht hiermee een heilloze weg is ingeslagen, die alle energie voor een meer rationele en emancipatoire ontwikkeling van het strafrecht op andere maatschappelijke conflictgebieden opsoupeert. Niet alleen komt de politie steeds meer menskracht tekort om ook nog toe te komen aan de normale beveiliging op straat tegen de kleine criminaliteit (die vaak ook weer samenhangt met de drugscriminaliteit), ook de strafkamers van de rechtbank in steden als Amsterdam kunnen de werklast vaak niet meer aan. Het tekort aan cellen, ondanks de bouw van steeds meer gevangenissen, blijft een gegeven. De reclassering is zo door bezuinigingen getroffen, dat men aan rapportage over bijvoorbeeld buitenlandse verdachten, waaronder vele drugskoeriers, of recidivisten in principe al niet meer toekomt. Tegelijkertijd zeggen steeds meer 'verstandige' mensen dat het strafbaar stellen van drugs de slechtste oplossing is gebleken om het drugsprobleem te bestrijden. De neven-effecten van strafbaarstelling zijn veel schadelijker dan het gebruik van drugs bij het vrijgeven ervan. De meest leerzame verwijzing ter ondersteuning van deze stelling vind ik nog steeds die naar de 'drooglegging' in de V.S. in de jaren twintig en dertig. Nog nooit waren de prijzen van alcohol zo gestegen en de winsten van de organisaties die erin handelden zo hoog, terwijl de sociale neven-effecten rondom de alcoholgebruikers evenredig treurig wa-

1994 nr 6

Adèle G. van der Plas

ren. Enig inzicht in de huidige drugsmarkt laat zien, dat voor iedere gevangen drugshandelaar er weer minstens twee staan te trappelen om zich in deze lucratieve business te storten. Hoe hoger de straffen, hoe hoger de winsten van de drugssyndicaten en hoe groter hun macht. De prijzen van de drugs zullen bij meer risicovolle import en produktie ook stijgen, met alle extra maatschappelijke ellende voor de gebruiker en vaak zijn of haar slachtoffer van dien. Wat is de reden dat, ondanks het inzicht dat een dergelijke escalatie tot niets leidt, het aantoonbaar irrationele systeem toch doordraait met alle bijbehorende mannetjesputterij van dien? Als we uitgaan van een fundamenteel recht op zelfbeschikking van het individu (van vrije ontplooiing van de persoonlijkheid en van het recht op lichamelijke integriteit), zoals bijvoorbeeld de rechtbank te Lübeck deed in een uitspraak van enkele jaren geleden (vgl. Jos Silvis, 'Recht op Roes' in Duitse Grondwet?, NJB 21-1-1993, pp. 92 e.v.; vgl. tevens het Bundesverfassungsgericht 7 april 1994 over dezelfde zaak) dan zal het naar eigen inzicht gebruiken en hiertoe verstrekken van bepaalde roesmiddelen daar onder moeten vallen. Vanuit een dergelijk inzicht zou een overheid zich moeten onthouden van strafrechtelijke bemoeienis met drugsgebruik, -verkrijging en -verstrekking en zich moeten beperken tot goede voorlichting en kwaliteitscontrole. Het strafrecht zou daarmee van een last bevrijd zijn en zich meer kritisch en emancipatoir kunnen ontwikkelen zowel ten aanzien van onoirbaar geacht schadelijk individueel gedrag als van overheidsoptreden dat dit gedrag beoogt te bestrijden. Hopelijk kan daarmee dan ook meer ruimte komen voor het vanuit feministische uitgangspunten bepleiten en ontwikkelen van andere inzichten in juridische/maatschappelijke conflictoplossing.

185

Artikelen

Verjarings- en klachttermijnen bij sexuele delicten met minderjarigen

Gerdie Ketelaars beleidsmedewerkster Clara Wichmann Instituut

Verjaring van incest Op 1 september 1994 is de wet tot wijziging van de artikelen 71 en 245 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden1.

Met de algehele herziening van het Burgerlijk Wetboek verdween de verjaringstermijn van dertig jaar bij onrechtmatige daad. Het NBW ging immers uit van de 'mondige burger', die binnen vijfjaar daad, dader en schade in kaart en voor de rechter kan brengen. Al gauw bleek dit eenvoudige beeld van de moderne burger voor slachtoffers van incest niet op te gaan. Gerdie Ketelaars beschrijft de wetswijziging - in civielen strafrecht - en de rechtspraak die het 'mondige' slachtoffer een langere verjaringstermijn hebben bezorgd.

De wetswijziging Kort samengevat houdt deze wetswijziging het volgende in: 1. Aan artikel 71 WvSr wordt toegevoegd: de verjaringstermijn van een ten aanzien van een minderjarige gepleegd zedendelict vangt aan op de dag nadat het slachtoffer achttien jaar is geworden. 2. De klachttermijn van de klachtdelicten eindigt op de dag van de verjaringstermijn (art. 245 lid 4 WvSr). 3. Aan artikel 77d WvSr wordt toegevoegd dat voor een jeugdige in de leeftijd van zestien tot achttien jaar die een zedendelict heeft gepleegd ten aanzien van een minderjarige, de volledige verjaringstermijn geldt en niet de verkorte termijn. 4. De civielrechtelijke verjaringstermijn eindigt niet eerder dan de strafrechtelijke verjaringstermijn. Minderjarige slachtoffers van sexueel geweld kunnen in ieder geval tot het dertigste levensjaar een civiele actie instellen. 5. De hierboven genoemde maatregelen zijn ook van toepassing op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór 1 september 1994. Nadat de minister van Justitie zijn voornemen verandering aan te brengen in de verjaringstermijn van incest in zijn brief van 10 september 1991 aan de voorzitter van de vaste Commissie voor justitie van de Tweede Kamer kenbaar maakte2 heeft hij op 27 oktober 1992 het wetsvoorstel met betrekking tot verjarings- en Wachttermijnen zedendelicten aan de tweede kamer voorgelegd. Dit voorstel vloeide voort uit het kabinetsstandpunt over het onderzoek van drs Nel Drayer: Seksueel misbruik van meisjes door verwanten} Met betrekking tot verjaring merkte de regering op: 'uit het onderzoek blijkt dat herinneringen aan de misbruikervaringen uit de jeugd pas na een latente periode van jaren, 'terug'komen. Dan kan het nog lange tijd duren voordat de slachtoffers over deze ervaringen kunnen praten. De verjaringstermijn voor sexuele delicten, zoals die nu in de strafwet is vastgesteld (twaalf jaar), houdt echter geen rekening met het langdurige proces van verwerking van misbruikervaringen. Pas daarna kan een slachtoffer een afgewogen beslissing nemen over de vraag of zij strafvervolging aangewezen acht. De

1 Staatsblad 1994, nr. 529, Kamerstukken 22.889 2 Zie hierover: Gerdie Ketelaars: Verjaringstermijn incest In: Actualiteitenkatern Nemesis 1992, nr. 2, p. 21-22 en Heikelien Verrijn Stuart: Verjaring sexueel geweld In: Katern Ars Aequi nr. 46 (1993) p. 2171-2172. 3 Drs. N. Drayer: Seksueel misbruik van meisjes door verwanten 1989.

186

NEMESIS

Verjaring van incest

onderzoekster stelt daarom voor de verjaringstermijn bij te stellen. Ook naar ons oordeel zijn er argumenten voor bijstelling van de verjaringstermijn. Naast het argument genoemd in het rapport kan nog het volgende worden aangevoerd. Zolang het slachtoffer zit ingekapseld in het gezin waartoe ook de dader behoort of waarmee het sterke bindingen heeft, zal het weinig hulp kunnen verwachten bij de beslissing over het doen van aangifte. Eigenlijk pas wanneer het slachtoffer de mogelijkheid heeft zich los te maken van het gezin, zal het meer in vrijheid een beslissing kunnen nemen. Er is daarom reden de verjaringstermijn te laten beginnen op het moment waarop het slachtoffer meerderjarig wordt. Men heeft dan nog twaalf jaar om zich te beraden over de vraag of strafvervolging wordt verlangd. Wij realiseren ons natuurlijk, dat in veel gevallen in zaken als deze, waar het bewijs op zich al zo moeilijk te leveren is, na zo 'n groot aantal jaren de bewijsvoering nog moeilijker zal zijn. ' 4 In het wetsvoorstel heeft de regering ervoor gekozen alle jeugdige slachtoffers van sexuele delicten te beschermen, los van de vraag wie het strafbare feit heeft gepleegd. Het voorstel bleef niet beperkt tot de kring van verwanten. De regering is van mening dat het gaat om de omstandigheid dat het sexuele delict is gepleegd ten aanzien van een persoon die door haar jeugdige leeftijd niet kan overzien welke mogelijkheden er zijn om tegen de dader op te treden. Bovendien kunnen de belangen van het slachtoffer worden geschaad als de verantwoordelijke volwassenen (een deel van) de verjaringstermijn laten verlopen. Dit is mijns inziens terecht, immers niet de bloedverwantschap maar de afhankelijkheidsrelatie is van doorslaggevende betekenis voor de moeilijke positie waarin het slachtoffer verkeert. De regering wilde met de voorgestelde regeling voorkomen dat een strafvervolging tegen een dader van een zedendelict, gepleegd ten aanzien van een kind, niet meer kan worden vervolgd, doordat de daadwerkelijke mogelijkheid voor het slachtoffer om aangifte te doen pas is opgekomen na verjaring van het strafbare feit.5 Wanneer het gaat om incest is het lastig om te beslissen actie te ondernemen zolang je in de beslotenheid van het gezin verkeert. Met de aanpassing van de verjaringstermijn van het Nieuw Burgerlijk Wetboek aan die van de zedendelicten in het Wetboek van Strafrecht kwam de minister van Justitie ondermeer tegemoet aan het voorstel van de Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht, on4 Kamerstukken II, 1988-1989, 21.158 nr. 1 p. 15. 5 Zie vorig noot. 6 Brief van de Werkgroep Vrouw en Recht aan de vaste Commissie voor Justitie van 18 mei 1993, betreffende de civielrechtelijke verjaring van sexueel geweld, met name jegens minderjarigen. 7 Tweede Kamer, 1993-1994, 22.889 nr. 6 (Nota van wijziging): (...) 3. In artikel II wordt artikel 310, tweede lid, als volgt gewijzigd: a. Na 'artikelen' wordt ingevoegd: 240b en. b. De woorden 'begint de in lid 1 bedoelde termijn van

