Hulp voor de alfahulp!

Hulp voor de alfahulp! Een onderzoek naar de (on)rechtspositie die alfahulpen werkelijk binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht innemen

P.M. Stoop

1

2

Hulp voor de alfahulp! Onderzoeksvraag: Wat zijn de rechtspositionele gevolgen voor de alfahulp op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht, indien blijkt dat hij/zij niet (feitelijk) op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bij de particuliere zorgvrager werkzaam is?

Naam: P.M. Stoop Studentnummer: 395785 Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht Onderwijsinstelling: Tilburg University Scriptiebegeleider: mr. A.D.M. van Rijs Datum: 10 september 2014

3

VOORWOORD Het zoeken naar een onderwerp voor deze scriptie heeft niet lang geduurd. Via mijn sociale omgeving en de media maakte ik namelijk ongeveer negen maanden geleden kennis met het voor mij onbekende begrip alfahulp. Ik ging op zoek naar meer informatie betreffende de alfahulp en kwam er al snel achter dat de werkzaamheden die een alfahulp verricht belangrijk zijn voor de Nederlandse samenleving. Gedurende mijn zoektocht stuitte ik ook op iets opmerkelijks, namelijk dat een alfahulp niet zoals een ‘normale’ werknemer recht heeft op fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden en (sociale) zekerheden. Dit trok mijn aandacht. Een alfahulp verricht belangrijk maatschappelijk werk, maar wordt niet zoals een normale werknemer hiervoor beloond en behandeld?! Hier kwam nog eens bovenop dat ik ontdekte dat de Haagse landelijke politiek de afgelopen jaren er vrijwel niets aan had gedaan om de belabberde rechtspositie van de alfahulp blijvend en/of wezenlijk te verbeteren. Zodoende rees bij mij de vraag of ik als rechtenstudent de alfahulp niet op een of andere manier (rechts)hulp kon bieden. Dit was dan ook de insteek van mijn onderzoek. Na ruim zeven maanden ligt het resultaat van dit onderzoek in de vorm van een masterscriptie voor u. Met deze masterscriptie hoop ik op een succesvolle wijze mijn Master Rechtsgeleerdheid met het accent Arbeidsrecht af te ronden. Hiernaast hoop ik natuurlijk dat mijn onderzoek bijdraagt aan de in mijn ogen welverdiende verbetering van de (on)rechtspositie die alfahulpen tot op de dag van vandaag nog steeds binnen het Nederlandse recht innemen. Middels deze weg wil ik een aantal personen bedanken voor hun hulp en steun. Zonder hen was het schrijven van deze scriptie niet gelukt. In de eerste plaats wil ik mijn scriptiebegeleider mr. A.D.M. van Rijs bedanken voor zijn begeleiding en advies tijdens het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik ook mijn ouders, broers en mijn vriendin bedanken voor hun steun en vertrouwen die zij mij gedurende mijn plezierige studentenleven, waar nu een einde aan komt, hebben gegeven.

P.M. Stoop Breda, 10 september 2014

4

INHOUDSOPGAVE

AFKORTINGENLIJST BEGRIPPENLIJST HOOFDSTUK 1: Inleiding.................................................................................................... 1 1.1

Inleiding op het onderwerp ....................................................................................... 1

1.2

Probleemstelling en onderzoeksvraag ..................................................................... 1

1.3

Opzet van het onderzoek. ........................................................................................ 2

HOOFDSTUK 2: De alfahulp als bijzondere dienstverlener aan huis .............................. 3 2.1

De begrippen dienstverleners aan huis en (deeltijd) huishoudelijk personeel ........... 3

2.2

De markten voor deeltijd huishoudelijk personeel .................................................... 4

2.3

De alfahulp .............................................................................................................. 4

2.4

De alfahulpconstructie tot 2007 ................................................................................ 5

2.5

De alfahulpconstructie in de jaren 2007-2010 .......................................................... 5

2.5.1 De opkomst van alfahulpen door aanbesteding ....................................................... 6 2.5.2 Zorg in natura en de alfahulpconstructie .................................................................. 6 2.5.3 Pgb en de mogelijkheid om de alfahulpconstructie toe te passen ............................ 6 2.6

De alfahulpconstructie na 2010 ................................................................................ 7

2.6.1 Einde alfahulpconstructie bij zorg in natura .............................................................. 7 2.6.2 Pgb-dienstverlening en de alfahulpconstructie ......................................................... 7 2.6.3 Pgb-dienstverlening en de alfahulp(tussen)constructies........................................... 8 2.7

De alfahulpconstructie onder de nieuwe Wmo per 2015 .......................................... 9

2.7.1 De Wmo per 2015 .................................................................................................. 10 2.7.2 Huishoudelijke verzorging als maatwerkvoorziening .............................................. 10 2.7.3 Alfahulpconstructie bij zorg in natura weer mogelijk?! ............................................ 10 2.7.4 Afname toepassing alfahulpconstructie in de pgb-dienstverlening ......................... 11 HOOFDSTUK 3: De (wettelijke) uitzonderingspositie die alfahulpen innemen ............. 12 3.1

Regeling Dienstverlening aan huis ......................................................................... 12

3.1.1 De werknemer staat in dienstbetrekking tot de particuliere werkgever ................... 13 3.1.2 De werknemer is op minder dan vier dagen per week werkzaam ........................... 13 3.1.3 De werknemer verricht diensten ten behoeve van het huishouden ........................ 13 3.2

De uitzonderingspositie binnen het Nederlandse arbeidsrecht ............................. 134

3.2.1 Het vereiste van een arbeidsovereenkomst ........................................................... 14 3.2.2 Rechten gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst ................................ 14 3.2.2.1

Recht op informatie ........................................................................................... 14

3.2.2.2

Recht op minimumloon ..................................................................................... 14 5

3.2.2.3

Recht op loondoorbetaling bij een oorzaak voor rekening van de werkgever .... 15

3.2.2.4

Recht op loondoorbetaling bij ziekte ................................................................. 15

3.2.2.5

Recht op vakantie en vakantiebijslag ................................................................ 16

3.2.2.6

Recht op verschillende vormen van verlof ......................................................... 16

3.2.3 Rechten bij het einde van de arbeidsovereenkomst ............................................... 17 3.2.3.1

BBA niet van toepassing ................................................................................... 17

3.2.3.2

Relevante aspecten wetsvoorstel Werk en Zekerheid ....................................... 17

3.2.4 Geen collectieve arbeidsovereenkomst en aanvullend pensioen ........................... 19 3.3

De uitzonderingspositie binnen het Nederlandse socialezekerheidsrecht .............. 19

3.3.1 Uitsluiting werknemersverzekeringen ..................................................................... 20 3.3.2 Mogelijkheid tot vrijwillige verzekering.................................................................... 20 3.3.3 Uitzondering herlevingsrecht ex art. 8 WW ............................................................ 21 3.4

De uitzonderingspositie in het Nederlandse fiscale recht ....................................... 21

3.4.1 Uitzondering belasting en premieheffing ................................................................ 21 3.4.2 Geen werkgeversbijdrage Zvw ............................................................................... 21 3.4.3 Mogelijkheid gebruik opting-in-regeling .................................................................. 21 3.5

Waarom de alfahulp goedkoper is dan een normale werknemer ............................ 22

3.6

De uitzonderingspositie versus de (inter)nationale verplichtingen .......................... 22

HOOFDSTUK 4: Regeling Dienstverlening aan huis en de arbeidsovereenkomst… 23 4.1

De arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW .................................................... 23

4.1.1 Het element in dienst van....................................................................................... 23 4.1.2 Het element loon .................................................................................................... 23 4.1.3 Het element arbeid................................................................................................. 24 4.1.4 Het element gedurende zekere tijd ........................................................................ 24 4.1.5 De partijbedoeling en de feitelijke uitvoering .......................................................... 24 4.1.6 De overeenkomst tot het verrichten van arbeid is geen arbeidsovereenkomst ....... 25 4.2

De overeenkomst tot aanneming van werk ex art. 7:750 BW ................................. 25

4.3

De overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW .................................................... 25

HOOFDSTUK 5: De rechtsrelatie alfahulp – particuliere zorgvrager ............................. 26 5.1

Is de alfahulp wel altijd werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst?.......... 26

5.2

Geen arbeidsovereenkomst: aanneming van werk of opdrachtovereenkomst? ...... 27

5.3

De rechtpositie van de zelfstandige (opdrachtnemer) zonder personeel ................ 27

HOOFDSTUK 6: De rechtsrelatie alfahulp – bemiddelingsorganisatie.......................... 29 6.1

Bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de organisatie? ......... 29

6.1.1 Ktr. Harderwijk: geen arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie ........... 29 6.1.2 Hof A-L: wel arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie......................... 32 6.1.3 CRvB: arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie .................................. 33 6

6.2

Wanneer bestaat een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en organisatie?.....34

6.3

Rechtsgevolgen arbeidsovereenkomst alfahulp-organisatie………..........................35

HOOFDSTUK 7: Uitzendovereenkomst tussen voormalige alfahulp en organisatie?...36 7.1

De uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW ............................................................ 36

7.1.1 Arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever .................................................... 37 7.1.2 In het kader van beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever .................................. 37 7.1.3 Krachtens een aan de uitzendwerkgever gegeven opdracht .................................. 37 7.1.4 Onder toezicht en leiding van de derde .................................................................. 38 7.2

De zaak Logidex-SNVU vs. Alfahulp-Beeuwkes .................................................... 38

7.3

Geen uitzendovereenkomst in de zaak Alfahulp-Beeuwkes ................................... 38

7.3.1 Arbeidsbemiddeling in plaats van ter beschikking stellen? ..................................... 39 7.3.2 Art. 7:690 BW als vangnetbepaling? ...................................................................... 39 7.4

Rechtsonzekerheid omtrent het wel/niet bestaan van een uitzendovereenkomst ... 39

7.5

Wet allocatie arbeidskrachten door intermediars van toepassing? ......................... 40

7.5.1 Ter beschikking stellen van arbeidskrachten .......................................................... 40 7.5.2 Arbeidsbemiddeling ............................................................................................... 42

HOOFDSTUK 8: Conclusie en aanbeveling ..................................................................... 42 8.1

Conclusie ............................................................................................................... 42

8.2

Aanbeveling ........................................................................................................... 45

LITERATUURLIJST ............................................................................................................ 46

7

AFKORTINGENLIJST AR Arbowet art. artt. ArA AWBZ BBA BW BV CAK Cao Cao VTT CBS CRvB HR ILO jo. Ktr. LJN JAR JIN NJ NJB NTB p. Pgb PS RAR Rb. RSV SR TAP TRA TvGR USZ UWV WAADI WAO Waz Wet cao Wet IB Wet LB WIA WML Wmo WW WWB Vgl. ZW Zvw ZZP

AR Updates Arbeidsomstandighedenwet artikel artikelen Arbeidsrechtelijke Annotaties Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Burgerlijk Wetboek Besloten Vennootschap Centraal Administratie Kantoor Collectieve arbeidsovereenkomst Collectieve arbeidsovereenkomst Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg Centraal Bureau voor de Statistiek Centrale Raad van Beroep Hoge Raad der Nederlanden International Labour Organization juncto Kantonrechter Landelijk Jurisprudentie Nummer Jurisprudentie Arbeidsrecht Jurisprudentie in Nederland Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Tijdschrift voor Bestuurskunde pagina(‘s) Persoonsgebonden budget Periodiek voor Sociale verzekering, Sociale Voorzieningen en Arbeidsrecht Rechtspraak Arbeidsrecht. Praktisch bewerkt Rechtbank Rechtspraak Sociale Verzekeringen Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk Tijdschrift Recht en Arbeid Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Uitspraken Sociale Zekerheid Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Wel allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet arbeid en zorg Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet inkomstenbelasting Wet op loonbelasting Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wet maatschappelijke ondersteuning Werkloosheidswet Wet werk en bijstand Vergelijk Ziektewet Zorgverzekeringswet Zelfstandige zonder personeel

8

BEGRIPPENLIJST Alfahulp Een alfahulp is een werknemer die, veelal door tussenkomst van een bemiddelingsorganisatie, met de particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst sluit en op minder dan vier dagen per week via een persoonsgebonden budget, dat door de gemeente is toegekend op basis van de Wmo, bij deze particuliere zorgvrager thuis huishoudelijke verzorging verleent. Bemiddelingsorganisatie Een organisatie die bemiddelt tussen de alfahulpen in haar bestand en particuliere zorgvragers en tot doel heeft om een arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen tot stand te brengen. Naast bemiddelende diensten verlenen dergelijke organisaties vaak servicediensten. In zo een geval verleent de organisatie bijstand op het gebied van (administratieve) werkgeverstaken. Huishoudelijke verzorging Onder het begrip huishoudelijke verzorging valt het uitvoeren van eenvoudige huishoudelijke taken. Onder dit begrip valt niet het verlenen van persoonlijke verzorging en/of verpleging. Modelovereenkomsten Een tweetal overeenkomsten die door de bemiddelingsorganisatie zijn opgesteld en naar de particuliere zorgvragers, die gebruik maken van de dienstverlening van deze organisatie, worden toegestuurd. Deze twee overeenkomsten zijn de ‘modelarbeidsovereenkomst alfahulp-zorgvrager’ en de ‘service-bemiddelingsovereenkomst’. In deze overeenkomsten is tezamen uitdrukkelijk beschreven dat de alfahulp bij de particuliere zorgvrager op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is en dat de organisatie enkel een bemiddelende en faciliterende rol vervult. Normale werknemer Onder dit begrip wordt in dit onderzoek verstaan een werknemer die niet onder de werkingssfeer van de Regeling Dienstverlening aan huis valt, waardoor de uit deze regeling voortvloeiende uitzonderingspositie niet op deze werknemer van toepassing is. Particuliere zorgvrager Een natuurlijk persoon, anders gezegd een burger, die wegens een ziekte en/of beperking zorg nodig heeft. Persoonsgebonden budget Een budget waarmee een particuliere zorgvrager zelf de benodigde geïndiceerde zorg kan inkopen. Regeling Dienstverlening aan huis De Regeling Dienstverlening aan huis bestaat uit een aantal bepalingen in diverse wetten met betrekking tot de rechtspositie van personen die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie men in dienstbetrekking staan. Sociaal recht Verzamelnaam voor het Nederlandse arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht. Zorg in natura Zorg in natura is de tegenhanger van het persoonsgebonden budget. Bij zorg in natura wordt de benodigde geïndiceerde zorg niet door de particuliere zorgvrager zelf geregeld, maar wordt deze zorg geleverd door een zorgaanbieder die daaromheen ook de administratie regelt. Zorgindicatie Een zorgindicatie is een besluit afkomstig van het indicatieorgaan waarin staat bepaald welke soort zorg de zorgvrager nodig heeft en hoeveel. 9

HOOFDSTUK 1:

Inleiding

1.1 Inleiding op het onderwerp Alfahulpen zijn een bijzondere groep werknemers die onder het begrip deeltijd huishoudelijk personeel vallen. Meer specifiek is de alfahulp een werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is bij een particuliere zorgvrager en deze zorgvrager op minder dan vier dagen per week de door de gemeente geïndiceerde huishoudelijke verzorging verleent. Doordat de alfahulp bij de particuliere zorgvrager op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is én op minder dan vier dagen per week aan deze zorgvrager geïndiceerde huishoudelijke verzorging verleent, is de Regeling Dienstverlening aan huis op deze groep werknemers van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat alfahulpen een bijzonder nadelige rechtspositie binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht innemen. Kort gezegd betekent dit voor alfahulpen dat zij zelf ten aanzien van de inkomsten die uit arbeid zijn verkregen belastingaangifte moeten doen, volledig worden uitgesloten van de werknemersverzekeringen en minder arbeidsrechtelijke rechtsbescherming hebben. Onderstaande quote typeert de reeds beschreven uitzonderingspositie. Stien (alfahulp): ‘’Als ik in een huis werk en ik val en ik breek een been, dan heb ik een probleem. Dan heb ik geen inkomen meer. En als ik er dan blijvend last van houd waardoor ik niet meer kan werken, dan heb ik nog een groter probleem. Mijn gezin heeft dan een probleem, want het eten en alle extraatjes worden van mijn inkomen gedaan. Als ik mijn werk niet kan doen, hebben we het echt slecht.‘’1 Gelet op het voorgaande staat of valt de nadelige rechtspositie die alfahulpen innemen met de toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis. Om ervoor te zorgen dat aan de hiervoor vereiste arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager wordt voldaan, komt deze arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen in de praktijk tot stand middels een juridische constructie. Deze constructie wordt de alfahulpconstructie genoemd. Hoewel door toepassing van deze constructie op eerste oogopslag op papier een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager bestaat, betogen verschillende juridische auteurs2 dat deze overeenkomst feitelijk niet in alle gevallen aan alle vereisten van een arbeidsovereenkomst voldoet en hierdoor de rechtsrelatie die tussen de alfahulp en de particulier bestaat niet altijd als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd kan worden. Recentelijk hebben het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden3 en de Centrale Raad van Beroep4 deze gedachtegang, die in de literatuur heerste, bevestigd. 1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag Indien vaststaat dat tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager feitelijk geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bestaat, is de Regeling Dienstverlening aan huis niet van toepassing. In zo een geval valt de alfahulp niet onder de uit deze regeling voortvloeiende uitzonderingspositie. De vraag die hierdoor rijst, is welke rechtspositie een dergelijke alfahulp dan binnen het Nederlands sociale en fiscale recht inneemt? Het beantwoorden van deze vraag is met name voor de alfahulp relevant, omdat deze omstandigheid wellicht een verbetering van zijn of haar (on)rechtspositie kan betekenen. In dit onderzoek staat zodoende onderstaande onderzoeksvraag centraal.

Wat zijn de rechtspositionele gevolgen voor de alfahulp op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht, indien blijkt dat hij/zij niet (feitelijk) op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bij de particuliere zorgvrager werkzaam is?

1. Van Der Kroft 2012, p. 12. 2. Boot 2014, p. 4; Houweling 2012, p. 563-564; Bijleveld 2010, p. 20; Cremers-Hartman 2012, p. 338-339. 3. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. 4. Centrale Raad van Beroep 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721.

1

1.3 Opzet van het onderzoek Dit onderzoek draait om de alfahulp die door toepassing van de alfahulpconstructie bij de particuliere zorgvrager op basis van een (zogenoemde) arbeidsovereenkomst werkzaam is. Als vertrekpunt voor dit onderzoek is het zodoende van belang om de begrippen alfahulp en alfahulpconstructie helder te krijgen. Daarom staat in hoofdstuk 2 de volgende deelvraag centraal: Wat houden de begrippen alfahulp en alfahulpconstructie precies in? Dit hoofdstuk zal starten met een toelichting wat onder het begrip (deeltijd) dienstverleners aan huis moet worden verstaan en zal zich hierop volgend toewerken naar het begrip alfahulp. Na laatst genoemd begrip uiteengezet te hebben, zullen de verschillende varianten van de alfahulpconstructie uitgebreid beschreven worden. Zoals eerder is aangegeven neemt een alfahulp, door toepassing van de alfahulpconstructie, een bijzondere nadelige rechtspositie binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht in. Om duidelijk te krijgen wat nu precies onder deze bijzondere nadelige rechtspositie verstaan moet worden, staat in hoofdstuk 3 de volgende deelvraag centraal: Wat zijn de rechtspositionele gevolgen voor de alfahulp op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht indien de alfahulpconstructie wordt toegepast? In dit hoofdstuk zal eerst aandacht aan de Regeling Dienstverlening aan huis besteed worden. Zo zal uiteengezet worden waarom een alfahulp in beginsel onder deze regeling valt. Hierop volgend zal beschreven worden welke uitzonderingen op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht, mede door toepassing van deze regeling, voor de alfahulp gelden. Nu het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager een belangrijk vereiste voor toepassing van Regeling Dienstverlening aan huis is, wordt in hoofdstuk 4 uiteengezet wanneer er precies sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW. Hiernaast wordt in dit hoofdstuk beschreven in welke gevallen er sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk en een overeenkomst tot opdracht. Deze uiteenzetting is van belang, omdat het vervolg van dit onderzoek zich na dit hoofdstuk zal toespitsen op de vraag of er tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager wel altijd een vereiste arbeidsovereenkomst bestaat. Na het theoretisch kader in hoofdstuk 4 beschreven te hebben, zal zodoende de volgende deelvraag in hoofdstuk 5 centraal staan: Op basis van wat voor soort overeenkomst tot het verrichten van arbeid is de alfahulp feitelijk bij de particuliere zorgvrager werkzaam en wat voor invloed heeft het bestaan van deze overeenkomst op de rechtspositie van de alfahulp op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht? Dit hoofdstuk zal beginnen met het beantwoorden van de vraag of een alfahulp wel altijd feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst bij de particuliere zorgvrager werkzaam is. Vervolgens zal in dit hoofdstuk beschreven worden op basis van wat voor soort overeenkomst tot het verrichten van arbeid de alfahulp wel werkzaam is, indien blijkt dat hij/zij niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Relevante rechtspositionele gevolgen zullen hierbij betrokken worden. Hierop volgend zal in hoofdstuk 6 uiteengezet worden of en wanneer een alfahulp niet bij de particuliere zorgvrager, maar feitelijk bij de bemiddelingsorganisatie op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Zodoende staat de volgende deelvraag in dit hoofdstuk centraal: Onder welke voorwaarden is de alfahulp bij de bemiddelingsorganisatie werkzaam op basis van arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW en welke rechtspositionele gevolgen op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht brengt het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen met zich mee? Indien vaststaat dat de alfahulp op basis van een arbeidsovereenkomst bij de bemiddelingsorganisatie werkzaam is, is het vervolgens voor zijn/haar rechtspositie van belang om na te gaan of deze arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW gekwalificeerd dient te worden. Daarom staat in hoofdstuk 7 de volgende deelvraag centraal: Wat houdt een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW precies in en dient de arbeidsovereenkomst die tussen de bemiddelingsorganisatie en de alfahulp bestaat als uitzendovereenkomst gekwalificeerd te worden? In hoofdstuk 8 wordt uiteindelijk een eindconclusie uiteengezet, waardoor antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag. Hiernaast wordt er in dit hoofdstuk een aanbeveling gedaan. 2

HOOFDSTUK 2:

De alfahulp als bijzondere dienstverlener aan huis

In Nederland verlenen naar schatting 290.000 dienstverleners verschillende soorten diensten aan huis.1 Deze omvangrijke groep werknemers verricht bij meer dan een miljoen huishoudens thuis hun diensten.2 De diensten die deze werknemers bij deze gezinnen uitvoeren zijn voornamelijk het schoonmaken van de woning, onderhoud aan huis of tuin, oppas/gastouder aan huis en zorg aan huis.3 Hiernaast verleent een groep dienstverleners op basis van een zorgindicatie bij particuliere zorgvragers thuis huishoudelijke verzorging. Een groot deel van deze laatstgenoemde dienstverleners vormen een bijzondere groep werknemers, namelijk alfahulpen. Naar schatting zijn circa 80.0004 alfahulpen in Nederland werkzaam. Deze alfahulpen worden middels een juridische constructie, die de alfahulpconstructie wordt genoemd, werknemers van de particuliere zorgvragers aan wie zij huishoudelijke verzorging verlenen.5 Dit tweede hoofdstuk heeft tot doel om de lezer te informeren over de werking van de alfahulpconstructie. Eerst zal in dit hoofdstuk uiteengezet worden wat precies onder de begrippen dienstverleners aan huis en (deeltijd) huishoudelijk personeel moet worden verstaan. Vervolgens zal het begrip alfahulp uiteengezet worden. Hierna zal de werking van de alfahulpconstructie, zoals deze zich door de jaren heen heeft ontwikkeld, beschreven worden. Tot slot wordt aan het einde van dit hoofdstuk een blik in de toekomst geworpen om te achterhalen of de alfahulpconstructie, door het wijzigen van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning, per 2015 nog wel toegepast kan worden. 2.1 De begrippen dienstverleners aan huis en (deeltijd) huishoudelijk personeel Het begrip ‘dienstverleners aan huis’ duidt op verschillende werknemers die, op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW, bij particuliere werkgevers diverse diensten verlenen. Een deel van deze werknemers verleent diensten in en om het huis. Het andere deel verleent zorg aan de leden van het gezin.6 Dienstverleners die diensten in en om het huis verrichten, zullen zogenoemde huishoudelijke werkzaamheden uitvoeren zoals schoonmaken, boodschappen doen, opruimen, strijken, koken, (af)wassen, het uitlaten van de hond, oppassen, het uitvoeren van kleine onderhoudswerkzaamheden aan de woning, chauffeursdiensten en tuinonderhoud. Als verzamelnaam voor deze dienstverleners wordt het begrip ‘huishoudelijk personeel’ gehanteerd. Het andere deel van de dienstverleners aan huis voert echter géén huishoudelijke werkzaamheden uit. Dit deel verleent persoonlijke verzorging en verpleging aan de leden van het gezin.7 Voor het ontvangen van deze verzorging en verpleging moeten de particuliere zorgvragers op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten van overheidswege zijn geïndiceerd. Figuur 2.1 illustreert de reeds beschreven opsplitsing.

