(Intern) conflict. The inheritance of Henry Dunant: International Humanitarian Law. Geert Wilders: meer of minder kans op een veroordeling?

188 MEI 2014

(Intern) conflict The inheritance of Henry Dunant: International Humanitarian Law Dominique Arntz

Geert Wilders: meer of minder kans op een veroordeling? Jeroen Alberda

Een sterke Europese Unie vraagt om sterke nationale parlementen Charles Nysten

(Interne) strijd Het zijn roerige tijden. Interstatelijke conflicten, volksopstanden en burgeroorlogen over de hele wereld beheersen vrijwel dagelijks het nieuws. Hoe zit het met het recht in dergelijke conflicten? Dominique Arntz geeft een introductie in het humanitair oorlogsrecht en de toepassing ervan in hedendaagse conflicten. Op landelijk niveau komt Geert Wilders zo nu en dan in het nieuws en zorgt voor de nodige opschudding in het land. Enige tijd geleden kwam hij in opspraak na de woorden: “willen jullie meer of minder Marokkanen?” Hij is een keer vervolgd (en later vrijgesproken) wegens haatzaaien en het beledigen van moslims. Hoe dient zijn recente uitspraak (strafrechtelijk) juridisch gekwalificeerd te worden? Dat zal Jeroen Alberda in zijn betoog uitdiepen. We blijven bij politici, maar maken een stap van nationaal niveau naar Europees niveau. Op 22 mei 2014 vinden de verkiezingen van het Europese Parlement plaats. De opkomst bij Europese verkiezingen is, in vergelijking met de die van de landelijke verkiezingen voor de Tweede Kamer, erg laag. Charles Nysten zal betogen dat een versterking en Europeanisering van de rol van de nationale parlementen in wisselwerking met het Europees Parlement een oplossing kan bieden voor het zojuist geschetste probleem. Een probleem van een geheel andere orde gaat gepaard met de technologische ontwikkelingen op het gebied van computertechniek. De komst van internet, smartphones en snelle computers hebben computercriminaliteit en de opsporing daarvan ingrijpend veranderd. In het artikel van Yannick Straus komt hacken als opsporingsbevoegdheid, in het licht van de bescherming van de privacy die uit artikel 8 lid 2 EVRM volgt, aan bod. Niet alleen de privacy verdient de nodige wettelijke bescherming. Ook schuldeisers dienen in deze tijden van crisis en wanbetaling beschermd te worden tegen schuldenaren die hun verplichtingen niet nakomen. Een van de wapens waarmee de schuldeiser zich kan weren is het uit artikel 3:290 BW volgende retentierecht. Jeremy Wenno zal in zijn stuk een korte weergave geven over deze materie. Na deze vijftal voorgaande juridische vraagstukken zal Suzanne den Engelse spreken over de praktische toepassing van het recht en deelt haar ervaringen als kandidaat-notaris bij NautaDutilh. In de vorige editie van Actioma sprak Rens Markus over zijn ervaringen als student-stagiair op een groot kantoor. Maar hoe ziet de stap na het behalen van het masterdiploma eruit? Daar zal Suzanne het een en ander over toelichten. Een andere vraag is of de volgende stap wel een (volwaardig) juridische baan dient te zijn. Uit het artikel van Arjan Nijmeijer zal blijken dat een rechtenstudie niet per se hoeft te resulteren in een baan als advocaat of bedrijfsjurist. Ook andere mogelijkheden staan open met een afgeronde rechtenstudie, zoals een baan in de bancaire sector. De keuze die gemaakt moet worden na het behalen van het masterdiploma betreft voor sommige studenten een stap die nog ver in de toekomst is gelegen. Zo zullen de eerstejaarsstudenten na hun propedeusejaar eerst de keuze moeten maken of zij bijvoorbeeld Nederlands of notarieel recht wensen te volgen. Prof. Freek Schols geeft aan dat na een notariële opleiding te hebben genoten er meer mogelijkheden bestaan dan alleen het notarisambt. Naast de eerstejaarsstudenten, staan de derdejaarsstudenten voor een belangrijke keuze. Dit jaar start bijvoorbeeld een nieuwe master: de dubbele master insolventierecht. Prof. Michael Veder zal aangeven wat deze master, die een samenwerking behelst tussen de Radboud Universiteit en de Nottingham Trent University, te bieden heeft.

Adres

Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie

Sam Zuidervliet (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jesper Kone (secretaris)

Redactieraad

prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht

Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer Jeroen Alberda Dominique Arntz Suzanne den Engelse Arjan Nijmeijer Charles Nysten Freek Schols Yannick Straus Michael Veder Koen van Vught Jeremy Wenno

Ontwerp

Studio Julius van der Vaart

Fotografie

Keizer & Koning Fotografie

Druk

GLD Grafimedia, Arnhem

Oplage

2800 exemplaren

ISSN

1380-7129 Ten slotte eindigt deze Actioma met een allerlaatste korte reactie van Koen van Vught op Joseph Fleuren, die in de vorige editie van Actioma de discussie met hem was aangegaan. Met het afsluiten van de discussie of rechtsgeleerdheid nou wel of niet een wetenschap is, sluit ook deze 188ste editie van Actioma af. Rest mij nu niets meer dan de studenten die door docenten worden opgeschud met de te bestuderen stof voor de aankomende tentamens heel veel succes te wensen.

Sam Zuidervliet / hoofdredacteur

2

Abonnement

Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected]

Adverteren?

Neem contact op met Christiaan van der Meer [email protected] of telefoon 06 1172 4735

5

Dominique Arntz The inheritance of Henry Dunant: International Humanitarian Law

21

Yannick Straus Hacken als opsporingsmethode

35

Arjan Nijmeijer Van jurist tot bankier

9

Charles Nysten Een sterke Europese Unie vraagt om sterke nationale parlementen

29

Jeremy Wenno Het retentierecht: een solide beschermingsconstructie voor schuldeisers

37

Freek Schols De notariële opleiding: notariaat, advocatuur en rechterlijke macht

13

Jeroen Alberda Meer of minder kans op een veroordeling?

33

Suzanne den Engelse De (kandidaat-)notaris in vogelvlucht

39

Michael Veder Nieuwe dubbele master is ‘unieke opleiding op het gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’

41

Koen van Vught Recht en wetenschap revisited. Naschrift bij Fleuren, ‘All in the Family’

3

‘How many silent tears were shed that miserable night when all false pride, all human decency even, were forgotten!’ (H Dunant A Memory of Solferino (International Committee of the Red Cross Geneva 1959) [38].)

The inheritance of Henry Dunant: International Humanitarian Law Dominique Arntz Mw. D.M.A. Arntz studeerde Rechtsgeleerdheid aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is masterstudent Public International Law aan de Universiteit van Amsterdam. 4

Back in 1859 Henry Dunant was just a Swiss merchant travelling through Italy, unaware of the fact that this trip would change his life forever. On his way to Napoleon III, Dunant suddenly found himself in the middle of the battlefield situated in Solferino. He was appalled by the misery caused by the battle and the lack of treatment for thousands of wounded soldiers. This horrifying sight made him forget about Napoleon III and Dunant stayed in Solferino. The Swiss merchant decided all wounded combatants had to be treated and organised help for both parties to the conflict, regardless of their loyalty. These experiences would not only change the life of mr. Dunant, but of many more. His efforts would lead to the creation of the well-known International Red Cross and Red Crescent movement and the adoption of many legal instruments on the Law of Armed Conflict.1 1. H Dunant A Memory of Solferino (International Committee of the Red Cross Geneva 1959).

The goal of this article is to explore the Law of Armed Conflict in a basic manner while raising attention for this indispensable area in the (international) rule of law. Through the subject ‘International Humanitarian Law’ in my Master, this particular area of law came to my attention. Since I felt it’s a shame many law students and practitioners are not familiar with the Law of Armed Conflict due to a lack of attention in the general Dutch legal debate, I decided to write this article. Firstly, the Law of Armed Conflict will be explained in general. Secondly, the Geneva Conventions and its Additional Protocols will be outlined in a short and concise manner. Finally, the article will address some of the contemporary challenges and conclude with final remarks.

Law of Armed Conflict: what and when?

2. MN Shaw International Law (6th edn Cambridge University Press Cambridge 2008) [1167].

The Law of Armed Conflict, also known as ius in bello or International Humanitarian Law, covers situations in which conflict has already arisen. This means that ius in bello must be separated from ius ad bellum. Where the former regulates situations of armed conflict, the latter prescribes rules on the resort to force.2 Thus, threats of State A to use force vis-à-vis State B would fall under ius ad bellum and not under ius in bello. Whether International Humanitarian Law (ius in bello) is applicable can however be a difficult question. Where in the time of Henry Dunant armed conflicts mostly took place between States, times have changed. Of course, still a category of armed conflict between two or several states exists, namely the category of ‘International Armed Conflict’. Clear examples of International Armed Conflicts are the two World Wars. However, in the past decades more and more conflicts have arisen between armed groups and States. These types of armed conflict are called ‘Non-International Armed Conflict’. Many people will be familiar with this type of conflict under the name ‘civil war’. In the case of an armed conflict between States any resort to force (against the other State) is sufficient to make International Humanitarian Law applicable. Yet, for a conflict that only takes place within and against one State this is not enough.

3. S Vité ‘Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law: Legal Concepts and Actual Situations’ International Review of the Red Cross (2009) 91 69, 76. 4. See the statement of the ICRC. - - ‘ Syria: ICRC and Syrian Arab Red Crescent maintain aid effort amid increased fighting’ ICRC (24 April 2014).

To prevent that any violent demonstration or internal disturbance would immediately be deemed a Non-International Armed Conflict, certain conditions need to be met first. These conditions consist of a threshold of violence and require a group to be sufficiently organised.3 An example of a current Non-International Armed Conflict is the conflict taking place in Syria.4 The determination of a conflict can seem easy on paper; however, in practice this can be a very delicate exercise. With the classification of a conflict as Non-International Armed Conflict the members of an armed group get certain protection and the group is officially seen as a party to the conflict. Unfortunately, this means that it can be in the interest of States to deny this classification as long as possible.

Geneva Conventions and Additional Protocols

5. HP Gasser and D Thürer International Humanitarian Law Max Planck Encyclopedia of Public International Law (24 April 2014).

Certainly, before the influence of Dunant’s ideas there were rules on warfare as well. Codes of honour, agreements between the belligerents and (local) customs set limits to the consequences of conflict.5 The main legal instruments that regulate current hostilities are the four Geneva Conventions and Additional Protocols I and II. After two brutal world wars in which any method to gain military success was employed, the need for change was felt at the international level.

5

In 1864 the original Geneva Convention was adopted, namely the Convention on the Amelioration of the Condition of the Wounded in the Armed Fields.6 In 1949 this legacy was turned into four specific conventions, adjusted to the realities of modern warfare. The first Geneva Convention covers the wounded and sick in armed forces on the field. The second Geneva Convention protects the wounded and sick in armed forces at sea. The spirit of both of these conventions comes down to the protection of defenceless soldiers. They have a right to receive medical treatment and therefore the personnel taking care of the wounded and sick deserves protection as well under these conventions. The protection even includes the transport of the wounded and sick and the building(s) they are being treated in. The third Geneva Convention outlines another very important category of protected persons, namely: prisoners of war. The two world wars proved that prisoners of war often become the victims of abuse through death walks, over-demanding labour or worse. Therefore, the third convention lays down very precise and strict rules on the conditions under which the prisoners may be held captive during the hostilities. The last, but certainly not least, convention comprehends the protection of civilians in time of armed conflict. This does not only mean the protection of the people living in the region where the conflict is taking place, but also the people living in an occupied territory. The convention addresses the general protection of these vulnerable persons, conditions regulating the internment of civilians and more.7

6. See for more on this HP Gasser and D Thürer International Humanitarian Law Max Planck Encyclopedia of Public International Law (24 April 2014).

7. MN Shaw International Law (6th edn Cambridge University Press Cambridge 2008) [1170-1183].

“The two world wars proved that prisoners of war often become the victims of abuse through death walks, over-demanding labour or worse” All four conventions strike a balance between two principles: military necessity and humanitarian consideration. The core values of the convention come down to protection of those vulnerable in situations of armed conflict. However, if this protection would go too far, States would not want or be able to obey these conventional rules anymore. To state the obvious: it’s of the utmost importance that States do believe in compliance with the provisions of the conventions, otherwise the conventions will turn into meaningless pieces of paper. The four Geneva Conventions only apply to situations of International Armed Conflict. Only one provision in each convention is applicable to Non-International Armed Conflicts, which is the common article 3. In this article a minimum level of protection for persons not taking an active part in hostilities and the wounded and sick is laid down. Apart from this common article, Additional Protocol II provides for protection of those living in a Non-International Armed Conflict, in particular the wounded and sick and the civilian population.8 The other Additional Protocol (I) extends the provisions on the International Armed Conflicts including the principles of distinction (between civilians and combatants), of proportionality, of precautions (in attack) and the principle governing the use of weapons.9 Furthermore, it must be mentioned that there is more to International Humanitarian Law than just the Geneva Conventions and its Additional Protocols. Next to these instruments many rules have a customary status10 and/or have been laid down in other conventions. Next to the specific treaties on situations of conflict, human rights treaties regulate the rights of groups and individuals in both times of peace and conflict. International Humanitarian Law must be seen as a lex specialis and therefore some rights and obligations under human rights can be derogated from during armed conflict.11 However, the prohibition on torture is a good example of a right that is deemed non-derogable at all times, including those of intense conflict.

6

8. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II) of 8 June 1977. 9. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) of 8 June 1977.

10. See for example the ICRC study on customary international law. JM Henckaerts ‘Study on Customary International Humanitarian Law: A Contribution to the Understanding and Respect for the Rule of Law in Armed Conflict’ International Review of the Red Cross (2005) [87]. 11. HP Gasser and D Thürer International Humanitarian Law Max Planck Encyclopedia of Public International Law (24 April 2014).

12. Rome Statute of the International Criminal Court (adopted 17 July 1998, entered into force 1 July 2002) 2187 UNTS 3, art 1 and 5.

13. ‘Syria Crisis: ‘Torture’ Photos Shown to UN Security Council’ BBC News (24 April 2014).

Notwithstanding the amount and importance of all aforementioned conventional and customary rules, consequences have proven to be necessary to ensure their compliance. Apart from national or military investigations and punishments, the International Criminal Court has the power to ‘exercise its jurisdiction over persons for the most serious crimes of international concern’xas stated in article 1 of the Rome Statute. The Court has inter alia jurisdiction over war crimes, according to article 5 Rome Statute.12

Contemporary challenges

Even though International Humanitarian Law might seem to cover distant situations for many of us, it still proofs to be relevant up till today. The on-going conflict in Syria and its consequences are unfortunately an example of the rationale behind limits to warfare. Chemical weapons were used against civilians, evidence of the systematic torture of detained persons has recently been submitted to the Security Council13 and the extent of suffering for millions of others is immeasurable. The conflict also shows how International Humanitarian Law is faced with challenges in situations of Non-International Armed Conflicts. When the conflict is not being fought between two States’ armed forces, the line between combatants and civilians can be easily blurred. For who is actually a combatant and how can they be distinguished? In practice the answer to this question can be hard to find. The answer, however, has great consequences. For example, this is important for the question whether somebody can be targeted or not.

“The on-going conflict in Syria and its consequences are unfortunately an example of the rationale behind limits to warfare”

14. See GH Aldrich ‘The Taliban, Al Qaeda and the Determination of Illegal Combatants’ American Journal of International Law (2002) and L Vierucci ‘Is the Geneva Convention on Prisoners of War Obsolete?’ Journal of International Criminal Justice (2004) [866-871].

15. For more information on cyber warfare see MN Schmitt (ed) Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare (Cambridge University Press Cambridge 2013).

The so-called ‘war on terrorism’ has shown that globalisation also influenced International Humanitarian Law. A global war was declared against a phenomenon (terrorism), without real clarity on the location or identity of the opposite party to the conflict (the ‘terrorists’). The definitions of armed conflict and combatants were stretched by the United States in order to target and detain members of the Taliban and Al-Qaeda. In particular the statement that Taliban combatants did not deserve the status of ‘Prisoner of War’ was met with much resistance in the international debate.14 Lately much attention has been drawn to a very new method of armed conflict: cyber warfare. With the rise of technology, computers and the Internet, the hacking of communications, machineries or government sources has become a potential military strategy. The traditional rules of International Humanitarian Law might need interpretation in light of these high-tech practices. When does a cyber attack become an attack under International Humanitarian Law? Are material effects needed? Does certain electronic data deserve protection similar to the protection of cultural property?15 Many more questions can be raised in this respect. However, the answers remain unclear.

