I 236 I Kantonrechter 22 augustus 2011

Letsel & Schade 2011 nr. 4

Hoewel een min of meer inhoudelijke toetsing van het verjaringsverweer in het kader van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor duidelijk in strijd lijkt te zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad, is het wel de praktijk. Kennelijk is het aan verzoeker om aan te tonen dat hij voldoende belang heeft bij zijn verzoek. Mw. mr. J.L. van Schoonhoven, advocaat bij Boer & Van Schoonhoven advocaten te Heerde

I 236 I

Kantonrechter 22 augustus 2011

(mr. Louwerse; zaaknr.: 655728 OV VERZ 11-1791)

Deelgeschil. Advocaatkosten in arbeidszaak en reïntegratiekosten zijn kosten ter beperking schade in letselzaak. Smartengeld. De werknemer wordt getroffen door twee ongevallen waarvoor de werkgever aansprakelijk is, een in 2007 en een in 2010. Het staat vast dat de werkgever na het ongeval van in 2007 reeds in 2008 zonder deugdelijke grond geprobeerd heeft om de arbeidsovereenkomst met verzoeker te beëindigen. Het is evident dat in dat geval de reële mogelijkheid zou hebben bestaan dat verzoeker er (fors) in inkomen op achteruit zou zijn gegaan. De kosten die verzoeker heeft gemaakt ter voorkoming van een onterecht ontslag en de kosten die gemaakt zijn in verband met de reïntegratie zijn daarom in beginsel aan te merken als redelijke kosten ter beperking van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a. Dat het behoud van de arbeidsovereenkomst met de werkgever uiteindelijk, na het tweede ongeval, afgaande op de stellingen van verzoeker, niet is gelukt, doet aan de vergoedingsplicht niet af. Dat verzoeker zich voorts veelvuldig in verband met het dreigende ontslag tot zijn advocaat heeft gewend is, wat daarvan ook zij, alleszins begrijpelijk en redelijk. Het ging immers om het dreigende verlies van zijn inkomen en daarmee de aantasting van zijn bestaanszekerheid. Dat de buitengerechtelijke kosten in verband met de reïntegratie en de bejegening door de werkgever veel hoger zijn geworden dan normaal gesproken gelet op de erkenning van de aansprakelijkheid in een vroeg stadium en de aard van het letsel verwacht had mogen worden, maakt niet dat deze kosten wat de omvang daarvan betreft onredelijk zijn. Het betreft hier voor een groot deel kosten die gemaakt zijn ter voorkoming van (forse) arbeidsvermogensschade. Kosten deelgeschil toegewezen op basis van E 253 per uur ex 5% kantoorkosten en ex 19% BTW. Smartengeld wordt toegewezen: E 13.500,00 exclusief wettelijke rente voor verlies linker wijsvinger en PTSS tengevolge van eerste ongeval. V, wonende te Rotterdam, verzoeker, gemachtigde: mr. H. Carels, advocaat te Rotterdam,

30

tegen: 1. ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 2. United Offshore Services v.o.f., gevestigd te Moerdijk, alsmede haar vennoten: 3. J. Visscher Junior Offshore B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Zevenbergen, 4. Henschel Offshore C.V., gevestigd en kantoorhoudende te Moerdijk, verweersters, gemachtigde: mr. N.M. Jansen, advocaat te Amersfoort.

Verzoeker wordt hierna V genoemd, terwijl verweersters gezamenlijk ASR c.s. genoemd zullen worden. 1. Het verloop van het geding 1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. het op 13 april 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties 1 tot en met 15; b. het op 24 mei 2011 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties 1 tot en met 3; c. de bij brief van 31 mei 2011 door de gemachtigde van verzoeker toegezonden aanvullende producties 16 en 17; d. de aantekeningen van de mondelinge behandeling welke heeft plaatsgevonden op 1 juni 2011 en de ter gelegenheid van de zitting door mr. Carels overgelegde pleitnotitie; e. de bij brief d.d. 7 juni 2011 door mr. Carels toegezonden urenspecificatie; f. de bij brief d.d. 4 juli 2011 door mr. Jansen verzonden reactie daarop, met een productie; g. de brief van 6 juli 2011 met bijlage van mr. Carels aan de rechtbank; h. de brief van 7 juli 2011 met bijlage van mr. Jansen aan de rechtbank. 1.2 Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. 2. Het verzoek 2.1 V heeft de kantonrechter, na wijziging van zijn verzoek, verzocht voor recht te verklaren dat het smartengeld waarop V aanspraak kan maken begroot dient te worden op E 25.000,00 en dat de niet vergoede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van E 18.691,00 alsnog als schade aan V vergoed dienen te worden. Voorts heeft V verzocht de kosten die gemoeid zijn met de opstelling en de behandeling van dit verzoekschrift te begroten op E 12.297,21 en verweersters hoofdelijk te veroordelen tot betaling van dit bedrag, alsmede tot betaling van het in debet gestelde vastrecht en de kosten in verband met mogelijke deskundigenberichten. 2.2 ASR c.s. hebben verweer gevoerd tegen de door V geformuleerde verzoeken en hebben verzocht deze verzoeken af te wijzen. 2.3 De kantonrechter zal de stellingen van partijen hierna bespreken.