Dienstverleners aan huis

(Deeltijd) huishoudelijk personeel

Zorgverleners die AWBZ-zorg leveren

Figuur 2.1: De verschillende groepen dienstverleners aan huis.

1. Van Der Hoorn 2013, p. 4. 2. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 6. 3. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 8. 4. Van Der Kroft 2012, p. 36; Van Der Hoorn 2013, p. 4; Troost, Volkskrant 1 augustus 2014. 5. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 12. 6. Houweling 2012, p. 555; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 16. 7. Kamerstukken II 2006/07, 30804, nr. 3, p. 47 en 76; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 6.

3

Vrijwel alle diensten die het huishoudelijk personeel verleent, wordt op minder dan vier dagen per week uitgevoerd. Slechts circa 5% van deze diensten wordt namelijk op vier dagen of meer uitgevoerd.8 Hierdoor is een aanzienlijke groep van het huishoudelijk personeel niet werkzaam op basis van een volledig/fulltime dienstverband, dat in de praktijk veelal verbonden is aan 36-40 arbeidsuren per week. Deze groep is echter werkzaam op basis van een deeltijd/parttime dienstverband.9 Laatst genoemde groep werknemers wordt ‘deeltijd huishoudelijk personeel’ genoemd. In het vervolg van dit onderzoek wordt op de groep deeltijd huishoudelijk personeel ingezoomd. 2.2 De markten voor deeltijd huishoudelijk personeel Deeltijd huishoudelijk personeel verleent haar diensten op een tweetal markten. Gelet op figuur 2.2 zijn deze twee markten de private en de publieke markt. De private markt is het deel van de markt waar de dienstverlening aan huis geheel door particulieren wordt gefinancierd. De publieke markt is het deel van de markt waar de dienstverlening aan huis juist (deels) met collectieve middelen wordt gefinancierd.10 De publieke markt bestaat voornamelijk uit huishoudelijke dienstverlening welke door de gemeente, op basis van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning, is toegekend en middels een persoonsgebonden budget gefinancierd wordt (zie: § 2.6). In dit marktsegment zijn onder andere alfahulpen werkzaam. Zodoende zijn werknemers die op de private markt huishoudelijke diensten verlenen (zoals huishoudelijk werkers) en werknemers die huishoudelijke diensten verlenen op de publieke markt (zoals alfahulpen) als deeltijd huishoudelijk personeel te bestempelen.11

Deeltijd huishoudelijk personeel

Private markt

Oppas

Schoonmaak

Publieke markt

Wmo

Onderhoud huis en tuin

Huishoudelijk werkers in deze sector werkzaam

Alfahulpen in deze sector werkzaam

Figuur 2.2: De marktsegmenten waarop deeltijd huishoudelijk personeel diensten verricht.

2.3 De alfahulp Zojuist is in § 2.2 aangegeven dat alfahulpen een bijzondere groep werknemers zijn die onder het begrip deeltijd huishoudelijk personeel vallen. Hiernaast is in diezelfde paragraaf duidelijk geworden dat alfahulpen hun diensten op de publieke markt verlenen. Meer specifiek is een ‘alfahulp’ als volgt te definiëren: ‘’Een alfahulp is een werknemer die, veelal door tussenkomst van een bemiddelingsorganisatie, met de particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst sluit en op minder dan vier dagen per week via een persoonsgebonden budget, dat door de gemeente is toegekend op basis van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning, bij deze particuliere zorgvrager thuis huishoudelijke verzorging verleent.12 Zoals in bovenstaande definitie wordt aangegeven, verleent een alfahulp huishoudelijke verzorging. Hoewel het begrip ‘huishoudelijke verzorging’ de schijnt wekt dat een alfahulp persoonlijke verzorging en/of verpleging verleent, is dit niet het geval. Net zoals een huishoudelijk werker, verricht de alfahulp namelijk enkel eenvoudige huishoudelijke taken. Denk hierbij aan stoffen, strijken, stofzuigen, ramen zemen en boodschappen doen.13 8. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 8. 9. Treep 2007, p. 277. 10. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 6 en 50. 11. Houweling 2012, p. 555. 12. Sijtema 2009, p. 31; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 7. 13. Sijtema 2009, p. 69-72; Van Der Kroft 2012, p. 7.

4

Gelet op het voorgaande, bestaan er tussen de alfahulp en de huishoudelijk werker een overeenkomst, maar ook verschillen. De overeenkomst tussen deze twee groepen werknemers is, dat de alfahulp en de huishoudelijk werker dezelfde eenvoudige huishoudelijke werkzaamheden bij de particulier thuis verrichten. Een verschil tussen deze werknemers is dat de alfahulp op de publieke markt op basis van een zorgindicatie diensten verleent en de huishoudelijk werker juist zonder een zorgindicatie diensten op de private markt verleent. Hierdoor kan de particuliere zorgvrager enkel de diensten van een alfahulp inroepen, wanneer hij in het bezit is van zorgindicatie. Een ander belangrijk verschil, tussen deze twee groepen werknemers, is dat de arbeidsovereenkomst van een alfahulp middels een juridische constructie tot stand komt en de arbeidsovereenkomst van de huishoudelijk werker niet. Deze juridische constructie wordt de ‘alfahulpconstructie’ genoemd. Deze constructie heeft zich door de jaren heen flink ontwikkeld en zal in het vervolg van dit hoofdstuk stapsgewijs uiteen worden gezet. 2.4 De alfahulpconstructie tot 2007 Tot het jaar 1977 werd de huishoudelijke verzorging en/of cliëntverpleging aan huis, verricht door thuishulpen in loondienst van thuiszorginstellingen.14 Voor het ontvangen van deze ondersteuning(en) moesten de particuliere zorgvragers, op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ), van overheidswege zijn geïndiceerd. Een dergelijke indicatie werd door het indicatieorgaan verleend aan mensen die wegens, ouderdom, ziekte, handicap of die herstellende waren van een operatie, niet zelfstandig huishoudelijke werkzaamheden konden uitvoeren. Na deze indicatieverlening werd de huishoudelijke verzorging in natura verleend. Dit betekende dat de geïndiceerde zorg niet door het indicatieorgaan werd verleend, maar het orgaan daarvoor zorgleveringsovereenkomsten met zorgaanbieders, zoals thuiszorginstellingen, sloot. Zodoende was de geïndiceerde zorgvrager, als rechthebbende, aangewezen op de huishoudelijke verzorging die de gecontracteerde zorgaanbieders verleenden.15 Om de huishoudelijke verzorging goedkoper te kunnen verlenen, is in 1977 de alfahulpconstructie bedacht.16 Thuishulpen, die bij cliënten huishoudelijke verzorging op indicatiebasis verleenden, werden toen alfahulpen. Zij werden voortaan geacht in dienst te zijn bij particuliere zorgvragers. De term ‘in dienst’ impliceert, dat er destijds sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de particuliere zorgvrager en de alfahulp. Dit werd in de praktijk bewerkstelligd, doordat een particuliere zorgvrager enkel recht had op geïndiceerde huishoudelijke verzorging als hij, met de door de zorgaanbieder aangeboden alfahulp, een arbeidsovereenkomst sloot.17 Deze particuliere zorgvrager werd hierdoor in feite gedwongen om een arbeidsovereenkomst met de alfahulp te sluiten. Doordat er sprake was van zorg in natura, stond het de particuliere zorgvrager namelijk niet vrij om zelfstandig op zoek te gaan naar een geschikte alfahulp. Dit was immers de taak van de erkende zorgaanbieder. Deze organisatie trad op als bemiddelaar en bracht de particuliere zorgvrager en alfahulp met elkaar in contact, waarop volgend partijen met elkaar een arbeidsovereenkomst moesten sluiten.18 Doordat alfahulpen sinds 1977 de geïndiceerde huishoudelijke verzorging (deels) verlenen, wordt tot op de dag van vandaag door de overheid op zorgkosten bespaard. Waarom de overheid dankzij de dienstverlening van alfahulpen zorgkosten bespaart, wordt in hoofdstuk 3 beschreven. 2.5 De alfahulpconstructie in de jaren 2007-2010 Per 2007 is de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: Wmo) in werking getreden. Gemeenten werden belast met de uitvoering van deze wet.19 Onder andere de huishoudelijke verzorging is toen van de AWBZ naar de Wmo overgeheveld. Hierdoor kregen gemeenten, op grond van art. 5 Wmo, de taak opgelegd om aan de door hun geïndiceerde zorgvragers huishoudelijke verzorging te verlenen.20 De gemeentelijke verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de Wmo bracht met zich mee dat de kosten, van onder andere huishoudelijke verzorging, sindsdien ten laste van de gemeentelijke begroting komen. Wel was en is het voor gemeenten mogelijk om aan de geïndiceerde zorgvrager een eigen bijdrage te vragen. Het CAK int sindsdien deze eigen bijdrage.21 14. Van Der Kroft 2012, p. 8; Cremers-Hartman 2012, p. 335; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 7. 15. Klosse 2012, p. 396. 16. Kamerstukken II 1976/77, 14396, nr. 1, p. 5-10. 17. Bijleveld 2010, p. 62. 18. Cremers-Hartman 2012, p. 335. 19. Cremers-Hartman 2012, p. 337. 20. Kamerstukken II 2004/05, 30131, nr. 3, p. 5 en 7. 21. Klosse 2012, p. 431 en 440-442; Houweling 2012, p. 557; Van Der Kroft 2012, p. 7; Bijleveld 2010, p. 67-68.

5

2.5.1 De opkomst van alfahulpen door aanbesteding De huishoudelijke verzorging, die gemeenten aan de geïndiceerde zorgvragers op basis van de Wmo moesten verlenen, kochten gemeenten vaak in op de markt.22 Dit gebeurde middels aanbesteding.23 Gemeenten sloten, na de aanbestedingsperiode, zorgleveringsovereenkomsten met thuiszorgorganisaties of andere zorgaanbieders, zoals schoonmaakbedrijven.24 Deze gecontracteerde organisaties verleenden, op basis van de gesloten overeenkomsten, de door de gemeenten geïndiceerde huishoudelijke verzorging in natura.25 Om de kans op dergelijke overeenkomsten met gemeenten te vergroten, schreven meerdere organisaties zich bij aanbestedingen onder de kostprijs in.26 Doordat gemeenten bij de aanbesteding (noodgedwongen) vooral naar de prijs keken, deed alfahulpverlening hierdoor ook onder de Wmo in veel gemeenten haar intrede.27 Om de huishoudelijke verzorging tegen deze lage kostprijs te kunnen verlenen, werden namelijk thuiszorgmedewerkers massaal door goedkopere alfahulpen vervangen. Dit bracht met zich mee dat te dure thuiszorgmedewerkers, die al jaren in loondienst waren, door de organisaties werden gedwongen om voortaan als alfahulp huishoudelijke verzorging te verlenen. Omdat veel thuiszorgmedewerkers vaak enkel de keuze hadden tussen het werken als alfahulp of ontslag, kozen velen er (nood)gedwongen voor om voortaan als alfahulp aan de slag te gaan.28 2.5.2 Zorg in natura en de alfahulpconstructie Indien de gemeente aan een zorgvrager een indicatie voor huishoudelijke verzorging had toegekend, kon de zorgvrager kiezen hoe hij deze toegekende huishoudelijke verzorging wilde ontvangen. De zorgvrager kon ervoor kiezen om de huishoudelijke verzorging in natura of middels een persoonsgebonden budget (hierna: pgb) te ontvangen. Bij een pgb ontvangt de geïndiceerde zorgvrager een bepaald budget dat hij vrij kan besteden bij een, door zichzelf te kiezen en te contracteren, zorgaanbieder. Bij het ontvangen van zorg in natura bestaat deze keuzevrijheid niet. De geïndiceerde zorgvrager is hierbij aangewezen op de zorg die de door de gemeente gecontracteerde zorgaanbieder wordt verstrekt. 29 De keuzevrijheid tussen zorg in natura of pgb bleek zich in de praktijk anders uit te pakken. Doordat gemeenten met verschillende organisaties voordelige zorgleveringsovereenkomsten hadden gesloten, was het voor deze gemeenten voordeliger om de huishoudelijke verzorging in natura te verlenen. Gemeenten stuurden geïndiceerde zorgvragers er zodoende op aan om voor zorg in natura te kiezen.30 Nu veel gecontracteerde organisaties de zorg in natura door alfahulpen lieten verlenen, deed door deze ontwikkeling de alfahulpconstructie haar intrede (zie: § 2.5.1). Degenen die ervoor kozen om de geïndiceerde huishoudelijke verzorging in natura te ontvangen, moesten namelijk wederom met de alfahulp een arbeidsovereenkomst sluiten.31 Gelet op het voorgaande maakten veel zorgvragers destijds, door het aansturen van de gemeenten, de keuze om de huishoudelijke verzorging in natura te ontvangen. Echter was men niet bewust wat deze keuze tot gevolgen had. Velen werden hierdoor onbewust en ongewild werkgever van de alfahulp. Dit werd destijds aangeduid als gedwongen alfahulpverlening.32 2.5.3 Pgb en de mogelijkheid om de alfahulpconstructie toe te passen Indien de geïndiceerde zorgvrager er niet voor koos om de huishoudelijke verzorging in natura, maar juist in de vorm van een pgb te ontvangen, kon hij ervoor kiezen om wel of niet een alfahulp in loondienst te nemen. Het stond de zorgvrager immers vrij om zelfstandig met zijn pgb zorg in te kopen. Zodoende kon deze zorgvrager kiezen om zelfstandig de alfahulpconstructie toe te passen of om bijvoorbeeld een zelfstandige zonder personeel, op basis van een opdrachtovereenkomst ex art. 7:400 BW, als hulp in de huishouding in te schakelen.33 In de laatst genoemde situatie was van de alfahulpconstructie geen sprake, omdat de zelfstandige niet met de particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst sloot (vgl. § 5.2). 22. Helder 2010, p. 21. 23. Brink 2011, p. 7; Bijleveld 2010, p. 72. 24. Cremers-Hartman 2012, p. 337. 25. Janssen 2010, p. 40. 26. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 2. 27. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 2; Roozendaal AR 2013-0893, p. 3. 28. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 3; Van Der Kroft 2012, p. 8; Janssen 2010, p. 40; vgl. Jansen 2010, p. 6. 29. Klosse 2012, p. 396-397; Sijtema 2009, p. 30; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 50. 30. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 40. 31. Cremers-Hartman 2012, p. 337. 32. Cremers-Hartman 2012, p. 337; Cremers-Hartman 2008, p.696-697. 33. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 6; Sijtema 2009, p. 31; vgl. Boot 2014, p. 3.

6

2.6 De alfahulpconstructie na 2010 De Wmo is per 2010 gewijzigd. Om onbewust en ongewild werkgeverschap te voorkomen, is art. 6a Wmo toen in werking getreden. Sindsdien moeten gemeenten, op grond van dit artikel, de geindiceerde zorgvrager vooraf informeren welke gevolgen aan het ontvangen van zorg in natura of een vergelijkbaar en toereikend pgb verbonden zijn.34 Naast de invoering van dit artikel zijn er andere wetswijzigingen doorgevoerd die ervoor gezorgd hebben dat de alfahulpconstructie, zoals die in de jaren 2007-2010 werd toegepast, sindsdien deels niet meer toegepast kan worden. Het vervolg van deze paragraaf zal daarom de huidige alfahulpconstructie, zoals die nu in de praktijk wordt toegepast, uiteenzetten. 2.6.1 Einde alfahulpconstructie bij zorg in natura Een van de wetswijzigingen per 2010 was de wijziging van art. 6 Wmo. Dit artikel werd gewijzigd om gedwongen alfahulpverlening onmogelijk te maken. Sindsdien bepaalt art. 6 lid 2 Wmo namelijk dat de geïndiceerde zorgvrager, die voor het ontvangen van huishoudelijke verzorging in natura kiest, uitsluitend deze zorg ontvangt en niet met werkgeversverplichtingen geconfronteerd mag worden. Deze wetswijziging had grote gevolgen voor de toepasbaarheid van de alfahulpconstructie. Door deze wijziging werd het voor de gecontracteerde zorgaanbieder namelijk niet meer mogelijk om bij zorg in natura de alfahulpconstructie toe te passen. Een rechtstreeks dienstverband tussen de alfahulp en de zorgontvanger was immers niet meer toegestaan.35 Bij zorg in natura was het hierdoor voortaan enkel toegestaan dat een werknemer, in loondienst van de gecontracteerde zorgaanbieder, de huishoudelijke verzorging verleende.36 Doordat zorgaanbieders de huishoudelijke verzorging in natura niet meer middels alfahulpen konden verlenen, gingen de kostprijzen bij de aanbestedingen omhoog.37 Hierdoor is het voor gemeenten sindsdien duurder om de geïndiceerde huishoudelijke verzorging in natura te verlenen. Dit komt, doordat de dienstverlening van een alfahulp goedkoper is dan de ondersteuning van een werknemer in loondienst van een zorgaanbieder (zie: hoofdstuk 3). 2.6.2 Pgb-dienstverlening en de alfahulpconstructie Zoals in § 2.5.3 reeds is beschreven, was het voor de geïndiceerde pgb-zorgvragers in de jaren 2007-2010 mogelijk om zelfstandig de alfahulpconstructie toe te passen. Na de wetswijziging van de Wmo in 2010 is dit tot op de dag van vandaag nog steeds mogelijk. Ongeveer 43% van de particuliere zorgvragers, die middels een Wmo-pgb de geïndiceerde huishoudelijke verzorging financieren, kiezen ervoor om zelfstandig naar een alfahulp op zoek te gaan om vervolgens met een geschikte alfahulp een arbeidsovereenkomst te sluiten.38 Figuur 2.3 illustreert de zojuist beschreven variant van de alfahulpconstructie.

De hulpbehoevende zorgvrager ontvangt na aanvraag van zijn gemeente een Wmoindicatie voor huishoudelijke verzorging.

De geindiceerde zorgvrager kiest ervoor om de huishoudelijke verzoring middels een Wmo-pgb te ontvangen en gaat zelfstandig op zoek naar een alfahulp.

De geindiceerde zorgvrager en de alfahulp sluiten uit eigen beweging een arbeidsovereenkomst met elkaar.

Figuur 2.3: De alfahulpconstructie bij gebruikmaking van een persoonsgebonden budget.

De reden waarom 43% van de pgb-zorgvragers ervoor kiest bovenstaande alfahulpconstructie toe te passen, ligt in het feit dat de dienstverlening van een alfahulp relatief eenvoudig en goedkoop ingeroepen kan worden. Dit heeft tot gevolg dat deze particuliere zorgvragers een lagere eigen bijdrage moeten betalen en/of met behulp van hun Wmo-pgb meer huishoudelijke verzorging in kunnen kopen.39 Naast het feit dat de dienstverlening van een alfahulp goedkoper is, mag degene met een pgb ook zelf bepalen met welke alfahulp hij een arbeidsovereenkomst sluit. 34. Sijtema 2009, p. 30. 35. Cremers-Hartman 2012, p. 338. 36. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 4-5; Sijtema 2009, p. 30. 37. Kamerstukken II 2008/09, 31795, nr. 3, p. 7; Van Der Kroft 2012, p. 8 38. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 12. 39. Van Der Kroft 2012, p. 10; Roozendaal AR 2013-0893, p. 3-4.

7

Aangezien het voor gemeenten eveneens voordeliger is, om de geïndiceerde huishoudelijke verzorging niet in natura, maar middels een pgb te verlenen, brengen zij reeds beschreven voordelen actief over op de geïndiceerde zorgvragers die recht hebben op huishoudelijke verzorging (zie: § 2.6.1).40 Deze stimulering heeft tot gevolg dat het aantal alfahulpen de afgelopen jaren sterk is gegroeid.41 2.6.3 Pgb-dienstverlening en de alfahulp(tussen)constructies Gelet op het voorgaande, kan een geïndiceerde pgb-zorgvrager zelfstandig de alfahulpconstructie toepassen. Hoewel hier voordelen aan zijn verbonden, is hier één groot nadeel aan verbonden: de lasten van het werkgeverschap. Verschillende (thuiszorg)organisaties hebben hiervoor tussenconstructies bedacht, waardoor de particuliere zorgvrager de voordelen en niet de nadelen van de alfahulpconstructie ervaart.42 Een van deze tussenconstructies houdt in dat de particuliere pgb-zorgvragers, veelal tegen betaling, gebruik kunnen maken van bemiddelings- en servicediensten die door verschillende organisaties aangeboden worden. Deze bemiddelingsorganisaties brengen de zorgvragers met alfahulpen uit hun bestand in contact, waarop volgend de betrokken partijen na een match met elkaar een arbeidsovereenkomst kunnen sluiten.43 Naast arbeidsbemiddelingsdiensten verlenen dergelijke organisaties vaak servicediensten. In zo een geval verleent de organisatie bijstand op het gebied van (administratieve) werkgeverstaken.44 Denk hierbij aan loonbetaling, salarisadministratie en het verstrekken van een jaaropgaaf.45 Tevens regelt de organisatie in veel gevallen ook vervanging bij ziekte.46 Hiernaast geeft een deel van deze organisaties instructies aan de alfahulpen en/of organiseren zij instructiebijeenkomsten voor alfahulpen.47 Een andere vorm van een tussenconstructie is de zogeheten alfacheque die onder andere de gemeenten Tilburg en Breda aanbieden.48 De alfacheque is een vorm van een pgb.49 De constructie houdt het volgende in. Een bemiddelingsorganisatie, die door de gemeente is aangesteld of opgericht, brengt op aanvraag de geïndiceerde zorgvrager en alfahulpen uit haar bestand met elkaar in contact.50 Na een match, sluiten de geïndiceerde zorgvrager en de voor hem geschikte alfahulp een arbeidsovereenkomst met elkaar. In plaats van een pgb in de vorm van een geldbedrag verstrekt de gemeentelijke bemiddelingsorganisatie aan de geïndiceerde zorgvrager, op basis van de Wmo-indicatie, een x-aantal alfacheques waarmee de zorgvrager de alfahulp kan betalen. De alfahulp kan vervolgens de ontvangen cheques verzilveren bij de gemeentelijke bemiddelingsorganisatie.51 Naast bemiddeling, uitgifte en verzilvering van cheques biedt de organisatie de particuliere zorgvrager eveneens ondersteuning op het gebied van verschillende (administratieve) werkgeverstaken. Het doel van de reeds beschreven tussenconstructies is dat er tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager en niet tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst tot stand komt (zie: § 3.1.1). Om dit te bewerkstelligen, wordt in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt van een tweetal modelovereenkomsten.52 Deze twee overeenkomsten worden door de bemiddelingsorganisaties als servicedienst naar de particuliere zorgvragers, die gebruik maken van de dienstverlening van deze organisaties, toegestuurd. Deze modelovereenkomsten zijn de ‘modelarbeidsovereenkomst alfahulp-zorgvrager’ en de ‘service-bemiddelingsovereenkomst’. De modelarbeidsovereenkomst wordt tussen de alfahulp en de particulier gesloten. In deze overeenkomst staat uitdrukkelijk opgenomen dat de particulier en niet de organisatie met de alfahulp een arbeidsovereenkomst afsluit en dat de alfahulp niet op meer dan drie dagen per week aan de particuliere zorgvrager huishoudelijke verzorging mag verlenen (zie: § 3.1.2).53 40. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 40; Van Der Kroft 2012, p. 10; Brink 2011, p. 33; Boot 2014, p. 1. 41. Boot 2014, p. 1. 42. Brink 2011, p. 8-9. 43. Roozendaal AR 2013-0893, p. 3; Bijleveld 2010, p. 63. 44. Sijtema 2009, p. 30. 45. Van Der Hoorn 2013, p. 10; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. 46. Vissers 2014, p. 37-38. 47. Houweling 2012, p. 563; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. 48. Van Der Kroft 2012, p. 10. 49. Aanhangsel Handelingen II 2010/11, 816, p. 1. 50. Aanhangsel Handelingen II 2010/11, 1464, p. 2; Cremers-Hartman JAR 2014/12, p. 14. 51. Brink 2011, p. 17. 52. Bijleveld 2010, p. 66-67; Vegter TRA 2014/15, p. 3. 53. Bijleveld 2010, p. 66.

8

Naast de modelarbeidsovereenkomst wordt dus ook een service-bemiddelingsovereenkomst toegestuurd. Deze overeenkomst is te kwalificeren als een driepartijenovereenkomst54 die tussen de alfahulp, particuliere zorgvrager en de bemiddelingsorganisatie gesloten wordt. In deze overeenkomst wordt tussen deze drie partijen overeengekomen dat de particuliere zorgvrager de werkgever van de alfahulp is en dat bemiddelingsorganisatie dit niet is, omdat zij enkel een bemiddelende en faciliterende rol vervult.55 In 2005 hebben het UWV en de Belastingdienst geoordeeld dat bij gebruik van deze twee reeds beschreven modelovereenkomsten de relatie tussen alfahulp en de bemiddelingsorganisatie niet als dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen en de Wet op de loonbelasting 1964 wordt aangemerkt.56 Zodoende komt door toepassing van deze overeenkomsten de vereiste arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager tot stand en lijken de bemiddelingsorganisaties, bij gebruik van deze overeenkomsten, geen risico te lopen om onverwachts geconfronteerd te worden met het werkgeverschap (vgl. § 6.2). De zojuist beschreven tussenconstructies, worden gezamenlijk als driehoekverhouding in figuur 2.4 geïllustreerd. Ongeveer 36% van de particuliere zorgvragers aan wie een Wmo-pgb voor huishoudelijke verzorging is toegekend, passen de zojuist beschreven varianten van alfahulptussenconstructie toe.57

Bemiddelende en service verlenende (thuiszorg)organisatie

Alfahulp

Komen in contact en sluiten uit eigen beweging een arbeidsovereenkomst. De alfahulp verleent vervolgens de door de gemeente geïndiceerde huishoudelijke verzorging.