Conclusion

Even though there had been rules on warfare for centuries, Henry Dunant inspired States to agree upon an international convention on the protection of wounded soldiers for the first time. Thereafter, many more legal instruments on International Humanitarian Law have been adopted including the four Geneva Conventions and its Additional Protocols. Practice shows that these rules and their implementation will continue to be challenged with the development of new types of conflict and weapons. Nevertheless, millions of people around the world have special and legal protection in times when it is needed the most.

Do you feel inspired to deepen your knowledge and debate on the contemporary challenges of International Humanitarian Law? Please take a look at the Frits Kalshoven Competition, in which Dutch and Belgium university teams compete against each other through simulations and a Moot Court experience. Are you really determined? Apply for the renowned international Jean-Pictet Competition. It might be an experience you will never forget…

7

Een sterke Europese Unie vraagt om sterke nationale parlementen Charles Nysten C.E.R. Nysten heeft Europees recht gestudeerd aan de Universiteit Leiden en internationale politieke economie aan de London School of Economics.

8

Van 22 tot 25 mei vinden er in de 28 lidstaten van de Europese Unie (EU) verkiezingen plaats voor het Europees Parlement. Na het Verdrag van Lissabon heeft het Europees Parlement op steeds meer beleidsterreinen medebeslissingsbevoegdheid gekregen. ‘Brussel’, en daarmee het Europees Parlement, gaat (in toenemende mate) over zaken als het vrij verkeer binnen de Europese interne markt, handel, asiel, milieu, landbouw en vervoer. De paradox wil dat deze groeiende macht voor het Europees Parlement niet gepaard is gegaan met een stijgende opkomst bij de Europese verkiezingen. Legitimiteit

1. Europees Parlement, Turnout at the European elections (1979-2009), te raadplegen via: .

2. A. Maurer & W. Wessels (eds.), National Parliaments on their way to Europe: losers or latecomers?,Baden-Baden: Nomos 2001. 3. Zie Case 26/62, Van Gend en Loos [1963]; Case 6/64, Costa v ENEL [1964] ECR 585. 4. J. Weiler, The transformation of Europe, Yale Law Journal, Vol. 100: p. 2403-2483. 5. Concept van ‘permissive consensus’ komt toe aan: A. Hurrelmann, European Democracy, the 'Permissive Consensus' and the Collapse of the EU Constitution, European Law Journal, Vol. 13(3), p. 343-359. 6. F. Scharpf, Governing in Europe: effective and democratic?,Oxford University Press: Oxford 1999.

7. Zo werd bij de verdragen van Maastricht (1992) en Amsterdam (1999) het subsidiariteitsbeginsel vastgelegd en volgde de erkenning van de positie van nationale parlementen binnen de Europese samenwerking. Zie voor eenbespreking: C. Fasone& E. Griglio, Can fiscal councils enhance the role of national parliaments in the European Union? A comparative analysis, In: B. de Witte, H. Héritier, A.H. Trechsel (eds.), The Euro Crisis and the State of European Democracy: Fiesole, European University Institute 2013, p. 264-305. 8. Zie artikel 12 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het tweede protocol bij het VWEU.

9. Minimaal een derde van de nationale parlementen van de 28 lidstaten moet bezwaar maken voordat de Commissie haar voorstel moet heroverwegen. In bicamerale stelsels heeft de senaat en het parlement elk één stem. In totaal zijn er 56 stemmen waarvan er dus ten minste 19 bezwaar moeten indienen. Dat betekent dat in 10 lidstaten parlementen in verweer moeten komen.

Bij elke vijfjaarlijkse stembusgang sinds 1979 - gemiddelde opkomst van ongeveer 62% - is deze opkomst gestaag gedaald tot een Europees gemiddelde van 43% in 2009 (krap 37% in Nederland).1 Voor elke democraat is dit een pijnlijke constatering. Binnen de Europese instituties is het Europees Parlement namelijk de enige institutie met een direct mandaat van de kiezer. Een gemankeerde legitimiteit verzwakt echter haar positie en daarmee de democratische controle. In dit artikel wil ik uiteenzetten dat een versterking en Europeanisering van de rol van de nationale parlementen in wisselwerking met het Europees Parlement mogelijk een oplossing kan bieden. In paragraaf 3 bespreek ik de ontwikkeling van de positie van nationale parlementen binnen de Europese integratie. In paragraaf 4 zal ik vervolgens ingaan op de noodzaak voor een Europese rol van nationale parlementen, waarna paragraaf 5 de mogelijkheden daarvoor verkent. Paragraaf 6 bevat de conclusie.

De ontwikkeling van de positie van nationale parlementen

Nationale parlementen werden tot voor kort gezien als de verliezers, of op zijn minst als laatkomers, binnen het proces van Europese integratie.2 De voorrang en directe doorwerking3 van het Europese recht, mede geholpen door interpretaties van het Europees Hof van Justitie4 alsook de groei van bevoegdheden van de Europese instituties, zorgden mettertijd voor een tegenbeweging bij de nationale volksvertegenwoordigingen. Met de introductie van de meerderheidsbesluitvorming op steeds meer terreinen in de Raad van Ministers is de ‘permissive consensus’5 over de Europese integratie onder de Europese bevolking en binnen de nationale parlementen langzaam beginnen te kantelen. In deze omslag won inputlegitimiteit (inspraak) aan belang en werd duidelijk dat outputlegitimiteit (resultaat) niet langer alleen volstond ter legitimering van het proces van Europese integratie.6 Hoewel de versterking van het Europees Parlement in eerste instantie centraal stond in de versterking van de inputlegitimiteit, hebben ook de nationale parlementen bij de Verdragen van Maastricht (1993) en Amsterdam (1999) stappen gezet.7 Met het Verdrag van Lissabon hebben de nationale parlementen pas echt tanden gekregen. Het Verdrag van Lissabon geeft namelijk voor het eerst een formele aanzet tot een bevoegdheidsverdeling tussen de lidstaten en de EU. Deze bevoegdheidsverdeling is weliswaar geen uitputtende catalogus van competenties (Kompetenzkatalog), maar het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bevat in de artikelen 3, 4 en 6 voor het eerst wel een opsomming van de bevoegdheden van de EU. Nationale parlementen hebben het recht om op basis van deze bevoegdheidsverdeling en het principe van subsidiariteit8 in verweer te komen tegen voorstellen van de Europese Commissie via de gele (en oranje) kaartprocedure. Op de procedurele hordes binnen deze bezwaarprocedure valt het nodige af te dingen. Zo dienen binnen acht weken minimaal tien lidstaten hun bezwaar kenbaar te maken. In bicamerale systemen zelfs bij monde van het hoger- én het lagerhuis.9 Deze procedure is wel een interessante vinding van het Verdrag van Lissabon, omdat het nationale parlementen tot pionnen van het Europese schaakbord maakt.

Gescheiden sferen die elkaar onvoldoende kunnen confronteren

De nationale en Europese democratische ordening worden nu nog veelal gezien als gescheiden sferen waarbij de Raad van Ministers het scharnierpunt tussen beide vormt. De subsidiariteitsprocedure uit het Verdrag van Lissabon doorbreekt deze scheiding der sferen, maar de klassieke zienswijze, waarbij de verhoudingen tussen Europa en de lidstaten zich op twee schaakborden afspelen, is dominant gebleven. De Raad van State maakt in haar advies aan de Eerste Kamer over de verankering van de democratische controle bij de hervormingen in het Europees economisch bestuur, eenzelfde

9

onderscheid tussen het nationale en het Europese niveau.10 De Raad signaleert dat nationale parlementen steeds meer de Europese procedures moeten volgen op het gebied van economisch- en begrotingsbeleid. Haar remedie is logisch: verzeker voorafgaande nationale parlementaire instemming binnen deze Europese procedures, want zo is er immers een direct nationaal democratisch mandaat.11 Daarnaast pleit de Raad van State voor een parlementair orgaan dat speciaal wordt ingericht voor de Eurozone (binnen of buiten het Europees Parlement) om zo de besluitvorming op het gebied van de Economische en Monetaire Unie op Europees niveau scherper te kunnen volgen. Beide adviezen van de Raad van State zijn waardevol, waarbij de aanbeveling voor de versterking van de nationale procedures reeds is gerealiseerd. De aanbevelingen zijn echter ook beperkend, omdat ze de Europese en nationale politiek als gescheiden systemen zien. Geredeneerd binnen deze denkwijze moet een gepercipieerd democratisch tekort binnen de respectievelijke sfeer worden opgelost. Voor het Europese domein betekent dit een sterkere positie van het Europees Parlement en voor het nationale domein een sterker controlerend nationaal parlement. Een tendens in deze richting is wenselijk en ook waarneembaar. Zo controleren de (Noord-)Europese parlementen hun regering scherper rondom een vergadering van de Europese Raad van regeringsleiders, door zowel vooraf als achteraf de regering ter verantwoording te roepen.12 Dit is echter iets anders dan een Europese positie voor nationale parlementen vis-à-vis de Europese instituties. En dat is een ontwikkeling die complementair aan de versterking van de verantwoording binnen de nationale en Europese sfeer zou moeten worden ingezet.

10. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, nr. AB.

11. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, nr. AB.

12. C. Hefftler& W. Wessels, The democratic legitimacy of the EU’s economic governance and national parliaments, IAI Working Papers 2013/13.

“De bevoegdheden van de EU zijn de resultante van de democratische processen binnen deelnemende lidstaten waarin nationale parlementen een beslissende rol spelen” Een dergelijke Europeanisering van de rol nationale parlementen lijkt wenselijk om drie redenen. Allereerst lijken nationale parlementen, afgaande op de opkomst bij verkiezingen, een grotere legitimiteit te genieten dan het Europees Parlement. De opkomst bij de Nederlandse Tweede Kamerverkiezingen in 2012 bedroeg met 74,6% ruim het dubbele van de laatste Europese verkiezingen in 2009.13 Ten tweede is de versteviging van de Europese rol van nationale parlementen de erkenning van het bestaan van een politieke scheidslijn tussen het nationale en het Europese vlak. Het Europees Parlement heeft simpelweg een ander belang bij de voortschrijding van de bevoegdheidsverdeling in Europa dan een nationaal parlement vanwege haar eigen positie binnen de Europese integratie en haar pan-Europese kiezersmandaat. Deze wrijving tussen nationale parlementen enerzijds en de Europese sfeer in de vorm van het Europees Parlement en de Europese Commissie anderzijds wordt nu institutioneel toegedekt via de Raad van Ministers. Deze breuklijn moet meer naar voren worden gebracht. De Raad van Ministers doet dit onvoldoende, want nationale parlementen en nationale regeringen hebben immers ook niet altijd gelijke belangen. De scheidslijn tussen wat nationaal en wat Europees moet is, kortgezegd, een essentiële scheidslijn en politiek twistpunt binnen de Europese integratie: deze moet worden gepolitiseerd. Ten derde volgt een erkenning van de Europese rol van nationale parlementen logisch uit de Europese verdragen. In het Verdrag zijn de lidstaten de ultieme bron van de bevoegdheden voor de EU.14 De EU heeft enkel bevoegdheden als de lidstaten dat toestaan. De Europese verdragen beginnen niet met het ronkend Amerikaanse ‘We the people’, maar met het sobere ‘Wij de lidstaten’. De bevoegdheden van de EU zijn daarmee de resultante van de democratische processen binnen deelnemende lidstaten waarin nationale parlementen een beslissende rol spelen. Het lijkt om deze redenen passend om nationale parlementen een meer nadrukkelijkere rol te geven binnen de besluiten die binnen de Europese sfeer vallen.

10

13. Ook in andere landen is de opkomst bij nationale verkiezingen robuust rondom dit niveau van 70%, terwijl de opkomst bij de Europese verkiezingen verder is weggezakt. Zie P. Delwit, The End of Voters in Europe? Electoral Turnout in Europe since WWII, Open Journal of Political Science, Vol.3 (1), p. 44-52.

14. Zie artikel 1 VWEU: “Bij dit Verdrag richten de HOGE VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN tezamen een EUROPESE UNIE op, hierna "Unie" te noemen, waaraan de lidstaten bevoegdheden toedelen om hun gemeenschappelijke doelstellingen te bereiken (…)”. Cursief aangebracht door auteur.

Wrijving organiseren: een versterking van de positie van nationale parlementen

Nationale parlementen moeten kunnen botsen met de instituties in de Europese sfeer, maar hoe valt deze wrijving te organiseren? De belangrijkste breuklijn tussen de nationale sfeer en de Europese sfeer is ontegenzeggelijk de bevoegdheidsverdeling tussen beide. Wat mag Europees en wat moet nationaal? Bezien door deze lens moeten nationale parlementen hun stem kunnen laten horen over wat er op de Europese agenda staat. Nationale parlementen moeten daarbij enerzijds kunnen optreden als vetospeler door zaken van de Europese agenda af te halen als zij menen dat aan nationale bevoegdheden wordt getornd. Anderzijds, moeten nationale parlementen een meer constructieve rol als initiërende partij voor nieuw beleid op zich kunnen nemen door zaken op de Europese agenda te zetten.

15. Conférence des organesspécialisés dans les affaires communautaires (COSAC) is in mei 1989 in Madrid opgericht door de voorzitters van de parlementen van de lidstaten met het doel de rol van de nationale parlementen in het Europese proces te versterken.

Een voor de hand liggende mogelijkheid ter versterking van de positie van nationale parlementen als vetospeler binnen de Europese agenda is een verruiming van de huidige subsidiariteitsprocedure. Twee verbeteringen zijn denkbaar. Allereerst is de bezwaartermijn van acht weken binnen de huidige gele kaartprocedure aan de krappe kant voor het mobiliseren van parlementen in tien lidstaten. Een verdubbeling van de termijn naar 16 weken ligt in de rede zonder dat hiermee het Europese wetgevingsproces nodeloos wordt vertraagd. In het verlengde daarvan moeten nationale parlementen wel hun verantwoordelijk nemen door de interparlementaire afstemming te verbeteren. Deze afstemming kan verbeterd worden door binnen de halfjaarlijkse Europese interparlementaire assemblee COSAC15 een gespecialiseerd orgaan voor subsidiariteitskwesties op te richten dat vaker vergadert en daarmee snel een reactie van nationale parlementen kan coördineren. Ten tweede moet de gele kaartprocedure meer tanden krijgen door de introductie van een rode kaart. Als een eenvoudige meerderheid van nationale parlementen een subsidiariteitsbezwaar indient moet de Commissie haar voorstel herzien, tenzij de Raad van Ministers het Commissievoorstel alsnog unaniem aanneemt. Door de versterking van de subsidiariteitsprocedure wordt de positie van nationale parlementen als vetospelers versterkt, waardoor er een (afgedwongen) dialoog tot stand komt tussen de Europese en de nationale sfeer.

“Het lijkt passend om nationale parlementen een meer nadrukkelijkere rol te geven binnen de besluiten die binnen de Europese sfeer vallen” 16. Artikel 17(2) VEU.

Een tweede mogelijkheid is de introductie van een groene kaartprocedure waarmee de nationale parlementen het initiatiefrecht naar zich toe kunnen trekken. De Europese Commissie heeft binnen de Europese sfeer het monopolie op het initiatiefrecht.16 Dit leidt tot een vreemde asymmetrie waarbij de Europese sfeer wel invloed uitoefent op wat de nationale sfeer vermag, maar de nationale parlementen slechts zeer beperkt invloed uit kunnen oefenen op de Europese agenda. Een groene kaart dwingt nationale parlementen bovendien na te denken over welke zaken zij op Europees niveau willen regelen en op welke wijze. Een recht op initiatief zou bestaan als een vijfde van de nationale parlementen met een gezamenlijk voorstel komt, waarna de Europese Commissie een advies kan uitbrengen. Het voorstel met advies kan dan worden voorgelegd aan de Raad van Ministers en het Europees Parlement voor een normale wetgevingsprocedure.

Conclusie

Deze voorstellen leiden tot een directe betrokkenheid van nationale parlementen in de Europese politiek. Nationale parlementen kunnen met een groene en rode kaart zaken van de Europese agenda halen of juist eraan toevoegen. Dergelijke bevoegdheden geven meer legitimiteit aan de zaken waarvan wordt besloten die op Europees niveau te regelen. Ontegenzeggelijk zullen deze procedures ook het politieke conflict tussen lidstaten en de Europese instituties doen toenemen. Dat is wenselijk, want een van de belangrijkste politieke breukvlakken over de Europese integratie uit zich nog in onvoldoende mate in politieke conflicten op Europees niveau. De verwachting is bovendien dat meer wrijving tussen het nationale en Europese niveau ook leidt tot meer (media-)aandacht en betrokkenheid bij Europa en daarmee tot meer glans aan de Europese politiek.