Letsel & Schade 2011 nr. 4

3. De beoordeling 3.1 De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten: – Op 20 november 2007 is V, geboren op 1 januari 1965, een bedrijfsongeval overkomen bij zijn werkgever United Offshore Services v.o.f. (hierna: United Offshore). Tijdens het aanbrengen van een conserveringsmiddel voor kabels (met benzeen en vet) met een hogedrukspuit is dit middel met veel kracht in aanraking gekomen met de linkerhand. – Als gevolg van het ongeval is het grootste deel van de linkerwijsvinger geamputeerd (amputatie ter hoogte van het proximale 1/3 deel van de basisphalanx). Daarnaast is V enige tijd behandeld in verband met psychische klachten die in de behandelende sector onder meer geduid zijn als een posttraumatische stressstoornis. – ASR Schadeverzekering NV (hierna: ASR) is de aansprakelijkheidsverzekeraar van United Offshore. Zij heeft erkend dat United Offshore aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. – In onderling overleg tussen partijen heeft op 9 juni 2010 een medische expertise plaatsgehad naar de gevolgen van het ongeval voor V door dr. A, als handchirurg verbonden aan het Diakonessenhuis te Zeist. Volgens dr. A is sprake van blijvende klachten en beperkingen (10% blijvende invaliditeit gehele persoon) die met name bestaan uit de onmogelijkheid tot het gebruik van de linkerwijsvinger bij fijn motorische handelingen, de verminderde ondersteuning die betrokkene bij het gebruik van de linkerhand heeft tijdens zijn werkzaamheden en het opgetreden krachtsverlies in de linkerhand. De naar aanleiding van het onderzoek gemaakte rapportage van 21 juni 2010 is als productie 3 bij verzoekschrift overgelegd. – V is in verband met het opgelopen letsel tot 2 juni 2008 volledig arbeidsongeschikt geweest. Na overleg tussen partijen is de reïntegratie van V naar passende werkzaamheden bij de eigen werkgever begeleid door de heer D, arbeidsdeskundige. Zijn rapporten zijn als productie 5 bij verzoekschrift overgelegd. – Per 10 september 2008 heeft V zijn werkzaamheden bij zijn werkgever nagenoeg volledig hervat. – Tussen V en zijn werkgever zijn problemen gerezen over de inzetbaarheid van V, hetgeen onder meer geresulteerd heeft in de mededeling van United Offshore dat V per 10 oktober 2009 wegens dringende redenen ontslagen is. In reactie hierop heeft V zijn werkgever gedagvaard en doorbetaling van loon gevorderd. Hierop is het ontslag door de werkgever ingetrokken. – Op 22 juni 2009 heeft het UWV in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter op aanvraag van United Offshore en V een oordeel gegeven over het geschil omtrent de inzetbaarheid van V en de mogelijkheid om hem passende arbeid aan te bieden. In het rapport (productie 6 verzoekschrift) is onder meer vermeld:

“(…) Het geheel overziend en in afweging van alle factoren welke een deugdelijke grond kunnen vormen voor de werkgever om het aangepaste eigen werk niet structureel aan te bieden, concludeer ik dat er voor de werkgever hiervoor onvoldoende deugdelijke gronden aanwezig zijn. De werknemer kan ca 85 tot 90% van het eigen werk zonder fysieke belemmeringen uitvoeren en het niet inzetbaar zijn op 1 aspect van het werk is geen verstoring voor het productieproces of de continuïteit van de werkzaamheden, vormt geen verzwaring van de belasting van of verhoogd risico voor de overige medewerkers en is geen aanleiding geweest de dagelijkse praktische werkverdeling te herzien. Het niet kunnen voldoen aan de door de werkgever gewenste situatie van allround inzetbaar zijn is weliswaar een deugdelijke grond, gezien de aard en omvang van het bedrijf, maar is in zijn geheel genomen niet doorslaggevend omdat er ten aanzien van de overige wegingsfactoren geen of geringe aanleiding is tot het stellen van een deugdelijke grond. (…)”

–

–

– –

–

Op 30 juni 2010 is V opnieuw het slachtoffer geworden van een bedrijfsongeval als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen van de rechterhand; V is rechts dominant. Na dit ongeval is V opnieuw uitgevallen voor zijn werk bij United Offshore. Thans wordt hij met behulp van de arbeidsdeskundige [a. deskundige] begeleid naar passende arbeid buiten het bedrijf van United Offshore. ASR heeft eveneens aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het tweede ongeval. In het kader van een door United Offshore afgesloten collectieve ongevallenverzekering, heeft Aegon Schadeverzekering NV een uitkering van E 10.267,70 aan United Offshore betaald. Nadat United Offshore geweigerd had om dit bedrag aan V door te betalen, is door V een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Bergen op Zoom. Bij vonnis van 16 februari 2011 heeft de kantonrechter United Offshore veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan V, vermeerderd met rente en proceskosten. ASR heeft als voorschot op de buitengerechtelijke kosten E 20.034,13 aan (de advocaat van) V betaald. Verder heeft zij (in ieder geval) een bedrag van E 5.000,00 als voorschot onder algemene titel op de te betalen schadevergoeding betaald.