Geïndiceerde zorgvrager met Wmo-pgb

Figuur 2.4: De alfahulp(tussen)constructies als driehoeksverhouding.

54. Hijma 2010, p. 9. 55. Bijleveld 2010, p. 66. 56. Brief UWV en Belastingdienst/Utrecht Gooi aan LVT d.d. 30 juni 2005, kenmerk BPO WG/EvD/MOA2005003; Bijleveld 2010, p. 64-65; Vegter TRA 2014/15, p. 3 57. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 12.

9

2.7 De alfahulpconstructie onder de nieuwe Wmo per 2015 Met 37 stemmen voor en 36 stemmen tegen heeft de Eerste Kamer op 8 juli 2014 de nieuwe Wmo 2015 aangenomen.58 Deze wet zal per 2015 in werking treden en zal de huidige Wmo ingrijpend wijzigen.59 In deze paragraaf zal beschreven worden of de huidige varianten van de alfahulpconstructie wel of niet na de aankomende wijziging van de Wmo toegepast kunnen blijven worden. 2.7.1 De Wmo per 2015 Door de inwerkingtreding van de nieuwe Wmo zal per 2015 de AWBZ vervangen worden door de Wet langdurige zorg. Deze wet zal enkel de zwaardere langdurige zorg voor ouderen en gehandicapten faciliteren en vergoeden.60 Hiernaast worden verschillende zorgtaken, die vanuit de huidige AWBZ zijn geregeld, overgeheveld naar de Wmo.61 Hierdoor zullen gemeenten per 2015 nieuwe zorg- en ondersteunde taken erbij krijgen. Naast de huidige ondersteunde taken, zoals huishoudelijke verzorging, zullen gemeenten namelijk ook verantwoordelijk worden voor alle lichtere vormen van zorg.62 Het doel van deze wetswijziging is om de zorg steeds langer thuis te verlenen waardoor kosten op de zorg bespaard kunnen worden. Kosten worden bespaard, doordat gemeenten de zorgvragers beter kennen dan de centrale overheid en zodoende zorgtaken specifieker en efficiënter uit kunnen voeren. Om voorgaande te bewerkstelligen, zal de Wmo per 2015 meer verantwoordelijkheid bij de zorgvrager en zijn directe omgeving neerleggen. Een zorgvrager zal enkel voor gemeentelijke ondersteuning in aanmerking komen, wanneer de zorgvrager én zijn directe omgeving geen mogelijkheden hebben om de benodigde ondersteuning zelf te faciliteren.63 Hierbij wordt ook naar het inkomen van de zorgvrager gekeken. Enkel zorgvragers met een laag inkomen, die niet met behulp van hun sociale kring de benodigde ondersteuning kunnen regelen, komen in de toekomst in aanmerking voor gemeentelijke ondersteuning in de vorm van een zogeheten maatwerkvoorziening.64 2.7.2 Huishoudelijke verzorging als maatwerkvoorziening Gelet op het voorgaande, zullen gemeenten per 2015 de geïndiceerde zorg middels een maatwerkvoorziening aan de zorgvragers verlenen. Het verlenen van huishoudelijke verzorging is een voorbeeld van een maatwerkvoorziening.65 Wel geldt hierbij dat op de huishoudelijke verzorging per 2015 flink bezuinigd zal worden.66 Door de strengere voorwaarden om in aanmerking te komen voor een maatwerkvoorziening en door de voorgenomen bezuinigen op de huishoudelijke verzorging, zal het voor zorgvragers vanaf 2015 moeilijker worden om via de gemeenten in aanmerking te komen voor huishoudelijke verzorging. Huishoudelijke verzorging als maatwerkvoorziening zal namelijk enkel verleend worden als het niet op een andere manier gefinancierd en verleend kan worden. Dit heeft enerzijds waarschijnlijk tot gevolg dat onder andere alfahulpen minder maatwerkvoorzieningen, in de vorm van huishoudelijke verzorging, zullen verrichten. Anderzijds heeft dit vermoedelijk tot gevolg dat deeltijd huishoudelijk personeel, dat werkzaam is op de private markt, juist meer huishoudelijke diensten zal gaan verrichten (zie: § 2.2).67 2.7.3 Alfahulpconstructie bij zorg in natura weer mogelijk?! Net zoals onder de huidige Wmo heeft de geïndiceerde zorgvrager per 2015 de keuze om de door de gemeente toegekende huishoudelijke verzorging in de vorm van natura of een pgb te ontvangen. Deze keuzevrijheid lijkt per 2015 echter wel beperkter. Het wetsvoorstel hanteert namelijk het uitgangspunt dat de geïndiceerde zorgvrager de gemeentelijke maatwerkvoorziening in natura ontvangt.68 Zodoende wordt de huishoudelijke verzorging in beginsel in natura verleend.

58. ‘Van Rijn: de nieuwe Wmo is een feit’, Rijksoverheid 8 juli 2014, Rijksoverheid.nl (zoek op Wmo feit). 59. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.1. 60. Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 3; Van Der Hoorn 2013, p. 9. 61. Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 3. 62. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.12 en p. 21; Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 14. 63. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.22 en p. 119. 64. Van Der Hoorn 2013, p. 9. 65. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.29. 66. Lessen uit de achterhoek, bijlage bij Kamerstukken II 20013/14, 23235, nr. 111, p. 1; Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 15. 67. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 15. 68. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.125.

10

Zoals in § 2.6.1 is beschreven, is sinds 2010 alfahulpverlening bij het verlenen van huishoudelijke verzorging in natura niet meer mogelijk. De zorgvrager die ervoor kiest om de geïndiceerde huishoudelijke verzorging in natura te ontvangen, mag namelijk op grond van art. 6 lid 2 Wmo sindsdien niet meer met werkgeversverplichtingen geconfronteerd worden. Zoals het er nu voor staat, lijkt bovenstaande per 2015 te vervallen. Noch in het wetsvoorstel,69 noch in de memorie van toelichting70 is beschreven dat de geïndiceerde zorgvrager, die de zorg in natura ontvangt, niet met werkgeversverplichtingen geconfronteerd mag worden. Hierdoor kan straks bij zorg in natura de alfahulpconstructie opnieuw toegepast gaan worden. Deze ontwikkeling is opmerkelijk te noemen, omdat de Wmo in 2010 juist deels gewijzigd is om toepassing van de alfahulpconstructie bij de zorg in natura onmogelijk te maken (zie: § 2.5.2). Het is dan ook de vraag of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat de wetgever juist per abuis deze eis niet in de Wmo 2015 heeft overgenomen. Tot op heden bestaat omtrent deze kwestie nog geen duidelijkheid. Dit neemt echter niet weg dat, zoals het er nu naar uitziet, het per 2015 weer mogelijk wordt om alfahulpen de door de gemeente geïndiceerde huishoudelijke verzorging in natura te laten verlenen. 2.7.4 Afname toepassing alfahulpconstructie in de pgb-dienstverlening Vanaf 2015 is het voor de geïndiceerde zorgvrager, onder omstandigheden, dus nog steeds mogelijk om de huishoudelijke verzorging middels een pgb te ontvangen (zie: § 2.7.3). Hiervoor is wel vereist dat de zorgvrager bij zijn pgb-aanvraag kan aantonen dat de huishoudelijke verzorging, die in beginsel in natura wordt verleend, niet voor hem geschikt is.71 Deze bewijsopdracht brengt met zich mee dat het straks voor de geïndiceerde zorgvragers lastiger zal worden om de huishoudelijke verzorging in de vorm van een pgb te ontvangen. Doordat het verlenen van huishoudelijke verzorging in natura weer het uitgangspunt wordt, zullen gemeenten met verschillende zorgaanbieders zorgleveringsovereenkomsten gaan sluiten.72 Nu straks op de huishoudelijke verzorging bezuinigd gaat worden, is de kans groot dat gemeenten bij de aanbestedingen wederom oog zullen hebben voor voordelige zorgoffertes. Om de kans op voordelige zorgleveringsovereenkomsten te vergroten, wordt het voor gemeenten straks mogelijk om een pgb-aanvraag te weigeren als de gemeenten daardoor duurder uit zouden zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als inkoopvoordelen zouden wegvallen, indien te veel zorgvragers met een pgb zelf de diensten van een alfahulp willen inkopen.73 Bovenstaande neemt niet weg dat per 2015 het mogelijk blijft om middels een pgb de huidige alfahulpconstructie en de verwante tussenconstructies toe te blijven passen (zie: § 2.6.2-2.6.3). Wel is het de verwachting dat door de bezuinigingen en de strengere voorwaarden, die voor een pgb gaan gelden en de gemeenten wegens een financieel motief pgb-aanvragen kunnen weigeren, het aantal pgb’s, waarmee onder andere alfahulpen gefinancierd worden, af zal nemen.74 Hierdoor zal na de wetswijziging het gebruik van de verschillende vormen van de alfahulpconstructie in de pgbdienstverlening afnemen. Zoals het er nu naar uitziet, staat hier wel tegenover dat alfahulpen per 2015 de door de gemeenten geïndiceerde huishoudelijke verzorging weer in natura kunnen verlenen. Hierdoor is voor de alfahulp na 2015 nog steeds een belangrijke rol op het gebied van het verlenen van huishoudelijke verzorging weggelegd.75

69. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 2; Kamerstukken I 2013/14, 33841, A. 70. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3. 71. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.125-126; Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 15. 72. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p. 91. 73. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p.126. 74. Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 40. 75. Troost, Volkskrant 1 augustus 2014.

11

HOOFDSTUK 3:

De (wettelijke) uitzonderingspositie die alfahulpen innemen

In Nederland vallen naar schatting 80.0001 alfahulpen onder het toepassingsbereik van de Regeling Dienstverlening aan huis. Doordat onder andere deze bijzondere groep werknemers onder de werkingssfeer van deze regeling valt, neemt men een bijzondere en nadelige uitzonderingspositie in binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht. Door deze uitzonderingspositie hebben alfahulpen – kort gezegd – een mindere rechtspositie dan normale werknemers waarop deze regeling niet van toepassing is. Boot typeert om deze reden de rechtspositie van alfahulpen als een (on)rechtspositie.2 Naast het feit dat deze omvangrijke groep een nadelige rechtspositie inneemt, is uit onderzoek gebleken dat een groot deel van de particuliere zorgvragers de alfahulpen, die bij hen in dienst zijn, niet of gedeeltelijk volgens het Nederlandse recht behandelt.3 Hierdoor is de rechtspositie van een groot deel van de alfahulpen feitelijk nog nadeliger. Dit derde hoofdstuk heeft tot doel om de lezer te informeren over de uitzonderingspositie die voor alfahulpen geldt. Eerst zal in dit hoofdstuk de totstandkoming, inhoud en werking van de Regeling Dienstverlening aan huis toegelicht worden. Vervolgens zal de uitzonderingspositie die alfahulpen binnen het Nederlandse sociale en het fiscale recht innemen, beschreven worden. Hierbij zullen belangrijke arbeidsvoorwaarden worden betrokken die in de praktijk niet of gedeeltelijk nageleefd worden. Tevens worden enkele relevante aspecten uit het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid betrokken. Tot slot zal kort aangestipt worden of de uitzonderingspositie, gelet op de (inter)nationale verplichtingen en het rapport van de commissie Kalsbeek, houdbaar is. 3.1 Regeling Dienstverlening aan huis Tot 31 december 2006 gold de Huishoudhulpregeling. Deze regeling was van toepassing op de dienstverlener aan huis (zoals de alfahulp) die, op basis van een arbeidsovereenkomst op minder dan drie dagen per week, huiselijke of persoonlijke diensten in het huishouden van de particuliere werkgever uitvoerde. Doordat deze groep werknemers onder deze regeling vielen, hadden zij te maken met het regime van uitsluiting en verminderde rechtsbescherming op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht.4 De Huishoudhulpregeling is per 2007 afgeschaft en opgevolgd door de nu geldende Regeling Dienstverlening aan huis (hierna: de regeling). Het doel van deze regeling is het stimuleren van de markt van de dienstverlening aan huis. Dit wordt bereikt, doordat deze regeling de werkgeverslasten op financieel en administratief gebied beperkt.5 De regeling bestaat in feite uit een aantal bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht en fiscale recht, die uitzonderingen bevatten voor werknemers die onder de volgende definitie vallen:6 ‘De werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat.’ Bovenstaande definitie is vrijwel altijd toepasbaar op alle dienstverleners aan huis die werkzaam zijn op basis van een deeltijd dienstverband. In het vervolg van deze paragraaf zal uiteengezet worden waarom een bijzondere dienstverlener aan huis, de alfahulp, onder het toepassingsbereik van deze regeling valt. Bij deze uiteenzetting worden drie belangrijke, cumulatieve elementen uit bovenstaande definitie betrokken. Deze elementen zijn: a. de werknemer staat in dienstbetrekking tot de particuliere werkgever; b. de werknemer is op minder dan vier dagen per week werkzaam; én c. de werknemer verricht diensten ten behoeve van het huishouden.

1. Van Der Kroft 2012, p. 36; Van Der Hoorn 2013, p. 4; Troost, Volkskrant 1 augustus 2014. 2. Boot 2014, p. 1. 3. Langeveld 2012, p. 8-17. 4. Voor meer informatie over dit onderwerp: Asscher-Vonk 1974, p. 578-587; Houweling 2012, p. 559-650; Bijleveld 2010, p. 19-32. 5. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 16. 6. Vegter, TRA 2014/15, p. 2-3.

12

3.1.1 De werknemer staat in dienstbetrekking tot de particuliere werkgever Element a maakt duidelijk dat de regeling enkel van toepassing is, als de dienstverlener aan huis als werknemer in dienst is bij een particuliere werkgever. Gelet op de werking van de verschillende varianten van de alfahulpconstructie, zoals beschreven in § 2.6, wordt aan dit vereiste bij toepassing van een van deze constructies in beginsel voldaan. De alfahulp en de geïndiceerde pgbzorgvrager roepen namelijk, door het sluiten van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW, een dienstbetrekking in het leven.7 Verder maakt dit element duidelijk dat de regeling enkel van toepassing is, als de dienstverlener aan huis in dienst is van een particuliere werkgever (burger). Het schoonmaken van bijvoorbeeld kantoren, op basis van een arbeidsovereenkomst, bij een niet-particuliere werkgever valt zodoende niet onder het toepassingsbereik van deze regeling.8 Nu een alfahulp enkel met een particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst sluit, wordt eveneens in beginsel aan dit vereiste voldaan. De geïndiceerde pgb-zorgvrager is in deze situatie namelijk als particuliere werkgever te bestempelen. Alfahulpen verrichten vaak bij meerdere particuliere werkgevers, op basis van verschillende arbeidsovereenkomsten, hun diensten.9 3.1.2 De werknemer is op minder dan vier dagen per week werkzaam Element b maakt duidelijk dat de dienstverlener aan huis enkel onder het toepassingsbereik van de regeling valt, indien de dienstverlener bij de particuliere werkgever thuis op minder dan vier dagen per week werkzaam is. In § 2.1 is beschreven dat deeltijd huishoudelijk personeel (zoals de alfahulp) vrijwel alle diensten op minder dan vier dagen per week uitvoert. Hierbij geldt dat een alfahulp in beginsel op maximaal twee dagen per week gemiddeld 4,5 uur bij zijn particuliere werkgever thuis huishoudelijke verzorging verleent.10 Gelet op het voorgaande, kan vastgesteld worden dat een alfahulp op minder dan vier dagen per week bij de particuliere werkgever thuis diensten verleent. Hierdoor voldoet de alfahulp in beginsel ook aan dit element. Bij de uiteenzetting van dit element is het noemenswaardig dat bij toepassing van dit element het dagen-criterium als uitgangspunt geldt. Dit dagen-criterium geldt per particuliere werkgever. Als een alfahulp bij meerdere particuliere werkgevers werkzaam is, vindt voor de toepassing van de regeling geen optelsom van deze werkgevers plaats.11 Indien een alfahulp bijvoorbeeld twee dagen per week bij werkgever X werkt en drie dagen per week bij werkgever Y is de regeling, gelet op het voorgaande, op beide dienstbetrekkingen van toepassing. Nu het dagencriterium als uitgangspunt geldt, maakt het niet uit hoeveel uren de alfahulp op werkdagen werkzaam is. Dit betekent dat een alfahulp die bijvoorbeeld 24 uur in drie dagen tijd per week werkt, onder het toepassingsbereik van de regeling valt. Anderzijds betekent dit dat een alfahulp die minder uren werkt, maar wel op vier of vijf dagen per week bij een particuliere werkgever werkzaam is, buiten het toepassingsbereik van de regeling valt. Laatste situatie zal zich in de praktijk echter vrijwel nooit voordoen.12 3.1.3 De werknemer verricht diensten ten behoeve van het huishouden Element c maakt duidelijk dat enkel diensten ten behoeve van het huishouden onder het toepassingsbereik van de regeling vallen. Dit element is in de sociale en fiscale wetgeving nader uitgelegd met de omschrijving dat onder het verrichten van diensten ten behoeve van het huishouden ‘mede wordt verstaan het verlenen van zorg aan de leden van het huishouden’. Deze omschrijving is bijvoorbeeld verwerkt in art. 7:629 lid 13 BW, art. 2 lid 2 BBA, art. 6 lid 3 ZW en art. 5 lid 2 Wet LB. De wetgever heeft hiermee duidelijk willen maken dat eveneens de huishoudelijke verzorging, die een alfahulp verleent, onder het toepassingsbereik van de regeling valt.13 Zodoende wordt ook aan dit laatste element voldaan. Nu vaststaat dat de regeling in beginsel op alfahulpen van toepassing is, zal het vervolg van dit hoofdstuk zich toespitsen op de rechtsgevolgen hiervan. Hierbij staan de gevolgen op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht centraal. 7. Bijleveld 2010, p. 49. 8. Fase 1996, p. 23. 9. Bijleveld 2010, p. 62; Ktr. Harderwijk 16 januari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV2123; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304; CRvB 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721. 10. Alfahulpverlening: Hoe krijgt de alfahulp vorm in de Wmo?, bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 30313, nr. 126, p. 2; Vissers 2014, p. 40; Bijleveld 2010, p. 66 en 72; Van Drongelen 2012, p. 98. 11. Cremers-Hartman 2012, p. 339. 12. Alfahulpverlening: Hoe krijgt de alfahulp vorm in de Wmo?, bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 30313, nr. 126, p. 2; Vissers 2014, p. 40; Bijleveld 2010, p. 66. 13. Kamerstukken II 2006/07, 30804, nr. 3, p. 75-77; Houweling 2012, p. 562; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 16.

13

3.2 De uitzonderingspositie in het Nederlandse arbeidsrecht In vergelijking met de ‘normale werknemer’, waarop de Regeling Dienstverlening aan huis niet van toepassing is, nemen alfahulpen binnen het Nederlandse arbeidsrecht een minderde rechtspositie in. In deze paragraaf wordt dit regime van verminderde arbeidsrechtelijke rechtsbescherming, tijdens én bij het einde van de arbeidsovereenkomst, uiteengezet. 3.2.1 Het vereiste van een arbeidsovereenkomst Doordat in de praktijk de verschillende varianten van de alfahulpconstructie toegepast worden, zijn alfahulpen bij de particuliere werkgevers werkzaam op basis van arbeidsovereenkomsten ex art. 7:610 lid 1 BW. Van een arbeidsovereenkomst tussen deze twee partijen is in beginsel sprake, omdat aan de cumulatieve elementen uit art. 7:610 lid 1 BW wordt voldaan. De alfahulp is namelijk verplicht zijn arbeid persoonlijk te verrichten, in dienst van de particuliere werkgever, die zich op zijn beurt moet hebben verplicht in ruil daarvoor loon te betalen.14 In de literatuur wordt echter betoogd dat voorgaande niet op alle alfahulpen van toepassing is.15 Waarom en of dit ook echt zo is, wordt in hoofdstuk 5 en verder beschreven. Voor nu wordt in het vervolg van dit hoofdstuk er gemakshalve vanuit gegaan dat alle alfahulpen op basis van arbeidsovereenkomsten bij particuliere zorgvragers en dus bij particuliere werkgevers werkzaam zijn. Doordat alfahulpen met hun particuliere werkgevers arbeidsovereenkomsten hebben gesloten, is een groot deel van de arbeidsrechtelijke bescherming van het BW en andere arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving op de alfahulpen van toepassing. Echter is hun arbeidsovereenkomst, in vergelijking met die van normale werknemers, niet hét entreebiljet voor de toepassing van het volledige arbeidsrecht.16 3.2.2 Rechten gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst In deze subparagraaf worden de belangrijkste arbeidsvoorwaarden besproken waar alfahulpen, gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst, recht op hebben. Tevens zal arbeidsrechtelijke regelgeving, die door particuliere werkgevers in de praktijk niet juist nageleefd wordt, benoemd worden. 3.2.2.1 Recht op informatie In art. 7:655 BW is de informatieverplichting voor de werkgever geregeld. Dit wetsartikel verplicht de werkgever, om binnen één maand na aanvang van de arbeidsovereenkomst, de werknemer schriftelijk te informeren over onder andere het overeengekomen loon en de gebruikelijke arbeidsduur. Gelet op lid 4 is deze informatieverplichting voor de particuliere werkgever ten aanzien van alfahulpen beperkt. Op grond van deze bepaling hoeft de particuliere werkgever alleen schriftelijk informatie te verschaffen als de desbetreffende alfahulp daar om vraagt.17 3.2.2.2 Recht op minimumloon Doordat alfahulpen op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn, is art. 2 lid 1 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) van toepassing. Dit heeft op grond van art. 7 lid 1 WML tot gevolg dat het brutoloon van alfahulpen niet lager mag zijn dan het in deze wet neergelegde bruto minimumbedrag. Het minimumloon in 2014 bedraagt, gelet op art. 8 lid 1 onder a WML, €1.485,60 per maand. Dit genoemde bedrag is gebaseerd op een volledig dienstverband. Alfahulpen werken per dienstbetrekking echter op minder dan vier dagen per week (zie: § 3.1.2). De alfahulp en de particuliere werkgever zijn dus een arbeidsduur overeengekomen die minder bedraagt dan de normale arbeidsduur.18 In zo een geval bepaalt art. 12 lid 1 WML dat het minimumloon van de werknemer, met een kortere arbeidsduur dan de normale arbeidsduur, naar evenredigheid wordt verminderd. Het begrip ‘normale arbeidsduur’ speelt gelet op het voorgaande dus een belangrijke rol bij de vaststelling van het minimumloon. Maar wat is nu de normale arbeidsduur in de zin van de WML? Art. 12 lid 2 WML bepaalt wat onder dit begrip verstaan moet worden. De normale arbeidsduur is de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel wordt geacht een volledige dienstbetrekking te vormen.19 14. Houweling 2012, p. 563; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 5. 15. Houweling 2012, p. 563-564; Bijleveld 2010, p. 20; Cremers-Hartman 2012, p. 338-339. 16. Asscher-Vonk 1996, p. 289; Van Drongelen 2013, p. 29 en 31. 17. Houweling 2012, p. 564; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 17; Van Drongelen 2013, p. 50. 18. Houweling 2012, p. 564. 19. Van Drongelen 2013, p. 123.