1994 nr 6

Gerdie Ketelaars

derdeel van het Clara Wichmann Instituut die overigens in de brief van 18 mei 1993 aan de vaste Commissie voor Justitie liet weten voorstander te zijn van een verjaringstermijn van dertig jaar vanaf de meerderjarigheid.6 Vanuit de positie van het incestslachtoffer kan de verjaringstermijn niet lang genoeg zijn maar bovengenoemd voorstel zal in de meeste gevallen voldoende blijken te zijn, stelde de Werkgroep in haar brief. De minister van Justitie antwoordde op 22 juli 1993 dat hij van mening is 'dat de strafrechtelijke verjaringstermijnen die naar gelang de zwaarte van het zedendelict zes, twaalf of vijftien jaren bedragen, toereikend moeten worden geacht voor het nemen van een weloverwogen beslissing om al dan niet een schadevergoedingsactie in te stellen tegen de dader. Nu deze termijnen gaan lopen vanaf het tijdstip waarop het minderjarige slachtoffer meerderjarig wordt, meen ik dat aldus in voldoende mate rekening is gehouden met de bijzondere positie van jeugdige slachtoffers. Uw voorstel zou tot consequentie hebben dat de strafrechtelijke en civielrechtelijke verjaringstermijnen uit de pas zouden lopen. Het werd spoedig duidelijk dat de minister van Justitie de verjaringstermijn in het NBW wilde aanpassen aan de strafrechtelijke. Dit is nader geformuleerd in de nota van wijziging van 20 juli. Het wijzigingsvoorstel dat de regering heeft ingediend7 hield in dat de civielrechtelijke verjaringstermijn niet eerder zal eindigen dan de strafrechtelijke verjaringstermijn.8 Swildens-Rozendaal (PvdA) heeft de minister op 24 februari 1994 vragen gesteld over de situatie waarin de strafvordering reeds voltooid was voordat het slachtoffer meerderjarig werd. Zij vroeg de minister of de verjaringstermijn om een civiele vordering in te stellen, doorloopt op het moment dat het slachtoffer al veel eerder, bijvoorbeeld op 22-jarige leeftijd, een strafrechtelijke vordering heeft doen instellen die stuk gelopen is. Kan dan nog tot het dertigste levensjaar een civiele actie worden ingesteld? Het antwoord van de minister van Justitie luidde dat de formulering van het wijzigingsvoorstel ten aanzien van artikel 310 boek 3 BW als consequentie heeft 'dat de civielrechtelijke vorderingsmogelijkheid blijft bestaan, als om andere redenen het recht tot strafvordering vervalt'. Minderjarige slachtoffers van sexueel geweld kunnen, onafhankelijk van de strafrechtelijke vervolging in ieder geval tot het dertigste levensjaar een civiele actie instellen.

verjaring van vijfjaren van de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de schuldige aan het misdrijf, niet eerder dan de dag, volgende op die waarop de persoon ten aanzien van wie het misdrijf is gepleegd, meerderjarig is geworden' worden vervangen door: verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de schuldige aan het misdrijf niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. 8 Tweede Kamer, 1993-1994, 22.889 nr. 7 (eindverslag), p. 4.

187


Civielrechtelijke verjaringstermijn Het tweede voorstel van de Werkgroep ten aanzien van de verruiming van civielrechtelijke verjaringstermijn voor minderjarige slachtoffers van sexueel geweld heeft de minister echter afgewezen. Een civielrechtelijke verjaringstermijn van dertig jaar vanaf de meerderjarigheid zou 'ertoe leiden dat er een niet goed te verklaren differentiatie zou optreden tussen het civielrechtelijke en strafrechtelijke verjaringsregime '9. Van Dam10 en Hondius" hebben ervoor gepleit de civielrechtelijke verjaringstermijn weer op dertig jaar te stellen. Een aantal argumenten kan worden aangevoerd om de verjaringstermijn terug te brengen naar dertig jaar. In de praktijk blijkt het regelmatig voor te komen dat slachtoffers van incest pas na lange tijd in staat zijn actie te ondernemen. Zij dienen zich eerst los te maken uit de afhankelijkheidsrelatie waarin zij zich bevinden. Tevens kan het verwerkingsproces lange tijd in beslag nemen. Het feit dat in de meeste gevallen geprocedeerd moet worden tegen familieleden maakt de afweging al dan niet te procederen ook moeilijker. Het starten van een procedure tegen een familielid kan in veel gevallen een totale breuk met de familie inhouden. De civiele weg biedt mogelijkheden die het strafrecht niet kan bieden. Hier kan de schade zoals extra kosten in verband met studievertraging, inkomstenderving, therapiekosten etc. worden geclaimd. Deze schadevergoeding kan voor het slachtoffer van groot belang zijn voor haar toekomst. Het kan haar bijvoorbeeld in staat stellen alsnog een studie te volgen. Bovendien zijn er reeds uitzonderingen gemaakt op art. 3:310 BW. Voor schade door milieuverontreiniging is een bijzondere regeling opgesteld die neerkomt op een aanvulling op artikel 3:310 BW12. De verjaringstermijn van de vordering tot vergoeding van de schade door milieuverontreiniging, die op 1 januari 1993 in werking trad, is weer op dertig jaar gesteld. De achterliggende gedachte is dat de overheid miljoenen en misschien wel miljarden guldens aan haar neus voorbij zag gaan als zij de verjaringstermijn niet zou verlengen. De omvang van milieuschade wordt vaak pas na vele jaren duidelijk. Dit argument gaat ook op bij incest en pleit ervoor de civielrechtelijke verjaringstermijn weer op dertig jaar te stellen.

Gerdie Ketelaars

een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden. Onder het oude recht hadden minderjarige slachtoffers van sexueel geweld tot de leeftijd van 48 jaar de mogelijkheid een civiele vordering in te stellen (artikel 2004 jo. 2024 oud BW). In het nieuwe recht kunnen minderjarige slachtoffers in ieder geval tot hun dertigste jaar en uiterlijk tot het achtendertigste jaar een vordering tot schadevergoeding instellen.

Er zijn reeds een aantal proefprocessen13 gevoerd waarbij artikel 3:310 BW, waarin de nieuwe civielrechtelijke verjaringstermijn is geregeld, een belangrijke rol speelt. Sinds 1 januari 1993 is deze verkorte verjaringstermijn effectief geworden. Dit houdt in dat

De vraag die nu voorligt, is wanneer kan worden gesproken over bekendheid met de dader en met de schade. Bekendheid met de dader is in de meeste gevallen niet het probleem maar ten aanzien van de bekendheid met de schade ligt het anders. De eerste uitspraak in een proefprocedure hierover betreft een vonnis in kort geding van de rechtbank Arnhem van 1 september 199314. De betrokken vrouw heeft in september/oktober 1990 aangifte gedaan van incest gepleegd door gedaagden gedurende de periode van - globaal - 1984 tot en met 1989. Zij stelde haar vordering tot schadevergoeding in nadat de strafprocedure, bekend als de Rhedense incestzaak, in eerste en tweede instantie was afgerond (Rechtbank Arnhem, 9 april 1991 en Gerechtshof Arnhem, 3 juli 1992). Namens de vijf gedaagden doen de advocaten een beroep op verjaring. De rechter verwerpt het beroep op grond van de volgende motivering: 'Het beroep op verjaring wordt verworpen. Men is tot het inzicht gekomen dat er in gevallen als het onderhavige vrijwel steeds sprake is van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk het slachtoffer in het algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te nemen over het al of niet vragen van schadevergoeding, terwijl de beslissing daarover ook niet aan de wettelijke vertegenwoordigerkan worden overgelaten (zie memorie van toelichting op wetsvoorstel 22.889 tot wijziging van verjarings-en klachttermijnen zedendelicten). Voorgesteld wordt (in dat wetsvoorstel) de verjaringstermijn niet eerder dan op de dag volgend op die waarop het slachtoffer meerderjarig is geworden te doen aanvangen. Gelet op de inhoud van het voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie valt te verwachten dat het wetsvoorstel wordt aangenomen of dat de voorgestelde termijn nog meer wordt verruimd. In het licht van bovengenoemd inzicht is het de vraag of gezegd kan worden dat K. al kort na het plegen van de feiten 'met de schade bekend is geworden 'in de zin van artikel 3:310 BW. In ieder geval is dat door de

9 Tweede Kamer 22.889 (1993-1994) nr. 8 (nota naar aanleiding van het eindverslag) p. 4-5. 10 Mr. C.C. van Dam: De verjaringstermijn terug naar dertig jaar. In: NJB 27 augustus 1992, afl. 29 p. 932-934. 11 Prof. mr. Ewoud Hondius: Het verjaarde recht. Dies natalis 1994. Universiteit van Utrecht, maart 1994. p. 8-10.

12 Wet van 24 december 1992, Staatsblad 691. 13 Zie ook: Agnes M. van Brussel: Proefprocesen in het nieuw BW, In: het Nieuw Burgerlijk Wetboek & Vrouwen Amsterdam, Instituut voor Publiek en Politiek, 1994, p. 157168. 14 RN 1994,378.

Proefprocessen

188

NEMESIS


Gerdie Ketelaars

wetgever aanvaarde inzicht aanleiding om artikel 3:310 BW zo uit te leggen dat 'bekend worden'niet te spoedig wordt aangenomen. Als tijdstip waarop K. zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke personen bekend is geworden moet dan worden aangenomen, nu van een andere in aanmerking komende datum na het plegen van de feiten niet is gebleken: september/oktober 1990, toen K. aangifte deed tegen gedaagden. De krachtens artikel 3:310 BW geldende verjaringstermijn van vijfjaren is toen gaan lopen en ingevolge artikel 73 Overgangswet nieuw BW loopt die termijn nog tot september/oktober 1995, geheel afgezien van de vraag of stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden. Maar ook als men die uitleg niet zou willen volgen, dan levert hetgeen hiervoor is overwogen voldoende grond op voor het voorlopig oordeel dat een beroep op een eerdere ingangsdatum van de verjaringstermijn in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.' De president van de rechtbank neemt als aanvang van de verjaringstermijn de datum van aangifte aan en stelt bovendien dat een beroep op een eerdere ingangsdatum van de verjaringstermijn in deze zaak strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Het Gerechtshof Arnhem beslist op 26 april 199415 in hoger beroep ten aanzien van de verjaring als volgt: ' (...) K. is geboren op 21 augustus 1974. Zij werd meerderjarig op 21 augustus 1992. Ten tijde van het in werking treden van het nieuw BW was tegen haar nog geen verjaring gaan lopen, gelet op de op haar toepasselijke bepaling van artikel 2028 oud BW. Dit artikel is vervallen bij het in werking treden van het nieuw BW, maar ingevolge artikel 121 lid 2 van de Overgangswet NBW bleef het nog gedurende eenjaar van toepassing. Dit brengt mee dat de verjaring tegen K. eerst is gaan lopen vanaf 21 augustus 1992, de dag van haar meerderjarigheid. Blijkens de overgelegde brieven van haar raadsvrouw heeft K. de lopende verjaring op 16 december 1992 gestuit, zodat reeds om die reden het beroep op verjaring niet opgaat. (...) Het hof voegt hieraan nog toe dat ook anderszins van verjaring op de dag van de inleidende dagvaarding (9 april 1993) geen sprake is. Voor een beroep op verjaring zou nodig zijn dat vijf jaar zouden zijn verstreken na de dag waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. De eis dat de dader bekend moet zijn speelt in dit geval geen rol. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aan deze eis van bekendheid pas voldaan als het slachtoffer in staat is te beseffen dat het haar aangedane leed kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en ook in staat is aan dat bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting te geven. Met de president is het hof van oordeel dat daarvan niet eerder dan in september/oktober 1992, K. was toen net zestien jaar geworden, sprake was.'