3.2 V heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, neergelegd in de artikelen 1019w tot en met 1019cc Rv. Hij stelt dat partijen er niet in geslaagd zijn om te geraken tot een buitengerechtelijke afwikkeling van de schade als gevolg van het ongeval van 20 november 2007 voor zover dit de omvang van het smartengeld betreft en de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van juridische hulp en bijstand. Ter onderbouwing van de immateriële schade heeft V gewezen op het hiervoor genoemde rapport van dr. A en de psychische gevolgen die genoemd zijn in een

31

Letsel & Schade 2011 nr. 4

brief van de heer B, klinisch psycholoog/psychotherapeut (productie 4), waarin vermeld is dat een posttraumatische stressstoornis gediagnosticeerd is en V aangeeft dat de behandeling daarvan geholpen heeft maar dat er nog restklachten zijn, zoals bijvoorbeeld vermijding van de plek van het ongeval. Voor de begroting van de psychische schade verwijst hij naar de nrs. 283, 284 en 287 van de bundel Smartengeld, 17e druk 2009. Voorts stelt hij, na wijziging van het verzoek, dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW die tot een bedrag van E 18.691,00 (E 38.725,13 – E 20.034,13) onbetaald zijn gebleven. Meer in het bijzonder ten aanzien van de kosten die gemaakt zijn in verband met de pogingen van de werkgever om V te ontslaan, stelt hij dat sprake is van redelijke kosten ter beperking van arbeidsvermogensschade. De kosten die gemaakt zijn in verband met de deelgeschilprocedure zijn door V bij brief van 7 juni 2011 begroot op E 12.297,21 (38,9 uur × E 253,– exclusief 5% kantoorkosten en 19% BTW). 3.3 ASR c.s. hebben de gestelde omvang van de immateriële schade bestreden. Volgens hen dient deze schade gewaardeerd te worden op E 13.500,– inclusief wettelijke rente. Wat de buitengerechtelijke kosten betreft, hebben ASR c.s. aangevoerd dat deze ten dele verband houden met conflicten met de werkgever en met de doorbetaling van de uitkering uit de ongevallenverzekering, zodat deze niet op ASR c.s. afgewenteld kunnen worden omdat deze, zo begrijpt de kantonrechter, geen direct en rechtstreeks gevolg zijn van het ongeval. Bovendien heeft een groot deel van die werkzaamheden volgens ASR c.s. een procesrechtelijk karakter dan wel hebben die werkzaamheden gediend ter instructie van de zaak, zodat de kosten daarvan niet op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Voorts zijn de kosten volgens ASR c.s. niet in redelijkheid gemaakt. Zo is er erg veel tijd besteed aan studie van het dossier en zijn de contacten tussen belangenbehartiger en V zeer veelvuldig en disproportioneel. Het letsel is gering en de gevorderde schade is beperkt tot smartengeld. De pogingen van V om aan het werk te blijven hebben met name geleid tot het opdrijven van de buitengerechtelijke kosten, terwijl al in 2008 duidelijk was dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, aldus ASR c.s. ASR c.s. betwisten verder dat het door de belangenbehartiger van V gehanteerde uurtarief van E 253,00 redelijk is nu het hier een relatief eenvoudige letselschadezaak betreft. De gevorderde buitengerechtelijke kosten staan volgens ASR c.s. ook niet in een redelijke verhouding tot de geleden schade: alleen smartengeld. Tot slot betwisten ASR c.s. de redelijkheid van de in het kader van de deelgeschilprocedure gevorderde kostenvergoeding. immateriële schade 3.4 Smartengeld vormt een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een