14

Concreet houdt dit in dat de normale arbeidsduur, die voor alfahulpen geldt, aan de hand van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s), die in de zorgsector van toepassing zijn, bepaald moet worden. Uit deze cao’s kan opgemaakt worden dat in deze sector de normale arbeidsduur 36 uren per week behelsd.20 Nu de alfahulp, op grond van art. 8 lid 1 onder b WML, wekelijks recht heeft op een brutominimumloon van €341,05 heeft de alfahulp, als dit bedrag door 36 wordt gedeeld, recht op een brutominimumloon van ongeveer €9,50 per uur. Uit onderzoek is gebleken dat de hierboven beschreven wetgeving, door de particuliere werkgever, naar behoren wordt nageleefd. Alfahulpen krijgen namelijk een gemiddeld bruto uurloon van €12,70 terwijl zij, op basis van de reeds beschreven wetgeving, minimaal recht hebben op circa €9,50 per uur.21 3.2.2.3 Recht op loondoorbetaling bij een oorzaak voor rekening van de werkgever Het betalen van het overeengekomen loon als tegenprestatie voor de bedongen arbeid, is de belangrijkste verplichting van de werkgever. De werkgever is, gelet op art. 7:627 BW, echter niet in alle situaties verplicht om loon te betalen. Hij is namelijk geen loon verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen niet heeft verricht. Op dit uitgangspunt maakt onder andere art. 7:628 BW een uitzondering. Ingevolge art. 7:628 lid 1 BW hebben werknemers toch recht op loondoorbetaling wanneer zij niet kunnen werken door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als het gaat om een persoonlijke oorzaak of een omstandigheid die de privésfeer van de werkgever raakt, zal in deze gevallen de loondoorbetalingsverplichting in beginsel voor rekening van de werkgever komen.22 Nu alfahulpen op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn en deze groep in art. 7:628 BW niet wordt uitgesloten, is de particuliere werkgever ook jegens de alfahulp aan deze loondoorbetalingsverplichting gebonden. Uit onderzoek blijkt echter dat particuliere werkgevers deze doorbetalingsverplichting niet juist naleven. Het komt veelvuldig voor dat de alfahulp geen loon ontvangt, terwijl het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid duidelijk in de risicosfeer van de particuliere werkgever ligt. Hieronder worden drie voorbeelden beschreven:  het komt regelmatig voor dat de alfahulp geen loon ontvangt, omdat de particuliere werkgever de werkafspraak plotseling zonder reden afzegt;23  de alfahulp krijgt vaak geen loon, als de particuliere werkgever in het ziekenhuis ligt;24 én  slechts 22% van de particuliere werkgevers betaalt het loon van de alfahulpen (gedeeltelijk) door als zij op vakantie gaan.25 3.2.2.4 Recht op loondoorbetaling bij ziekte Normaliter heeft een zieke werknemer, op grond van art. 7:629 lid 1 BW, recht op betaling van 70% van het vastgestelde loon over een periode van 104 weken. Voor alfahulpen bestaat, gelet op lid 2, hier een uitzondering op. Zieke alfahulpen hebben recht op betaling van 70% van het vastgestelde loon, gedurende een periode van maximaal 6 weken. Art. 7:629 lid 2 BW zorgt er zodoende voor dat alfahulpen, in vergelijking met normale werknemers, bij ziekte 98 weken minder recht hebben op loondoorbetaling. Voor alfahulpen is dit de meest verstrekkende beperking in het Nederlandse arbeidsrecht.26 Bovendien passen particuliere werkgevers regelmatig, op basis van de arbeidsovereenkomst, bij ziekte twee wachtdagen ex art. 7:629 lid 9 BW toe.27 Hier komt nog eens bovenop dat alfahulpen, die na 6 weken nog steeds ziek zijn en dus geen loon doorbetaald krijgen, geen recht hebben op een Ziektewetuitkering (zie: § 3.3.1). Uit cijfers blijkt dat de doorbetalingsregeling bij ziekte in de praktijk slecht wordt nageleefd: 26% van de particuliere werkgevers betalen het loon van zieke alfahulpen niet door. 28

20. Houweling 2012, p. 564-565; Van Drongelen 2013, p. 123; vgl. art. 4.1 lid 2 CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg. 21. Langeveld 2012, p. 4. 22. Van Drongelen 2013, p. 130. 23. Bijleveld 2010, p. 72; Houweling 2012, p. 565. 24. Houweling 2012, p. 565. 25. Langeveld 2012, p. 4. 26. Houweling 2012, p. 566. 27. Bijleveld 2010, p. 66. 28. Langeveld 2012, p. 17.

15

3.2.2.5 Recht op vakantie en vakantiebijslag De bepalingen uit art. 7:634 BW e.v. omtrent vakantie en politiek verlof, zijn zonder enige vorm van beperking op alfahulpen van toepassing. Echter blijkt uit onderzoek dat deze regels in de praktijk slecht worden nageleefd. Slechts 28% van de particuliere werkgevers betalen in de perioden dat alfahulpen vakantie hebben het loon door.29 Vanwege deze omstandigheid wordt hieronder de vakantieregeling kort beschreven. Alfahulpen hebben, net zoals normale werknemers, recht op vakantie. Vakantie houdt in dat de werknemer vrijgesteld is, van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting, om arbeid te verrichten.30 Art. 7:634 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer gedurende ieder vol jaar een vakantieaanspraak heeft van minstens viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Het wettelijk minimum aan jaarlijkse vakantiedagen is, bij een normale arbeidsuur, zodoende twintig vakantiedagen. Indien een werknemer op basis van een deeltijd dienstverband werkzaam is, bepaalt lid 2 dat de wettelijke minimum jaarlijkse vakantiedagen naar rato worden vastgesteld. Dit houdt in dat een alfahulp die bijvoorbeeld drie dagen per week bij de particuliere werkgever thuis diensten verleent, recht heeft op een wettelijk minimum van twaalf vakantiedagen. Gedurende deze vakantieperiode hebben alfahulpen, op grond van art. 7:639 lid 1 BW, recht op doorbetaling van het volledige loon. Van dit wettelijk minimum aantal vakantiedagen mag, gelet op art. 7:645 BW, niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Hieruit kan afgeleid worden dat het toegestaan is, om in de arbeidsovereenkomst of bij cao, meer vakantiedagen af te spreken dan waar de werknemer, op grond van de wettelijke regeling, minimaal recht op heeft. De vakantiedagen die het wettelijk minimum te boven gaan, worden bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Doordat alfahulpen niet onder het toepassingsbereik van een cao vallen (zie: § 3.2.4), zullen deze bovenwettelijke vakantiedagen enkel in de arbeidsovereenkomst overeengekomen kunnen worden. Rust is belangrijk voor het welzijn en het functioneren van de werknemer. Art. 7:638 lid 1 BW bepaalt daarom dat de werkgever verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen het wettelijk minimum vakantiedagen op te nemen.31 Gelet op lid 1 van dit artikel, is het uitgangpunt dat de werknemer bepaalt of, wanneer en hoe lang vakantie wordt opgenomen.32 De wensen van de werknemer gelden als uitgangspunt en de werkgever mag, gelet op lid 2, deze wensen enkel afwijzen indien daarvoor een zogenoemde gewichtige reden bestaat. Afwijzing is zodoende enkel mogelijk als het opnemen van vakantie door de alfahulp in een andere periode de gang van zaken in het huishouden van de particuliere werkgever zo ernstig verstoort dat het belang van de alfahulp daarvoor in redelijkheid moet wijken.33 Doordat er sprake moet zijn van een dergelijke gewichtige reden, kan de particuliere werkgever de alfahulp dus niet zomaar verplichten om in dezelfde periode dat de werkgever met vakantie is, vakantie op te nemen. In zo een geval is de particuliere werkgever, gelet op § 3.2.2.3, verplicht om het loon van de alfahulp door te betalen. Naast het recht op vakantie, hebben alfahulpen ook recht op vakantiebijslag. Op grond van art. 15 lid 1 WML bedraagt deze vakantiebijslag in beginsel 8% van het overeengekomen loon. Een groot deel van de particuliere werkgevers betalen aan alfahulpen echter geen vakantiebijslag uit.34 3.2.2.6 Recht op verschillende vormen van verlof Gelet op art. 1:1 onder b Wet arbeid en zorg (hierna: Waz), gelden de verlofregelingen die in deze wet zijn neergelegd voor normale werknemers, maar ook voor alfahulpen. Alfahulpen vallen namelijk op grond van deze bepaling onder de werkingssfeer van deze wet. De volgende verlofregelingen gelden hierdoor zonder beperkingen voor alfahulpen:  calamiteiten- en ander kort verzuimverlof (art. 4:1 Waz e.v.);  kortdurend zorgverlof (art. 5:1 Waz e.v.);  langdurend zorgverlof (art. 5:9 Waz e.v.); én  en het ouderschapsverlof (art. 6:1 Waz e.v.).

29. Langeveld 2012, p. 13. 30. Ktr. ’s-Gravenhage 10 januari 1979, Prg. 1979, 1455. 31. Houweling 2012, p. 566. 32. Houweling 2012, p. 567. 33. Houweling 2012, p. 567. 34. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 30.

16

Verder geldt dat alfahulpen, op grond van artt. 3:1 lid 1 jo. 1:1 lid 1 Waz, recht hebben op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Bij deze verlofregeling geldt voor alfahulpen, in vergelijking met normale werknemers, wel een afwijkende regeling voor het recht op uitkering. Dit komt doordat alfahulpen niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen (zie: § 3.3.1). Hierdoor ontvangen zij, gelet op art. 3:17 e.v. Waz, als ‘beroepsoefenaren op arbeidsovereenkomst’ een bijzondere zwangerschaps- en bevallingsuitkering.35 In tegenstelling tot normale werknemers wordt de hoogte van deze uitkering namelijk niet gerelateerd aan het (maximum)dagloon, maar aan 100% van het minimumloon.36 Dit heeft tot gevolg dat een alfahulp, gelet op art. 8 lid 1 onder c WML, gedurende deze verlofregeling dagelijks recht heeft op een bruto uitkering van €68,21. Alfahulpen met een dagloon dat gemiddeld hoger is dan laatstgenoemd bedrag, worden zodoende door deze uitzondering benadeeld. Tot slot hebben alfahulpen, ingevolge artt. 3:2 lid 1 Waz jo. 1:1 Waz en artt. 3:2 lid 4 jo. 1:1 Waz, respectievelijk recht op adoptie- en/of pleegzorgverlof. Anders dan normale werknemers hebben alfahulpen, gelet op art. 3:18 Waz, gedurende deze twee verlofvormen echter geen recht op een uitkering.37 3.2.3 Rechten bij het einde van de arbeidsovereenkomst Naast het feit dat alfahulpen gedurende de looptijd van arbeidsovereenkomst, in vergelijking met normale werknemers, recht hebben op minder en/of nadeligere arbeidsvoorwaarden, heeft men bij het einde van de arbeidsovereenkomst ook minder rechtsbescherming. In deze subparagraaf worden de huidige en toekomstige rechten van alfahulpen bij het einde van de arbeidsovereenkomst uiteengezet. 3.2.3.1 BBA niet van toepassing Het uitgangspunt van het ontslagrecht is dat de werknemer en werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen door deze op te zeggen. Dit uitgangspunt wordt voor de werkgever beperkt door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA). Op grond van art. 6 BBA heeft de werkgever namelijk voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig om een arbeidsovereenkomst op te kunnen zeggen. Dit wordt de preventieve BBA-ontslagtoets genoemd.38 Deze preventieve toets beschermt werknemers tegen ongewenst ontslag. Het UWV WERKbedrijf verleent namelijk – kort gezegd – enkel een ontslagvergunning, als de werkgever voldoende heeft aangetoond dat opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens zwaarwegende bedrijfseconomische- en/of persoonsgebonden motieven in alle redelijkheid noodzakelijk is.39 Gelet op art. 2 lid 1 onder d BBA hebben alfahulpen geen recht op deze preventieve ontslagtoets. Hierdoor heeft de particuliere werkgever geen voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig als hij de arbeidsovereenkomst van de alfahulp op wil zeggen.40 De particuliere werkgever kan de arbeidsverhouding dus zonder een ontslagvergunning beëindigen.41 Dit neemt echter niet weg dat de bepalingen uit Boek 7 titel 10 BW, die betrekking hebben op het einde van arbeidsovereenkomst, wel onverkort van toepassing zijn (zie: § 3.2.1).42 Dit brengt bijvoorbeeld met zich mee dat de particuliere werkgever, indien hij de arbeidsovereenkomst opzegt, wel de opzegtermijn van art. 7:672 lid 2 BW in acht moet nemen.43 Als de particuliere werkgever dit niet doet, is hij ingevolge art. 7:677 lid 2 BW schadeplichtig. Voorts moet de particuliere werkgever voor de opzegging een goede reden hebben. Indien dit niet zo is, kan de alfahulp een schadevergoeding vorderen op grond van kennelijk onredelijk ontslag, zoals bedoeld in art. 7:681 BW.44

35. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 19. 36. Bijleveld 2010, p. 28-30; Houweling 2012, p. 568. 37. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 19; Bijleveld 2010, p. 30; Houweling 2012, p. 568. 38. Boot 2014, p. 4. 39. Voor meer informatie over dit onderwerp: Van Drongelen 2012, 91-177. 40. Van Drongelen 2012, 97-98. 41. Houweling 2012, p. 568-570. 42. Houwerzijl 2009, p. 396; Houweling 2012, p. 568-570; vgl. Bijleveld 2010, p. 66-67. 43 Houweling 2012, p. 569; vgl. Bijleveld 2010, p. 66. 44. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 17-18; Voor meer informatie over dit onderwerp: Van Drongelen 2012, 253-288.

17

3.2.3.2 Relevante aspecten ontslagrecht wetsvoorstel Werk en Zekerheid Nu de Eerste en Tweede Kamer beide het wetsvoorstel Werk en Zekerheid45 hebben aangenomen, is het gelet op het voorgaande, interessant om een aantal relevante onderwerpen dat dit wetsvoorstel regelt uiteen te zetten. Indien de Wet Werk en Zekerheid in werking treedt, zal namelijk per 1 juli 2015 het ontslagrecht hervormd worden.46 Een relevant aspect dat het wetsvoorstel regelt, is de wijziging van de ketenregeling. De huidige ketenregeling, zoals beschreven in art. 7:668a BW, houdt het volgende in. In een periode van drie jaar tijd kunnen drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten. Wanneer de periode van drie jaar wordt overschreden of wanneer een vierde arbeidsovereenkomst wordt gesloten, wordt de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij geldt dat een tussenpoos van ten minste drie maanden en één dag de keten van de arbeidsovereenkomsten doorbreekt. Na deze tussenpoos kan in beginsel opnieuw gestart worden met drie opvolgende arbeidsovereenkomsten met een totale duur van niet meer dan drie jaar.47 In het wetsvoorstel wordt in art. 7:668a BW (nieuw) voorgesteld om de zojuist beschreven ketenregeling aan te scherpen. In het wetsvoorstel wordt de ketenregeling aangepast naar drie arbeidsovereenkomsten in maximaal twee jaar met tussenpozen van maximaal zes maanden.48 Uit deze wetswijziging kan afgeleid worden dat de wetgever ervoor wil zorgen dat werknemers en dus ook alfahulpen in de toekomst sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bemachtigen. Of dit straks feitelijk zo zal zijn, is zeer de vraag. Uit een voorspelling is namelijk gebleken dat ongeveer 25% van de werkgevers, hun werknemers na twee jaar niet in aanmerking zal brengen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hiertegen over staat 4% van de werkgevers die dat juist wel van plan zijn.49 Bovenstaande neemt niet weg dat de door de alfahulp eerder bemachtigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, per 1 juli 2015 nog steeds relatief eenvoudig opgezegd kan worden.50 In de nieuwe situatie heeft de particuliere werkgever, gelet op artikel 7:671 lid 1 onder d BW (nieuw), wederom geen voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf nodig als hij zonder instemming de arbeidsovereenkomst van de alfahulp wegens bedrijfseconomische motieven of na langdurige arbeidsongeschiktheid op wil zeggen.51 Net zoals nu moet de particuliere werkgever, gelet op art. 7:669 BW (nieuw), in de toekomstige situatie voor opzegging wel een geldige reden hebben. Ontbreekt deze geldige reden, dan kan de alfahulp de kantonrechter op grond van art. 7:682 lid 2 onder a BW (nieuw) om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Hiernaast kan de alfahulp, als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de particuliere werkgever, op grond van art. 7:682 lid 2 onder b BW (nieuw) een billijke vergoeding bij de kantonrechter vorderen.52 Indien de particuliere werkgever de arbeidsovereenkomst wegens persoonlijke redenen met de alfahulp wil beëindigen, zal hij in de nieuwe situatie hiervoor ontbinding bij de kantonrechter moeten verzoeken.53 Waar het bovenstaande, in vergelijking met hetgeen dat in § 3.2.3.1 is besproken, de rechtspositie van de alfahulp niet wezenlijk verbetert, doet art. 7:673 BW (nieuw) dit wel. Op dit moment is een financiële (schade)vergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst geen vaststaand gegeven. Indien art. 7:673 BW (nieuw) van kracht wordt, zal dit straks in veel gevallen wel zo zijn. Concreet toegepast houdt deze bepaling in dat de alfahulp, na een vast of tijdelijk dienstverband van minimaal twee jaar ook wanneer er een geldige reden voor beëindiging bestaat, in veel gevallen aanspraak kan maken op een transitievergoeding van een derde maandsalaris per dienstjaar.54 Indien de arbeidsovereenkomst langer dan tien jaar heeft geduurd, krijgt de alfahulp vanaf het tiende dienstjaar een vergoeding van een half maandsalaris per dienstjaar.55 De transitievergoeding is in beginsel gemaximeerd tot €75.000,-.56 45. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 1-4. 46. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 151. 47. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 54; M. Frank, ‘Waarschijnlijk nieuwe ketenregeling per 1 juli 2014’, Kluwer 27 januari 2014, kluwer.nl (online publiek). 48. Loonstra 2014, p. 10; M. Frank, ‘Waarschijnlijk nieuwe ketenregeling per 1 juli 2014’, Kluwer 27 januari 2014, kluwer.nl (online publiek). 49. Het Financieele Dagblad 9 december 2013, p. 5; Houweling 2014, p. 24; De Wolf 2014, p. 22. 50. Swelheim 2014, p. 45; Bennaars 2014 p. 36-37. 51. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27; Boot 2014, p. 4. 52. Swelheim 2014, p. 45; De Wolf 2014, p. 24. 53. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 71; Loonstra 2014, p. 10-12. 54. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 18. 55. Loonstra 2014, p. 8. 56. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38-42; Loonstra 2014, p. 8-9; De Wolf 2014, p. 24.

18

3.2.4 Geen collectieve arbeidsovereenkomst en aanvullend pensioen Gelet op het voorgaande, hebben alfahulpen door toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis, in vergelijking met normale werknemers, recht op een uitgeklede versie van het individuele arbeidsrecht. Op het gebied van het collectieve arbeidsrecht is dit niet anders, want op de markt van de dienstverlening aan huis speelt de collectieve belangenbehartiging een bescheiden rol.57 Echter heeft toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis hier niets mee te maken. In Nederland zijn ongeveer 700 cao’s die van toepassing zijn op circa zes miljoen werknemers.58 Een cao is een contract tussen de werkgever(s) of werkgeversorganisaties en de vakbonden, waarin hoofdzakelijk de arbeidsvoorwaarden worden geregeld van de werkenden in de onderneming of de bedrijfstak, waarvoor de cao is afgesloten.59 Een cao garandeert in het algemeen betere arbeidsvoorwaarden dan de minimumregels die in de wet- en regelgeving staan. Gebonden werknemers, waarop een cao van toepassing is, hebben hierdoor bijna altijd een hoger loon dan het minimumloon, meer vakantie en (vele) andere voordelen.60 Voor onder andere alfahulpen geldt bovenstaande echter niet. Doordat alfahulpen geen arbeidsverhouding met bijvoorbeeld thuiszorginstellingen hebben, vallen zij niet onder de werkingssfeer van de cao voor Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg.61 Wegens het feit dat alfahulpen niet onder de werkingssfeer van deze of een andere cao vallen, moeten zij zelf met hun particuliere werkgevers in de arbeidsovereenkomst over de gewenste arbeidsvoorwaarden afspraken maken. Doordat geen collectief front gevormd kan worden, zijn deze arbeidsvoorwaarden die in de individuele arbeidsovereenkomst bedongen worden, over het algemeen minder billijk dan de arbeidsvoorwaarden die in een cao staan afgesproken.62 Een goed voorbeeld hiervan is de aanvullende pensioenvoorziening, ook wel werknemerspensioen genoemd. Naar Nederlands recht wordt de regeling van een aanvullend pensioen namelijk als een arbeidsvoorwaarde bestempeld. Dit pensioen wordt gedurende de arbeidsverhouding door de werknemer, veelal met hulp van de werkgeversbijdrage, opgebouwd en is een aanvulling op de AOW-uitkering die de werknemer als pensioengerechtigde in de toekomst zal ontvangen.63 Doordat de wetgever in de Pensioenwet geen algemene wettelijke pensioenplicht heeft ingesteld, zijn werkgever en werknemer in beginsel vrij om al dan niet een aanvullende pensioenvoorziening overeen te komen. Wel staan voor veel bedrijfstakken in de betreffende cao’s bepalingen opgenomen welke aansluiting bij een bepaald pensioenfonds verplicht stellen.64 Doordat er voor alfahulpen geen cao geldt én er geen algemene wettelijke pensioenplicht is ingesteld, is de particuliere werkgever contractueel en wettelijk niet verplicht een aanvullende pensioenvoorziening met de alfahulp overeen te komen.65 Hierdoor staat het de particuliere werkgever vrij om samen met de alfahulp wel of niet een pensioenregeling af te spreken. Omdat een aanvullende pensioenregeling voor de werkgever extra kosten en administratie met zich meebrengt, zal de particuliere werkgever hier weinig behoefte aan hebben.66 Hierdoor vallen alfahulpen in hun algemeenheid onder de 9% van de Nederlandse werknemers die niet onder een aanvullende pensioenregeling vallen.67 Dit is een zorgelijke situatie, omdat het kan betekenen dat alfahulpen, als ze de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, een laag inkomen kunnen hebben. Om dit probleem op te vangen, bestaat er voor onder andere deze groep werknemers de mogelijkheid om zelfstandig hun pensioenvoorziening te faciliteren. Mogelijkheden zijn bijvoorbeeld om maandelijks een bedrag voor de oude dag te sparen of om een lijfrenteverzekering af te sluiten.68 Doordat particuliere werkgevers niet verplicht zijn om hiervoor een bijdrage af te staan, moeten alfahulpen geheel zelf deze pensioenvoorzieningen financieren. Hierbij geldt dat de kosten voor een toereikend aanvullend pensioen ongeveer 17% van het brutoloon bedragen.69 57. Van Der Hoorn 2013, p. 13 58. Jacobs 2013, p. 67. 59. Jacobs 2013, p. 96. 60. Jacobs 2013, p. 76-88. 61. Houweling 2012, p. 562; Bijleveld 2010, p. 72-73; Boot 2014, p. 5; vgl. art. 1.2 cao voor Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VTT) 2013-2014. 62. Jacobs 2013, p. 204. 63. Jacobs 2014, p 4-5, 55 en. 9. 64. Jacobs 2014, p. 88. 65. Van Der Hoorn 2013, p. 5. 66. Jacobs 2014, p. 55- 62 en 75-87. 67. De Mooij 2010, p. 18; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 20. 68. Jacobs 2014, p. 89 en 213-216. 69. Jacobs 2014, p. 75.

19

3.3 De uitzonderingspositie in het Nederlandse socialezekerheidsrecht In deze paragraaf wordt de uitzonderingspositie, die alfahulpen in het Nederlandse socialezekerheidsrecht innemen, beschreven. Een belangrijk verschil ten opzichte van de zojuist beschreven arbeidsrechtelijke uitzonderingspositie, is dat alfahulpen volledig van de werknemersverzekeringen worden uitgesloten. Hierdoor heeft deze groep werknemers niet zoals bij het arbeidsrecht het geval is, recht op een mindere mate van het reguliere Nederlandse socialezekerheidsrecht. De reden en gevolgen hiervan, worden in deze paragraaf besproken. 3.3.1 Uitsluiting werknemersverzekeringen De werknemersverzekeringen richten zich – zoals de naam al doet vermoeden – op werknemers. In Nederland gelden momenteel de volgende werknemersverzekeringen: de Ziektewet (ZW), Werkloosheidswet (WW), Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOW) en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).70 Het hoofddoel van deze werknemersverzekeringen is het bieden van inkomensbescherming bij het intreden van een bepaalde verzekerde gebeurtenis.71 De werknemer die voor deze verzekeringen in aanmerking komt, wordt in art. 3 lid 1 ZW/WW/WAO omschreven.72 In dit artikel is bepaald dat de werknemer de natuurlijke persoon is, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Van deze vereiste privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake, indien de arbeidsverhouding gebaseerd is op een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW.73 Hierdoor is een arbeidsovereenkomst voor de normale werknemer, die jonger is dan de pensioengerechtigde leeftijd, hét toegangsticket voor deelneming aan de werknemersverzekeringen.74 Voor alfahulpen echter niet. Zoals in § 3.2.1 uiteen is gezet, zijn alfahulpen op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam. Hierdoor lijkt in deze gevallen sprake van de vereiste privaatrechtelijke dienstbetrekking, zoals bedoeld in art. 3 lid 1 ZW/WW/WAO. Art. 6 lid 1 sub c ZW/WW/WAO bepaalt echter dat de dienstbetrekking van de alfahulp niet bestempeld wordt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Zodoende vallen alfahulpen niet onder de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen en worden zij hiervan volledig uitgesloten.75 Dit heeft tot gevolg dat alfahulpen bij (langdurige) ziekte en werkloosheid terugvallen op de Wet Werk en Bijstand. Vanwege de vermogens- en partnertoetsen zal er niet altijd een beroep op deze wet gedaan kunnen worden en kunnen ziekte en werkloosheid in deze gevallen ingrijpende inkomensgevolgen hebben.76 3.3.2 Mogelijkheid tot vrijwillige verzekering Hoewel alfahulpen volledig van de werknemersverzekeringen worden uitgesloten, bestaat voor deze groep werknemers de mogelijkheid om zich vrijwillig te verzekeren voor inkomensbescherming bij het intreden van ziekte, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid.77 Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk vrijwel geen gebruik gemaakt.78 Vrijwillige verzekering is namelijk kostbaar. Naast het werknemersaandeel moet de vrijwillig verzekerde ook het werkgeversaandeel betalen. Dit betekent dat deze verzekerde circa 16% van zijn brutoloon aan premies moet betalen, waarbij de premie voor de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) van 5,4% moet worden opgeteld (zie: § 3.4.2).79 Alles bij elkaar opgeteld, dient in deze situatie 21,4% van het brutoloon aangewend te worden om de premielasten te financieren. Hierboven op komen, indien men nog een aanvullend pensioen wenst op te bouwen, pensioenlasten van circa 17%.80 Hiernaast moet de zelfstandig verzekerde zelf de administratieve lasten dragen. Het feit dat in de praktijk weinig vrijwillige verzekeringen worden afgesloten, is gelet op het bovenstaande (percentageoverzicht) niet vreemd.