In casu is geen sprake van verjaring. Eiseres stelt terecht een vordering tot schadevergoeding in tegen degenen die haar sexueel hebben misbruikt. Dit zijn mooie uitspraken voor incestslachtoffers. Deze uitspraken zijn vooral van belang voor het fundamentele punt van de erkenning van de lange duur van de bewustwording van het ondergane leed en de daaruit voortvloeiende schade. De Rechtbank neemt aan dat 'bekend geworden' niet te snel moet worden aangenomen. De President van de Rechtbank Amsterdam16 volgde een soortgelijke redenering. Het ging hier om een huisvriend, priester van beroep, van het gezin waartoe eiseres behoort. Eiseres heeft op 15 november 1993 aangifte gedaan van het plegen van ontuchtige handelingen en van verkrachting van haar achtste tot haar zestiende jaar, derhalve van ongeveer 1976 tot 1984 door deze huisvriend. Ten aanzien van de verjaring overweegt de president: 'De verjaringstermijn inzake een rechtsvordering tot vergoeding van schade als de onderhavige bedraagt vijfjaar. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van sexueel misbruik dat in hun jeugd heeft plaatsgehad, vaak lange tijd niet in staat zijn over hun gevoelens te praten en deze (eventueel met behulp van deskundigen) te analyseren. Hierdoor is het zeer goed denkbaar dat V. (eiseres GK) - eerst op een later tijdstip van haar behandeling het besef heeft gekregen dat haar door het sexueel misbruik schade is aangedaan. Derhalve is voorshands niet onaannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de verjaringstermijn op een later tijdstip dan door VV. (gedaagde GK) genoemd, is begonnen te lopen, met als gevolg dat de vordering van V. thans nog niet is verjaard.' Ook hier wordt gezocht naar een moment waarop objectief kan worden vastgesteld dat het slachtoffer zich bewust is van de schade die haar is aangedaan door het sexueel misbruik. Een andere vraag is of de verjaringstermijn van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt nog ruimte biedt. Dit speelde in de zaak die aan de Rechtbank Arnhem werd voorgelegd en waarin op 17 mei 1994 uitspraak is gedaan17. Eiseres, inmiddels 34 jaar, werd tot haar elfde jaar, dat wil zeggen in de periode van 1968 tot 1972, sexueel misbruikt door haar oudste broer. Zij wilde tegen haar broer een vordering tot schadevergoeding instellen. De kwestie van de verjaring werd voor de zitting, naar aanleiding van het verzoekschrift tot een voorlopig getuigenverhoor, schriftelijk door beide partijen toegelicht. Daarna is over de verjaring vonnis gewezen. De tegenpartij stelde dat de vordering niet kon worden toegewezen omdat deze was verjaard. Tussen 1972 en de dag waarop zij een stuitingsbrief aan haar oudste broer heeft gestuurd, 16 augustus 1993, is de volle verjaringstermijn van twintig jaren verstreken, zonder dat zich in die periode een aspect van stuiting of schorsing heeft voorgedaan. De rechtbank oordeelde dat deze zaak onder het huidige recht moest worden beoordeeld omdat een stuiting pas na 1 januari 1993, ingangsdatum van het

15 RN1994, nr.442. 16 President van de Rechtbank Amsterdam, 30 juni 1994, rolnummer KG 94/1562P, op te vragen bij het informatie-

en documentatiecentrum van het Clara Wichmann Instituut. 17 RN 1994, nr. 443.

1994 nr 6

189

Gerdie Ketelaars


nieuwe recht, heeft plaatsgevonden. De rechtbank 5-jaarstermijn respectievelijk de twintig-jaarstermijn stelde als volgt: 'Wat dat nieuwe recht betreft is te lopen. Die laatste termijn verstrijkt op 29 januari volgens verzoekster de in art. 3:310 lid 1 BW bedoel- 1997. ' l 9 Het hof heeft deze redenering niet overgede termijn van vijf jaar pas in 1992 gaan lopen omdat nomen. Volgens de nieuwe wet verjaart de rechtsvorzij toen pas een verband is gaan leggen tussen de aan dering tot vergoeding van schade tegen de schuldige gerekwestreerde verweten gedragingen en haar li- aan het misdrijf niet zolang het recht tot strafvordechamelijke en psychische klachten en dus toen pas ring niet door verjaring is vervallen. Het hof formuzich van de schade bewust ofwel daarmee bekend is leerde het in de uitspraak als volgt: 'Evenals de rechtgeworden in de zin van deze bepaling. Gerekwestreer- bank is het hof van oordeel dat het slot van artikel de bestrijdt deze stelling, maar wie het in dit opzicht 3:310 lid 1 BW een eind maakt aan alle onzekerheden bij het rechte eind heeft kan in het midden worden die kunnen bestaan over de aanvang van een verjagelaten. Immers, het slot van laatstgenoemd artikellid ringstermijn. De daar genoemde termijn van twintig maakt aan alle onzekerheden die kunnen bestaan jaren begint te lopen op de dag na de gebeurtenis over de aanvang van de termijn een einde: de vorde- waardoor de schade is veroorzaakt. Krachtens deze ring verjaart in elk geval twintig jaar nadat de ge- bepaling zijn de gestelde feiten dus verjaard. Het beurtenis die de schade veroorzaakte plaatsvond. Al beroep van Marga (de zus GK) op het sinds 1 septemdan niet bekendheid met de schade of met de aanspra- ber 1994 geldende artikel 3:310 lid 4 BW kan haar kelijke persoon is hierbij niet relevant. In dit geval is niet baten, reeds omdat het recht tot strafvordering deze termijn van twintig jaar in ieder geval verstre- jegens Gert (haar broer GK) volgens het ook sinds 1 ken. Immers, de gebeurtenissen zouden volgens ver- september 1994 geldende artikel 71 onderdeel 3° van zoekster hebben plaatsgevonden in de periode van het Wetboek van Strafrecht door verjaring is verval1968 tot 1972. len. Volgens deze laatste bepaling is de verjaring 5. Volgens verzoekster is een beroep op de twintigja- immers gaan lopen op de dag na die waarop Marga rige termijn in strijd met de redelijkheiden billijkheid. achttien jaar is geworden - derhalve 30 januari 1977 Hoewel dat op zichzelf denkbaar is zal aan zware - zodat deze verjaring - zelfs wanneer sprake zou zijn eisen moeten worden voldaan alvorens kan worden geweest van een misdrijf waarbij een verjaringstergeconcludeerd dat een beroep op een dwingende mijn van vijftien jaar geldt (...)-in ieder geval eind bepaling als deze op grond van strijd met de redelijk- januari 1992 was voltooid. '20 heid en billijkheid terzijde moet worden gesteld. Om Ten aanzien van de mogelijkheid dat een beroep op tot deze conclusie te komen is door verzoekster on- het verstrijken van de termijn van twintig jaren in voldoende gesteld. In ieder geval kan niet aanvaard strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid heeft worden, dat zoals verzoekster verdedigt, ook de twin- het hof in deze zaak als volgt uitspraak gedaan: tigjarige verjaringstermijn pas ingaat op het moment 'Hoewel de door Marga gestelde feiten - die indien (dat objectief blijkt) van bewustzijn van de schade. bewezen, feiten zoals strafbaar gesteld bij artikel 247 Daarmee zou aan de strekking van de wet (artikel van het Wetboek van Strafrecht opleveren - op zich3:310, lid 1 slot BW) geweld worden aangedaan.' zelf ernstig van aard zijn, is het hof met de rechtbank De rechtbank meende dat het slachtoffer onvoldoen- van oordeel, dat onvoldoende is gesteld om de conde zwaarwegende argumenten heeft overgelegd om clusie te rechtvaardigen dat het beroep, van Gert op met succes een beroep te doen op de redelijkheid en verjaring door de rechter, die de vordering van Marga billijkheid. te zijner tijd zou beoordelen, in de gegeven omstanNiet alleen de zus maar ook een broer van gedaagde digheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheeft een verzoek ingediend tot het vaststellen van heid onaanvaardbaar zou worden geacht, waartoe nu een voorlopig getuigenverhoor. Hij stelde sexueel te eenmaal aan zware eisen zou moeten zijn voldaan.' zijn misbruikt in de periode van 1952 tot 1960. De uitspraak van de rechtbank was voor broer en zus min In de zaak van de broer, Wim, waren de feiten duideof meer gelijk. Beiden zijn hiervan in hoger beroep lijk verjaard. Een opening zou kunnen zijn de mogegegaan en op 4 oktober 1994 heeft het Gerechtshof te lijkheid dat een beroep op het verstrijken van de Arnhem uitspraak gedaan.18 termijn van twintig jaren in strijd wordt geacht met In de zaak van de zus heeft haar advocate een beroep de redelijkheid en billijkheid. Hierover overwoog het gedaan op de verjaringstermijnen zoals die zijn ge- hof: '7. Bij de beoordeling van de stellingen van Wim formuleerd in de wet die op 1 september 1994 in (...) heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de werking is getreden. Zij stelde dat volgens dé nieuwe bijzondere ernst van de gestelde feiten - onder meer wet de berekening van de verjaringstermijn er als verkrachtingen, meerdere keren per week, gedurende volgt zou moet uitzien: 'de verjaring begint pas op een periode van ongeveer acht jaren -, de familiehet moment dat het slachtoffer meerderjarig is. Dan relatie tussen Wim en Gert en het verschil in leeftijd gaat de hoofdregel van lid 1 van art. 3:310 BW tussen hen beiden, alsmede de huidige zeer slechte werken. Verzoekster (de zus GK) is geboren op 29 psychische gesteldheid van Wim. januari 1959. Volgens de meerderjarigheidsgrens die 8. Aangenomen, dat de gestelde feiten, alsmede het toen gold was zij op 29 januari 1981 meerderjarig. causaal verband tussen die feiten en de huidige psyVolgens de huidige meerderjarigheidsgrens was zij chische gesteldheid van Wim komen vast te staan, meerderjarig op 29 januari 1977. Dan begint de acht het hof het niet uitgesloten, dat de rechter, die de 18 RN 1994, nr. 443 en 444. 19 Pleidooi van de advocate mr. A. van Bon-Moors in deze

190

zaak voor het hof. 20 RN 1994, nr. 443.