32

persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen. Bij de begroting dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder in het bijzonder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Tevens dient bij de begroting te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, een en ander met inachtneming van de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. 3.5 Het gaat hier om een ongeval waarbij de werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van het letsel dat bij V is ontstaan. De rechtbank gaat uit van de aard en ernst van het letsel zoals beschreven in het hiervoor genoemde rapport van dr. A en in de overgelegde brief van de heer B. Kort gezegd betreft het blijvende letsel een amputatie van de linkerwijsvinger tot een klein stompje, als gevolg waarvan V veel problemen ondervindt bij het gebruik van de linkerhand omdat deze een goede ondersteunende functie mist, met name bij fijn motorische handelingen. Bij belasting en steunen geeft het stompje pijnklachten, terwijl krachtsverlies in de linkerhand is opgetreden. Een en ander geeft hinder bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, bij de algemene dagelijkse bezigheden (vasthouden bestek, afwassen en snijden van voedsel) en bij de uitoefening van zijn hobby, het maken van fietsen. Daarnaast is sprake geweest van neuroompijn in verband waarmee V op 16 februari 2009 succesvol geopereerd is. Naar voorts niet weersproken is, is sprake geweest van een posttraumatische stressstoornis in verband waarmee V enige jaren is behandeld maar die ten tijde van het tweede ongeval nog slechts geringe restklachten opleverde. Voorts acht de rechtbank van belang dat, naar ASR erkend hebben, de werkgever van V reeds in 2008 “van hem afwilde”, naar uit de overgelegde stukken blijkt en naar evenmin voldoende gemotiveerd weersproken is zonder deugdelijke gronden, hetgeen heeft bijgedragen aan het leed dat V als gevolg van het ongeval heeft ondervonden. 3.6 Gelet op hetgeen rechters in enigszins vergelijkbare gevallen hebben toegekend (vgl. voor de amputatie Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, bundel Smartengeld 17e druk, nr. 195 en voor de psychische schade de door V genoemde uitspraken), zal de rechtbank, alle omstandigheden in aanmerking nemende, het smartengeld begroten op E 13.500,00 (exclusief wettelijke rente). Het verzoek zal in zoverre worden toegewezen. buitengerechtelijke kosten 3.7 Artikel 6:96 lid 2 bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht (a), redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (b) en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte

Letsel & Schade 2011 nr. 4

(c), wat de kosten onder b en c betreft, behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 Rv. de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. 3.8 Zoals hiervoor is overwogen, staat vast dat United Offshore na het ongeval van 20 november 2007 reeds in 2008 zonder deugdelijke grond geprobeerd heeft om de arbeidsovereenkomst met V te beëindigen. Het is evident dat in dat geval de reële mogelijkheid zou hebben bestaan dat V er (fors) in inkomen op achteruit zou zijn gegaan. De kosten die V heeft gemaakt ter voorkoming van een onterecht ontslag en de kosten die gemaakt zijn in verband met de reïntegratie zijn daarom in beginsel aan te merken als redelijke kosten ter beperking van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a. Dat het behoud van de arbeidsovereenkomst met United Offshore uiteindelijk, na het tweede ongeval, afgaande op de stellingen van V, niet is gelukt, doet aan de vergoedingsplicht niet af. Dat V zich voorts veelvuldig in verband met het dreigende ontslag tot zijn advocaat heeft gewend is, wat daarvan ook zij, alleszins begrijpelijk en redelijk. Het ging immers om het dreigende verlies van zijn inkomen en daarmee de aantasting van zijn bestaanszekerheid. 3.9 Dat de buitengerechtelijke kosten in verband met de reïntegratie en de bejegening door de werkgever veel hoger zijn geworden dan normaalgesproken gelet op de erkenning van de aansprakelijkheid in een vroeg stadium en de aard van het letsel verwacht had mogen worden, maakt niet dat deze kosten wat de omvang daarvan betreft onredelijk zijn. Zoals hiervoor is overwogen betreft het hier voor een groot deel kosten die gemaakt zijn ter voorkoming van (forse) arbeidsvermogensschade. Voorts is het, anders dan ASR c.s. hebben aangevoerd, voorshands niet zeker of de schade als gevolg van het ongeval van 20 november 2007 zich beperkt tot smartengeld en buitengerechtelijke kosten. Ter zitting heeft V naar voren gebracht dat hij na het ongeval van 30 juni 2010 ongeschikt is geworden voor het verrichten van zijn werkzaamheden bij United Offshore (mede) als gevolg van de reeds sinds het eerdere ongeval bestaande psychische klachten en de bejegening van zijn werkgever na dit ongeval. Niet uit te sluiten is mitsdien dat V (mede) als gevolg van het ongeval van 20 november 2007 alsnog arbeidsvermogensschade zal lijden die als gevolg van dit ongeval moet worden toegerekend. Voor zover ASR c.s. een ander standpunt hebben ingenomen, wordt dit verworpen. 3.10 Anders dan ASR c.s. voorts hebben aangevoerd, is voor het vereiste causale verband tussen de kosten ter voorkoming van arbeidsvermogensschade en het ongeval niet vereist dat deze kosten een “direct en rechtstreeks” gevolg zijn van het ongeval. Maatgevend is of deze kosten redelijkerwijs als gevolg van het ongeval aan ASR c.s. kunnen worden toegerekend. Bij letselschade wordt ruim toegerekend, in die zin dat ook wat minder directe en rechtstreekse gevolgen die zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan voor rekening komen van de