11

Meer of minder kans op een veroordeling? Jeroen Alberda J. Alberda is masterstudent Strafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

12

Op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 wist PVV-leider Geert Wilders zichzelf wederom tot ‘hét gespreksonderwerp bij de koffieautomaat’ te kronen. Hij bewerkstelligde dit door zich tot zijn aanhang te richten met de vraag: ‘Willen jullie in deze stad en in Nederland meer of minder Marokkanen?’ Het aanwezige publiek scandeerde luidkeels ‘Minder! Minder! Minder!’, waarop Wilders reageerde: ‘Dan gaan we dat regelen’. De centrale vraag in deze bijdrage is of een eventuele nieuwe vervolging van Wilders op basis van deze uitlatingen tot een veroordeling kan leiden. Huidige stand van zaken

Geert Wilders verscheen in 2011 voor de strafrechter. Destijds werd het beledigen van een groep mensen (art. 137c Sr) en het aanzetten tot haat en discriminatie (137d Sr) ten laste gelegd. Hoewel het OM destijds besloot om niet tot vervolging over te gaan, moest Wilders toch voor de strafrechter verschijnen. Een groep belanghebbenden had namelijk een klacht op grond van artikel 12 Sv ingediend bij het Hof Amsterdam. Deze procedure verschaft de burger een mogelijkheid om de beslissing van het Openbaar Ministerie (hierna: OM), dat niet overging tot vervolging, te laten toetsen door de rechter. Het Hof Amsterdam gaf het OM vervolgens de opdracht om Wilders toch te vervolgen. Die strafzaak leidde uiteindelijk tot een vrijspraak.

1. ‘Ruim 5000 aangiften tegen Wilders’, Algemeen Dagblad 3 april 2014, www.ad.nl.

2. ‘College Radboud Universiteit doet mede aangifte tegen Wilders’, 25 maart 2014, www.ru.nl.

Na de uitspraken die Wilders op de avond van 19 maart 2014 deed, is menigeen van oordeel dat Wilders de grens van het toelaatbare ditmaal wel heeft overschreden. Ruim 5000 mensen hebben inmiddels aangifte tegen Wilders gedaan.1 Ook het college van bestuur van de Radboud Universiteit vond dat Wilders met zijn uitlatingen te ver is gegaan en marcheerde samen met het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen en andere sympathisanten naar het Nijmeegse politiebureau om aangifte te doen. “We kunnen niet accepteren dat een bevolkingsgroep zo wordt buitengesloten”, aldus rector magnificus Bas Kortmann.2 Op het moment van schrijven heeft het OM nog niet bekend gemaakt wat het van plan is met de uitlatingen van Wilders op de dag van de gemeenteraadsverkiezingen. Mogelijk beslist het OM opnieuw om de zaak niet voor de strafrechter te brengen. Het is eveneens goed mogelijk dat er in dat geval opnieuw een klacht op basis van artikel 12 Sv zal worden ingediend, gezien het grote aantal aangiften dat inmiddels tegen Wilders is gedaan. De toekomst is op dat gebied nog in nevelen gehuld.

3. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012, 370, m. nt. P.A.M. Mevis.

In deze bijdrage zal ik mij echter niet toespitsen op de vraag hoe waarschijnlijk een eventuele strafvervolging is, maar op de vraag hoe kansrijk een veroordeling is indien er wel een vervolging zal plaatsvinden. Wel liggen die vragen in elkaars verlengde, omdat de beslissing van het Openbaar Ministerie om wel of niet te vervolgen in grote mate afhankelijk is van de vraag hoe groot de kans op een veroordeling is. Om de centrale vraag van deze bijdrage te kunnen beantwoorden zal ik de uitspraken van Wilders op de avond van 19 maart 2014 toetsen aan de hand van het juridisch toetsingskader van art. 137d Sr en in het bijzonder hoe dat is gebruikt tijdens de strafzaak van 2011 (hierna te noemen ‘de zaak-Wilders 2011’).3 Daarbij zal ik eerst bespreken wat precies dient te worden verstaan onder de bestanddelen ‘aanzetten tot’ en bekijk ik in hoeverre de vrijheid van meningsuiting de strafbaarheid aan de uitlating kan ontnemen. Vervolgens ga ik in op de betekenis van de bestanddelen ‘aanzetten tot haat c.q. discriminatie’. Daarna komt aan de orde in hoeverre ‘opzet’ een rol speelt in artikel 137d. Eveneens zal ik bespreken in hoeverre de vrijheid van meningsuiting disculperend kan werken. Ten slotte plaats ik de uitlatingen die Wilders tijdens de verkiezingsavond heeft gedaan in het geschetste toetsingskader. Ik wil hierbij kort vermelden dat niet alle bestanddelen van art. 137d aan bod komen, omdat deze in dit geval naar mijn mening niet tot mogelijke probleemstellingen leiden.

13

Toetsingskader Aanzetten tot

De rechtbank stelt in de zaak-Wilders 2011 dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever voor de uitleg van het bestanddeel ‘aanzetten tot’ aansluiting heeft gezocht bij het in art. 131 Sr neergelegde delict ‘opruien’.4 Het begrip ‘opruien’ wordt in dat artikel uitgelegd als: ‘aanzetten tot iets ongeoorloofds’. Dit begrip is ruimer dan de term ‘uitlokken’, waardoor ook het stimuleren en versterken van bepaalde sentimenten onder de reikwijdte van art. 137d valt.5

4. Kamerstukken II, 1967/68, 9724, nr. 3, p. 5.

5. Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, artikel 137d, aant. 2.

Samenhang en context

De strafbaarheid van een uitlating hangt grotendeels af van de samenhang en context waarin deze is gedaan. Of een uitlating aanzet tot haat en discriminatie is namelijk afhankelijk van de betekenis die aan de bewoording kan worden gegeven en in welke samenhang en context dat is gebeurd. In het Combat 18-arrest overweegt de Hoge Raad dat ‘uitingen niet op zichzelf dienden te worden bezien, doch tevens in de omstandigheden van het geval en in het licht van de mogelijke associaties die zij wekken’.6 Hoewel het in deze zaak de vraag betrof of de teksten die op t-shirts waren gedrukt een strafbaar feit opleverden, lijkt mij dat deze rechtsregel eveneens toepasbaar is op mondelinge uitingen. Het is dus van groot belang welke onderlinge samenhang er tussen uitlatingen bestaat. Een ander belangrijk voorbeeld uit de rechtspraak is de strafzaak tegen de politicus Hans Janmaat, voormalig voorman van de Centrum Democraten. Janmaat deed tijdens een manifestatie de uitspraak: ‘Wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af’. Omdat andere aanwezigen kreten riepen als ‘vol is vol’, en ‘eigen volk eerst’, kon de uitlating volgens de Hoge Raad niet anders worden gezien dan ’te zijn gericht op het uitzetten van etnische minderheden uit de Nederlandse samenleving’.7 In dat geval moest de uitspraak van Hans Janmaat dan ook worden uitgelegd als: ‘alle buitenlanders moeten er uit’. Mijns inziens is het echter niet wenselijk om de betekenis van een uitlating te laten afhangen van wat omstanders eventueel op dat moment hebben geroepen. Daardoor zou een te grote verantwoordelijkheid worden gelegd bij iemand die een groep wil toespreken. Er kunnen immers altijd vreemde lieden bij een bijeenkomst of demonstratie ronddwalen, waarbij de redenaar het niet in de hand heeft wat die personen eventueel zullen gaan roepen.

6. HR 23 november 2010, NJ 2011, 115, m.nt. P.A.M. Mevis.

7. HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634, m.nt. A.C. 't Hart.

“Of een uitlating aanzet tot haat en discriminatie is afhankelijk van de betekenis die aan de bewoording kan worden gegeven en in welke samenhang en context dat is gebeurd” Aanzetten tot haat

De rechtbank definieert in de zaak-Wilders haat als een ‘extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid’. Deze definitie lijkt onder meer te zijn ontleend aan de uitleg van het begrip ‘haat’ die in Duitse juridische literatuur gangbaar is.8 Een uitlating moet volgens de rechtbank een ‘krachtversterkend element’ bevatten om tot te kunnen aanzetten tot haat. Wat de term krachtversterkend element inhoudt, verduidelijkt de rechtbank echter niet. Volgens het OM hangt het antwoord op de vraag of een uitlating een krachtversterkend element bevat af van de omstandigheden van het geval. Als zich omstandigheden voordoen waarbij er al spanning tussen twee groepen is, kan een relatief onschuldige uitlating olie op het vuur gooien en daardoor haatzaaiend van aard zijn. Een voorbeeld is de zaak Zana tegen Turkije,9 waarin een voormalig burgemeester in een interview zegt dat hij de PKK steunt. Een dergelijke opmerking kan de spanning tussen groepen verergeren en een situatie doen exploderen. Uit jurisprudentie blijkt eveneens dat er sprake moet zijn van een ‘intrinsieke conflictueuze tweedeling’,10 wat vrij vertaald kan worden als een escalatie van het ‘wij-zij-gevoel’.

14

8. J. Remmeling, 'Die strafbarkeit der Rassendiskriminiering in den Niederlanden‘, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlijn: 1985, p. 613.

9. EHRM 25 november 1997, nr. 18954/91, Zana/Turkije.

10. HR 2 april 2002, NJ 2002, 241 m.nt. P.A.M. Mevis.

11. A.L.J. Janssens, A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 220.

12. Idem, p. 219.

Janssens en Nieuwenhuizen menen echter dat er meer aan de hand moet zijn, namelijk dat van de uitlating redelijkerwijs kan worden verwacht dat deze geweld tegen een groep tot gevolg heeft.11 Ik ben dezelfde mening toegedaan. Het aanwakkeren van gevoelens is mijns inziens te abstract en levert bovendien geen direct gevaar op waartegen de samenleving dient te worden beschermd. Pas wanneer het duidelijk is dat een uitlating direct of indirect aanzet tot geweld, zou sprake kunnen zijn van een gevaarzettende situatie. Een dergelijk vereiste lijkt echter niet in het bestanddeel ‘aanzetten tot haat’ te zijn verdisconteerd. Wel is deze opvatting volgens Janssens en Nieuwenhuis in lijn met artikel 20 lid 2 van het IVBPR, dat staten die bij het verdrag zijn aangesloten verplicht het propaganderen van op ‘nationale afkomst gebaseerde haatgevoelens die aanzetten tot discriminatie, vijandigheid of geweld’ bij wet te verbieden.12

“De rechtbank definieert in de zaak-Wilders haat als een ‘extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid’” Aanzetten tot discriminatie

13. Requisitoir Wilders, 25 mei 2011, p. 59.

14. Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie.

15. A.L.J. Janssens, A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p. 224.

Aanzetten tot discriminatie is het doen van een uitlating die ten doel heeft bij anderen het idee op te wekken of te versterken om een bepaalde groep mensen discriminatoir te behandelen.13 Volgens de rechtbank in de zaak-Wilders 2011 kan voor het begrip ‘discriminatie’ aansluiting worden gezocht bij artikel 90quater Sr, dat luidt: “elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast”. In de zaak-Wilders 2011 stelt de rechtbank dat een krachtversterkend element hierbij niet is vereist, omdat discriminatie een concreet beschreven gedraging is. Janssens en Steur menen dat het op grond van het IVURD14 voor de hand ligt dat ook het aanzetten tot discriminerende regelgeving onder de werkingssfeer van art. 137d valt, omdat de bedoeling achter het verdrag (onder meer) is de racistische politieke meningsvorming onmogelijk te maken.15 Discriminatie kan onder omstandigheden echter wel gerechtvaardigd zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan een maatregel waarbij kinderen worden onttrokken aan de opvoeding door hun zeer gehandicapte ouders.

Wegens ras

16. ‘Vervolging Wilders blijft lastig, ook na nieuwe uitspraken’ Trouw 20 maart 2014, online te raadplegen.

17. ‘Pvda-kamerlid Samsom ontzet over overlast straattuig’, NRC 15 september 2011, online te raadplegen. 18. ‘Hoogleraar: Uitspraken Samsom en Spekman over Marokkanen niet over de grens’, De Gelderlander 3 april 2014, online te raadplegen.

In de zaak-Wilders 2011 is de rechtbank niet nader ingegaan op het bestanddeel ‘wegens ras’. Toch voel ik mij genoopt hier enkele opmerkingen over te maken. Hoogleraar Henny Sackers stelt in Trouw dat een nieuwe vervolging van Wilders lastig blijft: ‘Wilders sprak nu over ‘Marokkanen’. Dat is geen geloof, en ook geen ras, maar een nationaliteit. Dat is volstrekt nieuw: daar staat niets over in de wet’.16 Sackers herhaalt het zojuist genoemde standpunt in de Gelderlander met betrekking tot de uitlating van Pvda-leider Diederik Samsom, die verkondigde dat Marokkaanse jongeren een ‘etnisch monopolie’ hebben op overlast.17 ‘Deze uitspraken zijn niet racistisch’, meent Sackers. ‘Je mag mensen niet discrimineren op basis van ras, geaardheid of geslacht. Maar over nationaliteit staat er niets in de wet. Daarom was het Polen-meldpunt van Wilders ook niet strafbaar.’18 Sackers lijkt hiermee te impliceren dat de wetgever ervoor heeft gekozen om het aanzetten tot haat of discriminatie wegens nationaliteit niet strafbaar te stellen. Mevis lijkt in zijn annotatie bij de uitspraak in de zaak-Wilders 2011 eveneens van opvatting dat niet tot een bewezenverklaring van art. 137d kan worden gekomen, indien de ten laste gelegde uiting gericht is op een groep mensen van een bepaalde nationaliteit. Volgens Mevis kan het bestanddeel ‘wegens ras’ dan niet worden bewezen.

15

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de opvatting van Sackers en Mevis echter moeilijk stand kan houden. In een arrest van 14 maart 198919 stelt de Hoge Raad namelijk dat blijkens de memorie van toelichting20 artikel 137d Sr is ingevoerd naar aanleiding het IVDUR en dat ‘het - in die artikelen niet nader omschreven - woord ‘ras’ dient te worden uitgelegd naar de kennelijke strekking van de in art. 1 van voormeld Verdrag gegeven opsomming, waarin naast ‘ras’ ook worden genoemd: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.’ Goed en kort: de wetgever heeft aan het begrip ‘ras’ een ruime uitleg willen geven. A-G Meijers en annotator Schalken lijken deze rechtsregel te onderschrijven. In 2002 werd de Hoge Raad een zaak voorgelegd waarin het Hof Amsterdam oordeelde dat het begrip ‘ras’ extensief dient te worden uitgelegd aan de hand van art. 1 IVDUR.21 A-G Machielse concludeerde in deze zaak, met verwijzing naar eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad,22 dat het middel dat tegen dit oordeel van het Hof was ingediend niet tot cassatie kon leiden. De Hoge Raad volgde Machielse en lijkt dus vast te houden aan de opvatting dat het begrip ‘ras’ ruim dient te worden uitgelegd, wat betekent dat aanzetten tot haat of discriminatie wegens nationaliteit wel degelijk strafbaar kan zijn.

19. HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29, m.nt. T.M. Schalken. 20. Kamerstukken II, 1967/68, 9724, nr. 3, p. 4.

21. HR 2 april 2002, NJ 2002, 421, m.nt. P.A.M. Mevis. 22. HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361.

Opzet

Opzet komt als zelfstandig woord in art. 137d niet voor, maar ligt besloten in het woord ‘aanzetten tot’. Art. 137d is een formeel delict, wat wil zeggen dat het opzet gericht moet zijn op de gevaarzetting, en niet op het concrete gevolg als zodanig. In lagere rechtspraak is diverse malen aangenomen dat voorwaardelijk opzet voldoende kan zijn om opzet aanwezig te achten. De rechtbank Utrecht overwoog bijvoorbeeld dat er sprake was van opzet omdat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat personen of groepen in de maatschappij de afbeeldingen van de verdachte als aansporing zagen om een kerk in brand te steken.23 Dit betekent dat wanneer een verdachte de aanmerkelijke kans aanvaardt dat zijn uitlatingen een gevaarzettende situatie kunnen opleveren, opzet op die gevaarzetting heeft. Rossier acht het bezwaarlijk om in het kader van art. 137d voorwaardelijk opzet voldoende te achten, omdat ‘dan van burgers zou worden verwacht dat zij rekening houden met wat gefrustreerden, bevoordeelden en zulthoofden naar te verwachten met hun uitlatingen uit zouden kunnen halen’.24

23. Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM8138.