NEMESIS


vordering van Wim te zijner tijd zal beoordelen, van oordeel zal zijn dat het beroep van Gert op verjaring in de gegeven omstandigheden -(...)- naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dat aan de in dat verband te stellen zware eisen is voldaan. Aangezien het eerst aan die rechter is om op dat punt een definitief oordeel te geven, terwijl onvoldoende zekerheid bestaat hoe dit oordeel zal uitvallen, zou het onjuist zijn om in dit stadium de weg naar een voorlopig getuigenverhoor ter vaststelling van de gestelde feiten ofte snijden. '21 De ernst van de gestelde feiten zijn doorslaggevend geweest voor het oordeel van het hof in deze twee zaken. De zus Marga beschuldigt haar oudere broer Gert van minder vergaand sexueel misbruik, haar broer heeft ontuchtige handelingen jegens haar gepleegd. Zij heeft zich daarnaast altijd geïntimideerd gevoeld door Gert. Haar broer Wim beschuldigt zijn oudere broer Gert van ernstig, sadistisch, frequent (meerdere keren per week) sexueel misbruik gedurende 8 jaar, toen hij in de leeftijd van 7 tot 15 jaar

Gerdie Ketelaars

was. Gert heeft dat gedaan door machtsmisbruik zowel fysiek als psychisch. Hij maakte misbruik van de omstandigheden binnen het gezin. Hij intimideerde Wim zodanig dat hij niet durfde praten. Nu is Wim opgenomen in de gesloten afdeling van een psychiatrisch ziekenhuis, hij is suïcidaal en hij leeft in een hel. In deze laatste zaak bestaat de mogelijkheid dat de rechter die de zaak uiteindelijk gaat beoordelen tot de conclusie komt dat met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de verjaringstermijn van twintig jaar opzij wordt gezet. Over de civielrechtelijke verjaringstermijnen is het laatste woord nog niet gezegd. Er zullen nog verschillende procedures moeten worden gevoerd om meer duidelijkheid te krijgen over het beginpunt van de verjaringstermijn van vijfjaren en over de mogelijkheid om met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de verjaringstermijn van twintig jaar opzij te zetten.

21 RN 1994, nr. 444.

1994 nr 6

191

Marjet Gunning

Na aan het hart

VROUWELIJKHEID KENT GEEN TIJD \ X Ji

\u' ï * 1

è "V

H,

v

Recht en tijd - Tijd is lineair, dus meetbaar. Wanneer tijd ongelijk is verdeeld over de sexen, ligt herverdeling van tijd voor de hand. Het juridische gelijkheidsbeginsel dwingt tot het creëren van gelijke mogelijkheden voor mannen en vrouwen om hun tijd te besteden zoals zij dat willen. Daar hebben vrouwen recht op. - Er zijn taken in het leven waar geen eind aan komt. Zorgtaken beginnen niet op een afgesproken moment en wanneer ze eindigen is onvoorspelbaar: zorgarbeid is continu. Zorg omvat het geven van liefde en daarover valt niet te onderhandelen. Zulke zorg is onmetelijk. - De natuurlijke bestemming van de vrouw is het voortbrengen van kinderen. Haar levenscyclus bestaat uit een eindeloze herhaling van lichaamscycli. Dankzij de natuurlijke bestemming van de vrouw zijn zorgtaken geen juridisch op te lossen probleem. Vrouwen zorgen, stilzwijgend. Zij geven Liefde. Steeds weer. Daar hoeft een kind niet om te vragen. Het recht staat daar buiten. Vrouwen zouden geen vrouwelijke identiteit meer hebben, als zij niet hun natuurlijke bestemming zouden volgen en al hun tijd aan zorg besteedden. En dus kan alles blijven zoals het is. Aan herverdeling van vrouwelijke taken komen we binnen het dominante lineaire tijdsconcept niet toe. Wat vrouwen doen, valt buiten het juridische begrip tijd. Vrouwen geven vorm aan de cyclische en monumentale tijd.1

Wat 'natuurlijk' vrouwelijk lijkt in de lineaire tijdsorde en er dus buiten valt, is slechts een kenmerk van de cyclische tijdsorde. Wat vloeiend, en dus ongrijpbaar is voor het recht met zijn lineaire tijdsconceptie, is wezenlijk binnen een breder tijdsbegrip. Als we tijd serieus zouden nemen (om Dworkin te parafraseren), verliezen we elke greep op onze tijd. Wij zijn onze tijd niet meer 'meester' wanneer we rekening houden met andere dan lineaire tijd alleen. Dan komt er ook een eind aan ons tijdloze beeld van de vrouwelijke identiteit. Het beeld van 'de' vrouw als van alle tijden, kon alleen bestaan als een constructie binnen een lineaire tijdsorde. Daarbuiten bestaat geen Vrouw.

Do care, but share Buiten de beperkingen van de lineaire tijd, is de ruimte van een andere tijd waarbinnen verschillen kunnen worden gewaardeerd, maar niet vastgelegd.2 Buiten de lineaire tijd, kan zorg wel worden gedeeld, maar niet verdeeld in gelijke stukken tijd. Het verdelen van zorg berust op het gelijke recht van individuen op een meetbare hoeveelheid tijd 'for one's own'. Het idee dat zorg zou kunnen worden verdeeld, berust op de visie dat individuen met concurrerende rechtsaanspraken tegenover elkaar staan. Het delen van zorg berust op het besef van het bestaan van relaties van verantwoordelijkheden waar geen eind aan komt, maar waar we met anderen zorg voor kunnen dragen, moeten dragen. Zorg verschijnt in deze visie niet als een last of zelfs als tijdverspilling, maar als een kenmerk van het 'zelf' dat alleen existeert dankzij de aanwezigheid van de ander. Dat brengt verplichtingen van zorg met zich mee. Die verplichtingen zouden we juridisch kunnen vastleggen. Ongeacht geslacht.

Vrouwen en tijd - Tijd herhaalt zich. Tijd komt terug. De tijd is nooit - voorbij. Elke gebeurtenis, elke entiteit, elke identiteit is gevat binnen een onmetelijke tijd. - Identiteiten zijn vloeiend, niets ligt vast. Alles is verschillend. Er zijn vele mannen en vrouwen. - Zorg kent geen geslacht.

1 Julia Kristeva, 'Le temps des femmes', in 34/44: Cahiers de recherche de sciences des textes et documents. Université Paris VII, nr. 5,1'hiver 1979 2 Vgl. Letizia Gianformaggio, 'Identity, Equality, Similarity and the Law', in: Rechtstheorie. Beiheft 1993, p. 123-124

1994 nr 6

192

'V» •$

Na aan het hart

'

-

.

Karin van Elderen

'

10 JAAR NEMESIS: OVERPEINZINGEN VAN EEN OUD REDAKTIE-LID Heel lang geleden zat ik in de redactie van Nemesis. Daar hadden we het wel eens over onszelf. Over de strijd der sexen aan onze eigen keukentafels. Stofzoog je man? Praatte hij wel eens over gevoelens? Sloeg hij? Ik zei dan niks, want ik had geen man. Ik had een vrouw. Een keer vroeg een mede-redactielid: en hoe zit het nou met jullie? Geen domme vraag, want ik moest het antwoord schuldig blijven. Woedde er ook aan lesbische keukentafels iets als een sexenstrijd? Is een lesbische relatie ANDERS? Ik wist het niet. Ik ben nu 10 jaar en een stuk of wat lesbische verloofdes verder, dus ik zou er inmiddels wel iets over moeten kunnen zeggen. Een lesbo-huwelijk lijkt veel op een hetero-huwelijk, maar is toch anders. In het hetero-huwelijk is de huiselijke haard een brandhaard. Tenminste, als de vrouw een carrière wil. Vrouwen raken boven hun theewater, mannen krijgen hun pook niet meer omhoog. Daarentegen loopt een lesbische huishouding ALTIJD op rolletjes. Zelfs al zijn er kinderen. IEDERE vrouw, ook een lesba, kan stofzuigen. Zelfs met de allermoeilijkste taken van een hoofd der huishouding heeft de lesbienne GEEN moeite. Een heel gezin voorzien van sinterklaaskadootjes bijvoorbeeld, iets wat voor een man te hoog gegrepen is, daar draait een pot haar hand niet voor om. Zelfs al is zij een tomboy, een lesbische vrouw blijft in dit opzicht vrouw. Bootwerker of dandy, die sinterklaaskadootjes komen er! Nog twee in het oog lopende verschillen: in een lesbisch huwelijk is zelden sprake van sexueel geweld en nog minder van financiële afhankelijkheid. Uitzonderingen bevestigen hier de regel en verder valt er niets over te zeggen. Verder is er GEEN ENKEL VERSCHIL, denk ik. Neem nou de sexualiteit. Het staat als een paal boven afwaswater dat we in die sektor niets van een wezenlijk onderscheid moeten zoeken. Jawel, men doet HET ietsje anders, maar dat is een praktische kwestie, en niet essentieel. Het is slechts uiterlijke schijn. Een vrouw is nog altijd een naar binnen geklapte man, zoals een man een naar buiten geklapte vrouw is. Dus of de liefde nou wordt bedreven door een man en een vrouw, twee vrouwen met elkaar, of twee mannen, wij hoeven er ons niet druk over te maken, het maakt niets uit.

1994 nr 6

Je hebt lesbische paren, die haast niet te onderscheiden zijn van een klassiek hetero-duo, zowel in kleding als in gedrag. Als ze een winkel binnenkomen, is het steevast: mijnheer en mevrouw, wat is er van uw dienst. Terwijl je hetero-echtparen hebt, waarvan man en vrouw zó op elkaar lijken, en zó uni-sex gekleed en gekapt gaan, dat je denkt: daar loopt een pottenpaar, of zijn het nichten? Er zijn lesbiennes die bij echtelijke ruzies direkt gaan huilen. Dat hebben ze te danken aan hun programmatie tot zwakke vrouw. Hun hele feministische en lesbische leven proberen ze ervan af te komen, maar het lukt niet. Als er ruzie is, kunnen ze NIETS doen, behalve nadenken over de ruzie. Ze zoeken hun verloofdes erop uit dat die reageren als een doorsnee man. Het ene moment staan ze te schreeuwen en met dingen te gooien, het andere moment gaan ze onverstoorbaar door met waar ze mee bezig waren, of, nog erger, ze leggen hun hoofd op het kussen en vallen voor de ogen van hun geliefde huilebalkje in slaap. TERWIJL ER NOG STEEDS RUZIE IS!! Daarentegen ken ik veel hetero-vrouwen die van nature of dank zij kop op-trainingen nooit huilen als ze niet willen. Op teevee zie je steeds vaker huilende mannen, en dat zijn heus niet allemaal mietjes. Het begon met de serie Twin Peaks, waarin in iedere aflevering minstens één huilende man te zien was, waaronder zelfs vrij frequent een politie-man. Programma's als All You Need Is Love zetten de trend voort, maar je ziet het tegenwoordig zelfs in sportprogramma's! Kunnen we al een conclusie trekken? Hoe zit het met die sexenstrijd in lesbische huwelijken? Ik zeg: er is bij ons wel sexenstrijd, maar die brandhaard bij de hetero's is bij ons lesba's slechts een strovuurtje. En: alles kan heel snel veranderen. De jonge mensen van vandaag doen alles anders. Mannen gaan steeds meer huilen en jonge potten willen best een vriendin met een pook. Het zou dus best kunnen dat binnenkort de sexenstrijd in zijn volle omvang overslaat naar homosexuele relaties, terwijl de brand bij de hetero's juist geblust raakt.