aansprakelijke. Ook schade die het gevolg is van de bejegening door de werkgever dient als een gevolg van het ongeval aan United Offshore te worden toegerekend. 3.11 Aan het recht op vergoeding van de kosten in verband met het dreigende ontslag staat naar het oordeel van de kantonrechter voorts niet in de weg dat deze ten dele zijn gemaakt in verband met het maken van een dagvaarding. Niet weersproken is dat de werkgever als gevolg van de ingezette procedure haar ontslag heeft ingetrokken, zodat het maken van dit processtuk in zoverre schadebeperkend heeft gewerkt. Bovendien zijn de regels betreffende de proceskosten niet toepasselijk nu het gebleven is bij het uitbrengen van een dagvaarding. De in artikel 6:96 lid 2 onder c genoemde uitzondering doet zich hier derhalve niet voor. 3.12 Met ASR c.s. is de kantonrechter van oordeel dat de kosten die gemaakt zijn in verband met de procedure bij de kantonrechter te Bergen op Zoom over de betaling aan V van de door Aegon uitgekeerde som op grond van de ongevallenverzekering, niet op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Voor deze kosten geldt immers de hiervoor besproken uitzondering wel, in die zin dat deze kosten begrepen zijn in de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. V heeft niet duidelijk gemaakt welke van de door hem gevorderde en in de specificatie genoemde kosten betrekking hebben op de werkzaamheden of verschotten in verband met de ongevallenverzekering. Hij zal daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld worden, waarna ASR c.s. daarop zullen kunnen reageren. 3.13 ASR c.s. hebben er bij brief van 4 juli 2011 op gewezen dat volgens de door V overgelegde specificatie ook reeds in 2010 werkzaamheden vermeld zijn in verband met een deelgeschil (24 en 27 september 2010 en 6 oktober 2010). Uit de specificatie blijkt dat daarmee 9,48 uur gemoeid is geweest. Nu V stelt de werkzaamheden in verband met deze deelgeschilprocedure in een afzonderlijke specificatie te hebben opgenomen, zijn de buitengerechtelijke kosten in zoverre onvoldoende onderbouwd en komen deze niet voor vergoeding in aanmerking. 3.14 ASR c.s. hebben er verder nog op gewezen dat in oktober 2009 en in september 2010 werkzaamheden in de specificatie zijn opgenomen die bestaan in het maken van processtukken, waarvan niet zonder meer duidelijk is in verband waarmee deze stukken zijn gemaakt. V zal in de gelegenheid gesteld worden om zich hierover gemotiveerd uit te laten. ASR c.s. zullen hierop kunnen reageren. 3.15 Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ASR c.s. de redelijkheid van de verrichte werkzaamheden en de redelijkheid van de daarmee gemoeide tijd onvoldoende gemotiveerd betwist hebben. Bij brief van 7 juni 2011 heeft V een specificatie overgelegd van de door zijn advocaat verzonden declara-

33

Letsel & Schade 2011 nr. 4

ties naar aard van de verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd. Deze specificatie voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Mede gelet op de toelichting daarop en de uitgebreide correspondentie die is gevoerd tussen ASR en de advocaat van V, alsmede tussen de ingeschakelde arbeidsdeskundige en partijen, moeten ASR c.s. geacht worden voldoende inzicht te hebben in de verrichte werkzaamheden. Voor zover ASR c.s. een ander standpunt hebben ingenomen, wordt dit verworpen. Van ASR c.s. mocht worden verwacht dat zij hun betwisting toespitsten op specifieke posten en daarbij zouden aangeven waarom het verrichten van bepaalde werkzaamheden onredelijk was of waarom bepaalde werkzaamheden te veel tijd hebben gekost. De betwisting door ASR c.s. in meer algemene termen voldoet niet aan die eis. 3.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de buitengerechtelijke kosten door ASR op basis van een uurtarief van E 253,00 excl. 5% kantoorkosten en BTW vergoed zijn en dat dit uurtarief in de onderhandelingen tussen partijen voorafgaande aan dit deelgeschil geen onderwerp van discussie is geweest. Weliswaar is de aansprakelijkheid door ASR zonder veel discussie erkend en is er weinig discussie mogelijk over het handletsel en de beperkingen als gevolg daarvan, maar dit maakt deze zaak daarmee nog niet “eenvoudig”, zoals ASR c.s. hebben aangevoerd. Zoals hiervoor is besproken, hebben zich in deze zaak arbeidsdeskundige aspecten voorgedaan die de moeilijkheidsgraad van de letselschadezaak hebben vergroot. Bovendien was sprake van psychisch letsel en is niet uit te sluiten dat dit letsel zal leiden tot arbeidsvermogensschade. Gelet op een en ander en nu de advocaat van V zich heeft gespecialiseerd in de behandeling van zaken als de onderhavige, acht de rechtbank het gehanteerde uurtarief niet onredelijk. 3.17 Tussen partijen is in geschil of ASR al dan niet, naast een op 30 juli 2009 betaald voorschot van E 5.000,00, op 26 augustus 2008 een voorschot onder algemene titel van E 5.000,00 aan V heeft voldaan. ASR stelt dat zij dit voorschot heeft betaald en heeft bij brief van 7 juli 2011 een kopie overgelegd van een betaalopdracht. V heeft hierop nog niet kunnen reageren. Hij zal daartoe in de gelegenheid gesteld worden. kosten deelgeschilprocedure 3.18 V heeft verzocht zijn kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa lid 1 Rv en heeft verzocht ASR c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling daarvan. Bij brief van 7 juni 2011 heeft hij een specificatie overgelegd van de werkzaamheden die verricht zijn in verband met de deelgeschilprocedure. Uit dat overzicht blijkt dat 38,9 uur in verband met de deelgeschilprocedure is gewerkt. 3.19 Volgens ASR c.s. is de tijd die in verband met de werkzaamheden voor de deelgeschilprocedure gemoeid is geweest buitensporig, gelet op de eenvoudige aard van de letselschadezaak. Zij verwijst naar andere deelgeschilprocedures, waarin de rechter een veel lager bedrag