24. Th. Rossier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, Nijmegen 1997, p. 105.

“Aanzetten tot discriminatie is het doen van een uitlating die ten doel heeft bij anderen het idee op te wekken of te versterken om een bepaalde groep mensen discriminatoir te behandelen” Vrijheid van meningsuiting

Vrijheid van meningsuiting is een belangrijk grondrecht en is onder meer vastgelegd in art. 10 EVRM. Beperking van dit grondrecht is alleen mogelijk als deze bij wet is voorzien, noodzakelijk is in een democratische samenleving en een legitiem doel dient (doelcriteria en proportionaliteitsbeginsel). In het kader van de vrijheid van meningsuiting zijn soms zelfs uitlatingen toegelaten die kwetsen, choqueren en verontrusten.25 Uitingen die worden gedaan in het maatschappelijk debat kunnen leiden tot onvrede, maar dat betekent niet automatisch dat dit een strafbare gedraging oplevert.26 Van de uitingsvrijheid mag echter geen misbruik worden gemaakt. Een voorbeeld is een zaak waarin een actief lid van een Britse politieke partij een poster had gemaakt waarop de instortende Twin Towers waren afgebeeld. Het t-shirt was voorzien van de tekst: ‘Islam out of Brittain; Protect the Brittish people!’. Het EHRM oordeelde dat een generaliserende aanval tegen een religieuze groep, waarbij de groep wordt gelinkt aan een ernstige terroristische aanslag in strijd is met het EVRM. Voor dergelijke uitlatingen is de vrijheid van meningsuiting volgens het Hof niet bedoeld en is sprake van misbruik van recht in de zin van art. 17 van het EVRM.27 Er zitten dus grenzen aan het gebruik van uitlatingen in het politieke c.q. maatschappelijke debat.

16

25. EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside vs. Verenigd Koninkrijk). 26. EHRM 31 januari 2006, 64016/00.

27. EHRM 16 november 2004, 23131/03 (Norwood vs. UK).

28. EHRM 16 juli 2009, NJ 2009, 412 (Féret vs. België).

29. EHRM 6 juli 2006, 59405/00 (Erbakan vs. Turkije).

Het EHRM benadrukt eveneens dat politici veel ruimte moeten krijgen in het politieke debat om hun boodschap te verkondigen. Het is voor een volksvertegenwoordiger immers van groot belang om namens zijn kiezers te kunnen spreken.28 Daar staat volgens het EHRM echter tegenover dat politici ook een verantwoordelijkheid hebben, zij dienen te vermijden om uitlatingen te doen die tot rassendiscriminatie aansporen. Politici dienen volgens het EHRM eveneens uitlatingen te vermijden die onverdraagzaamheid zouden kunnen aanwakkeren.29 In de zaak-Wilders lijkt de rechtbank ook van deze toetsingscriteria uit te gaan. De rechtbank oordeelde in die zaak dat de film Fitna in de context van het maatschappelijk debat niet aanzette tot haat.

De toetsing Aanzetten tot

Wilders heeft door het stellen van een vraag mogelijk aangezet tot haat of discriminatie. Hoewel door het stellen van een vraag niet direct wordt aangezet tot een bepaalde handeling, kan het indirect bij anderen wel het idee opwekken om iets ongeoorloofds te doen, of indien de ideeën al aanwezig zijn, deze te versterken. Ik acht het bestanddeel ‘aanzetten tot’ dan ook bewezen.

Samenhang en context

30. ‘Wilders: De kiezer zal PVV niet afstraffen’, NOS 12 maart 2014, online te raadplegen. 31. ‘Wilders: hoe minder Marokkanen, hoe beter’, NOS 14 maart 2014, online te raadplegen.

32. ‘Wilders: dit is de aftrap voor de Europese verkiezingen’, NOS 19 maart 2014, online te raadplegen.

De betekenis van de uitlating is zonder context erg vaag. De vraag of de aanwezigen in de zaal willen dat er meer of minder Marokkanen zijn behoeft daarom nadere duiding. In een interview voorafgaand aan zijn toespraak zegt Wilders: ‘We doen het voor de inwoners van Den Haag, die mensen stemmen nu voor een stad met minder lasten, en als het even kan minder Marokkanen’.30 Wilders maakt in diverse interviews duidelijk dat hij slechts op criminele Marokkanen doelt.31 In zijn toespraak op de avond van 19 maart kiest Wilders ervoor om de term Marokkanen wederom niet te voorzien van het bijvoeglijk naamwoord ‘criminele’. Hij vraagt de aanwezigen in de zaal of zij meer of minder Europa en Partij van de Arbeid willen, en vervolgens: ‘Willen jullie in Den Haag en in Nederland meer of minder Marokkanen?’ Nadat de aanwezigen in de zaal ‘Minder! Minder! Minder!’ scandeerden, voegde Wilders daar aan toe: ‘Dan gaan we dat regelen’. Kort na zijn toespraak vertelt Wilders aan een journalist dat de strekking van zijn vragen inhield dat Nederland zijn soevereiniteit terug moet krijgen, zodat gezinshereniging tegen kan worden gegaan. De vrijwillige remigratie van mensen moet volgens Wilders gestimuleerd worden. Tevens dienen criminele Marokkanen het land te worden uitgezet.32 In het licht van de omstandigheden waaronder de uitlating tijdens de toerspraak is gedaan, kan echter ook worden gesteld dat de betekenis erop is gericht dat alle Marokkanen het land uit moeten. Opvallend is namelijk dat Wilders het bijvoeglijk naamwoord ‘criminele’ bewust weglaat uit zijn vraagstelling. Daar komt bij dat Wilders door een vraag aan het publiek te stellen onmiskenbaar uit is op de reactie: ‘Minder! Minder! Minder!’. Vanuit dit perspectief valt te verdedigen dat de associatie gewekt kan worden dat Wilders samen met het publiek van mening is dat er in Nederland minder Marokkanen moeten zijn.

Aanzetten tot haat

33. Zie noot 13.

34. Zie hiervoor de paragraaf ‘Aanzetten tot haat’ in het toetsingskader.

Vervolgens rijst de vraag of Wilders door zijn uitlating mogelijk heeft aangezet tot haat. Mijns inziens is dit niet het geval. Sackers stelt in Trouw dat voor strafbaarheid net iets meer nodig is.33 Als Wilders bijvoorbeeld had gezegd dat ‘Marokkanen het land uitgeknuppeld moeten worden’, zou er eventueel wel sprake zijn van aanzetten tot haat. Ik deel deze zienswijze, waarbij ik wil opmerken dat ik voor deze toetsing aansluiting zoek bij de uitleg van het begrip ‘aanzetten tot haat’, zoals deze door Janssens en Nieuwenhuis wordt voorgesteld.34 Op basis daarvan concludeer ik dat het bestanddeel ‘aanzetten tot haat’ niet kan worden bewezen.

17

Aanzetten tot discriminatie

Het is mijns inziens verdedigbaar dat Wilders door zijn uitlating anderen aanzet groepen mensen anders te behandelen. Wilders vraagt aan het publiek of er minder Marokkanen in Nederland moeten zijn, waarop het publiek reageert door ‘Minder!’ te roepen. Wilders reageert door te zeggen: ‘Dan gaan we dat regelen’ en geeft daarmee naar mijn mening aan dat (criminele) Marokkanen anders behandeld dienen te worden, waarop hij aangeeft dat hij maatregelen wil treffen om hen het land uit te zetten. Discriminatie kan onder bepaalde omstandigheden echter gerechtvaardigd zijn. Wilders heeft regelmatig betoogd dat Marokkanen oververtegenwoordigd zijn in de criminaliteit, met name waar het gaat om misdrijven als diefstal, geweld en vandalisme. Het gaat Wilders in eerste instantie dus om het tegengaan van criminaliteit en niet om het minderen van Marokkanen. Indien Wilders dus doelt op het verminderen van het aantal criminele Marokkanen, is het aanzetten tot discriminatie mijns inziens gerechtvaardigd. Bij de toetsing van de samenhang en context heb ik echter betoogd dat in de gegeven omstandigheden aan de uitlating van Wilders op de avond van 19 maart 2014 de betekenis kon worden toegeschreven dat er minder Marokkanen in het geheel zouden moeten zijn. Zijn uitlating is derhalve geschikt om bij anderen het idee op te wekken groepen mensen (Marokkanen) anders te behandelen, waardoor het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ mijns inziens kan worden bewezen.

Wegens ras

Op basis van eerder genoemde jurisprudentie blijkt dat het begrip ‘nationaliteit’ onder het woord ‘ras’ valt. In de toetsing van de context van zijn uitlating heb ik betoogd dat de uitlating op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen op zodanige wijze kan worden geïnterpreteerd dat Wilders doelt op Marokkanen in zijn algemeenheid, waardoor het bestanddeel ‘wegens ras’ is bewezen.

“De Hoge Raad lijkt vast te houden aan de opvatting dat het begrip ‘ras’ ruim dient te worden uitgelegd, wat betekent dat aanzetten tot haat of discriminatie wegens nationaliteit wel degelijk strafbaar kan zijn” Opzet

De vraag die rijst is of Wilders met zijn uitlating opzet had op een gevaarzettende situatie, waarbij mogelijk gevoelens tot haat worden aangewakkerd, of dat bij anderen het idee wordt opgewekt om Marokkanen anders te behandelen. Mijns inziens is voorwaardelijk opzet hier aanwezig. Wilders moet zich goed bewust zijn geweest van de effecten die de door hem gebezigde retoriek met zich brachten, wat onomstotelijk bewezen kan worden door het grote aantal vragen dat door journalisten werd gesteld over zijn opmerking van 14 maart 2014. In dit interview stelde Wilders dat mensen in Den Haag zullen stemmen voor een stad met minder Marokkanen. In een daaropvolgend interview nuanceerde Wilders zijn uitspraken door te zeggen dat hij daar ‘criminele Marokkanen’ mee bedoelde, maar koos er desondanks voor om het woord ‘criminele’ in zijn toespraak op 19 maart weg te halen. Wilders moet zich, gezien zijn ervaring als politicus, er eveneens bewust zijn geweest van het feit dat dergelijke beelden zonder de samenhang en context van andere interviews worden verspreid. Hij heeft aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij anderen het idee wordt opgewekt om de minderheidsgroep Marokkanen anders te behandelen.

18

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting kan in bepaalde gevallen disculperend werken, omdat die vrijheid te dient prevaleren boven het belang dat de strafbepaling beoogt te beschermen. De vraag is of die belangenafweging in dit geval in het voordeel van Wilders dient uit te vallen. Opgemerkt zij dat artikel 137d Sr een bij wet voorziene beperking is. De vrijheid van meningsuiting is een goed waarmee verantwoord moet worden omgesprongen. De samenleving verdient aldus bescherming tegen uitlatingen die gericht zijn op het aanzetten tot geweld of discriminatie. Vanuit dit oogpunt is artikel 137d Sr in een democratische samenleving noodzakelijk. Indien de uitlating van Wilders strafbaar wordt geacht, zou dit mijns inziens een proportionele inperking van de vrijheid van meningsuiting opleveren. Het is voor Wilders immers mogelijk om zijn standpunten op een mildere, minder confronterende manier te verkondigen, hoewel de essentie van zijn boodschap hetzelfde kan blijven. De mate waarin zijn uitingsvrijheid in het geval van een strafrechtelijke veroordeling wordt beknot, staat dan ook in verhouding tot het doel dat met die inperking wordt beoogd: het voorkomen van een situatie waarin de kans bestaat dat Marokkanen op discriminatoire wijze worden behandeld, of erger nog, slachtoffer worden van geweld. Wat van groot belang blijft is dat Wilders een volksvertegenwoordiger is die moet kunnen spreken namens de achterban die hij vertegenwoordigt. Daarbij moet het in beginsel mogelijk zijn om uitspraken te doen die leiden tot pittige maatschappelijke discussie. Wilders dient echter wel op verantwoorde wijze met de media-aandacht om te gaan. Ik denk dat het weglaten van het woord ‘criminele’ in de vraagstelling ‘Willen jullie meer of minder Marokkanen?’, wetende dat de zaal naar alle waarschijnlijkheid ‘Minder!’ zal roepen, en dat deze beelden vele malen op televisie herhaald zullen worden, een dusdanig laakbaar karakter hebben dat niet meer kan worden gesproken van een verantwoorde wijze van het gebruik van de vrijheid van meningsuiting. De conclusie op dit punt is dan ook dat een inperking van de vrijheid van meningsuiting in dit geval gerechtvaardigd is.

Conclusie

Tijdens het schrijven van deze bijdrage had ik in eerste instantie moeite om mijn standpunt te bepalen. Enerzijds zie ik de vrijheid van meningsuiting als een grondrecht dat slechts in zeer geringe gevallen moet worden begrensd. Anderzijds ben ik van oordeel dat de uitlating van Wilders de toets aan de wet en de jurisprudentie wel degelijk een bewezenverklaring van artikel 137d Sr kan opleveren. Wat voor mij uiteindelijk de doorslag heeft gegeven, is dat de uitlating van Wilders weliswaar op meerdere wijzen geïnterpreteerd kan worden, maar dat de omstandigheden van het geval dusdanig van aard zijn dat de woordkeuze in zijn vraag (en de reactie van het aanwezige publiek) een nare bijsmaak opleveren. Temeer omdat deze gedraging van Wilders niet zie als een uitglijder, maar als een gecalculeerde zet. Een veroordeling wegens het aanzetten tot discriminatie is daarom naar mijn mening wenselijk en mogelijk. Een geheel andere kwestie is wat een passende straf zou zijn. Die vraag is wellicht nog complexer en zal ongetwijfeld de discussie doen aanwakkeren of die straf hoger of lager had moeten zijn.

19

Hacken als opsporingsmethode Yannick Straus Y. Straus heeft de master Strafrecht afgerond en volgt momenteel de master Burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

20

De technologische ontwikkelingen aan het einde van de twintigste en het begin van de eenentwintigste eeuw (de opkomst van achtereenvolgens de personal computer, het internet en smartphones en tablets) hebben het landschap van criminaliteit en opsporing ingrijpend veranderd. Als gevolg hiervan zijn belangrijke en belangwekkende nieuwe juridische vraagstukken ontstaan en oude vraagstukken in nieuwe perspectieven geplaatst. Met name de discussie betreffende de balans tussen enerzijds de opsporing van strafbare feiten en anderzijds de bescherming van de privacy van burgers is in het nieuwe tijdperk nog eens fel aangescherpt. Enerzijds bieden de nieuwe technologieën nieuwe mogelijkheden om criminaliteit op te sporen, anderzijds hebben burgers een belangrijk deel van hun dagelijkse (privé-)leven aan hun computers, tablets en smartphones (in juridisch jargon: geautomatiseerde werken) gebonden en stellen zij weinig prijs op rondneuzende opsporingsambtenaren. 1. ; . 2. T. Spronken, ‘1,8 miljoen getapte metadata’, NJB 2014/304, p. 381. 3. . Inmiddels is een wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State verstuurd, zie .

De discussie heeft een hele nieuwe dimensie gekregen sinds Edward Snowden onthulde dat de NSA stelselmatig en massaal privégegevens aftapt en verzamelt.1 Deze onthullingen hebben een stortvloed aan gerelateerde schandalen met zich gebracht en ook de Nederlandse overheid is hier niet ongeschonden uit gekomen.2 In een situatie als deze is het begrijpelijk dat een hackbevoegdheid voor de politie, als voorgesteld in het (concept) wetsvoorstel Computercriminaliteit III,3 controverse oproept, (met name) vanuit zorgen om privacy. In dit artikel, dat een beknopte bewerking van mijn masterscriptie over hacken als opsporingsbevoegdheid behelst, ga ik daarom na wat de mogelijkheden zijn om een hackbevoegdheid in Nederland in te voeren in het licht van het vereiste dat de hoogste bescherming van onze privacy, artikel 8 EVRM, in het tweede lid stelt: dat een inbreuk op de privacy alleen is toegestaan indien deze ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ is.

Recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen

4. Zie BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 178 - 181. 5. Zie o.a. W.A.M. Steenbruggen, annotatie bij: BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung) 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, Tijdschrift voor Media en Communicatierecht 2008-5, p. 232 – 235; P. de Hert, K. de Vries & S. Gutwirth, ‘Duitse rechtspraak over remote searches, datamining en afluisteren op afstand. Het arrest Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung) in breder perspectief‘, Computerrecht 2009, 189, p. 200 – 211; M.M. Groothuis & T. de Jong, ‘Is een nieuw grondrecht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen wenselijk? Een verkenning’, Privacy & Informatie 2010-6, p. 282; J.J. Oerlemans, ‘Hacken als opsporingsbevoegdheid’, Delikt en Delinkwent 2011, 62, p. 888 – 908; Memorie van toelichting bij conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III (hierna: MvT), p. 38 – 39. 6. Zie o.a. EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98 (Peck/United Kingdom), § 57.