193

Reacties

Reacties Waardeloze Arbeid? Reactie op het artikel van Raf Janssen, in Nemesis 1994 nr 2. In tien punten geeft Rikki Holtmaat kritiek op het artikel van Raf Janssen in het vorige nummer van Nemesis. De ideeën van de auteur wekken bij haar veel waardering maar de benadering van Janssen kent haars inziens een aantal fundamentele tekortkomingen. Hoewel hij het markteconomisch model afwijst als zijnde een gevaar voor het voortbestaan van de wereld, is zijn oplossing er één die volledig aansluit bij het belangrijkste mechanisme van dat economisch principe, dat van de geld-ruil-verhoudingen. Janssen maakt volgens Holtmaat nergens duidelijk waarom het betalen van de reproduktieve en zorgende arbeid vrouwen uiteindelijk meer maatschappelijke, economische of relationele macht zou (kunnen) opleveren. 1. Als socioloog begeeft Janssen zich op het terrein van de economie. Dat is altijd een beetje tricky, denk ik, vooral als het gaat om de gehanteerde begrippen. Ik heb daar - als jurist! - veel vraagtekens bij. Wat is de economie van de (beroeps)arbeid? Wat is de economische wetenschap? Wat is de relatie tussen economie en economische wetenschap? Is er verschil tussen de economie van de beroepsarbeid en de markteconomie? Bestaat er zoiets als 'de gangbare economische theorie'? (Aanbeveling voor ijverige lezeressen: Lees het stuk van Janssen nog eens door en onderstreep dan elk woord economie, markteconomie, economische wetenschap, economische theorie. Het zal je blijken dat hij deze begrippen heel vaak als synoniemen gebruikt in zijn artikel! Hetgeen naar mijn idee wetenschappelijk gezien in ieder geval tot onzin c.q. onzindelijke redeneringen leidt.) Wat er ook zij van de onduidelijkheid in de door Janssen gehanteerde begrippen, in ieder geval is het

194

zeer de vraag of je kunt stellen dat de beperking tot de waardering van alleen maar betaalde arbeid in 'de economie' het gevolg is van de enge definiëring van arbeid in de economische theorie. (Zie p. 39) Wordt hier niet iets op de kop gezet? Nemen (wetenschappelijk bezigzijnde) economen onbetaalde arbeid misschien niet in hun definitie van economisch relevante arbeid op omdat het in de echte economie (dus niet in de theorie van de economie) niet belangrijk is? Op zijn minst zou je kunnen zeggen dat beide processen plaatsvinden, niet alleen het door Janssen gesuggereerde proces. 2. Janssen wil zelf onder economie verstaan: 'het in stand houden van de bestaanscondities' (p. 40, links bovenaan). Verder geldt als criterium ook nog ergens 'maatschappelijke nuttigheid' (p. 43, rechts onderaan). Deze 'definitie' is voor hem de maatstaf om te zeggen dat de overaccentuering van de ruilwaarde in de markteconomie en de economie van de beroepsarbeid leiden tot een oneconomie. Ruilwaarde toekennen aan iets is dus in zijn ogen de belangrijkste veroorzaker van het tegendeel van het instandhouden van de bestaanscondities. Waarom wil hij dan in godsnaam ruilwaarde toe gaan kennen aan de 'produkten' die de natuur leveren en de produkten (sic) die vrouwen leveren. Deze inconsistentie van Janssen wordt nergens in het stuk verklaard of toegelicht. Wel geeft hij een uitvoerig overzicht van de argumenten die feministische economen hebben tegen het toekennen van ruilwaarde, maar dat weerhoudt hem er uiteindelijk toch niet van het voorstel van betaling te doen. 3. Een 'definitie' kan ik echter niet echt zien in zijn omschrijving van economie als 'het in stand houden van de bestaanscondities'. Dan moet toch eerst aangegeven worden wat hij precies bedoelt

met het belangrijkste begrip dat hij in die 'definitie' gebruikt (bestaanscondities). Een goed lezeres van het artikel zal wel enkele punten kunnen vinden die iets aanduiden van wat hij als de 'ideale' of 'echte' economie ziet. Economie mag niet verspillen, uitbuiten, objectiveren. Het is zoiets als 'goed huishouden'. En een 'goed' economisch handelen brengt respect op voor de natuur (p. 43, links onderaan). Dat gaat echter veel verder dan alleen maar bestaanscondities handhaven. Blijkbaar schuilt er achter Janssen's economisch concept een bepaalde humanistische mens/maatschappij visie, welke hij echter niet uitdrukkelijk expliciteert. 4. Wat ook met elkaar wordt verward is het in de berekeningen van het nationaal produkt of nationaal inkomen meetellen van de (toegemeten) waarde van verzorgende arbeid, c.q. van de aanwezige natuurlijke hulpbronnen, en het daadwerkelijk gaan uitbetalen van de waarde van die arbeid aan vrouwen respectievelijk aan de natuur (waar staat trouwens het incassobureau van de natuur?). Het eerste kun je toch uitstekend doen zonder het tweede te doen? Wat Janssen helemaal niet behandelt, is hoe je de betaling van de arbeid van vrouwen en de arbeid van de natuur dan wel juridisch vorm moet geven. Wat de natuur betreft zou de staat als haar belangenvertegenwoordiger kunnen optreden. Edoch: iedereen die iets van economie weet weet hoe zeer de belangen van de staat en van 'het kapitaal' (de motor van het on-economische verziekte en verspillende handelen, waar Janssen het over heeft) vervlochten zijn en hoe weinig macht de staat werkelijk heeft. Wat de betalingen voor 'de arbeid van vrouwen' (zie over dat begrip punt 5) betreft, ligt het meer voor de hand een directe aanspraak te construeren tussen degene die deze arbeid verricht en degenen die daarvan 'profiteren'

NEMESIS

Reacties

(die daar 'rijker' van worden). Of moet dat ook door de staat worden gedaan? Heeft Janssen nagedacht over de implicaties die dat zou hebben voor de controlerende macht van de staat over de burgers? Laten we er even van uit gaan dat de betaling door de andere partij gebeurt. Hoe construeer je dan een aanspraak van de ene burger tegenover de andere burger, waarop is die gebaseerd, hoe kan die worden geëffectueerd? Vragen die mij als jurist in hoge mate bezighouden, die door een socioloog niet te hoeven worden beantwoord, maar die - als probleem - wel door hem moeten worden onderkend, wil zijn plan of idee een enigszins realistische indruk maken. 5. De 'produktie' van vrouwen wordt door Janssen opgevat als de totaliteit van de zorgende arbeid (in de privé-sfeer) maar wordt ook hier en daar verengd tot het dragen en baren van kinderen; zie bijvoorbeeld p. 44 linksboven. Dit is niet zonder belang. Als met de 'produktie' van vrouwen de reproduktie van de soort (het dragen en baren van kinderen) wordt bedoeld, is er het probleem waarom alleen de arbeid die vrouwen daaraan bijdragen betaald moet worden. Mannen dragen toch ook wel iets bij aan de reproduktie van de soort? Is het leveren van zaad geen arbeid en het dragen van een kind wel? Als je geen definitie geeft van wat eigenlijk 'arbeid' is (zie hieronder) dan is het onmogelijk een grens te trekken tussen de bijdragen van mannen en vrouwen aan de voortplanting. Als je het bij 'de arbeid van vrouwen' ook over de verzorgende arbeid hebt, is het natuurlijk zeer de vraag waarom je de verzorgende arbeid alleen aan vrouwen toeschrijft. Zeker: vrouwen leveren daarvan een meer dan evenredig deel. Maar het is toch zeker niet zo dat mannen nog steeds helemaal niks doen op dat gebied? Mijn vraag op dit punt komt op het volgende neer: wat is 'de' arbeid van vrouwen in godsnaam? Als ik naar mezelf kijk: ik wens niet gezien te worden als een wezen dat vooral één bepaald soort arbeid levert, namelijk verzorgende arbeid. Ik wens in het alge-

meen (publiekelijk) te worden beoordeeld op wat ik aan betaalde (creatieve) arbeid doe. Dat ik macro-economisch gezien - ook nog een bijdrage lever aan het totale nationaal produkt, door thuis de sokken te wassen of zelf de gordijnen te naaien, laat mij persoonlijk koud. Ik ontleen aan dat feit geen 'self-esteem'. Ik ontleen er soms wel een bepaalde bevrediging aan, maar dat acht ik niet hetzelfde. Dat werk acht ik met andere woorden niet erg bepalend voor mijn 'identiteit'. Alleen mijn intimi mogen mij waarderen voor de verzorgende arbeid die ik verricht, evenals zij zelf trouwens! Met andere woorden: waar komt toch dat idee vandaan dat vrouwen (alleen vrouwen?) zich meer gewaardeerd zouden voelen als haar onbetaalde arbeid maar in de nationale economische statistieken opgenomen zou zijn. Is dat onderzocht? Zo ja, dan graag even een bronvermelding. 6. Net zomin als Janssen een echte definitie geeft van de economie geeft hij weer wat hij eigenlijk onder werk of arbeid verstaat. Verstaat Janssen onder 'werk' iedere vorm van menselijke inspanning? Moet die inspanning ook op iets gericht zijn? (Bijvoorbeeld het tot stand brengen van een 'produkt' ?) Is dan ieder produkt een economisch relevant produkt? Immers: als zondagsschrijver maak ik ook wel eens iets niet-wetenschappelijks; ik ben er echter nog nooit in geslaagd iemand voor dat produkt te interesseren (financieel noch ideëel!). Maar misschien leveren ze toch wel iets op voor de bestaanscondities van mijzelf: ik lees ze met genoegen door en ontspan mij daardoor geheel, waardoor in elk geval mijn 'welzijn' ermee lijkt te zijn gediend. Kortom: is 'handhaven van de bestaanscondities' een voldoende scherp criterium om te onderscheiden wat wel en niet 'werk' is? Is ook voortplanting of het produceren van grondstoffen en voedsel door 'de natuur' (whatever that may be!) te rekenen tot 'produktie' dat 'werk' genoemd kan worden? In ieder geval zijn die activiteiten op het eerste oog economisch relevant als je Janssen's definitie van economie (de