34

redelijk geacht heeft. ASR c.s. hebben verder bezwaar gemaakt tegen toewijzing van het verzoek voor zover dit ziet op een veroordeling in “kosten in verband met mogelijke deskundigenberichten”. 3.20 Bij de begroting van deze kosten dient de kantonrechter de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gespecificeerde werkzaamheden in verband met de deelgeschilprocedure verricht zijn en dat daarmee de in het overzicht vermelde tijd gemoeid is geweest. Het standpunt dat de kosten in verband met de deelgeschilprocedure buitensporig zijn is, anders dan met de hiervoor reeds besproken stellingen, niet nader toegelicht. Daarmee hebben ASR c.s. de redelijkheid van de gespecificeerde kosten onvoldoende gemotiveerd betwist. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hij daarover hiervoor overwogen heeft. Nu tegen een hoofdelijke veroordeling geen verweer is gevoerd, zal de kantonrechter de kosten van de deelgeschilprocedure begroten conform de overgelegde specificatie en verweersters hoofdelijk veroordelen tot betaling van het begrote bedrag en het griffierecht. Voor zover het verzoek tot veroordeling ziet op kosten in verband met mogelijke deskundigenberichten zal dit worden afgewezen, nu deskundigenberichten niet hebben plaatsgehad. 3.21 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4. De beslissing De kantonrechter: bepaalt dat V zich binnen twee weken na heden, bij brief, te richten aan de griffie van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, zal kunnen uitlaten als genoemd onder 3.12, 3.14 en 3.17 van deze beschikking en bepaalt dat ASR c.s. daarop binnen twee weken na ontvangst van de brief van V zullen kunnen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

I 237 I

Noot

Inleiding Het deelgeschil heeft betrekking op twee onderwerpen: het smartengeld en de kosten rechtsbijstand. Ik beperk mij in deze noot tot het onderdeel kosten rechtsbijstand omdat de uitspraak op dat onderdeel het meest opvallend is. Het gaat in deze uitspraak om een werknemer die letsel opliep als gevolg van een arbeidsongeval. Na een periode volledig arbeidsongeschikt te zijn, reïntegreert de werknemer nagenoeg volledig. In verband met problemen over de inzetbaarheid van de werknemer wordt de werknemer vervolgens wegens dringende redenen ontslagen, waarop de werknemer de werkgever heeft gedagvaard en doorbetaling van het loon vordert. De werkgever trekt vervolgens het ontslag weer in. Het geschil over