70. Voor meer informatie over deze onderwerpen: Klosse 2012, p. 35-260. 71. Klosse 2012, p. 35. 72. De WIA heeft gelet op art. 8 WIA dezelfde personenkring als de ZW. 73. Klosse 2012, p. 37; Rebel RSV 2014/23, p. 6. 74. Asscher-Vonk 2007, 334. 75. Klosse 2012, p. 45; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 18. 76. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 20. 77. Zie: art. 64 lid 1 sub e ZW, art. 53 lid 1 sub c WW, art. 81 lid 1 sub e WAO en art. 18 lid 1 sub e WIA. 78. Bijleveld 2010, p. 28. 79. Kamerstukken II, 2013/14, 33750 XV, nr. 2, p. 136; Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 18. 80. Jacobs 2014, p. 75.

20

3.3.3 Uitzondering herlevingsrecht ex art. 8 WW Naast het feit dat alfahulpen niet van rechtswege voor de werknemersverzekeringen verzekerd zijn, brengt art. 8 WW een andere uitzondering voor toekomstige alfahulpen met zich mee. In dit artikel is namelijk een regeling opgenomen voor personen die hun hoedanigheid als werknemer in de zin van de WW tijdelijk verliezen en voor wie de oude WW-rechten herleven bij beëindiging van die tijdelijke werkzaamheden. Deze regeling geldt, gelet op lid 2 en 3, respectievelijk voor het werken als zelfstandige of als volksvertegenwoordiger. Voor onder andere alfahulpen is een dergelijke regeling echter niet in het leven geroepen. Op grond van artt. 8 lid 1 jo. 6 lid 1 sub c jo. 3 lid 1 WW verliest een persoon die vanuit de WW werkzaamheden gaat verrichten, die onder de Regeling Dienstverlening aan huis vallen, hierdoor de hoedanigheid van werknemer in de zin van de WW. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een werknemer vanuit de WW als alfahulp huishoudelijke verzorging gaat verlenen. Indien deze persoon langer dan zes maanden deze werkzaamheden uitvoert, komen ingevolge art. 8 lid 4 WW de eerder opgebouwde WW-rechten te vervallen en zullen deze ook niet meer herleven.81 3.4 De uitzonderingspositie in het Nederlandse fiscale recht Alfahulpen nemen ook binnen het Nederlandse fiscale recht een uitzonderingspositie in. Deze uitzonderingspositie wordt in deze paragraaf beschreven. 3.4.1 Uitzondering belasting en premieheffing Doordat de alfahulp ingevolge art. 5 lid 1 Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) niet onder de werkingssfeer van de Wet LB valt, is de particuliere werkgever niet verplicht om op het desbetreffende loon premies voor de volksverzekeringen en loonbelasting in te houden.82 Tevens hoeft de werkgever in deze situatie geen aangifte bij de Belastingdienst te doen.83 Hierdoor zijn alfahulpen verplicht zelf aangifte te doen van de inkomsten die uit arbeid zijn verkregen. Deze inkomsten uit de verrichte werkzaamheden worden in de Wet inkomstenbelasting 2001 belast als resultaat uit overige werkzaamheden.84 3.4.2 Geen werkgeversbijdrage Zvw Ingevolge artt. 41 jo. 42 Zvw zijn de meeste werkgevers en uitkeringsinstanties als inhoudingsplichtigen verplicht een inkomensafhankelijke bijdrage te betalen.85 Echter is de particuliere werkgever, die die een of meer alfahulpen in dienst heeft, dit niet verplicht. Deze particuliere werkgever wordt op grond van artt. 1 onder l Zvw jo. 5 lid 1 Wet LB namelijk niet als inhoudingsplichtige aangewezen. Hierdoor hebben alfahulpen geen recht op een werkgeversbijdrage en moet men uit eigen hoofde de volledige Zvw-premie financieren. Deze premie bedraagt in 2014 op jaarbasis 5,4% van hun brutoloon.86 3.4.3 Mogelijkheid gebruik opting-in-regeling De bedoeling van deze uitzondering binnen het fiscale recht is, om particuliere werkgever niet te snel op te zadelen met administratieve moeilijkheden die normaal aan een inhoudingsplichtige worden opgelegd.87 Indien de particuliere werkgever en de alfahulp er de voorkeur aan geven de arbeidsverhouding voor de loonbelasting toch als dienstbetrekking aan te merken, kan men gebruik maken van de opting-in regeling.88 Deze regeling is uitgewerkt in art. 2g van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Indien beide partijen ervoor kiezen om deze regeling toe te passen, is de particuliere werkgever op grond van deze regeling verplicht loonbelasting en premies voor de volksverzekeringen op het loon van de alfahulp in te houden.89 De keuze om gebruik van de opting-in-regeling gebruik te maken, heeft echter geen arbeidsrechtelijke of socialezekerheidsrechtelijke consequenties. Toepassing van deze regeling leidt zodoende bijvoorbeeld niet tot toegang tot de werknemersverzekeringen.90 81. Houweling 2012, p. 572; Houwerzijl 383-385. 82. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. 19. 83. Bijleveld 2010, p. 30. 84. Kamerstukken II 2006/07, 30804, nr. 3, p. 48. 85. Sijstermans 2006, 535. 86. Kamerstukken II, 2013/14, 33750 XV, nr. 2, p. 136. 87. Vakstudie Loonbelasting en heffingen, art. 5 Wet LB 1964, aant. 2.9 (online, laatst bijgewerkt op 28 maart 2014). 88. Kamerstukken II 2006/07, 30804, nr. 3, p. 48. 89. Bijleveld 2010, p. 31. 90. Bijleveld 2010, p. 31.

21

3.5 Waarom de alfahulp goedkoper is dan een normale werknemer Nu de uitzonderingspositie, die voornamelijk de Regeling Dienstverlening aan huis voor de alfahulp in het leven roept, beschreven is, kan duidelijk opgesomd worden waarom het goedkoper is om een alfahulp in plaats van een normale werknemer, zoals een thuiszorgmedewerker, huishoudelijke verzorging te laten verlenen. Zo hoeft een particulier in tegenstelling tot de thuiszorginstelling:  enkel op aanvraag schriftelijke informatie over de arbeidsverhouding te verschaffen;  bij ziekte in plaats van 104 weken maar 6 weken lang het loon door te betalen;  geen ontslagvergunning aan te vragen, waardoor de arbeidsovereenkomst met de alfahulp relatief eenvoudig opgezegd kan worden;  de thuiszorg cao niet toe te passen, waardoor hij eventuele betere cao-arbeidsvoorwaarden niet hoeft toe te passen;  in beginsel geen werkgeversbijdrage voor het werknemerspensioen af te dragen;  geen werkgeversbijdrage voor de werknemersverzekeringen af te dragen;  geen belasting en premies op het loon in te houden; én  niet een werkgeversbijdrage voor de Zvw af te dragen. Gelet op deze opsomming heeft een particuliere werkgever, in tegenstelling tot de thuiszorginstelling, veel minder financiële en administratieve werkgeverslasten. Dit vertaalt zich ook terug in de loonkosten die beide werkgevers dienen te betalen. De loonkosten van een particuliere werkgever bedragen gemiddeld €14 per uur.91 Hier tegenover staat voor de thuiszorginstelling een loonkostenpost van circa €23,- per uur.92 Hierdoor is het voor gemeenten jaarlijks circa €1000,- per geïndiceerde zorgvrager goedkoper om de huishoudelijke verzorging door alfahulpen te laten verlenen.93 3.6 De uitzonderingspositie versus de (inter)nationale verplichtingen De uitzonderingspositie die voor andere alfahulpen binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht geldt, staat al zekere tijd onder druk. Doordat de uitzonderingspositie voornamelijk vrouwen treft, wordt met enige regelmatig in de literatuur betoogd dat deze uitzonderingspositie in strijd is met het nationale en Europese verbod van indirect onderscheid op grond van geslacht.94 Niet alleen de literatuur plaats vraagtekens bij deze uitzonderingspositie. Organen van de Verenigde Naties en de International Labour Organization (hierna: ILO), die toezicht houden op naleving van de verwante internationale verdragen, hebben zich ook meerdere malen kritisch over deze uitzonderingspositie uitgelaten.95 Hier komt bij dat de ILO in 2011 het Verdrag nummer 189 met bijhorende ‘Aanbeveling inzake de bescherming van huishoudelijk personeel’ heeft aangenomen. Nederland heeft met dit verdrag ingestemd.96 Dit verdrag stelt echter dat de sociale rechten van huishoudelijk personeel, dus van alfahulpen, niet minder gunstig mogen zijn dan die van normale werknemers. Gelet op hetgeen dat in dit hoofdstuk beschreven is, moet Nederland, om dit verdrag na te kunnen leven, de Regeling Dienstverlening aan huis opheffen.97 In dit licht heeft kabinet Rutte II in mei 2013 de commissie Kalsbeek ingesteld. De taak van deze commissie was om een advies uit te brengen over een mogelijke verbetering van de positie van (deeltijd) huishoudelijk personeel en de gevolgen van eventuele ratificatie van het ILO-verdrag nummer 189, in relatie tot de huidige Regeling Dienstverlening aan huis. Op 27 maart 2014 heeft de commissie Kalsbeek haar advies aan het kabinet uitgebracht.98 Een van de velen door de commissie gegeven aanbevelingen, is voor dit onderzoek in het bijzonder van belang. De commissie adviseert het kabinet namelijk om de Regeling Dienstverlening aan huis buiten werking te stellen voor publiek gefinancierde dienstverlening. Hieronder valt onder andere alfahulpverlening (zie: § 2.2). Volgens de commissie is het namelijk onwenselijk dat werknemers, die (grotendeels) uit publieke middelen betaald worden, een mindere rechtspositie innemen dan normale werknemers. Hiernaast concludeert de commissie dat Nederland bij ratificatie van het ILO-verdrag nummer 189 de eerder genoemde regeling af moet schaffen.99 Het kabinet is nu aan zet om (delen van) dit advies wel of niet op te volgen. Indien het kabinet het advies van de commissie opvolgt, zal dit het einde van alle varianten van de alfahulpconstructie betekenen. 91. Troost, Volkskrant 1 augustus 2014; Langeveld 2012, p. 4. 92. Troost, Volkskrant 1 augustus 2014; Mees, Volkskrant 1 februari 2013. 93. Boot 2014, p. 1 94. Bijleveld 2010, p. 10 en 24-25 en 137-156; Houweling 2012, p. 570-571 en 574-579. 95. Cremers 2012, p. 340. 96. Heerma van Voss 2011, p. 1622. 97. Voor meer informatie over dit onderwerp: Heerma van Voss 2011, p. 1622-1623. 98. Dienstverlening aan huis: wie betaalt de rekening?, bijlage bij bijlage bij Kamerstukken II, 29544, nr. 507. 99. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. ii.

22

HOOFDSTUK 4:

Regeling Dienstverlening aan huis en de arbeidsovereenkomst

Gelet op een brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gaat de overheid ervan uit dat de alfahulp altijd onder de Regeling Dienstverlening aan huis valt.1 Echter is voor toepassing van deze regeling vereist dat de alfahulp bij de particuliere zorgvrager, op basis van een arbeidsovereenkomst, werkzaam is (zie: § 3.1.1). Maar is dit wel altijd zo? Het vervolg van dit onderzoek zal zich op deze vraag toespitsten. Om bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden, zal in dit vierde hoofdstuk eerst beschreven worden in welke situaties er nu precies sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tevens zal uiteengezet worden wat voor soort overeenkomst tot het verrichten van arbeid bestaat, indien de arbeidsverhouding niet als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. 4.1 De arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW Een van de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid is de arbeidsovereenkomst. In art. 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst als volgt beschreven: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Gelet op bovenstaande definitie is er sprake van een arbeidsovereenkomst, indien aan de volgende vier cumulatieve elementen wordt voldaan:  in dienst van, ofwel gezagsverhouding;  loon;  arbeid; én  gedurende zekere tijd. 4.1.1 Het element in dienst van Het eerste element waar aandacht aan wordt besteed, is het element ‘in dienst van’. De term in dienst van doelt op de gezagsverhouding die tussen de werkgever en werknemer moet bestaan.2 Dit element is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst.3 Het vormt een belangrijk verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de aannemings- en opdrachtovereenkomst. Laatste twee genoemde overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, kennen het element gezagsverhouding namelijk niet.4 Wat houdt gezagsverhouding precies in? Gezagsverhouding houdt concreet in dat de werknemer in zoverre ondergeschikt is aan de werkgever dat hij opdrachten, aanwijzingen en/of instructies over de arbeid en arbeidsomstandigheden moet opvolgen en/of uitvoeren.5 Hierbij geldt dat voor het bestaan van een gezagsverhouding het niet nodig is dat er daadwerkelijk opdrachten, aanwijzingen en/of instructies worden gegeven.6 Er is namelijk al sprake van een gezagsverhouding als de werkgever opdrachten, aanwijzingen en/of instructies kan geven en de werknemer deze op moet volgen.7 4.1.2 Het element loon Onder het element ‘loon’ moet het volgende worden verstaan. Loon is de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, omdat de werknemer de bedongen arbeid heeft verricht. Anders gezegd: loon in het kader van de arbeidsovereenkomst is niets anders dan een tegenprestatie voor de geleverde arbeid.8 Het loon dat de werkgever aan de werknemer verschuldigd is, zal in het algemeen bestaan uit geld.9

1. Brief 29 februari 2012, AV/AR/2012/1903, p. 2; Boot 2014, p. 4. 2. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173; Van Drongelen 2013, p. 32. 3. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173. 4. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2002, art. 7:610 BW, aant. 1.2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2002); Houwerzijl 2010, p. 365. 5. Van Drongelen 2013, p. 32. 6. HR 28 september 1983, NJ 1984, 92; Van Drongelen 2013, p. 32; E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.e (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 7. HR 11 november 1949, NJ 1950, 140; HR 16 februari 1973, NJ 1973,370; HR 17 april 1984, NJ 1985,18; Van Drongelen 2013, p. 32. 8. Van Drongelen 2013, p. 32. 9. Van Drongelen 2013, p. 91.

23

4.1.3 Het element arbeid Een ander element waaraan voldaan moet worden, is het element ‘arbeid’. De arbeid die de werknemer op basis van de arbeidsovereenkomst moet verrichten, kan vrijwel iedere willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard.10 Hierdoor is voor het element arbeid zowel de aard en het doel van de werkzaamheden niet van doorslaggevende betekenis.11 Wel is het, gelet op grond van art. 7:659 lid 1 BW, van belang dat de werknemer de arbeid in beginsel persoonlijk verricht.12 4.1.4 Het element gedurende zekere tijd Het laatste element ‘gedurende zekere tijd’ is volgens de literatuur13 bij de vraag of er wel of niet sprake is van een arbeidsovereenkomst van gering belang. Dit element is bij de eerste wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 in de definitie van de arbeidsovereenkomst opgenomen om de arbeidsovereenkomst te onderscheiden van de overeenkomst van opdracht.14 Als zelfstandig kenmerk heeft de tijdsduur echter niet veel onderscheidende kracht.15 De wet schrijft namelijk geen minimum tijdsduur voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor. Zodoende is een arbeidsovereenkomst voor enkele uren of een dag mogelijk.16 4.1.5 De partijbedoeling en de feitelijke uitvoering Indien aan de reeds beschreven elementen – gezag, loon, arbeid en gedurende zekere tijd – wordt voldaan, kan de rechtsrelatie tussen de werknemer en werkgever als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd worden.17 Hoe dienen deze elementen nu vastgesteld worden? Het vaststellen van de elementen dient in eerste instantie plaats te vinden aan de hand van de tekst van de overeenkomst zelf. De tekst van de overeenkomst geeft namelijk de bedoelingen van partijen weer.18 Indien op basis van de tekst van de overeenkomst het niet duidelijk is of er wel of niet sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient het zogenaamde feitelijke uitvoeringscriterium toegepast te worden.19 Dit criterium is sinds 1997 in een reeks van arresten20 van de Hoge Raad ontwikkeld en bevestigd. Het criterium, dat voor het eerst in het arrest Groen/Schroevers beschreven is, houdt het volgende in. Bij het toetsen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet niet alleen rekening met de tekst van de overeenkomst gehouden worden, maar eveneens met de werkelijke bedoelingen die partijen bij het sluiten van die overeenkomst voor ogen hadden.21 De werkelijke bedoelingen van de betrokken partijen worden vastgesteld aan de hand van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgesproken en de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst.22 Corresponderen de door partijen gemaakte (contractuele) afspraken niet met de wijze waarop vervolgens door partijen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, dan kunnen partijen (en ook derden)23 zich, op grond van deze afwijking, die bestaat tussen de door partijen bij het aangaan van de overeenkomst gemaakte afspraken en de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, beroepen op het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst.24 Mede in dit licht geldt dat als partijen een overeenkomst anders benoemen, maar deze overeenkomst in de praktijk wel voldoet aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst toch als arbeidsovereenkomst te kwalificeren is.25 10. Van Drongelen 2013, p. 33. 11. HR 26 oktober 1931, NJ 1932, 413. 12. Van Drongelen 2013, p. 184-185. 13. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.d. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Van Drongelen 2013, p. 33-34; Meijers 1924, p. 33; Koopmans 1962, p. 149-154. 14. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.d. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 15. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.d. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Van Drongelen 2013, p. 33. 16. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.d. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Van Drongelen 2013, p. 33-34; Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418. 17. Van Drongelen 2013, p. 34; Houweling 2012, p. 507. 18. HR 10 december 2004, JAR 2004, 15; Jansen 2010, p. 4-10; Van Drongelen 2013, p. 34. 19. HR 10 december 2004, JAR 2005/15 en NJ 2005, 239 (Diosynth B.V./Groot-van Veen), Boot 2005, p. 103; Van Drongelen 2013, p. 35; Jansen 2010, p. 5. 20. HR 14 november 1997, JAR 1997/263 en NJ 1998/149 (Groen/Instituut Schroevers B.V.), HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 en NJ 2007,446 (Van der Male B.V./Den Hoedt), HR 10 december 2004, JAR 2005/15 en NJ 2005, 239 (Diosynth B.V./Groot-van Veen), HR 14 april 2006, JAR 2006/119 en NJ 2007,447 (Beurspromovendi); HR 15 september 2006, JAR 2006/244 (ANWB/Slipinstructrice); 15 december 2006, JAR 2007/19 (Van Houdts/BBO) en HR 13 juli 2007, JAR 2007/231 en NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/Stichting Pensioenfonds PGGM); HR 20 november 2009, JAR 2009/308. 21. Van Drongelen 2013, p. 34; Houweling 2012, p. 508; De Jong 2010, p. 234; Cremers-Hartman 2012, p. 342-243. 22. Houweling 2012, p. 508. 23. HR 13 juli 2007, JAR 2007/231 en NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/Stichting Pensioenfonds PGGM). 24. Houweling 2012, p. 508; Zwemmer 2012, p. 24. 25. HR 13 juli 2007, JAR 2007/231 en NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/Stichting Pensioenfonds PGGM); HR 25 maart 2011, JAR 2011/109 (Gouden Kooi); Houwerzijl 2010, p. 366.

24

Bij de manier waarop de overeenkomst feitelijk wordt uitgevoerd, spelen het formele en materiële gezagscriterium een rol.26 Op basis van het formele criterium zal de rechter nagaan in hoeverre de werkzaamheden van de betrokken persoon overeenkomen met die van andere werknemers die bij dezelfde organisatie wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Indien deze werkzaamheden van elkaar verschillen, kan op basis van het materiële criterium toch een arbeidsovereenkomst bestaan, indien de werkgever inhoudelijke instructies aan de werknemer geeft.27 Voorts kan bij de feitelijke uitvoering rekening gehouden worden met de maatschappelijke positie van degene die de arbeid verricht.28 Om dit te beoordelen, zal de rechter kijken naar de onderlinge verhoudingen tussen partijen. Is deze maatschappelijke positie aan werknemerszijde zwak, dan zal de feitelijke situatie doorslaggevend kunnen zijn.29 Kortom, zoals Trap het verwoordt: op basis van het totale plaatje moet de toetsing naar het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst plaatsvinden.30 4.1.6 De overeenkomst tot het verrichten van arbeid is geen arbeidsovereenkomst Indien, op basis van hetgeen dat in deze paragraaf beschreven is, geconcludeerd moet worden dat een overeenkomst tot het verrichten van arbeid niet aan een of meerdere elementen uit art. 7:610 lid 1 BW voldoet, kan deze overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd worden. Dit heeft tot gevolg dat onder andere titel 7.10 BW niet op de arbeidsverhouding van toepassing is. In zo een geval moet nagegaan worden of er sprake van één van de twee overige overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Deze overgebleven overeenkomsten zijn: de overeenkomst tot aanneming van werk ex art. 7:750 BW en de overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW. 4.2 De overeenkomst tot aanneming van werk ex art. 7:750 BW De overeenkomst tot aanneming van werk is een andere overeenkomst tot het verrichten van arbeid en wordt geregeld in artt. 7:750-7:764 BW. Van een overeenkomst tot aanneming van werk is sprake, indien de aannemer met een opdrachtgever overeenkomt een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs. Gelet op het voorgaande gaat het dus om het bewerken of vervaardigen van iets van stoffelijke aard. Denk hierbij aan het maken van meubels of een bouwwerk tegen een bepaalde vooraf afgesproken prijs.31 Zoals in § 4.1.1 is beschreven, is er bij de overeenkomst tot aanneming van werk tussen de opdrachtgever en de aannemer geen sprake van een gezagsverhouding. Door het sluiten van deze overeenkomst neemt een aannemer namelijk een resultaatverplichting op zich. Dit houdt in dat bij aanneming van werk het draait om het resultaat en dat aannemer zelf mag bepalen hoe hij dit resultaat zal bereiken.32 4.3 De overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW Indien de overeenkomst tot het verrichten van arbeid niet als arbeidsovereenkomst én niet als overeenkomst tot aanneming van werk gekwalificeerd kan worden, dient deze overeenkomst als opdrachtovereenkomst gekwalificeerd te worden.33 Deze overeenkomst is geregeld in artt. 7:4007:413 BW. Op basis van deze overeenkomst verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever om buiten een arbeidsovereenkomst om werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken. Het verschil met de aannemingsovereenkomst is voornamelijk gelegen in het feit dat er geen stoffelijk werk wordt verricht en/of tot stand wordt gebracht. Bij deze overeenkomst gaat het namelijk om het leveren van een dienst, waarbij de inspanning van de opdrachtnemer centraal staat. Bij de overeenkomst tot opdracht is er, net zoals bij de aannemingsovereenkomst, geen sprake van een gezagsverhouding (zie: § 4.1.1).34 26. Jansen 1997, p. 16; Loonstra 2010, p, 100; Jansen 2010, p. 4-10; De Jong 2010, p. 235 en 238-239; Van Drongelen 2013, p. 34. 27. Jansen 1997, p. 16; Van Drongelen 2013, p. 34; Trap 2007, p. 22-23; Zwemmer 2012, p. 20. 28. Van Drongelen 2013, p. 35; Van Der Grinten 2011, p. 10; Cremers-Hartman 2012, p. 343; Ktr. Winschoten 16 maart 2010, JAR 2010,101. 29. Boot 2005, p. 107; Ktr. Winschoten 16 maart 2010, JAR 2010/101; E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 2.e. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 30. Trap 2007, p. 26. 31. Van Drongelen 2013, p. 29; Treep 2007, p. 51. 32. Van Rijs 2012, p. 39; Van Drongelen 2013, p. 30. 33. Van Drongelen 2013, p. 30; B. Castermans in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:400 BW, aant. 2.b. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 34. Treep 2007, p. 51-52; Houwerzijl 2010, p. 365.