1994 nr 6

bijdrage tot instandhouding van de bestaanscondities) tot uitgangspunt neemt. Edoch: is de overproduktie van mensen niet juist een bedreiging voor de instandhouding van bestaanscondities? En als we 'de natuur' maar door laten woekeren, kan dat ook niet gevaarlijk zijn voor de instandhouding van de bestaanscondities? Hiervoor gaf ik al aan dat het (behalve in kwantitatieve zin) vrijwel onmogelijk is onderscheid te maken tussen de bijdrage die mannen en vrouwen aan de voortplanting leveren. Dit probleem geldt voor iedere activiteit in de sfeer van 'zorgarbeid'. Waarom geldt de meeste zorgarbeid van vrouwen bij Janssen wel als 'arbeid die moet worden betaald' (die een zekere economische waarde heeft) en rept hij in het geheel niet over de bijdrage die veel mannen aan het 'huishouden' leveren? Zo is het een bekend feit dat veel mannen vaak boodschappen doen voor het gezin. Bij elk van die activiteiten - of ze nu door mannen of door vrouwen worden verricht - speelt het afbakeningsprobleem. In mijn ogen kan vrijwel onmogelijk een onderscheid gemaakt kan worden tussen deze zorgarbeid en bijvoorbeeld recreatie. Beschouw je het met je kinderen op zaterdag boodschappen doen als 'arbeid' of als 'ontspanning'? Is het wel arbeid als je alleen dingen voor de kinderen koopt? Als je uitgaat van een omschrijving van arbeid als 'menselijke inspanning' blijft het onmogelijk te zeggen welke inspanningen gerekend moeten worden tot werk waar een zeker inkomen of een zekere betaling tegenover hoort te staan. Je zou kunnen stellen: die inspanningen die iets opleveren waar anderen iets voor over hebben (die ruilwaarde hebben). Maar dan ben je terug bij af. Ruilwaarde was immers een van de boosdoeners in de ogen van Janssen. Juridisch gezien is hetgeen ik hier over het afbakeningsprobleem zeg interessant, omdat in iedere juridische regeling, die je ten aanzien van de betaling van de zorgarbeid maakt (en je zult het toch op de een of andere manier moeten regelen), een dergelijke afbakening onontbeerlijk is. Slaag

195

Reacties

je daar niet in dan kun je alleen maar een zeer generieke regeling maken, die geen onderscheid maakt tussen wat mensen met hun tijd feitelijk doen, en dus aan iedereen die 'zorg-betaling' maar domweg verstrekt. Ook al gaan bepaalde mensen de hele dag, iedere dag van het jaar zitten vissen aan de kant van een sloot. Dan ben je gewoon bezig een algemeen basisinkomen te verstrekken, een inkomen voor iedere burger, waartegenover geen enkele 'prestatieverplichting' staat. Is dat wat Janssen eigenlijk beoogt met zijn voorstel? 7. Als het gaat om het beschrijven van de negatieve effecten van de (heersende) economie, de markteconomie of de economie van de arbeid (en ook van de economische wetenschap en de economische theorie!) veronderstelt Janssen een soort natuurstaat, waarin het leven goed is, waarin al die schadelijke gevolgen niet bestaan. (Zie bij wijze van voorbeeld p. 48, rechts bovenaan, waar hij meent dat de logica van de huishoudelijke arbeid en de zorgarbeid terug opgenomen moet worden in de economische rationaliteit.) Ik ben geen politiek filosoof, maar het lijkt me interessant het artikel nog eens te laten becommentariëren door iemand die de impliciete filosofische vooronderstellingen ervan bloot kan leggen. Wat ik over dit punt wel kwijt wil is dat Janssen nergens duidelijk maakt waarom (vanuit die goede natuurstaat!) toch zo'n kwalijk, verderfelijk systeem als de markteconomie het van het goede heeft gewonnen. Met andere woorden: hoe komt het toch dat arbeid wordt verengd tot betaalde arbeid, dat dingen en mensen alleen waardering krijgen als ze een prijs hebben c.q. worden betaald? Hoe komt het dat de eigenwaarde van mensen lijkt (lijkt: want ik geloof dat namelijk niet!) te worden bepaald door de vraag of ze wel genoeg geld en goederen bezitten? (Zie de door Janssen met instemming aangehaalde woorden van Kindness op p. 42, links, bovenste deel: 'Zo'n benadering zou vrouwen en mannen in staat stellen om hun waarde niet enkel te ontlenen ...') (Zie

196

ook punt 10, over het ontbreken van een machtsanalyse in zijn stuk.) Een aantal andere van mijn kanttekeningen betreffen de filosofische achtergrond van Janssens stuk op het punt van de ideeën die hij heeft over wat 'vrouwelijk' of 'natuurlijk' zou zijn. Het verdient aanbeveling zijn stuk nog eens te lezen met het oog op de min of meer verborgen essentialistische uitspraken die hij doet over 'vrouwelijke waarden', 'de' arbeid van vrouwen, et cetera. (Zie bij wijze van voorbeeld p. 48 links bovenaan, waar hij het heeft over de mannentijd met zijn op levenloze produkten gerichte arbeid en vrouwentijd, die veel meer een sociale tijd zou zijn, gericht op het voortbrengen en bewaren van leven.) 8. Janssen accepteert in wezen dat het niet toekennen van een (in geld uit te drukken) waarde aan bepaalde 'produkties' ook betekent dat deze 'produkties' geen waarde hebben. Ook voor hem is er uiteindelijk maar één maatstaf van waarde en dat is de economische waarde. 'De gangbare economische theorie beschouwt de arbeid van vrouwen als een (gratis) bijkomstigheid. In de economie telt deze arbeid niet echt mee: ze blijft buiten de markt, heeft geen prijs en daarmee ook geen waarde' (p. 40, links in het midden). (Hier is trouwens een aardige illustratie te zien van mijn probleem onder 1.) Dat Janssen dit aanvaardt als 'waar' blijkt uit het feit dat hij toch de betaling van de 'produktie' van de natuur en van vrouwen ziet als een zeer belangrijke remedie tegen het feit dat vrouwen en de natuur geen 'waarde' hebben. Hoe meer ik daar over denk, hoe meer ik me wens te distantiëren van zo'n strategie. Kan het niet zijn dat de waarde of waardigheid van mensen (door hem ook teveel op een hoop gegooid!) van meer dingen afhangt dan van de vraag of ze voor hun 'produktie' worden betaald? Zou het niet kunnen dat het met geld betalen van bepaalde 'produkties' (zoals het produceren van nieuw menselijk leven) die menselijke waardigheid juist aan kan tasten?

Op hoeveel schat U de waarde van het dragen en baren van een kind, mijnheer Janssen? Is die waarde misschien ook afhankelijk van de 'markt' ? Is die waarde momenteel niet heel laag? (Immers: hebben we al niet meer dan genoeg baby's!) Ligt dat anders in Afrika en India, dan in het onderbevolkte Australië? Is de 'produktie' (sic, sic) van een kind van het ene zeldzame ras of geslacht 'waardevoller' dan het andere? Waar moet dit in godsnaam toe leiden? Kortom: waarom bespreekt Janssen de ethische dimensies van zijn 'keuze' voor betaling van de arbeid van vrouwen en van de natuur niet? Hoewel hij feministische auteurs bespreekt die - waar het over de natuur gaat - waarschuwen voor objectivering als gevolg van economisering (in het economisch proces betrekken van bepaalde processen die daar tot nu toe buiten stonden) gaat hij zelf volstrekt voorbij aan de ethische vragen die dit alles oproept. Hij zou eens te rade kunnen gaan bij de discussies die al zijn gevoerd over betaling van draagmoederschap. 9. Janssen realiseert zich blijkbaar wel dat het toekennen van geldwaarde (en het daadwerkelijk uitbetalen daarvan) aan de verzorgende arbeid van vrouwen in de praktijk kan neerkomen op een huisvrouwenloon. Zelf noemt hij het werk van Marga BruynHundt, die naar mijn idee nog steeds tamelijk onweerlegbare argumenten tegen het huisvrouwenloon heeft aangedragen. Ik kan aan de geïnteresseerde lezeres ook het overzichtsartikel van Saskia Grotenhuis (Socialisties-Feministiese Teksten, 1980 nr 4, pp. 126-153) bijzonder hartelijk aanbevelen. Ook haar argumenten hebben nog niets aan belang ingeboet. Het gemak waarmee Janssen voorbijgaat aan de serieuze angst van feministische auteurs voor dit valkuil-gevaar verbijstert me. Het is niet genoeg om gewoon maar niet te spreken van een huisvrouwenloon (zie p. 44, rechts onderaan), en te denken dat je daarmee het gevaar dat de betaling van de verzorgende arbeid de facto zal neerkomen op een huis-

NEMESIS

Reacties

vrouwenloon, hebt bezworen. Janssen spreekt trouwens liever over opvoedingsloon (p. 45, links bovenaan). Hier blijkt overigens dat het voorstel van Janssen ook gaat over de verzorgende arbeid van vrouwen (en mannen, maar die noemt hij nauwelijks), niet alleen over de reproduktie van de soort als zodanig. Opvoeding en huishoudelijke arbeid (in het stukje op de laatstgenoemde plaats in een adem genoemd!) zijn trouwens twee heel verschillende dingen. Het idee van Ehrenfest is overigens nog steeds springlevend (en hoeft dus niet opnieuw in discussie te worden genomen) in voorstellen van feministische auteurs op dit gebied. Maar dat heet nu betaald ouderschapsverlof. Trouwens, nog een kleine adder onder het gras: Lees p. 46, links in het midden. Daar staat inderdaad dat vrouwen, als ze maar eenmaal betaald worden voor de verzorgende arbeid die ze leveren verder helemaal geen betaalde arbeid meer hoeven te verrichten en er dan voor kunnen 'kiezen' (ha, waar heb ik dat woord in dit verband al meer gehoord? Toch niet bij het CDA, waarvan vrouwen ook altijd de 'keuze' moeten hebben gewoon bij de kinderen te blijven?) helemaal af te zien van het verrichten van betaald werk. 10. Tenslotte - ik heb nu eenmaal mezelf beloofd na 10 punten op te houden. Wat ik helemaal mis (maar ik kan er drie keer overheen gelezen hebben) is het begrip macht in het stuk van Janssen. Het lijkt alsof zijn hele wereldbeeld zich in een machtsvacuüm afspeelt. Dat de heersende organisatie van de menselijk produktie en de maatschappelijke waardering daarvan niet bepaald alleen maar mooie dingen opleveren voor de mensen (zaken die hun zijn en welzijn dienen), staat als een paal boven water. Dat er ont-haast moet worden en dat er minder onnuttige en schadelijke dingen geproduceerd moeten worden: uit de grond van mijn hart mee eens. Dat het Westen haar economisch model dwingend oplegt aan de hele wereld, tot grote schade en schande van iedereen die daar niet woont: Walgelijk. Maar dat gebeurt toch allemaal niet zomaar?