Letsel & Schade 2011 nr. 4

de inzetbaarheid en de mogelijkheid om passende arbeid aan te bieden duurt echter voort. In deze deelgeschilprocedure verzoekt de werknemer de rechter een oordeel te geven over de hoogte van het smartengeld en te beslissen of de gemaakte kosten ter voorkoming van ontslag en ter bevordering van de reïntegratie onder artikel 6:96 lid 2 sub a BW vallen. Kortom; zijn de buitengerechtelijke kosten die gemaakt zijn als gevolg van de houding van de werkgever redelijkerwijs als gevolg van het ongeval toerekenbaar? Kosten rechtsbijstand arbeidszaak De rechter geeft aan dat het evident is dat, nu de werkgever zonder deugdelijke grond geprobeerd heeft om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen, de reële mogelijkheid zou hebben bestaan dat verzoeker er (fors) in inkomen op achteruit zou zijn gegaan. De kosten die verzoeker heeft gemaakt ter voorkoming van een onterecht ontslag en de kosten die gemaakt zijn in verband met de reïntegratie zijn daarom in beginsel aan te merken als redelijke kosten ter beperking van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder a. Tevens bepaalt de rechter dat het al dan niet behouden van de arbeidsovereenkomst niet af doet aan de vergoedingsplicht. Dat de totale buitengerechtelijke kosten in verband met de reïntegratie en de bejegening door de werkgever veel hoger zijn geworden dan normaal gesproken verwacht had mogen worden, maakt niet dat deze kosten wat de omvang daarvan betreft onredelijk zijn. Het betreft kosten die gemaakt zijn ter voorkoming van (forse) arbeidsvermogensschade. Tot slot merkt de rechter op dat het niet vereist is dat deze kosten een direct en rechtstreeks gevolg zijn van het ongeval. Maatgevend is volgens de rechtbank of deze kosten redelijkerwijs als gevolg van het ongeval aan de werkgever kunnen worden toegerekend. Ook de kosten van de dagvaarding in de arbeidszaak worden gezien als kosten die voor vergoeding in aanmerking komen op basis van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder a BW, nu de werkgever naar aanleiding van het uitbrengen van de dagvaarding het ontslag heeft ingetrokken. De uitzondering van art. 6:96 lid 2 onder c doet zich niet

1 2 3 4

voor volgens de rechtbank, omdat het niet tot een procedure is gekomen. Dat is anders met betrekking tot de procedure die tussen partijen is gevoerd over de ongevallenverzekering. Die kosten vallen wel onder het regime van de proceskosten (art. 241 Rv.). Uitspraak Hof Den Haag 17 maart 2009: kosten rechtsbijstand in een WAO-procedure Een uitspraak die verwant is aan deze uitspraak van de rechtbank Breda is de uitspraak van het Hof Den Haag van 17 maart 2009.1 Deze uitspraak is gepubliceerd in Letsel & Schade met een noot van J. Wildeboer.2 In deze uitspraak ging het om de gemaakte kosten in verband met een WAO-procedure. In eerste aanleg werd door de rechter geoordeeld dat deze kosten vallen onder de reikwijdte van artikel 6:96 lid 2 sub a BW en dan ook vergoed dienen te worden door de aansprakelijke partij. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof echter dat deze kosten niet onder de reikwijdte van artikel 6:96 lid 2 sub a BW vallen. Als argument daarvoor noemde het hof dat er geen sprake was van schadebeperking, maar van schadeverplaatsing. Het aanvragen en trachten te behouden van een WAO-uitkering door een als gevolg van een bedrijfsongeval arbeidsongeschikt geraakte werknemer jegens de aansprakelijke werkgever zou geen schadebeperking inhouden: de werknemer beperkt hiermee niet de schade maar wentelt deze af op een andere partij, namelijk het UWV. Aangezien het UWV regres kan nemen op de verzekeraar wordt de schade niet beperkt, maar slechts verplaatst.3 Hierdoor ontvalt volgens het hof art. 6:96 lid 2 sub a BW als grondslag voor de vordering. Op grond van artikel 6:98 BW kunnen volgens het hof de kosten van rechtsbijstand van de werknemer echter alsnog voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten staan namelijk volgens het gerechtshof in zodanig verband met het arbeidsongeval dat zij kunnen worden toegerekend als een te vergoeden schadepost. Artikel 6:98 BW bepaalt immers dat voor vergoeding in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.4

LJN: BI2136 L&S 2009 nr. 2 p. 63 ev. Artikel 99 WIA regelt het regresrecht van onder andere het UWV. Op basis van dit artikel bestaat voor het UWV een grond om de gemaakte kosten jegens de aansprakelijke partij te verhalen. Het hof verwijst in dit verband naar HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 (Bravenboer/London). De Hoge Raad oordeelde dat in een geval waarin nog niet in rechte is komen vast te staan dat schade is geleden, artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW geen grondslag biedt voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. Omdat degene die aansprakelijk is binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden, kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden.