25

HOOFDSTUK 5:

De rechtsrelatie alfahulp – particuliere zorgvrager

Nu in hoofdstuk 4 het theoretisch kader betreffende de verschillende overeenkomsten tot het verrichten van arbeid uiteengezet is, kan deze theorie op de varianten van de alfahulpconstructie toegepast worden. Is de overeenkomst tot het verrichten van arbeid, die een alfahulp met de particuliere zorgvrager aangaat, wel altijd als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW te kwalificeren? En zo niet, op basis van wat voor soort overeenkomst tot het verrichten van arbeid is de alfahulp dan feitelijk werkzaam en wat voor invloed heeft deze overeenkomst op zijn of haar rechtspositie? Deze vraagstukken staan in dit hoofdstuk centraal. 5.1 Is de alfahulp wel altijd werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst? Zoals in § 2.6.2-2.6.3 is beschreven, sluiten de geïndiceerde particuliere zorgvragers zelfstandig of met hulp van bemiddelingsorganisaties arbeidsovereenkomsten met alfahulpen. Een vraag die gesteld kan worden is of de zogenoemde (model)arbeidsovereenkomst, die de particuliere zorgvrager met de alfahulp sluit, in alle situaties wel op basis van art. 7:610 lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kan worden? Om dit te bepalen, zal nagegaan moeten worden of de tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager gesloten overeenkomst tot het verrichten arbeid voldoet aan de in art. 7:610 lid 1 BW genoemde elementen. Het vaststellen van de elementen ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid’ lijkt in dit verband onproblematisch. Het element gedurende zekere tijd speelt bij deze kwalificatievraag namelijk een geringe rol en de huishoudelijke verzorging, die een alfahulp verleent, is zonder problemen als arbeid ex art. 7:610 lid 1 BW te kwalificeren (zie: § 4.1.3-4.1.4). Het volgende element waar in dit verband op getoetst wordt, is het element ‘in dienst van’. In dit licht kan betoogd worden dat niet alle particuliere zorgvragers als ‘echte’ werkgevers kunnen optreden. Particuliere zorgvragers hebben namelijk niet voor niets zorg nodig. Vaak kunnen zij zich zelf niet redden en voor velen zijn de klachten niet alleen lichamelijk.1 Deze particuliere zorgvragers zullen vaak wel weten welke huishoudelijke taken door de alfahulpen verricht moeten worden. Maar kunnen de zorgvragers op de uitvoering hiervan wel voldoende controle houden?2 Is een particuliere zorgvrager bovendien in staat om een veilige werkomgeving, zoals art. 7:658 BW vereist, te creëren?3 Gelet op het voorgaande, kunnen bij de vaststelling van dit element terechte vraagtekens geplaatst worden. Hierdoor is het de vraag of alle particuliere zorgvragers daadwerkelijk in staat zijn om reëel en volledig gezag, over de bij hun in dienst zijnde alfahulpen, uit te oefenen (zie: § 4.1.1). Bovendien kan de vraag gesteld worden of in bepaalde gevallen aan het element ‘loon’ wordt voldaan. Bij toepassing van de alfahulptussenconstructie, zoals beschreven in § 2.6.3, wordt in veel gevallen het loon niet door de particuliere zorgvrager, maar door of via een bemiddelingsorganisatie uitgekeerd. In de literatuur4 wordt in dit verband betoogd dat uit art. 7:610 lid 1 BW niet valt op te maken dat de werkgever persoonlijk het loon aan de werknemer dient te betalen. Hierdoor is op basis van de literatuur het door de werkgever uitbesteden van de loonbetaling aan een derde verenigbaar met het element loon ex art. 7:610 lid 1 BW. Of dit echt zo is, is tot op heden nog onduidelijk. De Hoge Raad heeft zich namelijk nog niet over deze rechtsvraag uitgelaten.5 Indien een particuliere zorgvrager niet voldoende gezag kan uitoefenen en/of deze zorgvrager geen loon in de zin van art. 7:610 lid 1 BW betaalt, brengt dit met zich mee dat niet aan alle elementen uit art. 7:610 lid 1 BW voldaan wordt. In zo een geval is er van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW geen sprake.6 Gelet op het voorgaande, kan zodoende gesteld worden dat feitelijk niet alle zogenoemde arbeidsovereenkomsten, die tussen alfahulpen en particulieren gesloten zijn, als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd kunnen worden. 1. Roozendaal AR 2013-0893, p 3. 2. Boot 2014, p. 4. 3. Boot 2014, p. 4. 4. Houweling 2012, p. 510-511; Zwemmer 2012, p. 146-147; vgl. art. 6:30 lid 1 BW. 5. Zwemmer 2012, p. 146-147; vgl. Ktr. Harderwijk 18 januari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV2123; vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. 6. Van Drongelen 2013, p. 31-32; Boot 2014, p. 4.

26

5.2 Geen arbeidsovereenkomst: aanneming van werk of opdrachtovereenkomst? In situaties waarin geconcludeerd kan worden dat de overeenkomst tot het verrichten van arbeid, die tussen de alfahulp en de particulier gesloten is, niet als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd kan worden, dient nagegaan te worden op basis van wat voor soort overeenkomst tot het verrichten van arbeid de alfahulp dan feitelijk werkzaam is. Is dit op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht? Nu de overeenkomst tot het verrichten van arbeid niet het doel heeft om werken van stoffelijke aard tot stand te brengen, zal de overeenkomst als opdrachtovereenkomst ex art. 7:400 BW gekwalificeerd moeten worden.7 Het doel van deze overeenkomst is namelijk het verlenen van een dienst, te weten huishoudelijke verzorging (zie: § 4.2-4.3). 5.3 De rechtpositie van de zelfstandige (opdrachtnemer) zonder personeel Indien de alfahulp feitelijk niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, zal de Regeling Dienstverlening aan huis niet op deze arbeidsverhouding van toepassing zijn (zie: § 3.1.1). In dergelijke gevallen zal niet voldaan worden aan de definitie van de alfahulp, zoals deze beschreven is in § 2.3. Deze definitie is dan niet op deze situatie van toepassing. In een dergelijk geval is er geen sprake van een alfahulp, maar van een zelfstandig (opdrachtnemer) zonder personeel (hierna: ZZP’er).8 Het feit dat de voormalige alfahulp als ZZP’er aangemerkt dient te worden, heeft gevolgen voor zijn of haar rechtspositie.9 Relevante rechtspositionele gevolgen worden hieronder beknopt uiteengezet. Indien een voormalige alfahulp op basis van een opdrachtovereenkomst, en dus niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, heeft deze ZZP’er niet hét entreebiljet tot toegang van tal van arbeidsrechtelijke regelingen in handen.10 Zo valt de ZZP’er niet onder de werkingssfeer van de Arbeidstijdenwet11 en is een groot deel van de Arbeidsomstandighedenwet niet op de ZZP’er van toepassing.12 Hiernaast heeft een ZZP’er op grond van art. 2 lid 1 WML in beginsel geen recht op het minimumloon en de –vakantiebijslag.13 Het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag,14 waarin wordt geregeld dat personen die op basis van een opdrachtovereenkomst arbeid verrichten voortaan onder de werkingssfeer van de WML vallen, zal voor de ZZP’er hier geen verandering inbrengen. Het wetsvoorstel is namelijk niet voor ZZP’ers bedoeld.15 Dit is niet alles. Naast het bovenstaande valt een ZZP’er niet onder de werkingssfeer van een cao en geldt voor hen ook geen pensioentoezegging.16 Bovendien zijn de beschermende regels die titel 7.10 BW kent, zoals het ontslagrecht, recht op vakantie, doorbetaling van loon tijdens ziekte, vakantie en re-integratie bij ziekte niet op de arbeidsverhouding van de ZZP’er van toepassing.17 Hoewel het ontslagrecht uit titel 7.10 BW niet op ZZP’ers van toepassing is, worden ZZP’ers, die op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaam zijn, in bepaalde situaties door het BBA beschermd tegen onredelijke opzegging door hun opdrachtgever. Een opdrachtgever die op grond van art. 7:408 lid 1 BW de opdrachtovereenkomst opzegt, heeft in sommige situaties een ontslagvergunning nodig. Art. 1 sub b onder 2 BBA bepaalt namelijk dat onder het begrip ‘arbeidsverhouding’ mede moet worden verstaan de rechtsbetrekking tussen de werkgever en degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij 1. degene dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht; of 2. degene zich door meer dan twee personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan; of 3. deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. 7. Van Drongelen 2013, p. 29-30; Boot 2014, p. 4; B. Castermans in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:400 BW, aant. 2.b (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 8. Sijtema 2009, p. 31; Van Drongelen 2013, p. 29; Houwerzijl 2009, p. 365; vgl. Bijleveld 2010, p. 80. 9. Van Drongelen 2013, p. 29; Klosse 2012, p. 45-47; Vakstudie Loonbelasting en heffingen, art. 2e Uitvoeringsbesluit LB 1965, aant. 3.1 (online, laatst bijgewerkt op 29 mei 2014). 10. E. Verhulp in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:610 BW, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Asscher-Vonk 1996, p. 289. 11. Van Drongelen 2013, p. 195-196; Houweling 2012, p. 417; vgl. art. 1 lid 1 onder b Arbeidstijdenwet. 12. De Arbowet is enkel van toepassing als het gaat om zeer gevaarlijke werksituaties, zie art. 1 lid 1 onder b Arbeidsomstandighedenwet jo. art. 16 lid 7 sub a Arbeidsomstandighedenwet jo. art. 9.5 Arbo-besluit; Houweling 2012, p. 419; Van Drongelen 2013, p. 210. 13. Vgl. Van het Kaar in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, art. 3 WML, aant. 2. (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012); Houwerzijl 2009, p. 367-368; Een ex-alfahulp die op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaam is valt niet onder het Besluit van 2 september 1996, stb. 1996, 481, omdat de alfahulp met de particuliere zorgvrager deze opdrachtovereenkomst is aangegaan om haar beroep uit te oefenen (professioneel). Hiernaast zijn veel ex-alfahulpen bij meer dan twee particuliere zorgvragers werkzaam, waardoor in veel gevallen dit besluit ook niet van toepassing zal zijn. 14. Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr. 2. 15. Kamerstukken II 2012/13, 33623, nr. 3, p. 1. 16. Houwerzijl 2009, p. 367; Houweling 2012, p. 445. 17. Boot 2005, p 17; Houwerzijl 2009, p. 367 en 383; Van Drongelen 2013, p. 31.

27

In situaties dat de voormalige alfahulp als ZZP’er zelfstandig bij maximaal twee structurele18 opdrachtgevers huishoudelijke verzorging verleent, heeft een betrokken opdrachtgever, op grond van art. 6 lid 1 BBA, een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf nodig. Indien deze opdrachtgever zonder ontslagvergunning de opdrachtovereenkomst opzegt, kan de voormalige alfahulp op grond van art. 9 lid 1 BBA de vernietiging van de opzegging inroepen.19 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat deze specifieke preventieve ontslagtoets per 1 juli 2015 komt te vervallen. Op reeds genoemde datum zal namelijk het ontslagrecht door de Wet Werk en Zekerheid gewijzigd worden.20 Een van deze wijzigingen betreft de overheveling van het BBA naar het BW waarna de preventieve ontslagtoets zich voortaan enkel zal richten op werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW.21 Voorts heeft een ZZP’er die op basis van een opdrachtovereenkomst werkt, gelet op art. 3 lid 1 ZW/WW/WAO,22 geen toegang tot de werknemersverzekeringen.23 Dit vanwege het feit dat de benodigde privaatrechtelijke dienstbetrekking in deze situatie ontbreekt. Van een gelijkgestelde dienstbetrekking ex artt. 4-5 ZW/WW/WAO is eveneens geen sprake.24 Voor een ZZP’er die zich in deze situatie bevindt, is het wel mogelijk om zichzelf vrijwillig te verzekeren voor inkomensbescherming bij het intreden van ziekte, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid (zie: § 3.3.2). Tot slot is de ZZP’er als opdrachtnemer verplicht zelf aangifte te doen van de inkomsten die door het uitvoeren van de opdracht zijn verkregen.25 Deze inkomsten uit de verrichte werkzaamheden worden in de Wet inkomstenbelasting 2001 belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Al met al kan gesteld worden dat een voormalige alfahulp, als zelfstandige (opdrachtnemer) zonder personeel, eveneens een andere nadelige rechtspositie binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht inneemt (vgl.: § 3.5).

18. Houwerzijl 2009, p. 374. 19. Houwerzijl 2009, p. 373-374; Van Drongelen 2012, p. 170-171. 20. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 151. 21. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30; Swelheim 2014, p. 43-44. 22. De WIA heeft gelet op art. 8 WIA dezelfde personenkring als de ZW. 23. Houweling 2012, p. 441. 24. Een ZZP’er kan niet onder de restcategorie van art. 5 onder d ZW/WW/WAO geplaatst worden, omdat art. 8 Rariteitenbesluit de ZZP’er hier juist van uitsluit. 25. Vgl. Posthumus 2010, p. 25 en 28.

28

HOOFDSTUK 6:

De rechtsrelatie alfahulp – bemiddelingsorganisatie

Zojuist is in hoofdstuk 5 aandacht besteed aan de rechtsrelatie die tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager bestaat. Zoals uit dit hoofdstuk blijkt, dient deze rechtsrelatie in bepaalde situaties als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW of juist als opdrachtovereenkomst ex art. 7:400 BW gekwalificeerd te worden. Hierbij is aangegeven dat, indien een alfahulp op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaam is, de Regeling Dienstverlening aan huis in een dergelijke situatie niet van toepassing is. In dit hoofdstuk wordt ingezoomd op de situatie waarin een particuliere zorgvrager, met hulp van een bemiddelingsorganisatie, een (model)arbeidsovereenkomst met de alfahulp sluit en uitvoert (zie: § 2.6.3). Regelmatig wordt in de literatuur betoogd dat in deze situatie de alfahulp niet bij de particuliere zorgvrager op basis van een overeenkomst tot het verrichten van arbeid werkzaam is, maar juist bij de bemiddelingsorganisatie op basis van een arbeidsovereenkomst in loondienst is.1 Dit zesde hoofdstuk heeft tot doel om duidelijkheid omtrent bovenstaand vraagstuk te scheppen. Aan de hand van rechtspraak en literatuur zal uiteengezet worden of en in welke situaties de rechtsrelatie tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd dient te worden. Bijhorende rechtsgevolgen voor de alfahulp zullen hierbij betrokken worden. 6.1 Bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de organisatie? In situaties waar een particuliere zorgvrager, zonder inmenging van een bemiddelingsorganisatie, een overeenkomst tot het verrichten van arbeid sluit, bestaat geen onduidelijkheid met wie de alfahulp precies deze arbeidsovereenkomst/opdrachtovereenkomst heeft gesloten. Voorgaande wordt gecompliceerder, indien een bemiddelingsorganisatie zich met de totstandkoming en uitvoering van de (model)arbeidsovereenkomst heeft bemoeid. Bestaat er in een dergelijke situatie tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst/opdrachtovereenkomst of bestaat er juist een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de organisatie? 6.1.1 Kantonrechter Harderwijk: geen arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie Op 16 januari 2012 werd voor het eerst een uitspraak2 gewezen waarin een kantonrechter oordeelde over het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen een alfahulp en een bemiddelingsorganisatie. Deze zaak, waarover de kantonrechter Harderwijk zich moest buigen, was door een alfahulp aanhangig gemaakt die via bemiddeling van Beeuwkes Thuiszorg B.V. (hierna: de bemiddelingsorganisatie) bij meerdere particuliere zorgvragers op basis van verschillende arbeidsovereenkomsten werkzaam was. De bemiddelingsorganisatie in kwestie had met de gemeente Harderwijk in het kader van de aanbesteding een zorgleveringsovereenkomst gesloten en verleende op basis van deze overeenkomst huishoudelijke verzorging aan de door de gemeente geindiceerde particuliere zorgvragers. In deze zaak werd gebruik gemaakt van de modelarbeidsovereenkomst en modelservice-bemiddelingsovereenkomst, zoals beschreven in § 2.6.3. De alfahulp in kwestie brak op 18 december 2008 haar pols en kon hierdoor haar werkzaamheden tot en met 30 januari 2009, bij haar particuliere werkgevers, niet meer verrichten. Voordat ze haar pols brak, werkte de alfahulp wekelijks 26,5 uur bij negen verschillende particuliere werkgevers. De bemiddelingsorganisatie, die op basis van de service-bemiddelingsovereenkomst verantwoordelijk was voor de uitbetaling van het loon, staakte de loonbetaling toen de alfahulp zich wegens haar gebroken pols ziek meldde. De alfahulp was het hier niet mee eens en kwam uiteindelijk met dit juridisch geschil bij de kantonrechter Harderwijk terecht. Daar aangekomen stelde de alfahulp dat zij niet bij particuliere zorgvragers, maar bij de bemiddelingsorganisatie op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW werkzaam was. Dit had volgens de alfahulp tot gevolg dat de bemiddelingsorganisatie, als werkgever, op grond van art. 7:629 lid 1 BW gedurende haar ziekteperiode 70% van haar loon moest doorbetalen (zie: § 3.2.2.4).3

1. Houweling 2012, p. 563-564; Bijleveld 2010, p. 20; Cremers-Hartman 2012, p. 338-339. 2. Ktr. Harderwijk 18 januari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV2123. 3. Cremers-Hartman 2012, p. 341.

29

Om haar standpunt te onderbouwen, voerde de alfahulp verschillende omstandigheden4 aan. Zo voerde de alfahulp aan dat zij had gesolliciteerd op een vacature voor alfahulpen, waarmee de bemiddelingsorganisatie in de plaatselijke krant adverteerde. Vervolgens is zij bij deze bemiddelingsorganisatie op sollicitatiegesprek geweest, waarna de organisatie haar uiteindelijk bij negen particuliere zorgvragers plaatste. Voorts voerde de alfahulp aan dat de gebruikte modelovereenkomsten suggereerden dat er tussen de alfahulp en de particuliere zorgvragers arbeidsovereenkomsten bestonden, terwijl er feitelijk één arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie bestond. Om dit laatste te onderbouwen, voerde de alfahulp aan dat:  zij urenbriefjes bij de organisatie moest inleveren;  zij de organisatie moest informeren over wijzigingen in de situatie van de particuliere zorgvragers;  zij verplicht was om de werkinstructiebijeenkomsten bij te wonen die de organisatie twee keer per jaar organiseerde;  de organisatie haar jaarlijks een jaaropgave verstrekte;  de organisatie een aansprakelijkheidsverzekering voor de alfahulp had afgesloten; én  de particuliere zorgvragers klachten over de dienstverlening van de alfahulp bij de organisatie door kon geven en de organisatie vervolgens de alfahulp op haar functioneren aansprak. De bemiddelingsorganisatie kon zich niet vinden in het reeds beschreven standpunt van de alfahulp. In haar verweer legde de organisatie de nadruk op de betekenis en de inhoud van de gebruikte overeenkomsten. Zo voerde de organisatie aan dat zij met de alfahulp de inhoud en de gevolgen van deze modelovereenkomsten had besproken. Hierdoor had het voor de alfahulp duidelijk moeten zijn dat zij met de particuliere zorgvrager en niet met de bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst afsloot. Voorts voerde de organisatie aan dat een groot deel van de verplichtingen, die volgens de alfahulp aanwijzingen opleverden voor het werkgeverschap van de organisatie, opgenomen waren in de service-bemiddelingsovereenkomst. Dit bevestigde volgens de organisatie de bemiddelende rol die zij vervulde. De door de alfahulp aangevoerde omstandigheden, zoals het sollicitatiegesprek en de instructiebijeenkomsten, werden overigens niet door de organisatie ontkend. De organisatie plaatste deze verplichtingen in de context van de rol als bemiddelingsorganisatie.5 Gelet op het voorgaande, komt het er kort gezegd op neer dat de alfahulp het standpunt innam dat op basis van de feitelijke uitvoering tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst bestond. Hiertegenover nam de organisatie het standpunt in dat, volgens de op de papier gezette bedoelingen van partijen, tussen de alfahulp en de organisatie juist geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar dat tussen de alfahulp en de particuliere zorgvragers arbeidsovereenkomsten bestonden.6 Ongeveer twee-en-een-half jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, wees de kantonrechter Harderwijk in deze zaak het eindvonnis. In dit eindvonnis schaart de kantonrechter zich achter het standpunt van de bemiddelingsorganisatie. De kantonrechter geeft in zijn uitspraak aan dat hij met behulp van de Groen/Schroevers jurisprudentie tot dit eindoordeel is gekomen (zie: § 4.1.5). Uit het vonnis valt op te maken dat de kantonrechter niet aan de hand van de servicebemiddelingsovereenkomst vast kon stellen of er wel of niet een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de organisatie bestond. Zodoende deed de kantonrechter vervolgens onderzoek naar de werkelijke bedoelingen die de bemiddelingsorganisatie, bij het sluiten van deze servicebemiddelingsovereenkomst, voor ogen had. Hierbij stelde de kantonrechter vast dat de bemiddelingsorganisatie nooit de bedoeling heeft gehad om met de alfahulp een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit viel volgens de kantonrechter, naast de inhoud van de overeenkomst, eveneens af te leiden uit het feit dat de organisatie niet in afwijking van deze overeenkomst had gehandeld. Hierdoor was de feitelijke uitvoering van de overeenkomst door de organisatie enkel als faciliterend te bestempelen en werd zodoende niet voldaan aan het element ‘in dienst van’ ex art. 7:610 lid 1 BW. Zodoende oordeelde de kantonrechter dat de rechtsrelatie, die tussen de alfahulp en de organisatie bestond, niet als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kon worden. De rechtsrelatie die tussen de alfahulp en de particulier bestond, kon volgens de kantonrechter daarentegen wel als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd worden. 4. Cremers-Hartman 2012, p. 341. 5. Cremers-Hartman 2012, p. 341. 6. Roozendaal AR 2013-0893, p. 2; Cremers-Hartman 2012, p. 341-342.

30

In de literatuur7 werd kort na dit eindvonnis betoogd dat een deel van het eindoordeel van de kantonrechter niet in lijn met de Groens/Schroevers jurisprudentie was (vgl.: § 4.1.5). De kantonrechter had bij zijn onderzoek, naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie, de bedoeling van beide partijen moeten onderzoeken. Dit laatste had de kantonrechter enkel voor de bemiddelingsorganisatie gedaan. Zodoende had de kantonrechter zich onterecht niet over de bedoeling van de alfahulp uitgesproken.8 Had de alfahulp wel gewild en geweten dat zij geen arbeidsovereenkomst met de organisatie sloot toen zij daar op sollicitatiegesprek was geweest?9 Was het haar bedoeling om arbeidsrechtelijk gezien een minder gunstige positie in te nemen (zie: § 3.2)?10 Was het haar bedoeling om onverzekerde arbeid te verrichten, terwijl ze uiteindelijk 26,5 uur per week werkzaam was en het dus ging om een baan van beduidende omvang (zie: § 3.3)?11 Door de kantonrechter werd aan deze prangende vragen in het vonnis geen aandacht geschonken, terwijl de rechter hier juist van af had kunnen leiden dat de alfahulp geen enkel belang had om met de particuliere zorgvragers arbeidsovereenkomsten te sluiten.12 Een ander struikelpunt is gelegen in dat uit het vonnis niet valt af te leiden of de kantonrechter wel of niet voldoende onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van een gezagsverhouding tussen de bemiddelingsorganisatie en de alfahulp (vgl.: § 4.1.5). Heeft de rechter het formele gezagscriterium wel toegepast? Uit het vonnis valt namelijk niet op te maken of de rechter de positie van de alfahulp met de positie van thuiszorgmedewerkers, die bij dezelfde organisatie op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam waren, heeft vergeleken.13 Eveneens heeft de rechter niet toegelicht waarom er wel of niet aan het materiële gezagscriterium werd voldaan. Uit hetgeen dat de alfahulp had aangevoerd, kan immers afgeleid worden dat de bemiddelingsorganisatie inhoudelijke instructies aan de alfahulp gaf.14 Nu de rechter hier in zijn vonnis niets over vermeldt, is het rechterlijk oordeel, om de feitelijke rol van de bemiddelingsorganisatie enkel als faciliterend te bestempelen, inderdaad discutabel te noemen. Tot slot is het opmerkelijk dat de kantonrechter bij zijn onderzoek, naar de feitelijke uitvoering van de service-bemiddelingsovereenkomst, geen rekening heeft gehouden met de zwakke maatschappelijke positie van alfahulpen (vgl.: § 4.1.5).15 Het feit dat alfahulpen hun medewerking aan de alfahulpconstructie verlenen, wordt namelijk veelal verklaard door hun zwakkere (onderhandelings)positie tegenover de gezamenlijk optrekkende particuliere zorgvragers en de bemiddelingsorganisaties.16 Deze twee partijen hebben samen een bepaalde machtspositie, beschikken over deskundigheid, deskundige bijstand en kunnen financiële risico’s spreiden.17 Vanuit deze eigenschappen kunnen de particuliere zorgvragers en de bemiddelingsorganisaties hun wil  medewerking aan de alfahulpconstructie  aan alfahulpen opleggen (zie: § 2.5.1). Aan deze omstandigheid had de kantonrechter zodoende niet zomaar voorbij mogen gaan. Gelet op het voorgaande, kan gesteld worden dat het eindoordeel van de kantonrechter niet op basis van het eerder benoemde totale plaatje tot stand is gekomen. Het is hierdoor niet opmerkelijk dat, door de alfahulp in kwestie, tegen dit deel van het vonnis hoger beroep werd ingesteld.

7. Cremers-Hartman 2012, p. 344; Cremers-Hartman JAR 2012/43, p. 3-5. 8. Cremers-Hartman 2012, p. 343-345; Cremers-Hartman JAR 2012/43, p. 4. 9. Cremers-Hartman 2012, p. 343; vgl. Houweling 2012, p. 508. 10. Vgl. Houweling 2012, p. 508. 11. Cremers-Hartman 2012, p. 343; vgl. Houweling 2012, p. 508. 12. Vgl. Houweling 2012, p. 508. 13. Cremers-Hartman 2012, p. 343-344; vgl. Jansen 1997, p. 16. 14. Vgl. Jansen 1997, p. 16. 15. Cremers-Hartman 2012, p. 343. 16. Vgl. Houweling 2012, p. 508; Jansen 2010, p. 6. 17. Jansen 2010, p. 6.