Vanwege een gebrek aan jurisprudentie van het EHRM is een zelfstandig oordeel omtrent de plaats binnen artikel 8 EVRM van geautomatiseerde werken, daarop opgeslagen gegevens, daarmee verstuurde communicatie en een hackbevoegdheid noodzakelijk alvorens de hackbevoegdheid aan dit artikel te toetsen. Ondanks de mogelijkheden om aan te sluiten bij de bestaande bescherming van privégegevens (op de vergaring waarvan een hackbevoegdheid immers ziet), is de roep om de ontwikkeling van een specifieke en concrete bescherming van gegevens die op geautomatiseerde werken worden opgeslagen en daarmee worden verstuurd sterk aanwezig. Dit heeft geleid tot de formulering van een recht op integriteit van computersystemen en de vertrouwelijkheid van de daarop opgeslagen gegevens en de daarmee verstuurde communicatie. Het Bundesverfassungsgericht ontwikkelde dit recht in het ‘Online-Durchsuchung’-arrest, waarin het oordeelde dat uit de betekenis van het gebruik van informatietechnische systemen voor de persoonlijke ontwikkeling van burgers, en uit de gevaren voor de persoonlijkheid die in verband staan met dit gebruik, een noodzaak tot grondrechtelijke bescherming volgt. Hiervoor is volgens het BverfG een nieuw, apart grondrecht nodig dat rekening houdt met de specifieke kenmerken van het privéleven dat plaatsvindt via geautomatiseerde werken. Burgers slaan grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens op in de digitale omgeving. Deze verzameling gegevens vormt een vrijwel pasklaar en volledig beeld van het privéleven van de betreffende burgers. Hierop moet worden ingespeeld door middel van een specifieke bescherming van de gegevens en de systemen waarop ze zijn opgeslagen of vanaf waar ze worden verzonden, waarmee de risico’s worden onderkend die verbonden zijn aan de digitale beschikbaarheid van zo’n verzameling privacygevoelige gegevens.4 De literatuur heeft het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen geaccepteerd en zich bij de ratio van het BverfG aangesloten.5 Het EHRM heeft aangegeven dat de identiteit en persoonlijke ontwikkeling onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen.6 Op basis hiervan kan het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen, dat immers wordt geacht te strekken tot bescherming van dezelfde belangen, mijns inziens eveneens onder artikel 8 EVRM worden gebracht. Het EHRM zelf moet de bescherming nog specifiek formuleren maar naar mijn verwachting zal elke formulering door het EHRM in beginsel dezelfde strekking hebben (zelfs al krijgt het een andere benaming), namelijk de (relatieve) bescherming van gegevens die op geautomatiseerde werken zijn opgeslagen en daarmee worden verstuurd.

21

Dat uitgangspunt zou uitzondering lijden indien het EHRM een recht ontwikkelt dat strekt tot absolute bescherming van geautomatiseerde werken. Dit zou een analoge interpretatie van het huisrecht kunnen zijn.7 De mogelijkheid van een analoge interpretatie van het huisrecht neem ik mee in de verdere toepassing van het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen. Een hackbevoegdheid maakt inbreuk op het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen en valt op die manier binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Om te voldoen aan het vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM moet de inbreuk op het betreffende grondrecht aansluiten op een ‘pressing social need’ en in verhouding staan tot het legitieme doel dat wordt nagestreefd.8 Dit criterium omvat de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit en in essentie bestaat de noodzakelijkheidstoets dan ook uit een zoektocht naar een ‘fair balance’, een redelijke verhouding, tussen de in het geding zijnde belangen.9 In het kader van een hackbevoegdheid is dit het belang van de opsporingsdiensten bij een hackbevoegdheid ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten enerzijds, tegenover het belang van de burgers bij hun recht op bescherming van het privéleven als vastgelegd in artikel 8 EVRM anderzijds.

7. Zie ook P. de Hert, K. de Vries & S. Gutwirth, ‘Duitse rechtspraak over remote searches, datamining en afluisteren op afstand. Het arrest Bundesverfassungsgericht 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung) in breder perspectief‘, Computerrecht 2009, 189, p. 207.

8. Zie EHRM 25 maart 1983, nr. 5947/72 (Silver and Others/United Kingdom), § 97.

9. Vgl. J. Gerards, EVRM – Algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 140 en EHRM 7 juli 1989, nr. 14038/88 (Soering/United Kingdom), § 89.

“Hiervoor is volgens het BverfG een nieuw, apart grondrecht nodig dat rekening houdt met de specifieke kenmerken van het privéleven dat plaatsvindt via geautomatiseerde werken” Het is van groot belang dat in het wetgevingsproces de bovenstaande belangenafweging kritisch wordt uitgevoerd, ter daadwerkelijke effectuering van het recht op bescherming van het privéleven ex artikel 8 EVRM.10 Voor mijn eigen indringende belangenafweging en beoordeling van de belangenafweging zoals die is uitgevoerd in de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III verwijs ik naar mijn scriptie.11 Ik volsta hier vanwege de beperkte ruimte met een korte conclusie van mijn bevindingen. Mijns inziens is sprake van een dringend belang van de opsporing bij invoering van een hackbevoegdheid. Bij het plegen van strafbare feiten, zowel ‘klassieke’ feiten als cybercrime, wordt in toenemende mate direct of indirect gebruik gemaakt van de versleuteling van elektronische gegevens, verschillende draadloze netwerken, cloud computing en anonimiseringstechnieken. Hierdoor wordt de opsporing van strafbare feiten belemmerd en een hackbevoegdheid vormt (waarschijnlijk)12 het enige consequent effectieve middel om deze verschijnselen te bestrijden. Wat betreft de verhouding van de inbreuk op het privéleven van burgers tot het doel van de opsporing van strafbare feiten ben ik van oordeel dat het recht op vertrouwelijkheid en integriteit van ICT-systemen geen bijzonder gewicht toekomt onder artikel 8 EVRM vergeleken met de bescherming van privégegevens in het algemeen of het huisrecht en dat de inbreuk van een hackbevoegdheid in de meeste opzichten vergelijkbaar is met die van de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden.13 Hierdoor staat een hackbevoegdheid in beginsel in redelijke verhouding tot het doel van opsporing van strafbare feiten zolang toepassing wordt beperkt tot dezelfde delicten als ten aanzien waarvan de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden mogen worden ingezet: de ‘zeer zware delicten’ die in artikel 67 lid 1 Sv zijn opgenomen. In zoverre is er voldoende grond voor de invoering van een hackbevoegdheid: proportionaliteit in abstracto. De aard van het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen en de aard van de inbreuk van een hackbevoegdheid leiden echter wel tot één belangrijke uitzondering op de gelijkenis tussen een hackbevoegdheid en de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden: de hackbevoegdheid kent meer risico’s voor misbruik in de vorm

22

10. Dit vloeit voort uit de taakverdeling tussen EHRM en lidstaten. Zie EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside/United Kingdom), § 48: ‘The Convention leaves to each Contracting State, in the first place, the task of securing the rights and liberties it enshrines’. Zie ook J.G.C. Schokkenbroek, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, p. 204 – 205. 11. Zie http://njb.nl/blog/hacken-door-de-politie.11321.lynkx.

12. In mijn scriptie benadruk ik dat met name de subsidiariteit van de hackbevoegdheid nog nadere overweging in het wetgevingsproces behoeft, omdat de overheid (op basis van eigen beleid) als enige over de benodigde statistieken beschikt om de effectiviteit van andere opsporingsbevoegdheden, met name die van het vorderen van gegevens, te beoordelen.

13. Zie voor deze factoren in het kader van de proportionaliteitsafweging EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (S & Marper/United Kingdom), § 102.

14. Hierover o.a. ook B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2761 – 2764.

van disproportionele en/of dissubsidiaire toepassing in concreto.14 Het zijn naar mijn mening deze risico’s en de waarborgen waarmee een hackbevoegdheid naar aanleiding daarvan moet worden omkleed die, gelijk bij de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden het geval was bij de invoering van de Wet BOB, bepalen wat de mogelijkheden zijn om een hackbevoegdheid in te voeren met behoud van een fair balance tussen opsporing en privacy en dus in overeenstemming met het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM.

Risico’s voor misbruik en waarborgen voor proportionaliteit en subsidiariteit

15. Zie BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 180.

16. Vgl. BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 180 en W.A.M. Steenbruggen, annotatie bij: BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung) 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, Tijdschrift voor Media en Communicatierecht 2008-5, p. 233. Vgl. ook EHRM 2 augustus 1984, nr. 8691/79 (Malone/United Kingdom), § 81. 17. Vgl. BVerfG 27 februari 2008 (Online-Durchsuchung), 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, § 200.

Zoals door het BverfG aangestipt is de ratio achter het recht op integriteit en vertrouwelijkheid van ICT-systemen de bescherming van de grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens die in de digitale omgeving worden opgeslagen en relatief eenvoudig toegankelijk zijn na het binnendringen in een geautomatiseerd werk. Hier komt nog eens bij dat de gebruiker van het betreffende geautomatiseerde werk zich niet op adequate wijze kan verweren tegen het binnendringen, aangezien dit binnendringen naar de aard heimelijk plaatsvindt en hij dus doorgaans niet door heeft dat er iemand is binnengedrongen in zijn geautomatiseerde werk.15 Deze combinatie van relatief eenvoudige toegang tot een grote verzameling opgeslagen gegevens en de heimelijke aard van toepassing van de bevoegdheid leidt tot een risico dat grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens kunnen worden verzameld en gebruikt op een wijze die niet in verhouding staat tot het belang van het onderzoek of zelfs voor andere doeleinden dan de opsporing van strafbare feiten.16 Een hackbevoegdheid draagt naar zijn aard dan ook grotere risico’s tot een schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden hebben immers niet de mogelijkheid zo’n volledige verzameling pasklare gegevens te vergaren, terwijl huiszoekingen niet heimelijk zijn en daardoor minder grote risico’s van disproportionele toepassing met zich brengen.17

“De hackbevoegdheid kent meer risico’s voor misbruik in de vorm van disproportionele en/ of dissubsidiaire toepassing in concreto” 18. Zie ook J.J. Oerlemans, ‘Hacken als opsporingsbevoegdheid’, Delikt en Delinkwent 2011, 62, p. 892. 19. Vgl. B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2762.

20. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 50 – 51; EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber and Saravia/Germany), § 106. Voor huiszoekingen gelden vergelijkbare waarborgen, zie o.a. EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57. 21. Vgl. de rechtspraak supra noot 20.

Tevens zijn nog twee andere specifieke risico’s voor misbruik van een hackbevoegdheid ten aanzien van de privacy van burgers te benoemen: de mogelijkheid voor opsporingsambtenaren om na het binnendringen in een geautomatiseerd werk webcams of ingebouwde camera’s te activeren,18 en het risico van manipulatie van bewijsmateriaal waardoor een onjuist beeld van de persoon in kwestie wordt gecreëerd.19 Ook dit zijn risico’s voor misbruik die bij de bestaande heimelijke opsporingsbevoegdheden niet, althans niet in dezelfde mate, bestaan. De risico’s voor misbruik leiden ertoe dat waarborgen moeten worden gesteld die garanderen dat ook de praktische toepassing van de bevoegdheid de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit respecteert. Het grote belang van dergelijke waarborgen bij heimelijke opsporingsbevoegdheden in het kader van de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 lid 2 EVRM wordt benadrukt door het EHRM.20 Om de risico’s van misbruik te voorkomen dienen de waarborgen volgens het Hof het volgende te bepalen: de gronden op basis waarvan de bevoegdheid mag worden toegepast, de omvang en duur van toepassing van de bevoegdheid, de procedure voor toestemming en controle van toepassing, en de ‘remedy’ naar nationaal recht.21 Deze eisen kunnen mijns inziens ook worden gesteld ten aanzien van de hackbevoegdheid; bij de specifieke invulling moet dan rekening worden gehouden met de bijzondere risico’s voor misbruik die een hackbevoegdheid met zich draagt. Het vereiste dat de gronden moeten worden bepaald op basis waarvan de bevoegdheid in concrete gevallen mag worden toegepast vormt een subsidiariteitswaarborg. Bij concrete toepassing moet steeds worden afgewogen of er in het specifieke geval redelijkerwijs

23

geen subsidiaire alternatieven mogelijk zijn.22 De subsidiariteitswaarborg moet naar voren komen in de omschrijving van de constitutieve vereisten voor toepassing van de bevoegdheid. Het vereiste van een ‘dringend onderzoeksbelang’, zoals ook opgenomen in lid 1 van het voorgestelde artikel 125ja Sv,23 is mijns inziens een voldoende sterke subsidiariteitswaarborg in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM aangezien het een term is die wordt gehanteerd in het Wetboek van Strafvordering om subsidiariteit te garanderen.24 Wel valt het mijns inziens aan te bevelen om de betekenis van de term ‘dringend onderzoeksbelang’ nog nader te specificeren in bijvoorbeeld een ‘Aanwijzing’ van het OM, om te benadrukken dat de hackbevoegdheid alleen mag worden ingezet wanneer andere opsporingsbevoegdheden onbruikbaar zijn door technologische belemmeringen.25 De waarborgen voor beperking van de omvang van toepassing van de hackbevoegdheid betreffen de personen waartegen de bevoegdheid kan worden ingezet en de gegevens die mogen worden verzameld. Het EHRM acht het van belang dat toepassing van heimelijke opsporingsbevoegdheden beperkt blijft tot de verdachte en/of personen die rechtstreeks bij de verdachte betrokken zijn en acht derhalve ‘exploratory or general surveillance’ niet toegestaan.26 Tevens dient te worden gegarandeerd dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheid beperkt blijft tot die gegevens die relevant (kunnen) zijn voor het opsporingsonderzoek, gezien de mogelijk onbeperkte toegang tot grote hoeveelheden privacygevoelige gegevens die bestaat na het binnendringen in het geautomatiseerde werk. Deze waarborg is ook opgenomen in het voorgestelde artikel 125ja Sv: toepassing van de bevoegdheid moet worden beperkt tot een zo beperkt mogelijk en gespecificeerd deel van het geautomatiseerde werk in kwestie.27 Uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris is nodig wanneer moet worden binnengedrongen in een ander deel.28 Deze procedure past binnen het stelsel van waarborgen voor proportionaliteit en subsidiariteit dat tot stand is gebracht met het oog op artikel 8 lid 2 EVRM.29 Gezien de technische moeilijkheid om vooraf vast te stellen welke gegevens zich waar op het geautomatiseerde werk bevinden, dient de maatstaf mijns inziens te zijn dat kennisneming ‘voor zover redelijkerwijs mogelijk’ moet worden beperkt tot voor het onderzoek relevante gegevens. De eerste belangrijke waarborg die het EHRM met betrekking tot de verlenging van de toepassing van een heimelijke bevoegdheid eist is dat aan de grondslag van deze bevoegdheid een bevel ligt die dezelfde vereisten kent als het oorspronkelijke bevel.30 De tweede belangrijke waarborg is de verplichting tot het onmiddellijk beëindigen van toepassing wanneer de voorwaarden voor toepassing niet langer vervuld zijn.31 Wanneer de officier van justitie tussentijds oordeelt dat de gronden waarop het bevel is gegeven zijn vervallen, dient hij direct de toepassing van de bevoegdheid te beëindigen. Wat betreft de waarborg van toestemming en controle acht het EHRM doorslaggevend dat er een procedure bestaat die garandeert dat maatregelen alleen op zorgvuldige wijze worden toegepast.32 Mijns inziens moet de maatstaf echter nog iets specifieker zijn: de procedure dient te garanderen dat specifiek de proportionaliteit en subsidiariteit van toepassing van de bevoegdheid voldoende worden betrokken in de overwegingen.33 Hiertoe dient allereerst als vereiste te worden gesteld dat vooraf door een rechter-commissaris wordt getoetst op de proportionaliteit en subsidiariteit in het concrete voorliggende geval; een vergelijkbare rol als die de rechter-commissaris vervult op basis van de Wet BOB.34 Een dergelijke voorafgaande toetsing door een onafhankelijke rechterlijke ambtenaar vormt in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM een sterke en wenselijke waarborg: er wordt immers voorzien in ‘supervisory control’ door een rechter.35 Daarenboven dient voor toepassing van de hackbevoegdheid, zoals voor toepassing van alle heimelijke opsporingsbevoegdheden, tevens als vereiste te worden gesteld dat vooraf toestemming wordt gevraagd aan het College van procureurs-generaal, de landelijke leiding van het OM.36 Het College wordt weer geadviseerd door de CTC, een intern adviesorgaan samengesteld uit leden van het OM en de politie.37 Dat noch het College noch de CTC een democratisch of onafhankelijk orgaan is, is niet problematisch. Wanneer is voorzien in controle vooraf door een onafhankelijke rechterlijke ambtenaar, zoals in Nederland het geval is met de rechter-commissaris, acht het EHRM de specifieke inkleding van de overige betrokken organen niet van groot belang.38 Zo bezien vormt het vooral een pluspunt dat er nog een

24

22. Zie ook A.A. Franken, ‘Proportionaliteit en subsidiariteit in de opsporing’, Delikt en Delinkwent 2009, 8, p. 83.

23. MvT, p. 39. 24. Binnen het systeem van de Wet BOB, zie Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 12.

25. Vgl. bijvoorbeeld artikel 3 lid 2 van het Duitse Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- under Fernmeldegeheimnisses, waarin specifiek wordt bepaald dat de heimelijke opsporingsbevoegdheid alleen mag worden ingezet wanneer opsporing op andere wijze uitzichtloos of bijzonder bezwarend is.

26. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 51.

27. Zie het voorgestelde artikel 125ja lid 2 aanhef en onder e Sv en MvT, p. 40. 28. MvT, p. 40. 29. Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 79 – 80 en EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 52 wat betreft heimelijke surveillance; Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3 en EHRM 30 maart 1989, nr. 10461/83 (Chappell/ United Kingdom), § 60 wat betreft huiszoekingen.

30. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 52; EHRM 18 mei 2010, nr. 26839/05 (Kennedy/United Kingdom), § 161. 31. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 52; EHRM 18 mei 2010, nr. 26839/05 (Kennedy/United Kingdom), § 161.

32. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/ Germany), § 51; EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber and Saravia/Germany), § 115. Vgl. EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57. 33. Vgl. EHRM 27 mei 2004, nr. 66746/01 (Connors/United Kingdom), § 83, waarin het EHRM ook deze strengere maatstaf hanteert vanwege de beperkte margin of appreciation.

34. Vgl. MvT, p. 28 – 29 en Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 14 – 16. 35. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 56; Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 15. Vgl. EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57. 36. Zie . 37. Zie de ‘Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (2012A012)’, par. 5.1, te raadplegen via .

38. Zie EHRM 18 mei 2010, nr. 26839/05 (Kennedy/ United Kingdom), § 166. Vgl. EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke/France), § 57.

39. Zie A. Beijer e.a., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – Eindevaluatie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 162 – 163.

40. Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 99. 41. Zie MvT, p. 28; artikel 129 lid 1 Wet RO.

42. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 149.

extra toetsing plaatsvindt, die de grote lijnen bewaakt en bovendien in de praktijk ook daadwerkelijk leidt tot een kritische beoordeling of toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid noodzakelijk is.39 Het Nederlandse systeem van toetsing op centraal niveau kan dan ook door de Europese beugel. Ook van belang in het kader van toestemming en controle is de verdeling van bevoegdheden tussen de minister van justitie en de toezichthoudende organen. De minister is niet zelf bevoegd om toepassing van een opsporingsbevoegdheid te bevelen: de opsporingsbevoegdheden zijn zuiver geattribueerd aan het OM.40 Het College dient wel aan de minister periodiek verslag te doen over het aantal ter toetsing en registratie aangeboden bevoegdheden tot het binnendringen in een geautomatiseerd werk.41 Mijns inziens is dit systeem toelaatbaar in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM. Opnieuw geldt hierbij als belangrijkste overweging dat er een voorafgaande onafhankelijke toetsing wordt uitgevoerd door een rechter-commissaris. Tevens is, ter compensatie van het gebrek aan democratische controle vooraf, democratische controle achteraf mogelijk door de inlichtingenplicht van de minister tegenover het parlement (artikel 68 Gw) en zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van opsporingsbevoegdheden door het OM.42

“Zo bezien vormt het vooral een pluspunt dat er nog een extra toetsing plaatsvindt, die de grote lijnen bewaakt en bovendien in de praktijk ook daadwerkelijk leidt tot een kritische beoordeling of toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid noodzakelijk is” 43. Zie B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2762.

44. Besluit van 20 oktober 2006, Stb. 2006, 524. Zie ook T. Blom, aant. 3 op artikel 126ee Sv, in C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst en Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2011 (online bijgewerkt t/m 2013). 45. Zie ook B.P.F. Jacobs, ‘Policeware’, NJB 2012/2240, p. 2762.

46. Zie het voorgestelde artikel 125ja lid 6 Sv; zie ook MvT, p. 24.

47. Zie o.a. R.C.A. White & C. Ovey, The European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 133; EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 50. 48. Zie o.a. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 55.

Een belangrijke rol in het stelsel van toestemming en controle komt toe aan de rechterlijke toetsing achteraf. De rechter-commissaris heeft immers vrijwel geen controle meer wanneer hij een machtiging voor toepassing heeft afgegeven.43 Dit is grotendeels een probleem waarmee alle heimelijke opsporingsbevoegdheden kampen. In dat kader worden strenge eisen gesteld aan de technische hulpmiddelen waarmee de opsporingsbevoegdheden worden ingezet, zodat de wijze van toepassing wordt geregistreerd en achteraf kan worden gecontroleerd: zie met name de artikelen 10 en 11 van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.44 Voor een hackbevoegdheid dient ook een dergelijke applicatie (Bart Jacobs spreekt van ‘secure logging’) te worden ontwikkeld en ingezet, die (onder andere) bijhoudt op welke delen van een geautomatiseerd werk de bevoegdheid wordt toegepast, van welke gegevens kennis wordt genomen en hoe lang de bevoegdheid wordt toegepast.45 Tevens dient te worden gelogd welke gegevens door opsporingsambtenaren op het binnengedrongen geautomatiseerde werk worden geplaatst, zodat getoetst kan worden of sprake is geweest van manipulatie van gegevens. Toepassing van een hackbevoegdheid zal uiteraard pas toegestaan zijn wanneer de genoemde technische en processuele eisen daadwerkelijk zijn uitgewerkt, waarschijnlijk bij AMvB,46 en accurate controle achteraf dus mogelijk is. De eis van een ‘effective remedy’, ten slotte, betreft de mogelijkheden voor burgers om tegen toepassing van opsporingsbevoegdheden op te komen.47 De ‘effective remedy’ vormt hiermee een laatste redmiddel tegen onjuiste toepassing van opsporingsbevoegdheden. Het EHRM heeft overwogen dat betrokkenen niet in de voorafgaande beoordeling van de toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid kunnen worden betrokken, juist vanwege het heimelijke karakter.48 Om die reden kan van staten maximaal gevergd worden dat zij voorzien in een effective remedy ná toepassing van een heimelijke opsporingsbevoegdheid.

25

Wat betreft de hackbevoegdheid is de eerste stap in het garanderen van een effective remedy dan ook het op de hoogte brengen van de betrokkene(n) dat de bevoegdheid is toegepast, hetgeen dient te gebeuren door middel van notificatie.49 Op basis van het wettelijke systeem (zie artikel 125m lid 2 en artikel 126bb Sv) geldt een notificatieplicht evenwel pas zodra ‘het belang van het onderzoek’ dat toelaat.50 Een dergelijke beperking van de notificatieplicht wordt door het EHRM geaccepteerd.51 Voldoende is dat er een plicht tot notificatie bestaat zodra het belang van het onderzoek dit toelaat. Mijns inziens moet wel de eis worden gesteld dat de officier van justitie zijn beroep op het onderzoeksbelang onderbouwt met concrete redenen en deze op schrift stelt bij de beslissing om notificatie achterwege te laten, zodat toetsing van deze beslissing achteraf mogelijk is ter voorkoming van misbruik. Hiermee kan worden voorkomen dat de notificatieplicht bij toepassing van de hackbevoegdheid een dode letter wordt zoals in het kader van het aftappen van telecommunicatie reeds het geval lijkt te zijn.52

“Op basis van het wettelijke systeem (zie artikel 125m lid 2 en artikel 126bb Sv) geldt een notificatieplicht evenwel pas zodra ‘het belang van het onderzoek’ dat toelaat” De tweede stap in de beoordeling van een effective remedy is de rechtsgang die de betrokkene ter beschikking staat. Omdat hiermee te ver in het gebied van artikel 13 EVRM wordt getreden volsta ik met de constatering dat de betrokkene na notificatie een rechtsgang openstaat bij de civiele rechter om schadevergoeding te vorderen op basis van onrechtmatige daad, hetgeen in beginsel kwalificeert als een effective remedy in de zin van het EVRM.53

Conclusie

De mogelijkheden voor de invoering van een hackbevoegdheid in Nederland in het licht van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM worden mijns inziens (uiteindelijk) bepaald door de waarborgen die kunnen en moeten worden gesteld om proportionaliteit en subsidiariteit van toepassing in concrete gevallen te garanderen en zo de risico’s van misbruik zoveel als redelijkerwijs mogelijk te beperken. Indien de hackbevoegdheid in het nieuwe artikel 125ja Sv met de genoemde waarborgen wordt omkleed, wordt mijns inziens een fair balance tussen de belangen van opsporing en privacy bewerkstelligd en voldaan aan het vereiste ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. De meest actuele versie van het voorgestelde artikel 125ja Sv op het moment van schrijven, namelijk die van het conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III, voldoet mijns inziens ook grotendeels aan deze voorwaarden, mits daadwerkelijk een logging functionaliteit wordt ontwikkeld en een periodieke evaluatie van de toepassing van de hackbevoegdheid in de praktijk wordt ingepland om te controleren of de waarborgen daadwerkelijk proportionele en subsidiaire toepassing bewerkstelligen en aanpassingen mogelijk te maken wanneer dit niet het geval is.

26

49. Vgl. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 57; Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 11 – 12; Y. Buruma, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 28. 50. Zie ook MvT, p. 30. 51. EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 58; EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber and Saravia/Germany), § 135 – 136; zie ook Y. Buruma, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 29.

52. Zie ook A. Beijer e.a., De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – Eindevaluatie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 145 – 147.

53. Zie EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71 (Klass and Others/Germany), § 71.

PLEITEN PRAKTIJKERVARING GEZELLIGHEID LID WORDEN? Geïnteresseerd? Mail dan naar [email protected]

www.rotacarolina.nl

Het retentierecht: een solide beschermingsconstructie voor schuldeisers Jeremy Wenno J.J.C. Wenno is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

28

Het retentierecht vormt een ijzersterk wapen voor een schuldeiser om zijn vorderingen te verhalen. Deze species van het algemene opschortingsrecht (in art. 6:52 BW) geeft de schuldeiser het recht zich te onthouden van de verplichting tot afgifte van een zaak wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het recht kan aan derden worden tegengeworpen en heeft zelfs voorrang in faillissement. De vraag rijst nu in hoeverre het tijdstip van het ontstaan van het retentierecht belangrijk is voor de derdenwerking zoals bedoeld in art. 3:291 BW. Is een mededeling bovendien vereist om het retentierecht te doen ontstaan? Alvorens ik deze vragen beantwoord, zal ik het retentierecht kort inleiden. Het retentierecht (3:290 BW)

1. Zowel roerende als onroerende zaken zijn vatbaar voor het retentierecht. Zie HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 (Agema/WUH); H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 591.

Het retentierecht moet worden gezien als een pressiemiddel van de schuldeiser om de schuldenaar ertoe te bewegen zijn verplichtingen na te komen. Dit recht wordt veelal gebruikt in de bouwsector. Het biedt aannemers namelijk een welkome mogelijkheid om de schuldenaar te dwingen tot betaling. Dit bijzondere opschortingsrecht kan zowel zien op roerende als onroerende zaken.1 Bij laatstgenoemde moet men bijvoorbeeld denken aan situaties waarbij de aannemer werkzaamheden verricht aan de onroerende zaak van de opdrachtgever.

2. Reehuis & Heisterkamp, nr. 945.

Om het retentierecht te kunnen inroepen worden bijna dezelfde criteria gehanteerd als bij het algemene opschortingsrecht in art. 6:52 BW. Om te beginnen moet er sprake zijn van een opeisbare vordering. Een tekortkoming hoeft hiervoor niet aanwezig te zijn. Vervolgens dient er tussen de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang te bestaan. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of de samenhang de opschorting rechtvaardigt. Hoe nauwer de samenhang, hoe eerder de opschorting wordt gerechtvaardigd. Voldoende is dat de vordering van de retentor en de verplichting tot afgifte van de zaak voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.2

“Het retentierecht biedt aannemers een welkome mogelijkheid om de schuldenaar te dwingen tot betaling”

3. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.

4. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 (Deen/Van der Drift Beheer).

5. M. Klein Breteler, ‘Retentierecht door toe-eigening van de feitelijke macht?’, NTBR 2012/36, p. 4.

Een extra vereiste voor het inroepen van het retentierecht vormt de feitelijke machtsuitoefening van de retentor. De retentor dient de zaak in zijn macht te hebben (in de meeste gevallen als houder). Niet is vereist dat de retentor zelf de zaak feitelijk in zijn macht heeft. Het kan namelijk ook zo zijn dat iemand anders de zaak voor hem houdt, waardoor hij indirect de feitelijke macht uitoefent.3 Bij onroerende zaken ligt het echter wat gecompliceerder. Wanneer voert men namelijk de feitelijke macht uit over een onroerende zaak? De Hoge Raad heeft bepaald dat de afgifte van een onroerende zaak geschiedt door ontruiming van de zaak.4 Als de zaak dus nog niet is ontruimd, is er nog geen afgifte gedaan van de onroerende zaak en oefent de retentor dus nog de feitelijke macht uit. Niet iedere feitelijke machtsoefening leidt tot het ontstaan van het retentierecht. In de literatuur en de rechtspraak is de heersende gedachte dat er geen retentierecht tot stand komt wanneer een schuldeiser op onrechtmatige wijze zichzelf de feitelijk macht verschaft. Fesevur betoogt dat het retentierecht defensief van aard is en dat het niet de bedoeling is dat de aannemer zich eigenmachtig de macht over de zaak verschaft. Wanneer een aannemer bijvoorbeeld de sloten van een woning, waaraan hij werkzaamheden verricht of heeft verricht, vervangt door nieuwe sloten, verschaft hij zichzelf op onrechtmatige wijze de macht over de onroerende zaak. In dat geval komt er geen retentierecht tot stand.5

29

Derdenwerking

Art. 3:291 BW maakt een onderscheid tussen derden met een ouder recht en derden met een jonger recht op de zaak welke vatbaar is voor het retentierecht. Bij de vaststelling of het een ouder of jonger recht van een derde betreft is het moment waarop de vordering ontstaat en de zaak in de feitelijke macht is gekomen van de retentor beslissend. Zodra de overeenkomst tot stand komt, bestaat de vordering.6 Wanneer de schuldeiser vervolgens de zaak in zijn feitelijke macht krijgt, komt het retentierecht tot stand. Een retentierecht kan in twee gevallen ten opzichte van derden met een ouder recht worden tegengeworpen.7 In de eerste plaats dient de vordering van de retentor op de wederpartij voort te vloeien uit een overeenkomst die de wederpartij bevoegd was aan te gaan. Hier moet dus gekeken worden naar de rechtsverhouding tussen de wederpartij en de derde-gerechtigde.8 Werkzaamheden die behoren tot de normale exploitatie van de zaak is de wederpartij bevoegd uit te voeren.9

6. MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 883.

7. Zie art. 3:291 lid 2 BW.

8. HR 16 juni 2000. NJ 2000,733 (Derksen/Rabobank). 9. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 596-597.

“De Hoge Raad heeft bepaald dat de afgifte van een onroerende zaak geschiedt door ontruiming van de zaak” In de tweede plaats kan een retentierecht aan derden met een ouder recht worden tegengeworpen, wanneer de wederpartij daadwerkelijk niet bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan. Dit gaat echter alleen op indien de retentor ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te goeder trouw was. Dit kan in bepaalde gevallen leiden tot een onderzoeksplicht van de retentor.10 Dit is afhankelijk van de mate van uitzonderlijkheid van de handelingen die de wederpartij heeft verricht ten aanzien van de zaak.11 Het retentierecht kan ook aan een derde met een jonger recht worden tegengeworpen. In het geval van een onroerende zaak wordt de derdenwerking van het retentierecht getoetst aan de hand van een ander criterium: het kenbaarheidsvereiste.12 Om aan dit criterium te voldoen, dient de retentor de feitelijke macht over een onroerende zaak op een voldoende duidelijke wijze uit te oefenen.13 In de praktijk gebeurt dit veelal door bouwmateriaal en machines te laten staan op de onroerende zaak of door anderen toegang tot de onroerende zaak te weigeren.14 Kortom, het is belangrijk vast te stellen wanneer een retentierecht is ontstaan met het oog op de derdenwerking. Op die manier kun je vaststellen of het gaat om een derde met een ouder recht of een jonger recht op de zaak. Uit het voorgaande blijkt dat beide varianten wezenlijk van elkaar verschillen. Voor derden met een jonger recht geldt namelijk een criterium dat meer feitelijk van aard is dan voor derden met een ouder recht.