Als er veel weldenkende en goedbedoelende mensen zijn in de wereld (en daar mogen we toch van uitgaan) waarom 'wint' dat walgelijke destructieve economische marktmodel het dan toch? Welke 'demonische macht' houdt ons allemaal in zijn greep? In de kern komt de analyse van Janssen er volgens mij (maar hij is er niet erg duidelijk over, dus ik kan het mis hebben) op neer dat het allemaal de schuld is van de ruil-geld-economie, waarin goederen en diensten een bepaalde in geld uit te drukken 'waarde' hebben gekregen. (Is dat niet de aloude klassiek-marxistische analyse?) Mensen, menselijke waarden (?) en natuur worden op een gegeven moment ondergeschikt aan die geldwaarden, c.q. houden helemaal op waarde te hebben. Als je nou maar meer zaken onder dat model brengt zal het machtsevenwicht verschuiven, dat is wat Janssen volgens mij in de kern beweert. Dan zal ook degene die nu geen 'waarde' heeft mee kunnen bepalen wat in de toekomst als waardevol geldt. Als je vrouwen gaat betalen voor haar arbeid (baren en verzorgen) zullen ze wél invloed kunnen gaan uitoefenen op de definities van wat economisch is (dus goed is voor de instandhouding van de bestaanscondities). Het met geld waarderen van huishoudelijke of verzorgende arbeid zou bovendien mannen er toe aanzetten deze arbeid ook op zich te nemen (p. 46, links in het midden). Dat is goed voor de emancipatie van vrouwen en mannen, aldus Janssen. Daardoor (dat voeg ik dan maar toe) zou de maatschappelijke machtsongelijkheid tussen mannen en vrouwen ook veranderen. Nou: ik geloof daar dus geen barst van. In het artikel levert Janssen geen schijn van bewijs dat de positieve effecten van het gaan betalen van tot nu toe onbetaalde arbeid van vrouwen en van de natuur daadwerkelijk op zullen gaan treden. Denkt hij nu werkelijk dat de economische, financiële, maatschappelijke en politieke macht die zich concentreert in grote (meer of minder crimineel opererende) 'kapitaal-industrieën' (dwz: kapitaal genererende ondernemingen) braafjes hun macht zullen afstaan

1994 nr 6

aan 'de natuur' of aan 'vrouwen', zodra we (wie heeft trouwens op dit moment de macht om dat te gaan doen?) de natuur/vrouwen gaan betalen voor haar 'arbeid'? Denkt hij echt dat zodra vrouwen iets meer geld hebben, mannen in hun relatie met vrouwen zomaar zullen ophouden vrouwen uit te buiten, te vernederen, of te verkrachten? Betekent het feit dat mannen vrouwen zullen gaan betalen voor haar 'diensten' (zoals het voortbrengen van zijn nageslacht!) dat het er wat dat soort dingen betreft voor haar beter zal gaan uitzien? Waar het op het punt van de analyse van macht in het stuk van Janssen aan schort is vooral dat hij a. helemaal het begrip niet gebruikt, b. geen onderscheid maakt tussen macro- en micro-effecten van zijn voorstellen, c. geen onderscheid maakt tussen macht in maatschappelijke zin, macht in economische zin, macht in relationele zin, etc. Tot zover mijn tien punten van kritiek. Ik voel de neiging er nog wat aan toe te voegen: een beschouwing over hoe je het 'probleem' van de maatschappelijke en economische onderwaardering van de onbetaalde zorgende arbeid wel zou kunnen benaderen. Op een zodanige manier dat op een meer evenwichtige manier in het recht en in de politiek (en daardoor wellicht ook in het economisch leven) rekening wordt gehouden met de verschillende rollen en functies die mensen in het leven hebben te vervullen: de rol om in het eigen levensonderhoud en dat van anderen te voorzien, de rol om lief te hebben, de rol om de soep te koken en de rol om bij te dragen aan het politiek en maatschappelijk leven (enzovoort). Ik onderdruk die neiging snel, door mezelf voor te houden dat ik en vele andere feministische auteurs daarover al bij herhaling hebben geschreven. Zo te zien worden die geschriften door Janssen niet erg gewaardeerd (zie zijn beoordeling van het Nationale Zorgplan van Jeanne de Bruijn, pagina 48 links in het midden). Hij heeft zich er in elk geval tot nu toe niet door laten overtuigen. Rikki Holtmaat

197

Reacties

Het verdraaide gelijk Na het passeren van het vijftigste vraagteken ben ik opgehouden met tellen. De verleiding om met eenzelfde kribbige ondertoon de tig vragen van Rikki Holtmaat stuk voor stuk te beantwoorden was inmiddels weggeteld. Aanvankelijk wilde ik geërgerd punt voor punt aantonen dat mijn artikel eerder 'slecht' dan 'echt' gelezen was, dat mij uitspraken in de mond werden gelegd die ik niet doe, dat herhaaldelijk gelezen wordt wat er niet staat en niet gelezen wat er wel staat. Bij nader inzien ga ik liever in op de grote lijn van mijn artikel, die door Rikki Holtmaat niet begrepen is en dus mogelijk door anderen ook niet. De werkelijkheid van arm gemaakte mensen, waaronder veel vrouwen, en de werkelijkheid van de arm gemaakte natuur dwingen mij tot een kritische opstelling ten aanzien van de huidige economie. Ik laak deze economie niet omdat ze geld gebruikt en evenmin omdat ze beroepsarbeid kent. Ik bekritiseer de gangbare economie omdat ze veel te exclusief een economie van het geld en de beroepsarbeid is geworden. Veel maatschappelijke arbeid, met name de zorgarbeid die veelal door vrouwen onbetaald voor derden wordt verricht, wordt daardoor de marge in gedrukt. Mensen die deze arbeid (moeten) verrichten, komen daardoor aan de rand van de samenleving te staan, worden niet beschouwd en beschouwen zichzelf daardoor soms niet als volwaardige burgers. Dat vind ik ongerijmd. Naar mijn mening moet het verrichten van maatschappelijk zinvolle en onmisbare arbeid bestaanszekerheid garanderen aan mensen die deze arbeid op zich (moeten) nemen. Omdat we momenteel in een geldeconomie leven, kan zelfstandige bestaanszekerheid alleen worden gegarandeerd met geld. Vanuit die achtergrond pleit ik voor een betaling van de onbetaalde zorgarbeid, waaronder de huishoudelijke arbeid. Dat zou veel mensen, met name vrouwen, uit de armoede en de onderwaardering halen.

198

Het is een misverstand te veronderstellen dat ik daarmee de economie van het geld omhels. Sterker dan ooit blijf ik van mening dat de geldeconomie minder belangrijk moet worden, vanwege haar fatale uitwerking voor veel mensen en voor alle natuur. De vraag die ik met mijn artikel opwerp, is wie of wat de macht heeft om de overaccentuering van de geldeconomie te beëindigen en welke strategie hierbij de meeste kans biedt op succes. Dat lijkt me momenteel een centrale vraag voor alle sociale bewegingen rondom arbeid, inkomen en natuur. Heel lang heb ik - en velen met mij - gedacht datje een alternatieve samenlevingsorde moest ontwerpen en dat door machtsvorming van buitenaf de gangbare geldeconomie vervangen moest worden door een andersgeaarde economie. In de twintig jaar die ik nu meevecht voor een dergelijk alternatief, is de situatie in veel opzichten alleen maar verslechterd: de economie van het geld is het enige wereldsysteem geworden en de verarming van mens en natuur is groter geworden. Die constatering dwingt mij en anderen om te zien naar een andere strategie. Die zoek ik in een verdachte hoek, maar naar mijn idee voorlopig de enige hoek die openblijft. Mijn centrale vraag luidt: zou een verdere ontwikkeling van de geldeconomie kunnen leiden tot een doorbreking van de enge logica van diezelfde geldeconomie en zou een dergelijke interne ontwikkeling kunnen uitlopen op het breken van de fatale oppermacht van het geld en de beroepsarbeid? Met het stellen van deze vraag ben ik op zoek naar een nieuwe strategie, de strategie van de interne ontwikkeling. Daarbij vertrek ik vanuit een realistische inschatting van de machtsverhoudingen in de samenleving. De veranderingsmacht van bovengenoemde sociale bewegingen blijkt hopeloos klein. Tegelijkertijd is er hoopvol sprake van een groeiende onmacht van de machthebbers, alsmede van onbedoelde systeemdoorbrekende neveneffecten van maatregelen, die deze machthebbers nemen om de gangbare eco-

nomie te handhaven. Dat biedt ongekende kansen op verandering. De strategie van de interne ontwikkeling via onbedoelde neveneffecten zou deze kansen moeten verkennen en uitbouwen. Deze strategie mag niet gelijk gesteld worden met de eertijds bepleite strategie van de mars door de instituten. Het gaat veeleer om een mars van de instituten en de daarachter liggende denkkaders en waarden. Het gaat ook om een andere kijk op macht, op het vormen en doorbreken van macht. In mijn artikel zou ik weinig ingaan op deze machtsvraag. Die constatering klopt slechts ten dele. Met de strategie van de interne ontwikkeling ben ik juist op zoek naar een alternatief voor de machteloos gebleken strategie van de mobilisering van de (tegen)macht om louter de zeggenschap in het gangbare bestel over te nemen of om een van buitenaf ontwikkeld alternatief door te kunnen voeren. Die macht zie ik nergens ontstaan en stilaan geloof ik ook niet meer in dit model. Ik zie thans meer heil in de ontwikkeling die - onbedoeld vaak - in gang gezet wordt door de onmacht van de oppermachthebbers van de markt en hun politieke dienaren om een oplossing te vinden voor de vraagstukken waarvoor de ontwikkeling van de geldeconomie de samenleving plaatst. Bijvoorbeeld het milieuprobleem. Dit kan niet worden opgelost door de huidige machthebbers, omdat een daadwerkelijke oplossing de logica van hun economie zou verstoren en die logica is hun lust en leven. Toch moeten ze een antwoord geven op het milieuprobleem, dat niet ongestraft weggedrukt kan worden achter het groeifetisjisme. Dat antwoord komt er ook. Het wordt gezocht in een verbreding van het werkterrein van de vertrouwde instrumenten van de markt en het geld: er wordt een prijskaartje aan het milieu gehangen, er zal na veel vijven en zessen enigerlei vorm van ecotax worden ingevoerd. Niet zozeer omwille van het milieu, maar veeleer omwille van de veronderstelde positieve werking voor een ongestoorde voortgang