31

6.1.2 Hof Arnhem-Leeuwarden: wel arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie Kort na het vonnis van de kantonrechter Harderwijk gaf de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een brief aan niet verbaasd te zijn over het eindoordeel van de kantonrechter.18 De overheid gaat er volgens hem van uit dat de alfahulp altijd onder de Regeling Dienstverlening aan huis valt (zie: § 3.1).19 In dit licht is de uitkomst van de hoger beroepszaak baanbrekend te noemen. In het arrest20 van 5 november 2013 vernietigde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden namelijk het vonnis van de kantonrechter Harderwijk en oordeelde dat er in casu juist wel tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst bestond. Hoe is het Hof tot dit oordeel gekomen? Net zoals de kantonrechter, geeft het Hof in haar arrest aan dat zij niet enkel op basis van de service-bemiddelingsovereenkomst vast kon stellen of er tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie wel of niet een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bestond.21 Zodoende paste het Hof, in lijn met de Groen/Schroevers jurisprudentie, het feitelijke uitvoeringscriterium toe. Kijkend naar de werkelijke situatie komt het Hof tot het oordeel dat de contractuele afspraken in de service-bemiddelingsovereenkomst van begin af aan22 niet correspondeerden met de wijze waarop door de bemiddelingsorganisatie aan deze overeenkomst uitvoering werd gegeven. Belangrijke omstandigheden die het Hof hiervoor aanvoert, zijn dat:23  de werving en de selectie van de alfahulp bij de bemiddelingsorganisatie lag;  de organisatie van de bemiddelingsorganisatie feitelijk en juridisch was (in)gericht op het uitvoeren van haar verplichtingen jegens de gemeente, door middel van (onder meer) alfahulpen, waarvoor zij alfahulpen wierf en deze koppelde aan geïndiceerde zorgvragers;  de door de alfahulp verrichte werkzaamheden tot dezelfde reguliere bedrijfsarbeid behoorden die de overige medewerkers van de bemiddelingsorganisatie uitvoerden (formeel gezagscriterium);  de loonhoogte in de verhouding tussen de bemiddelingsorganisatie en de alfahulp werd bepaald;  de verhoudingen tussen de alfahulp en de particuliere zorgvragers voor een groot deel van te voren was vastgelegd in de door de bemiddelingsorganisatie verstrekte en opgestelde modelarbeidsovereenkomsten;  de bemiddelingsorganisatie wel enige instructiebevoegdheid had jegens de alfahulp, bijvoorbeeld ten aanzien van het laten ondertekenen van modelovereenkomsten door particuliere zorgvragers, het inleveren van urenbriefjes en hoe te handelen bij ziekte (materieel gezagscriterium); én  na de bemiddeling sprake bleef van voortdurende inhoudelijke en administratieve betrokkenheid van de bemiddelingsorganisatie ten aanzien van de werkzaamheden die de alfahulp bij de particulieren thuis uitvoerde (materieel gezagscriterium). Doordat de bemiddelingsorganisatie, gelet op het bovenstaande, zich intensief met de alfahulp bemoeide, oordeelde het Hof dat er tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie wél sprake was van een gezagsverhouding. Hierdoor was de rol van de organisatie niet enkel als faciliterend te bestempelen. Nu er tussen de organisatie en de alfahulp feitelijk wel een gezagsverhouding bestond en voldaan werd aan de overige elementen uit art. 7:610 lid 1 BW, oordeelde het Hof dat de rechtsrelatie tussen de alfahulp en de organisatie op basis van het totale plaatje wel als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd diende te worden. De omstandigheid dat tussen de alfahulp en de organisatie een arbeidsovereenkomst bestond, bracht anderzijds met zich mee dat er tussen de alfahulp en de particuliere zorgvragers geen arbeidsovereenkomsten bestonden. Nu de bemiddelingsorganisatie onder andere het gezag over de alfahulp had, voldeden de rechtsrelaties, die tussen de alfahulp en de particulieren bestonden, namelijk niet aan het vereiste element ‘in dienst van’ ex art. 7:610 lid 1 BW, waardoor geen sprake van een arbeidsovereenkomst kan zijn (zie: § 4.1.6). 18. Brief 29 februari 2012, AV/AR/2012/1903, p. 2. 19. Brief 29 februari 2012, AV/AR/2012/1903, p. 2; Boot 2014, p. 4. 20. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. 21. Vegter TRA 2014/15, p. 3. 22. Vgl. HR 5 april 2002, JAR 2002/100 (ABN/Malhi). 23. Roozendaal AR 2013-0893, p. 2; Vegter TRA 2014/15, p. 3; Boot 2014, p. 5; Cremers-Hartman JAR 2014/12, p. 13-14.

32

6.1.3 CRvB: arbeidsovereenkomst tussen alfahulp en organisatie Kort na het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, oordeelde de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) in een uitspraak24 eveneens dat er (in een andere zaak) tussen een alfahulp en een bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst bestond. In deze zaak draaide het wederom om een alfahulp die, via een advertentie, met een bemiddelingsorganisatie in contact was gekomen. Deze bemiddelingsorganisatie had via een aanbesteding met de gemeente Steenwijkerland een zorgleveringsovereenkomst gesloten. Door deze overeenkomst was de organisatie verplicht om huishoudelijke verzorging, aan de door gemeente geïndiceerde zorgvragers, te verlenen. Deze huishoudelijke verzorging werd door alfahulpen verleend. Wederom speelden de modelovereenkomsten in deze zaak een belangrijke rol. Na een periode van ziekte wordt de alfahulp in kwestie op een gegeven moment werkloos en vraagt zij bij het UWV een WW-uitkering aan. Bij besluit oordeelde het UWV dat de werkloze exalfahulp niet in aanmerking kwam voor een WW-uitkering. In lijn met haar beschikking uit 200525 oordeelde het UWV namelijk dat de verschillende arbeidsverhoudingen, tussen de alfahulp en de particuliere zorgvragers, niet als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen aan waren te merken (zie: § 2.6.3 en § 3.3.1). Dit had volgens het UWV tot gevolg dat de werkloze ex-alfahulp niet voldeed aan de referte-eis ex art. 17 WW, waardoor de ex-alfahulp niet aan alle voorwaarden voldeed om voor een WW-uitkering in aanmerking te komen.26 Dit zou anders zijn geweest, indien de alfahulp op basis van een arbeidsovereenkomst bij de bemiddelingsorganisatie werkzaam was geweest. In dat geval was de alfahulp wel werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen geweest en voldeed zij aan alle voorwaarden om voor een WW-uitkering in aanmerking te komen.27 Zodoende voerde de alfahulp het standpunt aan dat zij feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst bij de organisatie haar werkzaamheden had verricht. Hierdoor moest de CRvB de volgende rechtsvraag beantwoorden: bestond er tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie wel of niet een arbeidsovereenkomst en dus de vereiste privaatrechtelijke dienstbetrekking? Om deze rechtsvraag in casu te beantwoorden, paste de CRvB eveneens de Groen/Schroevers jurisprudentie toe.28 Hoewel de particuliere zorgvragers, op basis van de gesloten modelarbeidsovereenkomsten, werkgevers van de alfahulp waren, kwam de CRvB, op basis van het bekende totale plaatje, toch tot het eindoordeel dat er feitelijk van begin af aan29 een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie bestond. Op basis van de feitelijke uitvoering oordeelde de CRvB namelijk dat de rechtsrelatie alfahulp-bemiddelingsorganisatie en niet de rechtsrelatie alfahulp-particulier voldeed aan alle elementen uit art. 7:610 lid 1 BW. Belangrijke aspecten die hierbij volgens de CRvB een rol speelden, waren dat de:30  organisatie de werving en selectie van de alfahulp had verzorgd;  organisatie uit eigen middelden het loon van de alfahulp betaalde en verzorgde;  particuliere zorgvragers door gebruik van hun pgb’s slechts een deel van de hiermee gepaarde kosten betaalden;  organisatie wel instructiebevoegdheid jegens de alfahulp had, bijvoorbeeld de handelingswijze bij ziekte, het bijhouden van een zorgmap en werkinstructiebijeenkomsten (materieel gezagscriterium);  organisatie voor de alfahulp een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten;  alfahulp zich niet zomaar door een willekeurige derde kon laten vervangen; én  particuliere zorgvragers klachten over de dienstverlening van de alfahulp bij de organisatie door konden geven en de organisatie vervolgens de alfahulp op haar functioneren aansprak (materieel gezagscriterium). Gelet op het bovenstaande mogen zowel het UWV als de Belastingdienst hun goedkeuring aan de modelovereenkomsten serieus in heroverweging nemen (vgl.: § 2.6.3).31

24. CRvB 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721; zie ook: Rb. Almelo 24 augustus 2007, LJN BB3315 waar tussen de alfahulp en de thuiszorginstelling een privaatrechtelijke dienstbetrekking werd aangenomen. 25. Brief UWV en Belastingdienst/Utrecht Gooi aan LVT d.d. 30 juni 2005, kenmerk BPO WG/EvD/MOA2005003; Bijleveld 2010, p. 64-65; Vegter TRA 2014/15, p. 3. 26. Klosse 2012, p. 59-64. 27. Rebel RSV 2014/23, p. 6-7; vgl. Klosse 2012, p. 59-64. 28. V-N 2014/28.17 2014, p. 10; Rebel RSV 2014/23, p. 6. 29. Vgl. HR 5 april 2002, JAR 2002/100 (ABN/Malhi). 30. Boot 2014, p. 4; Rebel RSV 2014/23, p. 7; Alink 2014 USZ 2014/34, p. 118. 31. V-N 2014/28.17 2014, p. 10; Roozendaal AR 2013-0893, p. 2; Dit valt ook af te leiden uit de uitspraak CRvB 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721.

33

6.2 Wanneer bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de organisatie? Is het door de reeds beschreven rechterlijke uitspraken voor bemiddelingsorganisaties onmogelijk geworden om de alfahulptussenconstructie, zoals beschreven in § 2.6.3, toe te passen? Nee. De strekking van beide rechterlijke uitspraken kan worden samengevat dat er tussen de bemiddelingsorganisatie en de alfahulp geen arbeidsovereenkomst bestaat, indien de organisatie de alfahulp en de particuliere zorgvrager bij de totstandkoming en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voldoende ruimte geeft. Als de organisatie enkel bemiddelt, zal er zodoende over het algemeen geen reden zijn om daarmee een arbeidsovereenkomst te veronderstellen.32 In zo een situatie wordt niet aan alle elementen uit art. 7:610 lid 1 BW voldaan. Dit zal anders zijn, als de bemiddelingsorganisatie met de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particulier en de uitvoering van deze arbeidsovereenkomst zich intensief bemoeit. Deze intensieve bemoeienis kan namelijk met zich meebrengen dat de rechtsrelatie, die tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie bestaat, feitelijk als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd dient te worden. In dit kader dient nagegaan te worden of de rechtsrelatie alfahulp-particulier of de rechtsrelatie alfahulp-organisatie feitelijk aan alle elementen van art. 7:610 lid 1 BW voldoet. Hierbij zal het vaststellen van het element ‘in dienst van’ doorslaggevend zijn. Om deze elementen vast te stellen, kunnen de rechterlijke uitspraken van het Hof en de CRvB als handvat dienen. In situaties waarin de bemiddelingsorganisatie zich intensief met de alfahulp bemoeit, kan namelijk met deze rechterlijke uitspraken in hand betoogd worden dat tussen de alfahulp en de organisatie een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bestaat.33 Er is met name sprake van ‘intensieve bemoeienis’ indien de organisatie:34  instructies aan de alfahulp geeft;  de alfahulp op haar functioneren aanspreekt;  de alfahulp werft en selecteert;  zich na de bemiddeling voortdurend met de inhoud van het werk van de alfahulp bemoeit;  na bemiddeling administratieve werkgeverstaken uitvoert;  (aansprakelijkheids)verzekeringen voor de alfahulp afsluit;  zich bemoeit met de loonbetaling en loonhoogte; én  door gebruikmaking van de modelarbeidsovereenkomst de onderhandelingsruimte tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager vrijwel geheel inperkt. Nu veel bemiddelingsorganisaties in de praktijk niet enkel bemiddelen, maar zich ook bezighouden met de reeds opgesomde kenmerken die op intensieve bemoeienis duiden, zullen veel van deze organisaties zich al snel intensief met de door hun bemiddelde alfahulpen bemoeien (zie:§ 2.6.3).35 Bovendien maken veel organisaties in de praktijk gebruik van modelarbeidsovereenkomsten, waarmee zij de vormgeving en de inhoud van de arbeidsovereenkomst, die tussen de particuliere zorgvrager en de alfahulp ontstaat, bepalen (zie: § 2.6.3). Hierdoor kan bij toepassing van deze modelovereenkomst feitelijk enkel nog maar tussen de alfahulp en de particulier afspraken gemaakt worden over de werktijden en over het precieze werk op een bepaalde dag. Zo bestaat er bijvoorbeeld geen ruimte meer om over het loon te onderhandelen.36 In deze situatie is de onderhandelingsruimte dus vrijwel geheel ingeperkt, waardoor in veel gevallen eveneens aan het laatst opgesomde kenmerk, het beperken van de onderhandelingsruimte, wordt voldaan.37 Al met al kan gesteld worden dat een bemiddelingsorganisatie, die (veel) meer doet dan bemiddelen alleen, geconfronteerd kan worden met het feit dat de door haar bemiddelde alfahulpen niet bij particulieren, maar juist bij haar op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn. Ter voorkoming van arbeidsovereenkomsten met alfahulpen zullen veel bemiddelingsorganisaties hierdoor hun huidige bedrijfsvoering aan moeten passen. Dit betekent voor organisaties onder andere dat zij bij de bemiddeling van alfahulpen zeer zorgvuldig te werk moeten gaan en iedere schijn dat zij als werkgever optreden moeten voorkomen. In dit licht is gebruikmaking van de veel gebruikte modelovereenkomsten niet raadzaam. 32. Aanhangsel Handelingen II 2013/14, 1963, p. 3. 33. Roozendaal AR 2013-0893, p. 4. 34. Vegter TRA 2014/15, p. 3. 35. Boot 2014, p. 4. 36. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304; Vegter TRA 2014/15, p. 3. 37. Roozendaal AR 2013-0893, p. 2.

34

6.3 Rechtsgevolgen arbeidsovereenkomst alfahulp-organisatie Indien tussen een alfahulp en een intensief bemoeiende bemiddelingsorganisatie een arbeidsovereenkomst bestaat, zijn de gevolgen voor zowel de betrokken alfahulp als voor de betrokken organisatie immens. Nu in deze situatie geen arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particulier bestaat, wordt niet aan de in § 2.3 beschreven definitie van de alfahulp voldaan. Dit heeft tot gevolg dat er geen sprake is van een alfahulp, maar van een normale werknemer. Deze omstandigheid brengt met zich mee dat de Regeling Dienstverlening aan huis en de in hoofdstuk 3 beschreven (on)rechtspositie niet van toepassing zijn. Hierdoor heeft de voormalige alfahulp als normale werknemer meer rechten dan voorheen. Zo heeft deze voormalige alfahulp als normale werknemer:  zonder aanvraag recht op informatie omtrent de arbeidsverhouding;  recht op loondoorbetaling bij ziekte gedurende 104 weken;  recht op ontslagbescherming van het BBA;  veelal recht op betere arbeidsvoorwaarden die uit een toepasselijke cao voortvloeien, bijvoorbeeld werknemerspensioen;  toegang tot de werknemersverzekeringen;  recht op een uitkering bij het zwangerschaps- en bevallingsverlof die gerelateerd is aan het (maximum)dagloon;  recht op een uitkering gedurende het adoptie- en pleegzorgverlof;  recht op toepassing van de Wet LB, waardoor de werkgever belasting en premies op het loon moet inhouden; én  recht op een werkgeversbijdrage voor de Zvw.

35

HOOFDSTUK 7:

Uitzendovereenkomst tussen voormalige alfahulp en organisatie?

Zojuist is in hoofdstuk 6 beschreven dat een alfahulp in een bepaalde situatie feitelijk bij de intensief bemoeide bemiddelingsorganisatie, op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW, werkzaam is. Om de rechtspositie van een alfahulp, die zich in deze situatie bevindt, duidelijker te krijgen, dient te worden nagegaan of deze arbeidsovereenkomst wel of niet als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW te kwalificeren is. Een antwoord op bovenstaand vraagstuk is belangrijk omdat een uitzendwerknemer, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is, minder rechten heeft dan een werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden uitvoert.1 Dat het stellen van bovenstaande vraag relevant is, volgt eveneens uit het reeds in § 6.1.2 beschreven arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden. In rechtsoverweging 4.12 geeft het Hof namelijk aan dat er tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie geen uitzendovereenkomst bestaat. Echter motiveert het Hof niet waarom er in deze zaak geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Hierdoor is er behoefte aan duidelijkheid. Dit hoofdstuk heeft tot doel deze duidelijkheid te verschaffen. Na voorgaand vraagstuk beantwoord te hebben, zal dit hoofdstuk afgesloten worden met een uiteenzetting of en in welke situaties de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs op de (voormalige) alfahulp, bemiddelingsorganisatie en de particuliere zorgvrager van toepassing is. Relevante rechtsgevolgen voor de (voormalige) alfahulp zullen hierbij betrokken worden. 7.1 De uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW In welke gevallen is er nu sprake van een uitzendovereenkomst? In art. 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst als volgt gedefinieerd: ‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van derde’. Gelet op deze definitie is de uitzendverhouding, net zoals de in § 2.6.3 beschreven alfahulptussenconstructie, als driehoeksverhouding te bestempelen.2 Deze driehoeksverhouding wordt geïllustreerd in figuur 7.1. Uitzendwerkgever / Uitzendonderneming

Uitzendwerknemer

De uitzendkracht verricht onder toezicht en leiding van de derde arbeid.

Derde / Inlener

Figuur 7.1: De uitzendrelatie als driehoeksverhouding. 1. Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416; Zwemmer 2012, p. 95; Van Drongelen 2013, p. 67-71. 2. Van Drongelen 2013, p. 61; Houweling 2012, p. 485; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013).

36

Gelet op reeds beschreven definitie is er sprake van een uitzendovereenkomst, indien aan de volgende vier cumulatieve elementen wordt voldaan:3  er is een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking stellende uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer;  de uitzendwerknemer wordt in het kader van het beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever aan een derde ter beschikking gesteld voor het verrichten van arbeid;  de terbeschikkingstelling vindt plaats op basis van een opdrachtovereenkomst tussen de uitzendwerkgever en de derde; én  de uitzendwerknemer moet arbeid verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 7.1.1 Arbeidsovereenkomst met de uitzendwerkgever Gelet op art. 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst gedefinieerd.4 Op basis hiervan is er pas sprake van een uitzendovereenkomst, indien er tussen de uitzendwerkgever en de -werknemer een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bestaat én deze arbeidsovereenkomst vervolgens voldoet aan de overige elementen uit art. 7:690 BW. Met andere woorden: indien de uitzendrelatie niet voldoet aan de inhoud van art. 7:610 lid 1 BW kan er nooit sprake zijn van een uitzendovereenkomst.5 Bij de kwalificatie van de benodigde arbeidsovereenkomst zullen de elementen persoonlijke arbeid, loon en gedurende zekere tijd in beginsel niet voor problemen zorgen. Het element gezagsverhouding lijkt op voorhand wel problematisch. Heeft de uitzendwerkgever, nadat de uitzendwerknemer aan de derde is uitgeleend, over de uitzendwerknemer nog wel voldoende gezag? Gesteld kan worden dat de uitzendwerkgever in het algemeen niet veel zeggenschap over de uitgeleende uitzendwerknemer heeft.6 Wel behoudt hij het werkgeversgezag voor zaken als administratieve voorschriften, disciplinaire maatregelen, loonverantwoordelijkheid en het aanbieden van uitzendwerk aan de uitzendwerknemer.7 Hoe wordt dit mogelijke probleem opgevangen? Het probleem, dat de uitzendwerkgever mogelijk onvoldoende gezag over de uitzendwerknemer uitoefent, wordt opgelost, doordat de elementen uit art. 7:610 lid 1 BW in samenhang met art. 7:690 BW op aanwezigheid getoetst moeten worden. Wanneer de werkzaamheden onder leiding en toezicht van de derde verricht worden, wordt voldaan aan het element gezagsverhouding en kan er tussen de uitzendwerkgever en de -werknemer dus toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.8 7.1.2 In het kader van beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever Het tweede element waaraan voldaan moet worden, is dat het ter beschikking stellen van de uitzendwerknemer plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever. Op basis hiervan moet de uitzendwerkgever daadwerkelijk een zogenoemde allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen en niet slechts op papier. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een professionele op het uitzenden van personeel gerichte organisatie die zich, in deze hoedanigheid, bezighoudt met het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.9 Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door een werkgever die in feite geheel andersoortige beroeps- bedrijfsactiviteiten uitvoert, valt zodoende niet onder het regime van de uitzendovereenkomst.10 7.1.3 Krachtens een aan de uitzendwerkgever gegeven opdracht Tevens moet de terbeschikkingstelling van de uitzendwerknemer geschieden op basis van een door de derde aan de uitzendwerkgever gegeven opdrachtovereenkomst ex art. 7:400 BW.11 Dit element maakt duidelijk dat de uitzendwerkgever de -werknemer enkel op basis een overeenkomst tot opdracht aan de derde ter beschikking mag stellen. Zodoende kan een overeenkomst tot aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst leiden.12 3. Zwemmer 2012, p. 84; Van Drongelen 2013, p. 62-66; Houweling 2012, p. 487-488. 4. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 33. 5. Grapperhaus 1999, p. 25-26; vgl. Verhulp 2001, p. 101; Zwemmer 2012, p. 84-87; Van Drongelen 2013, p. 60-61 en 63; Wits 2013, p. 18; Houweling 2012, p. 488; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 6. F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 7. F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 8. F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 1 en 5.a (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Zwemmer 2012, p. 86; vgl. CRvB 1 september 2005, LJN: AU2439; Van Drongelen 2013, p. 65. 9. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en 33; Zwemmer 2012, p. 87-88; Van Drongelen 2013, p. 61; Houweling 2012, p. 488. 10. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10; Zwemmer 2012, p. 87; Van Drongelen 2013, p. 63-64. 11. Houweling 2012, p. 489-490. 12. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 33; Zwemmer 2012, p. 89; Van Drongelen 2013, p. 68; Houweling 2012, p. 489-490.

37

7.1.4 Onder toezicht en leiding van de derde Het laatste element waaraan voldaan moet worden, is dat de uitzendwerknemer de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de derde verricht. Dit element zal niet of nauwelijks problemen opleveren. Een uitzendwerknemer die via een uitzendwerkgever bij een inlener werkt, zal in beginsel dezelfde aanwijzingen en instructies moeten opvolgen als de werknemers die in dienst zijn bij diezelfde inlener.13 Wanneer bij het verrichten van de werkzaamheden enkel de uitzendwerkgever leiding en toezicht over de uitzendwerknemer behoudt, is er geen sprake van uitzending, waardoor op grond van art. 7:690 BW geen sprake is van een uitzendovereenkomst.14 7.2 De zaak Logidex-SNVU vs. Alfahulp-Beeuwkes Nu het theoretisch kader omtrent de uitzendovereenkomst is beschreven, kan nagegaan worden of sommige alfahulpen wel of niet op basis van uitzendovereenkomsten bij bemiddelingsorganisaties werkzaam zijn. Om een duidelijk antwoord op dit vraagstuk te kunnen geven, is het van belang om de in § 6.1.2 beschreven Beeuwkes-zaak te vergelijken met een recente zaak15 die speelde bij het Gerechtshof Den Haag. In deze zaak bemiddelde een bedrijf genaamd Logidex bij het vinden van leerplekken voor leerlingen in het MBO. De scholen, die tegen betaling gebruik maakten van deze bemiddelingsdienst, leverden bij het bedrijf een lijst met ingeschreven leerlingen in met het verzoek om voor deze leerlingen een leerwerkplek te zoeken. Hierop volgend voerde het bemiddelingsbedrijf intakegesprekken met de leerlingen en werden tussen deze twee partijen steeds leerwerkovereenkomsten gesloten. Vervolgens bemiddelde het bemiddelingsbedrijf de leerlingen naar geschikte leerwerkplekken. Na een geslaagde bemiddeling betaalde het bedrijf het loon uit aan de leerlingen en was het voor het leerbedrijf toegestaan en mogelijk om instructies aan de leerlingen te geven.16 Op basis van het voorgaande kwam het Hof in deze zaak tot het eindoordeel dat tussen het bemiddelingsbedrijf en de door haar bemiddelde leerlingen uitzendovereenkomsten bestonden. Dit wegens het feit dat aan alle elementen uit art. 7:690 BW werd voldaan (zie: § 7.1). Dit omdat:  de rechtsrelatie tussen het bemiddelingsbedrijf en de bemiddelde leerlingen feitelijk voldeed aan de elementen uit art. 7:610 lid 1 BW, waardoor er sprake was van een arbeidsovereenkomst;  Logidex te bestempelen was als een professionele op het uitzenden van leerlingen gerichte organisatie die zich in die hoedanigheid bezighield met het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid;  deze terbeschikkingstelling steeds plaatsvond op basis van een opdrachtovereenkomst die door de scholen van de leerlingen werden gegeven; én  het leerbedrijf toezicht en leiding hield over de bij hun geplaatste leerling(en). Wanneer de Logidex-zaak met de Beeuwkes-zaak vergeleken wordt, kan geconcludeerd worden dat deze zaken grotendeels met elkaar vergelijkbaar zijn.17 In beide zaken bestaat er bijvoorbeeld feitelijk een arbeidsovereenkomst tussen de bemiddelingsorganisatie en de door haar geplaatste persoon/personen. Voorts vond de ter beschikkingstelling in beide situaties op basis van een opdrachtovereenkomst plaats.18 Eveneens behielden de particuliere zorgvragers, na een succesvolle bemiddeling, (enige) toezicht en leiding over de bij hun geplaatste alfahulp.19 7.3 Geen uitzendovereenkomst in de zaak Alfahulp-Beeuwkes Hoewel de Logidex en de Beeuwkes zaken veel van elkaar weghebben, hebben zij ieder een andere uitkomst. In de Logidex-zaak werd wel tussen het bemiddelingsbedrijf en de bemiddelde leerlingen uitzendovereenkomsten aangenomen en in de Beeuwkes-zaak werd er tussen de bemiddelingsorganisatie en de door haar bemiddelde alfahulp geen uitzendovereenkomst aangenomen. In haar arrest verwijst het Hof Arnhem-Leeuwarden kort naar 7:690 BW, maar licht vervolgens niet toe waarom de rechtsrelatie bemiddelingsorganisatie-alfahulp niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd dient te worden.20 13. Van Drongelen 2013, p. 65. 14. F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 5.b (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Van Drongelen 2013, p. 66; Houweling 2012, p. 490. 15. Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:708. 16. Wits 2014 JIN 2014/78, p. 415. 17. Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416. 18. De service-bemiddelingsovereenkomst, die in de Beeuwkes-zaak gesloten werd, is op grond van art. 7:425 BW als een bemiddelingsovereenkomst te kwalificeren. Deze overeenkomst is een gekwalificeerde vorm van de overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW. Voor meer informatie zie: Asser 2009, p. 229-236. 19. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304; Vegter TRA 2014/15, p. 3. 20. Cremers-Hartman JAR 2014/12, p. 14.