“Het is belangrijk vast te stellen wanneer een retentierecht is ontstaan met het oog op de derdenwerking”

30

10. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 597. 11. NvW, Parl. Gesch. 3, p. 887. 12. Uit het Agema/WUH-arrest (NJ 1991, 628) blijkt dat aan het kenbaarheidsvereiste moet zijn voldaan om met succes het retentierecht te kunnen inroepen. De Hoge Raad is hierop teruggekomen door in Deen/ Van der Drift (NJ 1996, 216) te bepalen dat dit criterium slechts van belang is voor de derdenwerking van het retentierecht op onroerende zaken ten opzichte van derden met een jonger recht op de zaak. 13. T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 291 Boek 3 BW. 14. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502.

Mededeling

15. G.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150.

16. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/502. 17. HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 (Rabobank/Fleuren).

18. HR 23 juni 1995, NJ 1996/216, r.o. 3.5.1 (Deen/Van der Drift).

Indien de schuldeiser zijn retentierecht wil uitoefenen, dient hij houder van de zaak te zijn: hij moet daarover direct of indirect de feitelijke macht hebben, die moet blijken uit de verkeersopvattingen, de wet of de uiterlijke omstandigheden.15 Zoals we eerder hebben kunnen zien ligt dit bij onroerende zaken gecompliceerder. Als de zaak dus nog niet is ontruimd, oefent de retentor nog de feitelijke macht uit. Op die manier is naar buiten kenbaar dat de retentor zijn retentierecht uitoefent. In de praktijk wordt het bouwterrein meestal omheind met hekken (of op andere manieren ontoegankelijk gemaakt) of worden er borden geplaatst met de mededeling dat er een retentierecht wordt uitgeoefend op de onroerende zaak.16 Echter, ook wanneer de onroerende zaak niet is afgesloten, kan er sprake zijn van uitoefening van de feitelijke macht.17 Als er borden worden geplaatst met daarop de mededeling dat er retentierecht wordt uitgeoefend, dan heeft dat geen invloed op de vraag of er feitelijke macht wordt uitgeoefend over een zaak. De borden vormen slechts een hulpmiddel bij het kenbaarheidsvereiste,18 zoals ik hierboven heb beschreven.

“Een retentierecht kan naar zijn aard niet kenbaar zijn uit de openbare registers”

19. Zie art. 3:24 BW.

20. G.C. Verburg, ‘De retentor, de hypotheekhouder en verhaal’, TFZI 2009, p. 150.

Bovendien komt het ook vaak voor dat een retentierecht wordt ingeschreven in de openbare registers. Men probeert op die manier tevergeefs te voldoen aan het criterium van kenbaarheid. Een retentierecht kan naar zijn aard namelijk niet kenbaar zijn uit de openbare registers.19 De vaststelling of er daadwerkelijk feitelijke macht wordt uitgeoefend over een onroerende zaak is dus allerminst helder en zeer casuïstisch. Het enkele feit dat een derde door een mededeling op de hoogte is geraakt van het retentierecht betekent nog niet dat daarmee het retentierecht aan een derde kan worden tegengeworpen.20 Een mededeling is dan ook niet vereist om het retentierecht te doen ontstaan. Zodra voldaan is aan de eerder besproken drie criteria, ontstaat het retentierecht en kan deze worden ingeroepen door de retentor.

Slotsom

Uit het voorgaande blijkt dat het tijdstip van ontstaan van een retentierecht wel degelijk van belang is voor de derdenwerking. Bij derden met een ouder recht gelden namelijk wezenlijk andere criteria dan bij derden met een jonger recht. Voor het ontstaan van een retentierecht is niet vereist dat er een mededeling wordt gedaan. Het is voldoende als de retentor naar verkeersopvatting, de wet, en de uiterlijke omstandigheden de feitelijke macht uitoefent over een zaak. Dit blijft echter een gecompliceerde kwestie, maar als de schuldeiser aan de wettelijke vereisten weet te voldoen heeft hij een sterk recht om zich te wapenen jegens de schuldenaar.

31

De (kandidaat-)notaris in vogelvlucht Suzanne den Engelse Mr. S. den Engelse heeft notarieel en fiscaal recht gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is per september 2013 werkzaam als kandidaat-notaris bij NautaDutilh in Rotterdam.

32

De (kandidaat-)notaris is voor ieder een bekend fenomeen. In het algemeen wordt de (kandidaat-)notaris geassocieerd met de levering van een huis, het maken van een testament of huwelijksvoorwaarden en de oprichting van een besloten vennootschap. Wat het ambt van een (kandidaat-)notaris precies inhoudt is echter voor velen onbekend. In mijn bijdrage zal ik daarom in vogelvlucht onder meer aandacht besteden aan de oorsprong, opleiding, werkzaamheden en werkterreinen van de (kandidaat-)notaris.

benoeming tot notaris is geen vanzelfsprekendheid. Een kandidaat-notaris kan zijn hele leven als kandidaat-notaris werkzaam blijven zonder ooit tot notaris te worden benoemd. Het niet benoemd worden tot notaris kan een eigen keus van de kandidaat-notaris zelf zijn. Het ondernemerschap en de verantwoordelijkheid die de notaris draagt kunnen reden zijn voor deze keus. Als een kandidaat-notaris tot notaris wordt benoemd geschiedt deze benoeming bij Koninklijk Besluit.

Ambtenaar en ondernemer

Het notariaat bestond al in de derde eeuw voor Christus en heeft dus een lange geschiedenis. De oorsprong van het notariaat is gelegen in Egypte. De notaris toentertijd was ook wel bekend als een schrijver, die toezicht hield op de totstandkoming van overeenkomsten. Een functie die in zekere zin nog steeds tot één van de werkzaamheden van het notariaat behoort. De notaris is een onafhankelijke functionaris, die afspraken rechtsgeldig vastlegt, na eventueel juridisch advies te hebben gegeven. De (kandidaat-)notaris biedt zekerheid in het rechtsverkeer en voorkomt conflicten. Een beginnende kandidaat-notaris wordt overigens, in tegenstelling tot een advocaat-stagiaire, niet beëdigd. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) bewaakt de kwaliteit van het notariaat.

Volgens de wet is een notaris een openbaar ambtenaar en tevens ondernemer. Op eerste gezicht lijkt dit terecht tegenstrijdig. Enerzijds, het openbaar ambtenaarschap met de verplichting van de notaris om op verzoek van partijen een akte op te maken. Volgens de zogeheten ‘ministerieplicht’ mag de notaris niet zomaar zijn diensten weigeren. Een weigering mag slechts op zwaarwegende gronden geschieden. Anderzijds, het ondernemerschap wat inhoudt dat de notaris de commerciële belangen van zijn kantoor moet behartigen. Ondanks het feit dat de notaris een ambtenaar is wordt de notaris niet door de overheid betaald. De notaris verwerft zijn inkomsten van cliënten die zijn honorarium betalen voor de geleverde diensten. Sinds enkele jaren mogen notarissen zelf de hoogte van hun honorarium vaststellen. Sinds het vrijgeven van de tarieven zijn de hoogtes van de honoraria de afgelopen jaren sterk gedaald. De dubbele hoedanigheid van de notaris kan in de praktijk daarom gecompliceerde situaties opleveren.

Opleiding

Werkterrein

Oorsprong

Om als kandidaat-notaris aan de slag te kunnen gaan is het afronden van de universitaire studie notarieel recht vereist. De studie notarieel recht bestaat uit twee delen. Eerst zal de bachelor notarieel recht (3 jaar) behaald moeten worden en vervolgens de master notarieel recht (1 jaar). Typerende vakken voor de notariële studie zijn het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht, het onroerend zakenrecht, het ondernemingsrecht en estate planning. Naast deze civiele vakken bevat de notariële studie ook een breed scala aan fiscaalrechtelijke vakken, waaronder overdrachtsbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting.

Werkzaamheden

De werkzaamheden van een kandidaat-notaris bestaan - kort gezegd - uit het ondersteunen van de notaris in zijn of haar werkzaamheden. Hier kan onder meer verstaan worden: het voorbereiden van akten en andere stukken, het contact met cliënten en het bestuderen van literatuur en jurisprudentie. Naarmate een kandidaat-notaris meer ervaring heeft opgedaan, kunnen zaken zelfstandig behandeld worden. Een beginnend kandidaat-notaris volgt de eerste drie jaar naast zijn werkzaamheden in het notariaat de notariële beroepsopleiding. Deze beroepsopleiding legt de link tussen theorie en praktijk. Een kandidaat-notaris die zijn beroepsopleiding succesvol heeft afgerond mag akten als waarnemer van de notaris passeren.

Benoeming tot notaris

Een kandidaat-notaris kan na het afronden van de beroepsopleiding en met tenminste zes jaar praktijkervaring in de notariële praktijk tot notaris benoemd worden. Een

In hoofdlijnen is het werkterrein van de kandidaat-notaris te verdelen in drie gebieden. Het eerste gebied is het personen- en familierecht. Dit betreft onder meer het opmaken van huwelijkse voorwaarden, testamenten en samenlevingscontracten. Het tweede gebied is het vastgoed dat ziet op de levering van onroerende goederen en het vestigen van hypotheekrechten en andere beperkte rechten. Het laatste gebied van het notariaat is het ondernemingsrecht. Kenmerkend voor het gebied van ondernemingsrecht is onder andere het oprichten dan wel het ontbinden van rechtspersonen, het overdragen, intrekken of uitgeven van aandelen en de wijze van besluitvorming binnen rechtspersonen vastleggen. De kleinere kantoren bieden veelal diensten aan op alle drie de gebieden. De grotere kantoren hebben daarentegen meer de focus liggen op de gebieden ondernemingsrecht en vastgoed. Al met al is het werk van een kandidaat-notaris zeer veelzijdig. Bijvoorbeeld: waar een kandidaat-notaris een uur geleden nog bezig was met ondernemingsrecht, zo bestaat de mogelijkheid dat de kandidaat-notaris nu bezig is met vastgoed of personen- of familierecht. Een overall-expertise is dus vereist, waarbij er veel verantwoordelijkheden zijn. Hoewel er in tegenstelling tot de advocaat-stagiair geen beëdiging plaatsvindt is er wel direct toezicht door de KNB. Of de kandidaat-notaris ook notaris gaat worden is geen vast gegeven, daar de notaris nog meer verantwoordelijkheden draagt. Of de kandidaat-notaris na zes jaar praktijkervaring klaar is voor de opstap naar notaris, is een keuze die voorbehouden is aan de kandidaat-notaris.

33

Van jurist tot bankier Arjan Nijmeijer Mr. B.A. Nijmeijer heeft Ondernemingsrecht gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

34

Na een rechtenstudie zullen vele jonge meesters zich in de eerste plaats richten op de juridische functies in de advocatuur, het bedrijfsleven of de overheid. Na mijn afstuderen heb ik ook een baan als jurist overwogen, maar ik heb uiteindelijk een andere stap gezet: ik heb besloten om bankier te worden. In dit artikel zal ik uiteenzetten hoe die keuze tot stand is gekomen en wat die keuze mij tot nog toe heeft gebracht. Na het afstuderen

Na mijn afstuderen ben ik in eerste instantie begonnen bij een financiële instelling als verzekeringsadviseur. Niet iets voor de rest van mijn leven, maar een solide basis van waaruit ik kon gaan solliciteren op een échte baan, een carrière. Deze sollicitaties richtten zich op de advocatuur, waarin ik ook tijdens mijn studie met veel plezier stage had gelopen, maar ook op het bankwezen waar ik tijdens mijn studie werkzaam was geweest. Ook dit was een positieve ervaring voor mij. Op enig moment kwamen deze beide keuzemogelijkheden op een kruispunt. Er waren twee sollicitatieprocedures waarin zowel de advocatuur als het bankwezen mij gelijktijdig een kans boden. Na een week de voor- en nadelen overwogen te hebben, heb ik de knoop doorgehakt. De beslissing was genomen; ik zou trainee worden bij Rabobank.

“De veelzijdigheid van de kennis en vaardigheden die je gebruikt bij een bank spreekt mij erg aan” Waarom naar een bank en niet aan de slag als advocaat? Een groot en complex bedrijf als een bank heeft een veelheid aan functies en afdelingen. Dit betekent dat er voor de toekomst ook veel mogelijkheden zijn om verschillende functies uit te oefenen. Het werk binnen een bank bevat veel juridische componenten, maar ook heel veel andere. Ik wilde me met meer bezighouden dan slechts met het juridische component. De veelzijdigheid van de kennis en vaardigheden die je gebruikt bij een bank spreekt mij erg aan. Ik ben binnen de bank begonnen met een traineeship. Dit traineeship is zo vormgegeven dat je in de eerste instantie binnen de lokale Rabobank alle facetten te zien krijg. Daarnaast volg ik een ontwikkelingstraject, waarbij mijn vaardigheden worden gecoacht. Tevens ben ik veel bezig met inhoudelijke opleidingen. In mijn geval zijn de bedrijfseconomische/financiële opleidingen waar de focus ligt. Als jurist heb je hier natuurlijk minder kaas van gegeten dan een econoom of een bedrijfskundige. Na deze periode, waarin ik alle onderdelen van de bank heb mogen meemaken, ben ik naar het segment gegaan waarvoor ik al mijn voorkeur had uitgesproken. Dat was de afdeling Bedrijven. Op deze afdeling word ik op dit moment opgeleid.

Werkzaamheden

In mijn huidige werkzaamheden ben ik samen met mijn team verantwoordelijk voor de klantbediening van de MKB-klanten. Dit betekent dat ik voor klanten aanspreekpunt ben en dat ik me bezig houd met onder andere leaseaanvragen, financieringen van bijvoorbeeld grond- of werkkapitaal en zaken op het gebied van het managen van handelsrisico’s. Ook houd ik me bezig met het beoordelen van compliance risico’s ten aanzien van klanten. Compliance is het voldoen aan wet- en regelgeving. Voor banken is het belangrijk dat klanten zich houden aan weten regelgeving, bijvoorbeeld de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme). Hierin heeft de bank onder andere een verantwoordelijkheid in het voorkomen van witwassen. Grote contante stortingen binnen bepaalde branches kunnen duiden op witwassen, maar dit is natuurlijk niet altijd het geval. Dit zijn risico’s die door mij onderzocht worden. De verscheidenheid aan taken en de samenwerking tussen de verschillende rollen maken dat ik het werk erg boeiend vind.

“De verscheidenheid aan taken en de samenwerking tussen de verschillende rollen is erg boeiend” Voordelen van de rechtenstudie

Veel bancaire vraagstukken zijn een samenspel tussen economische en juridische vraagstukken. Bij een financieringsaanvraag is het van belang of de lening terugbetaald kan worden, maar ook of er mogelijkheden zijn om zakelijke of persoonlijke zekerheden te vestigen. Wat is de positie van de bank als een klant in staat van faillissement komt? Mag een dochtervennootschap zich zonder meer aansprakelijk stellen voor de schuld van de moedervennootschap? Ik heb daarbij zeker profijt van mijn opleiding en met name van mijn afstudeerrichting Ondernemingsrecht. Vakken als Ondernemingsrecht, Financieel recht, Contractenrecht, Goederenrecht en Faillissementsrecht hebben absoluut een toegevoegde waarde. Daarnaast heeft de studie bijgedragen aan de ontwikkeling van mijn analytisch vermogen, wat bij mijn werkzaamheden zeker van pas komt.

“ Veel bancaire vraagstukken zijn een samenspel tussen economische en juridische vraagstukken” Slot

Al met al zijn de eerste anderhalf jaar van mijn traineeship boven verwachting positief en uitdagend geweest. Binnen de Rabobank zijn er voor mij genoeg doorgroeimogelijkheden binnen de afdeling waar ik nu zit, en daarnaast ook andere uitdagende functies buiten een commerciële afdeling. Van jurist tot bankier: een uitstekende keuze!

35

De notariële opleiding: notariaat, advocatuur en rechterlijke macht Met een toelichting van Freek Schols

Freek Schols Prof. mr. F.W.J.M. Schols is sinds 1 november 2008 hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Notarieel recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

36

Een hardnekkig misverstand is dat je met de opleiding Notarieel recht alleen (kandidaat-)notaris kunt worden. Hoogleraar Notarieel recht, prof. mr. Freek Schols, geeft toelichting op de ruimere mogelijkheden die de opleiding biedt: “De notariële opleiding is een privaatrechtelijke studie met ondersteunende fiscale elementen. Het zou zonde zijn als de student denkt dat notarieel recht per se en alleen notariaat betekent.”

Schols geeft aan dat het notarieel recht zich in het bijzonder beweegt op drie rechtsgebieden: het familievermogensrecht (personen- en familierecht, huwelijksgoederenrecht en erfrecht), het (register)goederenrecht, of populair ‘vastgoedrecht’, en het ondernemingsrecht. “Op deze rechtsgebieden zijn ook advocaten en de rechters werkzaam. En omdat op al deze terreinen de fiscale realiteit meer en meer de civielrechtelijke route bepaalt, is in de opleiding een flinke dosis belastingrecht verwerkt. Denk aan erfbelasting, overdrachtsbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Een multidisciplinaire en geïntegreerde aanpak kenmerkt de studie.”