35

Letsel & Schade 2011 nr. 4

Wildeboer plaatst in zijn noot onder deze uitspraak kanttekeningen bij de overweging van het hof dat met een WAO-uitkering de schade niet beperkt zou worden.5 Of het UWV regres pleegt en in welke mate, en of dat regres succes heeft, valt in de praktijk nog maar te bezien. Vaak komt het niet tot (volledige) schadeverplaatsing. Daar kan nog aan worden toegevoegd de beperking van verhaal voor de in artikel 6:197 BW genoemde aansprakelijkheidsgronden. Artikel 6:96 lid 2 sub a BW Om op grond van art. 6:96 lid 2 sub a BW aanspraak te kunnen maken op vergoeding van gemaakte kosten is niet vereist dat de schade door de maatregelen daadwerkelijk is voorkomen of beperkt en evenmin dat de kosten uiteindelijk lager uitvallen dan de schade.6 Uiteraard geldt wel de (dubbele) redelijkheidstoets en zal met name de vraag gesteld dienen te worden of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt en of de hoogte van deze kosten redelijk is. Het moet gaan om maatregelen die, in het licht van alle omstandigheden, verantwoord waren.7 Van belang is dat het gaat om (redelijke) kosten die, gelet op het verband tussen de (verwachte) gebeurtenis en de genomen maatregelen, als een gevolg van die gebeurtenis kunnen worden beschouwd. Vaste leer is dat bij letselschade ruim wordt toegerekend, in die zin dat ook wat minder directe en rechtstreekse gevolgen die zonder het ongeval niet zouden zijn ontstaan voor rekening komen van de aansprakelijke partij.8 Keirse acht het volstrekt onredelijk om de kosten die de benadeelde maakte ter voorkoming of beperking van schade, in de regel voor rekening van de benadeelde te laten. Tegenover de schadebeperkingsplicht van de benadeelde staat de plicht van de aansprakelijke partij de daaraan verbonden kosten te vergoeden. Ook zonder de wettelijke bepaling van artikel 6:96 lid 2 sub a BW zou daarover volgens Keirse nauwelijks twijfel mogelijk zijn.9 Uiteraard geldt wel de dubbele redelijkheidstoets. Conclusie De Rechtbank Breda oordeelt dat de kosten ter voorkoming van een onterecht ontslag en de kosten in verband met de reïntegratie als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a BW voor vergoeding in aanmerking komen. Dat lijkt mij een correct oordeel en bovendien belangrijk voor de letselschadepraktijk. In de praktijk komt het immers regel-

5 6 7

8 9

36

matig voor dat er bij letselschade problemen ontstaan in de arbeidsrelatie. Een slachtoffer is er in deze gevallen bij gebaat om juridische rechtsbijstand te ontvangen van een kundige belangenbehartiger teneinde een onterecht ontslag te voorkomen of het slachtoffer zo goed mogelijk te reïntegreren in zijn oude dan wel in een passende functie. Uiteindelijk zal dit ook voor de aansprakelijke partij gunstig zijn. Een onterecht ontslag of niet optimaal verlopen reïntegratietraject leidt immers tot een hogere schade. Mw.mr. R.W. Smit, werkzaam bij SAP Letselschade Advocaten

I 238 I

Rechtbank Roermond 7 september 2011

(mr. J.M.P. Drijkoningen, mr. J.M.E. Derks en mr. N.J.J. Derks-Voncken; LJN BU2864, zaaknr.: 99846/HA ZA 10-225)

Aansprakelijkheid van producent asbest op grond van onrechtmatige daad voor mesothelioom bij werknemer, die met de door de producent geproduceerde asbest werkte. Art. 6:162 BW. 1. Vast is komen te staan dat eiser in de periode van 1978 tot 1992 bij zijn werkgever is blootgesteld aan asbest. Aangezien hij op 27 februari 2008 zijn werkgever aansprakelijk heeft gesteld, is de verjaring tijdig gestuit. De dertigjarige termijn ex art. 3:310 lid 2 BW jo. art. 6:175 BW is van toepassing, en niet zoals de producent stelt de twintigjarige termijn ex art. 3:310 lid 1 BW. 2. Omdat de blootstelling zo lang geleden is aangevangen, dienen aan het bewijs van de blootstelling niet al te zware eisen worden gesteld. Op grond van de getuigenverklaring oordeelt de rechtbank dat de blootstelling heeft plaatsgevonden. 3. Of Eternit bekend kon zijn met het feit dat blootstelling aan asbest mesothelioom kan veroorzaken, is aan de orde geweest in HR 25 november 2005, LJN: AT8782 in de zaak Horsting/Eternit, en in Hof Arnhem 5 juni 2006, LJN: BA6364. Uit die uitspraken vloeit voort dat de conclusie gerechtvaardigd is dat al eind jaren ’60/begin jaren ’70 in wetenschappelijke en maatschappelijke kringen – waartoe ook Eternit behoort – het besef was doorgedrongen dat blootstelling aan wit (chrysotiel) en bruin (amosiet) asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken. Deze kennis had bij Eternit in die jaren tot het besef moeten leiden dat het grootschalig en ongecontroleerd aan

L&S 2009 nr. 2 p. 63 ev. MvA II, Parl. Gesch. 6 p. 334-335 Gedacht kan worden aan aspecten als: was er voldoende dreiging van een dergelijke gebeurtenis; was er een redelijke verhouding tussen de omvang van de te verwachten kosten van de maatregelen en de hoogte van de als gevolg van de gebeurtenis te verwachten schade; hoe groot was het risico dat kosten en/of schade (veel) hoger zouden uitvallen dan verwacht. MvA II,Parl. Gesch. 6, p. 335. HR 8 februari 1989, NJ 1989, 751 (ABP/Stuyvenberg) A.L.M. Keirse; Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, (diss. 2003) p. 281.