NEMESIS

Reacties

van de gangbare economie. Lees er de programma's van de grote politieke partijen maar op na. Deze werkelijkheidsbehoudende maatregelen kunnen evenwel onbedoelde neveneffecten hebben, die de vastgelopen logica en de vastgezette waarden openbreken. De eigenheid van de natuur zal worden onderkend en gerespecteerd. Niet zozeer omdat er voor betaald moet worden, maar omdat men al doende leert er anders mee om te gaan en er anders tegen aan te kijken, omdat men de natuur zal leren respecteren vanwege haarzelf en omwille van zichzelf. Betaling is het zetje in de rug dat door geld gedeformeerde geesten nodig hebben om een andere, gezondere en meer duurzame, kijk op zaken te ontwikkelen. De verdere uitbreiding van de geldeconomie tot de natuur zet mogelijk een ontwikkeling in gang waarin het besef ontstaat dat niet alle natuur in geld te vangen en te bewaren is. Dat inzicht is nodig voor een hereconomisering van de economie, een verdere ontwikkeling van de geldeconomie tot een economie waarin het geld slechts een deel van het verhaal is en niet het hele verhaal. De centrale vraag die ik in mijn artikel over bewarende arbeid aan de orde stel is of deze strategie van de interne ontwikkeling via onbedoelde neveneffecten enige realiteitswaarde heeft met betrekking tot de onbetaalde zorgarbeid voor derden, die ik - in navolging van meerdere feministische auteurs - inderdaad niet geheel correct aanduid als de arbeid van vrouwen. Ik zou die vraag bij nader inzien nog scherper toegespitst op de zich voltrekkende realiteit willen formuleren: zou er een systeemdoorbrekende nevenwerking kunnen uitgaan van de huidige tendens om op steeds grotere schaal over te gaan tot een systeemconforme (onder)betaling van de huishoudelijke arbeid en zorgarbeid die - vaak door de armeren - wordt verricht om doorgaans rijkere - mensen in de gelegenheid te stellen hun handen en hun geest vrij te kunnen houden voor het 'echte' werk, de beroepsarbeid? De betaling van de huishoudelijke arbeid die ik in mijn artikel bepleit, vindt name-

lijk al lang plaats, zij het anders dan mij lief is. Nog steeds staat mij het beeld voor ogen van zorgarbeid als vorm van eigenarbeid die wel zelfstandige bestaanszekerheid garandeert middels een forfait dat de samenleving ter beschikking moet stellen aan allen die zorgarbeid voor derden verrichten. Wat mij betreft dus liever geen geprivatiseerde betaling naar analogie van de gang van zaken in de prestatie-economie van de concurrentie, de vermeende efficiency, de controle, de onderschikking en de samenloosheid. Niettemin is dat wat feitelijk gebeurt. Daarmee dreigt het ontstaan van een dienstbodeneconomie: het als laag-produktief gediskwalificeerde zorgwerk wordt mensen die het hoog-produktief geachte 'eigenlijke' werk mogen doen, uit handen genomen door onderbetaalde krachten. De armeren blijven ingeschakeld als dienstboden van de rijkeren, ook al staat daar nu geen kost en inwoning, maar een benedenmaatse betaling tegenover. Mogelijk is een dergelijke dienstbodeneconomie de enige weg waarlangs de huidige geldeconomie zich kan ontwikkelen voorbij haar huidige vormen en normen. Verloedering en vernieuwing treden tegelijk op, in dezelfde verschijnselen. Ziekte als teken van gezondheid. Mijn (flinterdunne?) hoop en (machteloze?) inzet zijn dat het dubbeltje de 'goeie' kant opvalt. Er wordt méér dan in het verleden betaald voor huishoudelijke arbeid en zorgarbeid. Een onbedoeld neveneffect van de systeemconforme betaling van deze vormen van arbeid kan zijn dat deze arbeid maatschappelijk meer gewaardeerd gaat worden. Zo'n onbedoeld neveneffect kan maken dat ik uiteindelijk toch gelijk krijg, zij het op een verdraaide wijze. Dat wil zeggen via een onverwachte en onbedoelde omweg, die er mogelijk toe bijdraagt dat het uiteindelijke resultaat er waarschijnlijk anders zal uitzien dan mij thans voor ogen staat. Maar dat hoeft geen bezwaar te zijn. Mogelijk integendeel. Ik relativeer mijn eigen gelijk bij voorbaat. Ik ben alleen maar principieel in de overtuiging dat de maatschappelijke werkelijkheid

1994 nr 6

van de geldeconomie en de beroepsarbeid anders gearrangeerd zal moeten worden, wil er een menswaardige toekomst blijven. Daar ontwikkel ik ideeën over, omdat ik geloof in de veranderende kracht van begripsvorming. Ik ben er ook van overtuigd dat ik ten principale gelijk heb met mijn andere denkbeelden over bewarende arbeid en onthaasting, maar ik sluit allerminst uit dat ik op een verdraaide manier gelijk zal krijgen. Alle twijfels die ik zelf heb over mijn eigen denkbeelden kunnen niet de zekerheid ondergraven dat de maatschappelijke werkelijkheid over honderd jaar - als er dan nog werkelijkheid is - er wezenlijk anders uit zal zien dan de historische vorm die deze thans heeft aangenomen. Economie en arbeid zullen fundamenteel afwijken van hetgeen wij nu doorgaans verstaan onder economie (= geldeconomie) en arbeid (= beroepsarbeid). Ik moet toegeven dat ik dat 'fundamenteel anders zijn' niet scherp genoeg omschrijf. In mijn artikel over bewarende arbeid doe ik wel een poging met het omschrijven van de andere logica waarop de huishoudelijke arbeid en zorgarbeid stoelt, maar dat grijpt wellicht te veel achteruit in plaats van vooruit, dat moet beter. Er is kritiek nodig om daarin verder te komen, ook kritiek van sceptische juristen. Maar het moet wel kritiek zijn die de bereidheid heeft zich los te maken van de historisch gevormde vanzelfsprekendheden van dit moment. Bijvoorbeeld de vanzelfsprekendheid van de scheiding tussen arbeid en zorg. Ik vind het jammer dat Rikki Holtmaat niet ingaat op mijn pleidooi deze scheiding te doorbreken. In de vrouwenbeweging wordt al jarenlang gepleit voor een herverdeling van alle arbeid. Goeddeels tevergeefs. Het uitblijven van succes wijt ik voor een niet onbelangrijk deel aan het blijven vasthouden aan de vertrouwde scheiding tussen arbeid en zorg: de eerste zou tot de maatschappelijke sfeer behoren en de tweede tot de persoonlijke. Rikki Holtmaat verwoordt deze opvatting op treffende wijze. Ik denk dat daar de hoofdwortel zit van de moeite die zij heeft met mijn artikel. Onder punt 5 schrijft ze: 'Ik

199

Reacties

wens in het algemeen (publiekelijk) te worden beoordeeld op wat ik aan betaalde (creatieve) arbeid doe. Dat ik - macro-economisch gezien - ook nog een bijdrage lever aan het totale nationale produkt, door thuis de sokken te wassen of zelf de gordijnen te naaien, laat mij persoonlijk koud. Ik ontleen aan dat feit geen "self-esteem" (...) Dat werk acht ik niet erg bepalend voor mijn "identiteit". Alleen mijn intimi mogen mij waarderen voor de verzorgende arbeid die ik verricht, evenals zij zelf trouwens!' Deze passage getuigt precies van het gangbare denken dat ik met mijn artikel ter discussie wil stellen. Omwille van het behoud van een leefbare aarde en om recht te doen aan heel veel mensen, waaronder veel vrouwen, vind ik dat

200

de samenleving zo georganiseerd zou moeten worden dat mensen wel 'self-esteem' en bestaanszekerheid kunnen ontlenen aan zorgarbeid en huishoudelijke arbeid. Noch macro-economisch, noch micro-economisch kan dergelijke arbeid geheel worden weggestopt in de sfeer van het louter persoonlijke en private. Dat is eenzelfde misvatting als waarvan de opmerking getuigt die menig man meent te moeten maken dat het emancipatieproces is voltooid, omdat hij immers af en toe de afwas doet. Met alle respect voor de private en persoonlijke sfeer zouden nieuwe sociale bewegingen rondom arbeid, inkomen en natuur juist de publieke en maatschappelijke aspecten van zorgarbeid, van bewarende arbeid, naar voren moeten halen. In

plaats van deze arbeid weg te stoppen in de privé sfeer moeten de alternatieve economische logica en waardehiërarchie ervan scherp uit de doeken worden gedaan, opdat mensen zich hierin kunnen herkennen en er ook maatschappelijke erkenning voor gaan opeisen. De door mij bepleite strategie van de interne ontwikkeling via onbedoelde neveneffecten vergt allerwegen strijd en inzet, ook van juristen als Rikki Holtmaat. Van diverse kanten zijn kennis en kunde, hoop en enthousiasme nodig in om het dubbeltje de 'goeie' kant op te laten vallen, de kant van het verdraaide gelijk omtrent een bewarende kijk op arbeid, economie en natuur. De tijd dringt. Join the party! Raf Janssen

NEMESIS

Verdaagde _ rechten Een visie op rechtsgelijkheid van vrouwen en mannen vanuit Derrida's filosofie van sexuele differenties Mr.J.W.J. van den Oord

In het kader van de discussie in juridische vrouwenstudies over de mogelijkheden van het gelijkheidsbeginsel om de positie van en het denken over vrouwen in positieve zin te veranderen, wordt in deze studie de taalproblematiek centraal gesteld. De taal van het recht stelt het juridisch feminisme voor een probleem: hoe is kritiek mogelijk op juridische discours, terwijl men die kritiek moet formuleren in de heersende taal en terminologie van dat discours. Bij de benadering van dat probleem heeft de auteur aansluiting gezocht bij de differentiefilosofie van de Franse postmodernistische filosoof Jaques Derrida. De met deze filosofie verbonden strategie van de deconstructie tracht de gangbare argumentatiestructuren van een discours van binnenuit te ontregelen onder gebruikmaking van de middelen waarin de structuren zelf voorzien. 'Verdaagde rechten' is verschenen in de nieuwe serie SI-EUR. Omvang 320 pagina's, f68,50 (incl.BTW).

Bestellen Voor telefonische bestellingen kunt u ons distributiecentrum Libresso

bellen: 05700-33155 of faxen: 05700-33834 Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

GOUDA QUINT Postbus 1148, 6801 MK Arnhem

Jenny E. Goldschmidt schetst een autonome ontwikkeling

Recommend Documents