“Een hardnekkig misverstand is dat je met de opleiding Notarieel recht alleen (kandidaat-)notaris kunt worden” Dus als je, bijvoorbeeld, familierechtadvocaat wil worden, is de notariële opleiding ook geschikt? Schols: “Zo is het! Ik noem vakken - en niet alleen in de laatste fase van de studie - als personen- en familierecht, burgerlijk procesrecht, relatievermogensrecht, erfrecht, internationaal privaatrecht. Een prachtige focus, binnen het burgerlijk recht en, zoals gezegd, met de bijbehorende fiscaliteit. Maar de notariële opleiding biedt meer dan toegang tot de familierechtadvocatuur en het notariaat. Vergeet immers de andere twee pijlers niet: vastgoed- en ondernemingsrecht.”

“De notaris is in beginsel onpartijdig en de advocaat in beginsel partijdig, dat is het grote en belangrijke verschil” Voor welk beroep moet de afgestudeerde notariële student nu kiezen? “Dat hangt denk ik af van de aard van het beestje, de student zelf dus”, zegt Schols. “De notaris is in beginsel onpartijdig en de advocaat in beginsel partijdig, dat is het grote en belangrijke verschil. De notaris acteert vaak ‘vooraf’ en de advocaat ‘achteraf’. De vraag is in welke rol je je het beste thuis voelt, maar de basis is het ‘jurist zijn’ met bijzondere kennis van de genoemde rechtsgebieden. In de praktijk leer je het vak. En voor wat betreft het beroep van rechter: die is vanzelfsprekend onpartijdig en heeft geen adviserende rol. Op de genoemde terreinen moet ook recht worden gesproken. En juristen die de drie privaatrechtelijke rechtsgebieden ook geïntegreerd kunnen benaderen, kunnen vanzelfsprekend een waardevolle bijdrage leveren in de raadkamer. Naast notariaat, advocatuur en rechterlijke macht valt ook nog te denken aan banken en accountants- en advieskantoren. Tegen studenten die nog niet precies weten wat ze willen gaan doen zou ik zeggen: kom maar eens kijken op onze beroependag. Oh ja, niet te vergeten: studenten kunnen de opleiding notarieel recht ook nog combineren met de fiscale master. Welk beroep je als student ook kiest, mijn tip is: duik goed in de keuzematerie. Onze faculteit heeft drie prachtige bacheloropleidingen en diverse masters met geweldige docenten. Kies wat bij je past, dat is het halve werk.”

“ Tegen studenten die nog niet precies weten wat ze willen gaan doen zou ik zeggen: kom maar eens kijken op onze beroependag”

37

Nieuwe dubbele master is ‘unieke opleiding op het gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’ Met een toelichting van prof. mr. P.M. Veder

Michael Veder Prof. mr. P.M. Veder is sinds 1 september 2012 als hoogleraar Burgerlijk recht, in het bijzonder het Insolventierecht, verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit.

38

Per 1 september 2014 biedt de faculteit in samenwerking met Nottingham Trent University een nieuwe en unieke dubbele master Insolvency Law aan. Hoogleraar Insolventierecht Michael Veder is nauw betrokken bij de totstandkoming van het programma. Hij noemt de nieuwe master een ‘unieke kans’ voor studenten om zich te ontwikkelen tot specialist in het (grensoverschrijdend) insolventierecht.

‘Unieke opleiding op het gebied van grensoverschrijdend insolventierecht’

De dubbele master is volgens Veder uniek omdat het de mogelijkheid biedt om in één jaar twee mastertitels te behalen: naast een mastertitel in Nijmegen behalen studenten ook een LL.M degree ‘Corporate and Insolvency Law’ aan de Nottingham Trent University. Wat het programma nog specialer maakt is dat de Nijmeegse studenten samen met studenten uit Nottingham in het eerste semester aan de Radboud Universiteit in een volledig Engelstalig programma worden ondergedompeld voordat ze een semester in Nottingham gaan studeren. In Engeland draaien de studenten het tweede semester mee in het Engelse programma. Een mooie uitdaging, volgens Veder.

“ Wat het programma nog specialer maakt is dat de Nijmeegse studenten samen met studenten uit Nottingham in het eerste semester aan de Radboud Universiteit in een volledig Engelstalig programma worden ondergedompeld voordat ze een semester in Nottingham gaan studeren” De banden tussen de Nijmeegse rechtenfaculteit en Nottingham Law School bestaan al enige tijd. Samenwerking vindt ook plaats tussen het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht in Nijmegen en het Centre for Business and Insolvency Law in Nottingham. Beide instituten zijn internationaal gezien toonaangevend in onderzoek en onderwijs op het gebied van insolventierecht. En beide faculteiten zijn praktijkgericht. Dit uit zich onder meer in het feit dat het onderwijs zelf gerelateerd is aan de praktijk en dat het onderwijs mede gegeven wordt door docenten uit de praktijk. “Wij constateerden dat er nergens ter wereld een vergelijkbare opleiding als deze dubbele master bestaat”, zegt Veder. “En dat is eigenlijk vreemd, want er is in de praktijk behoefte aan mensen met diepgaande kennis op het gebied van het rechtsvergelijkende en internationale insolventierecht. Deze master dicht het gat tussen theorie en praktijk door specialisten op het gebied van het internationale en rechtsvergelijkende insolventierecht af te leveren. Een unieke opleiding dus.”

“ Wij constateerden dat er nergens ter wereld een vergelijkbare opleiding als deze dubbele master bestaat” Studieprogramma

Het intensieve, geheel Engelstalige, studieprogramma duurt een jaar en telt 81 EC*. Nijmeegse studenten volgen de master samen met Britse en andere internationale studenten. Het programma gaat in september 2014 van start in Nijmegen met vier modules op het gebied van Internationaal en Europees recht: European Competition Law, Advanced Notions of EU Law, European External Relations Law en Principles of Finance and Secured Transactions. Voor studenten Nederlands recht kan ook een vak uit de masterspecialisatie Burgerlijk recht worden ingebracht. Met deze uitstekende basis vertrekken de studenten het tweede semester naar Nottingham, waar ze de volgende vakken volgen: Cross-Border Insolvency Law, Business Structures and Insolvency in the EU en Corporate Rescue. Gedurende het hele jaar worden de cursussen Research Methodology and Comparative Law en Comparative Workout Strategies and Cross-Border Issues in Insolvency online aangeboden. De master wordt afgesloten met een scriptie (thesis) die wordt begeleid door zowel een Nederlandse als een Britse docent. Studenten krijgen twee diploma’s: het masterdiploma European Law met civiel effect van de Radboud Universiteit Nijmegen (voor studenten die de bachelor European Law School hebben gevolgd), of het masterdiploma Nederlands recht (voor studenten die de bachelor Rechtsgeleerdheid hebben gevolgd**) en de LL.M degree Corporate and Insolvency Law van de Nottingham Trent University. Met dit studieprogramma verkrijg je een flinke voorsprong op de arbeidsmarkt, met name bij advocatenkantoren die zijn gespecialiseerd in (internationaal) insolventierecht.

Kosten en inschrijving

Het collegegeld bedraagt € 4.850. Voor meer informatie en inschrijving: kijk op www.ru.nl/rechten of neem contact op met het International Office van de faculteit: [email protected].

* Onder voorbehoud van goedkeuring van het programma en de toelatingsvereisten ** Onder voorbehoud van OER-wijziging

39

Recht en wetenschap revisited. Naschrift bij Fleuren, ‘All in the Family’

Over de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid’

Koen van Vught K.A.M. van Vught is student van de onderzoeksmaster Onderneming & Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

40

Eerder uitte ik in dit blad mijn twijfels over het wetenschappelijk gehalte van de rechtsgeleerdheid. Het is moeilijk, zo niet onmogelijk een wetenschapsbegrip te vinden dat de rechtsgeleerdheid omvat. Deze bijdrage leidde tot een stuk van Joseph Fleuren in het vorige nummer van dit blad, waarin hij de rechtsgeleerdheid verdedigde. Aan mij de eer om zijn scherpe, erudiete reactie van kanttekeningen te voorzien. Nut en noodzaak van een eenduidige definitie

1. Daargelaten sceptisch epistemologische opvattingen, die inhouden dat we nooit zeker kunnen weten of wat we waarnemen correspondeert met de werkelijkheid. Zijn wij niet allen hersenen in een vat? Vgl. D.C. Dennet, Het bewustzijn verklaard, Amsterdam: Contact 1995, p. 15. 2. M.E. O’Neill, ‘The biology of irrationality: crime and the contingency of deterrence’, in: F. Parisi & V.L. Smith (red.), The law and economics of irrational behavior, Stanford, CA: Stanford University Press 2005, p. 304. 3. Zie M.V. Antokolskaia, ‘Van politiek gestuurde wetgeving naar evidence-based wetgeving – perspectieven vanuit het familierecht’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita civilologie: handboek empirie en privaatrecht (tweede druk), Den Haag: Boom 2013, p. 182 e.v. 4. Vergelijk wat Paul Scholten hierover opmerkt in zijn Algemeen deel; Asser-Scholten 1974, nr. 20. 5. Asser-Scholten (Algemeen deel) 1974, nr. 20.

De kern van de wetenschappelijke arbeid is het verzamelen van kennis om de wereld om ons heen te verklaren. Van cruciaal belang daarbij is de gebruikte methode. Om te waarborgen dat bepaalde kennis ‘juist’ is, dient de wetenschapper een objectieve, falsificeerbare en op de empirie gerichte methode hanteren, zo schreef ik in mijn eerdere bijdrage. Op die manier weten we zeker dat de aarde rond is.1 Dat geldt evenzo voor het feit dat veel wetsovertreders niet rationeel reageren op een sanctie2 en dat – om maar wat te noemen – co-ouderschap voor het kind niet beter is dan een opvoeding door één ouder.3 Kortom: om ‘echte’ kennis van dogma’s te onderscheiden, is een definitie van wetenschap van belang. Alleen een wezenlijk onderscheidende definitie scheidt het pseudowetenschappelijke kaf van het wetenschappelijke koren. Dit is in het bijzonder van belang gezien het gezag dat aan de wetenschap wordt toegedicht.4 Zoals Paul Scholten al schreef: ‘[d]e wetenschap krijgt gezag in deze zin, dat de massa haar volgt en als onomstotelijk accepteert’.5 Zonder een strak omlijnd wetenschapsbegrip is het moeilijk onderscheiden tussen de Biostabil 2000 en Astro T V enerzijds, en de onderzoeken van Isaac Newton anderzijds. Gevolg is dat de wetenschap door pseudowetenschap vervuild raakt.

“Staan we toe dat de rechtsdogmatiek zich tooit met het predicaat ‘wetenschap’, dan verkrijgen haar uitspraken dezelfde waarde als natuurkundige wetten. Ten onrechte, dunkt mij”

6. De werken die Fleuren aanhaalt, zijn inderdaad mooie combinaties van juridische dogmatiek en empirische onderzoeken. Zelf zou ik nog willen wijzen op het prachtige boek van Van Boom, Giesen en Verheij, eerder aangehaald, over de empirie en het privaatrecht. Ook vermeldenswaardig – zonder anderen te kort te willen doen – is het artikel van Van Boom over de wenselijkheid van nietigheden bij strijd met het financiëletoezichtsrecht (Van Boom, ‘Financiëletoezichtwetgeving en nietige overeenkomsten’, Vermogensrechtelijke analyses 2006-1, p. 5-36). Zie ten slotte ook enkele van de voorbeeldige Nijmeegse proefschriften, beschreven in J.W.A. Fleuren & T. Havinga, Voorbeeldige proefschriften: beschouwingen over inspirerende rechtsgeleerde dissertaties (derde editie), Nijmegen: WLP 2014. 7. Typisch te herkennen aan het gebruik van zinsneden als ‘mijns inziens’, ‘naar mijn stellige overtuiging’ en ‘naar algemeen is aanvaard’. 8. Ik chargeer hier enigszins. Natuurlijk zijn er uitzonderingen, en natuurlijk is een empirische, rechtsvergelijkende of rechtseconomische benadering niet altijd van nut. Ook zuiver dogmatisch onderzoek kan zeker nuttig zijn, al is het lastig dit als wetenschap te beschouwen.

Of de rechtsgeleerdheid een wetenschap is, moet dus afhangen van de vraag of zij kan voldoen aan wetenschappelijke maatstaven. Anders dan Fleuren poneert, is het dan ook niet onjuist om de rechtsgeleerdheid langs dezelfde maatstaf te leggen als andere disciplines. Het belang van een eenduidige definitie is immers te groot – in ieder geval te groot om met de definitie te sjoemelen. Staan we toe dat de rechtsdogmatiek zich tooit met het predicaat ‘wetenschap’, dan verkrijgen haar uitspraken dezelfde waarde als natuurkundige wetten. Ten onrechte, dunkt mij. Fleuren lijkt toch waarde te hechten aan een eenduidige definitie, als hij zegt dat – ik parafraseer – een wetenschappelijke houding bepaalt of van wetenschap sprake is. Is dit niet hetzelfde als het stellen van eisen op het vlak van objectiviteit, falsificeerbaarheid enzoverder? Overigens zou een groot deel van de rechtsgeleerdheid ook in deze definitie niet als wetenschap kwalificeren. Er zijn natuurlijk uitzonderingen,6 maar het gros van de juristen bekommert zich niet of nauwelijks om een wetenschappelijke houding. Veel juristen personificeren zich met het object van onderzoek, gebruiken hun autoriteit om een bepaald standpunt te bepleiten7 en wagen zich niet aan kritiek op de (fundamentele) uitgangspunten van het recht. Zij beschrijven wat autoriteiten (de Hoge Raad, de wetgever) hebben gezegd, verwoorden hun eigen mening en gaan niet veel verder.8 Wetenschappelijk is zo een houding niet te noemen. Dat het studie-object van de rechtsgeleerdheid zich leent voor wetenschappelijke studie, maakt dit niet anders.

41

De ‘methoden’ van de rechtsgeleerdheid

Zelfs al zou men geen eenduidig wetenschapsbegrip hanteren, is een groot deel van de rechtsgeleerdheid geen wetenschap. Misschien is het waar, zoals Fleuren stelt, dat elke discipline zelf haar methoden van onderzoek moet bepalen en in zoverre wetenschappelijk is. Maar hierin is de rechtsgeleerdheid nu juist niet geslaagd. Ook al bestaan wel doorwrochte beschouwingen over de rechtsgeleerde methoden,9 van een wetenschappelijke juridische methodiek is nauwelijks te spreken.

“Ook al bestaan wel doorwrochte beschouwingen over de rechtsgeleerde methoden, van een wetenschappelijke juridische methodiek is nauwelijks te spreken” Ten eerste zijn de ‘methoden’ van de rechtsgeleerdheid nauwelijks te beschouwen als vaste methoden. De wetshistorische methode bijvoorbeeld, waarbij voor de interpretatie van een wet gekeken wordt naar de parlementaire geschiedenis, biedt geen zekere uitkomsten. Elke jurist interpreteert die geschiedenis weer anders. De parlementaire geschiedenis is daarom vaak een grabbelton: in de bladzijden van Handelingen en Kamerstukken kan steun gevonden worden voor vele, uiteenlopende standpunten. Ten tweede bestaat geen rangorde tussen de verschillende rechtsgeleerde methoden. De jurist gebruikt nu eens een rechtshistorische methode, dan weer een grammaticale methode. En als de uitkomst dan nog niet bevalt, is er altijd nog de anticiperende methode om een en ander recht te breien. De keuze voor een bepaalde methode is vaak willekeurig; zij wordt in veel juridische geschriften niet expliciet verantwoord. Er is dan ook geen objectieve methode om te bepalen welke methode moet worden gehanteerd. Dit maakt de uitkomsten van veel juridisch onderzoek onzeker, en de ingenomen standpunten aanvechtbaar.

“De keuze voor een bepaalde methode is vaak willekeurig; zij wordt in veel juridische geschriften niet expliciet verantwoord” Ten derde heeft de rechtsgeleerdheid nu juist op een cruciaal punt geen enkele methode ontwikkeld. Hoewel de rechtsgeleerdheid vaak steunt op een casuïstische, feitelijke benadering, kent zij geen methode om de feiten vast te stellen. Zo leren rechtenstudenten het recht vooral kennen in werkgroepen, aan de hand van gegeven casusposities. Zij hoeven evenwel vrijwel nooit de vraag te beantwoorden hoe de relevante feiten zijn vast te stellen. De feiten zijn immers gegeven.

42

9. In het bijzonder het reeds aangehaalde Algemeen deel van de Asser, geschreven door Paul Scholten; Asser-Scholten 1974.

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.

Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35

Adverteren in is investeren in kennis.