38

7.3.1 Arbeidsbemiddeling in plaats van ter beschikking stellen? Mogelijk is het Hof tot reeds benoemd oordeel gekomen, omdat Beeuwkes niet daadwerkelijk de vereiste allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervulde en Logidex dit wel deed (zie: § 7.1.2). Mede aan de hand van art. 1 lid 1 sub b Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, kan betoogd worden dat aan de zijde van Beeuwkes geen sprake was van het ter beschikking stelling van arbeidskrachten.21 Een bemiddelingsorganisatie, die tussen alfahulpen en particuliere zorgvragers bemiddelt, heeft niet als kernactiviteit om de alfahulp aan de particulier beschikbaar te stellen om vervolgens daar onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. De kernactiviteit van een dergelijke organisatie is daarentegen juist arbeidsbemiddeling. De bedrijfsmatige activiteiten van een bemiddelingsorganisatie zijn namelijk het werven en selecteren van alfahulpen én het tot stand brengen van arbeidsovereenkomsten tussen de door haar bemiddelde alfahulpen en particuliere zorgvragers (zie: § 2.6.3 en § 7.5.2).22 Dat de bemiddelingsorganisatie niet daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, is te verklaren aan de hand van de Regeling Dienstverlening aan huis. Door arbeidsbemiddeling ontstaat er namelijk tussen de alfahulp en de particulier een arbeidsovereenkomst, waardoor reeds genoemde regeling op deze arbeidsverhouding van toepassing wordt (zie: § 3.1.1). Toepassing van deze regeling is voor een bemiddelingsorganisatie van essentieel belang omdat zij, als de regeling niet van toepassing is, haar diensten niet op de markt kan aanbieden en zij hierdoor geen inkomsten kan genereren. Eveneens heeft de particuliere zorgvrager baat bij toepassing van deze regeling, omdat de particulier in zo een geval namelijk relatief eenvoudig en goedkoop de dienstverlening van een alfahulp in kan roepen (zie: § 3.5). 7.3.2 Art. 7:690 BW als vangnetbepaling? Een ander verschil tussen beide zaken is gelegen in de omstandigheid dat in de Beeuwkes-zaak in de driehoeksverhouding al een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particulier was gesloten en in de Logidex-zaak soortgelijks niet het geval was. Logidex en de MBO-leerlingen hadden namelijk in eerste instantie niet met elkaar arbeidsovereenkomsten gesloten. Door het oordeel van het Hof Den Haag kwam hier in de Logidex-zaak pas verandering in.23 Volgens Wits is deze omstandigheid voor het Hof Arnhem-Leeuwarden dé doorslaggevende factor geweest voor het niet aannemen van een uitzendovereenkomst. In haar annotatie, betreffende de Logidex-zaak, maakt zij een vergelijking met de Beeuwkes-zaak en komt zij tot de conclusie dat in beide zaken voldaan wordt aan alle elementen uit art. 7:690 BW.24 Hierdoor vindt zij het opmerkelijk dat het Hof Arnhem-Leeuwarden in de Beeuwkes-zaak geen uitzendovereenkomst heeft aangenomen. Wel heeft Wits een verklaring waarom het Hof dit niet heeft gedaan. Wits betoogt dat art. 7:690 BW enkel een functie heeft in gevallen dat er in een driehoeksverhouding nog geen sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW. Volgens Wits dient art. 7:690 BW zodoende enkel toegepast te worden als een vangnetbepaling in het geval er in eerste instantie geen arbeidsovereenkomst is overeengekomen.25 Ter onderbouwing voert Wits aan dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest een als arbeidsovereenkomst gekwalificeerde arbeidsrelatie nog eens te voorzien van de extra kwalificatie uitzendovereenkomst. Dit zou met zich meebrengen dat de rechtspositie van de betrokken werknemer er op achteruitgaat, doordat een verlicht arbeidsrechtelijke regime26 van toepassing wordt (zie: § 7.4).27 Doordat de arbeidsrelatie van de alfahulp niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd werd, maar als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd bleef, betekende dit voor de alfahulp geen teruggang in haar rechtspositie. Deze zienswijze sluit bovendien aan bij het beschermend karakter van het arbeidsrecht voor de werknemer.28 7.4 Rechtsonzekerheid omtrent het wel of niet bestaan van een uitzendovereenkomst Nu het Hof Arnhem-Leeuwarden in haar arrest heeft nagelaten om bovenstaande te bekrachtigen of juist een andere redenering uiteen te zetten, is het op dit moment onduidelijk waarom er tussen de alfahulp en de bemiddelingsorganisatie in kwestie geen uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW bestond. Deze onduidelijkheid blijft bestaan, omdat zover bekend tegen dit arrest geen cassatie is ingesteld. Hierdoor bestaat er aan de zijde van alfahulpen, die zich in een vergelijkbare situatie 21. Van Drongelen 2013, p. 75; Houweling 2012, p. 491. 22. Van Drongelen 2013, p. 75; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2012, art. T&C Arbeidsrecht, art. 1 Waadi, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). 23. Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416. 24. Wits 2014 JIN 2014/78. 25. Wits 2013, p. 18; Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416. 26. Deze term is afkomstig uit Zwemmer 2012, p. 86-87 en 195. 27. Wits 2013, p. 18; Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416. 28. Houweling 2012, p. 447.

39

bevinden, rechtsonzekerheid. Wel kunnen deze alfahulpen, met het arrest van het Hof in de hand, betogen dat er tussen hen en de betrokken bemiddelingsorganisaties geen uitzendovereenkomsten bestaan. Middels dit betoog kunnen zij wellicht voorkomen dat het verminderd arbeidsrechtelijk regime, dat door een uitzendovereenkomst geldt, niet op hen van toepassing wordt. Een uitzendwerknemer, die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is, heeft namelijk minder rechten dan de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is.29 Zo is de ketenbepaling ex art. 7:668a BW (door een toepasselijke uitzend-cao) minder snel van toepassing,30 is de ontslagbescherming minder als gevolg van Bijlage B bij het Ontslagbesluit31 en kan er een uitzendbeding ex art. 7:691 lid 2 BW worden afgesproken, waardoor bijvoorbeeld bij ziekte de uitzendovereenkomst direct eindigt.32 7.5 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs van toepassing? Gelet op hetgeen dat reeds is beschreven, zijn de arbeidsovereenkomsten, die feitelijk tussen sommige alfahulpen en intensief bemoeiende bemiddelingsorganisaties bestaan, niet als uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW te kwalificeren. Ondanks het feit dat in deze situatie op basis van de huidige rechtspraak en literatuur geen sprake is van een uitzendovereenkomst, is het toch mogelijk dat de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI) van toepassing is. Dit vanwege dat niet enkel de uitzendrelatie onder het toepassingsbereik van de WAADI valt.33 In de WAADI zijn gedragsregels opgenomen die bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en/of bij arbeidsbemiddeling in acht moeten worden genomen.34 In deze paragraaf zal nagegaan worden of en in welke situaties de WAADI op (voormalige) alfahulpen, bemiddelingsorganisaties en particuliere zorgvragers van toepassing is. Bijhorende rechtsgevolgen zullen hierbij betrokken worden. 7.5.1 Ter beschikking stellen van arbeidskrachten In art. 1 lid 1 sub c WAADI wordt het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als volgt gedefinieerd: ‘het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’. Wil er sprake zijn van ter beschikking stellen van arbeidskrachten ex art. 1 lid 1 sub c WAADI moet aan de volgende vier cumulatieve elementen voldaan worden:  tegen vergoeding;  een ander;  onder diens gezag en leiding; én  anders dan krachtens met deze gesloten arbeidsovereenkomst. Het element ‘tegen vergoeding’ maakt duidelijk dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten enkel onder de WAADI valt, indien deze terbeschikkingstelling tegen vergoeding plaatsvindt. Met andere woorden houdt dit in dat de intermediair voor zijn diensten beloond dient te worden.35 Voorts dient de arbeidskracht aan ‘een ander’ ter beschikking te worden gesteld. Hieruit kan afgeleid worden dat een intra-concernuitlening niet onder de definitie valt.36 Het derde element ‘onder diens gezag en leiding’ geeft aan dat de terbeschikkinggestelde arbeidskracht daadwerkelijk onder toezicht en leiding van de ander, dus de inlener, zijn werkzaamheden moet verrichten.37 Als het gaat om een uitzendrelatie zal dit element nauwelijks problemen opleveren (zie: § 7.1.4).38 In situaties waar geen sprake is van een uitzendrelatie, is het raadzaam om dit derde element op te vatten als een vorm van werkgeversgezag dat door de inlener uitgeoefend dient te worden.39

29. Wits 2013, p. 15-16; Houweling 2012, p. 493. 30. Zwemmer 2012, p. 95-96; Van Drongelen 2013, p. 67-68 en 71-73; Houweling 2012, p. 500-501; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 31. Zwemmer 2012, p. 97-98; Houweling 2012, p. 493-494; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:690 BW, aant. 8 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Grapperhaus 1999, p. 75-77. 32. Zwemmer 2012, p. 96; Van Drongelen 2013, p. 68; Houweling 2012, p. 494-495; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, art. 7:691 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Wits 2014 JIN 2014/78, p. 416; Van Drongelen 2013, p. 68-69. 33. Houweling 2012, p. 491, Van Drongelen 2013, p. 73. 34. Houweling 2012, p. 491. 35. Van Drongelen 2013, p. 73-74; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2012, art. T&C Arbeidsrecht, art. 1 Waadi, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). 36. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 18; Van Drongelen 2013, p. 74; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2012, art. T&C Arbeidsrecht, art. 1 Waadi, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). 37. Van Drongelen 2013, p. 74. 38. Van Drongelen 2013, p. 74. 39. Van Drongelen 2013, p. 74; F.B.J. Grapperhaus in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2012, art. T&C Arbeidsrecht, art. 1 Waadi, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012); HR 15 april 1992, BNB 1992, 291.

40

Het vierde en laatste element maakt duidelijk dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet tot doel mag hebben of direct mag leiden tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en de inlener. Indien dit wel het geval is, is er geen sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar van arbeidsbemiddeling ex art. 1 lid 1 sub b WAADI (zie: § 7.5.2).40 Theoretisch gezien is het voor bemiddelingsorganisaties mogelijk om de voormalige alfahulpen, die bij hen in dienst zijn, tegen vergoeding aan particuliere zorgvragers ter beschikking te stellen. Indien een bemiddelingsorganisatie hiervoor kiest, is het echter de verwachting dat door geïndiceerde particuliere zorgvragers van deze (inleen)mogelijkheid vrijwel geen gebruik gemaakt zal worden. Het inlenen van voormalige alfahulpen is voor geïndiceerde particuliere zorgvragers namelijk financieel gezien niet aantrekkelijk. Dit komt omdat, gelet op het vierde element van art. 1 lid 1 sub c WAADI, de ter beschikkingstelling niet direct tot een arbeidsovereenkomst tussen de voormalige alfahulp en de particuliere zorgvrager mag leiden. Nu geïndiceerde particuliere zorgvragers, in verband met de toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis, juist wel graag arbeidsovereenkomsten met alfahulpen sluiten, zullen veel geïndiceerde particuliere zorgvragers aan het inlenen van voormalige alfahulpen geen behoefte hebben. Indien de Regeling Dienstverlening aan huis van toepassing is, kunnen particuliere zorgvragers namelijk de dienstverlening van alfahulpen relatief goedkoop en eenvoudig inroepen (zie: § 3.5). Hierdoor is het onwaarschijnlijk dat in de praktijk van deze inleenmogelijkheid gebruik zal worden gemaakt. Zodoende zullen de WAADI voorschriften, die gelden voor het ter beschikkingstellen van arbeidskrachten,41 (vrijwel) nooit op de driehoeksverhouding bemiddelingsorganisatie, particuliere zorgvrager en voormalige alfahulp van toepassing zijn. 7.5.2 Arbeidsbemiddeling Wanneer is de WAADI in de praktijk wel met regelmaat op de driehoeksverhouding bemiddelingsorganisatie, particuliere zorgvrager en alfahulp van toepassing? Dit is het geval, indien er sprake is van arbeidsbemiddeling ex art. 1 lid 1 sub b WAADI. In reeds genoemd artikel wordt arbeidsbemiddeling als volgt gedefinieerd: ‘dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd’. Met andere woorden: van arbeidsbemiddeling is onder andere sprake, indien een organisatie een bedrijfsmatige activiteit aanbiedt en uitvoert die er op gericht is om een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever, die van deze aangeboden dienst gebruikt maakt, en een werkzoekende tot stand te brengen.42 Gelet op het bovenstaande, is van arbeidsbemiddeling ex art. 1 lid 1 sub b WAADI sprake, indien een bemiddelingsorganisatie tot doel heeft om arbeidsovereenkomsten, tussen de door haar geworven en geselecteerden alfahulpen en particuliere zorgvragers, tot stand te brengen. Zodoende is de dienstverlening van een bemiddelingsorganisatie, die de alfahulptussenconstructie uitvoert, als arbeidsbemiddeling te bestempelen (zie: § 2.6.3). Hierbij geldt wel dat deze bemiddelingsorganisatie zich niet intensief met de totstandkoming en uitvoering van deze arbeidsovereenkomsten mag bemoeien. Indien dit wel zo is, komt er namelijk geen arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particulier tot stand, maar komt deze arbeidsovereenkomst juist tussen de voormalige alfahulp en de bemiddelingsorganisatie tot stand (zie: § 6.2). In vergelijking met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten regelt de WAADI ten aanzien van arbeidsbemiddeling een stuk minder voorschriften. Een bemiddelingsorganisatie die zich in deze situatie bevindt, hoeft bijvoorbeeld niet aan de registratieplicht ex art. 7a lid 1 WAADI te voldoen. Wel bepaalt art. 3 lid 1 WAADI dat de bemiddelingsorganisatie niet mag bedingen dat zij voor de arbeidsbemiddeling een tegenprestatie van de alfahulp ontvangt.

40. Van Drongelen 2013, p. 75. 41. Voor meer informatie over dit onderwerp: Van Drongelen 2013, p. 77-82. 42. Van Drongelen 2013, p. 75.

41

HOOFDSTUK 8:

Conclusie en aanbeveling

In dit laatste hoofdstuk zal antwoord gegeven worden op hoofdvraag van dit onderzoek. Deze hoofdvraag luidt: ‘’Wat zijn de rechtspositionele gevolgen voor de alfahulp op het gebied van het Nederlandse sociale en fiscale recht, indien blijkt dat hij/zij niet (feitelijk) op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bij de particuliere zorgvrager werkzaam is?’’. Ter afsluiting van dit hoofdstuk zal een aanbeveling uiteengezet worden. 8.1 Conclusie Alfahulpen zijn een bijzondere groep werknemers die onder het begrip deeltijd huishoudelijk personeel vallen. Meer specifiek is een alfahulp te definiëren als een werknemer die, veelal door tussenkomst van een bemiddelingsorganisatie, met de particuliere zorgvrager een arbeidsovereenkomst sluit en op minder dan vier dagen per week via een persoonsgebonden budget, dat door de gemeente is toegekend op basis van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning, bij deze particuliere zorgvrager thuis huishoudelijke verzorging verleent. De reeds beschreven arbeidsovereenkomst die alfahulpen met de particuliere zorgvragers sluiten, wordt in de praktijk tot stand gebracht door een juridische constructie genaamd de alfahulpconstructie. Deze constructie kent op dit moment een tweetal varianten. Bij de eerste variant heeft een door de gemeente geïndiceerde particuliere zorgvrager, die ervoor kiest om de huishoudelijke verzorging zelf middels een Wmo-pgb te regelen, zelfstandig met de alfahulp een arbeidsovereenkomst gesloten. Bij de tweede variant bemiddelt een bemiddelingsorganisatie tussen de door de gemeente geindiceerde particuliere zorgvrager en de alfahulpen in haar bestand, waarop volgend de particulier met een voor hem geschikte alfahulp een (model)arbeidsovereenkomst sluit en de alfahulp vervolgens met een Wmo-pgb financiert. Gelet op bovenstaande varianten van de alfahulpconstructie, komt er steeds een arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager tot stand. De reden hiervoor heeft alles te maken met de toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis. Deze regeling is in beginsel op alfahulpen van toepassing, omdat de alfahulp, mede door toepassing van de varianten van de alfahulpconstructie, op basis van een arbeidsovereenkomst bij de particuliere zorgvrager op minder dan vier dagen per week diensten ten behoeve van het huishouden verricht. Toepassing van deze regeling zorgt er mede voor dat alfahulpen een bijzondere nadelige (on)rechtspositie binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht innemen. Zo heeft een alfahulp ten opzichte van een normale werknemer waarop de regeling niet van toepassing is:  een beperkter recht op informatie over de arbeidsverhouding;  in plaats van 104 weken maar 6 weken loondoorbetaling bij ziekte;  geen ontslagbescherming van het BBA;  geen cao die op hem/haar toepassing is, waardoor geen aanspraak gemaakt kan worden op eventuele betere cao-arbeidsvoorwaarden, zoals werknemerspensioen;  een uitkering die bij het zwangerschaps- en bevallingsverlof gerelateerd is aan het minimumloon en niet aan het (maximum)dagloon;  geen recht op een uitkering gedurende het adoptie- en pleegverlof;  geen toegang tot de werknemersverzekeringen;  geen recht op het door de particuliere werkgever inhouden van belasting en premies op het loon, omdat de Wet LB niet van toepassing is; én  geen recht op een werkgeversbijdrage voor de Zvw. Doordat alfahulpen bovenstaande uitzonderingspositie innemen, is het voor particuliere zorgvragers relatief eenvoudig en voordelig om de diensten van alfahulpen in te roepen. Dit zorgt ervoor dat het voor gemeenten eveneens voordeliger is om de geïndiceerde huishoudelijke verzorging door alfahulpen en niet door normale (duurdere) werknemers, zoals thuiszorgmedewerkers, te laten verlenen. Om zorgkosten te besparen, stimuleren gemeenten daarom de inzet van alfahulpen. 42

Zoals uit het voorgaande blijkt, is een arbeidsovereenkomst met de particuliere zorgvrager één van de vereisten voor de toepasselijkheid van de Regeling Dienstverlening aan huis. Door toepassing van de varianten van de alfahulpconstructie wordt hier in de eerste oogopslag op papier altijd aan voldaan. Echter is dit in een tweetal situaties feitelijk niet het geval. De eerste situatie ziet op de omstandigheid dat de zogenoemde arbeidsovereenkomst, die tussen de particuliere zorgvrager en de alfahulp gesloten is, feitelijk niet voldoet aan een of meer in art. 7:610 lid 1 BW opgenomen elementen en hierdoor niet als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Van deze situatie zal sprake zijn, indien een particuliere zorgvrager, wegens lichamelijke en/of psychische klachten, niet daadwerkelijk in staat is om reëel en volledig gezag over de alfahulp uit te oefenen. In zo een geval wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste element ‘in dienst van’ ex art. 7:610 lid 1 BW. Hiernaast bestaat er onduidelijkheid of aan het vereiste element ‘loon’ ex art. 7:610 lid 1 BW wordt voldaan, indien niet de particuliere werkgever, maar de bemiddelingsorganisatie het loon van de alfahulp uitbetaalt. Op basis van de literatuur is het op deze wijze uitbesteden van de loonbetaling verenigbaar met artikel 7:610 lid 1 BW. Of dit echt is, is tot op heden nog onduidelijk. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze rechtsvraag uitgelaten. Wanneer niet feitelijk aan het element ‘in dienst van’ (en wellicht niet aan het element ‘loon’) wordt voldaan, kan de zogenoemde arbeidsovereenkomst niet als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gekwalificeerd worden. In zo een geval dient deze overeenkomst tot het verrichten van arbeid gekwalificeerd te worden als overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW. Nu in deze situatie feitelijk geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW tussen de particuliere zorgvrager en de alfahulp bestaat, is de Regeling Dienstverlening aan huis op deze specifieke rechtsrelatie niet van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat niet aan de eerder beschreven definitie van de alfahulp wordt voldaan. In zo een geval is er hierdoor geen sprake van een alfahulp, maar van een zelfstandige (opdrachtnemer) zonder personeel. Deze ZZP’er neemt ten opzichte van de alfahulp een andere nadelige rechtspositie in binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht. Een ZZP’er, die werkzaam is op basis van een opdrachtovereenkomst, heeft namelijk niet hét entreebiljet tot toegang van tal van arbeidsrechtelijke regelingen in handen. Hierdoor valt de ZZP’er niet onder de werkingssfeer van de Arbeidstijdenwet en is een groot deel van de Arbeidsomstandighedenwet niet op hem van toepassing. Eveneens is in beginsel de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en titel 7.10 BW niet op hem van toepassing. Hiernaast valt de ZZP’er niet onder werkingssfeer van een cao en geldt voor hem geen pensioentoezegging. Tevens heeft een ZZP’er, zonder vrijwillige verzekering, geen toegang tot de werknemersverzekeringen en dient de ZZP’er als opdrachtnemer zelf aangifte te doen van de inkomsten die door het uitvoeren van opdracht(en) zijn verkregen. De tweede situatie waarin feitelijk geen arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager bestaat, ziet op de omstandigheid dat een arbeidsovereenkomst, tussen de particulier en de alfahulp, door intensieve bemoeienis van een bemiddelingsorganisatie tot stand is gekomen en uitgevoerd wordt. Op basis van literatuur en recente rechtspraak brengt deze intensieve bemoeienis met zich mee dat de rechtsrelatie, die tussen de alfahulp en een dergelijke organisatie bestaat, feitelijk voldoet aan de elementen uit art. 7:610 lid 1 BW en de rechtsrelatie tussen de alfahulp en de particulier dit hierdoor feitelijk niet doet. Het vaststellen van het element ‘in dienst van’ is in dit verband van doorslaggevend belang. Veelal zal de alfahulp bij de bemiddelingsorganisatie en niet bij de particuliere zorgvrager op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW werkzaam zijn, als de organisatie:  de alfahulp instructies geeft;  de alfahulp op haar functioneren aanspreekt;  de alfahulp werft en selecteert;  zich na de bemiddeling voortdurend met de inhoud van het werk van de alfahulp bemoeit;  na bemiddeling (administratieve) werkgeverstaken uitvoert;  (aansprakelijkheids)verzekeringen voor de alfahulp afsluit;  zich bemoeit met de loonbetaling en loonhoogte; én  door gebruikmaking van de modelarbeidsovereenkomst de onderhandelingsruimte tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager vrijwel geheel inperkt.

43

Gelet op het voorgaande kan een bemiddelingsorganisatie die (veel) meer doet dan bemiddelen alleen – en zich hierdoor intensief bemoeit – dus geconfronteerd worden met het feit dat de door haar bemiddelde alfahulpen niet bij particulieren, maar juist bij haar op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn. De omstandigheid dat de alfahulp bij de bemiddelingsorganisatie op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, zorgt ervoor dat de Regeling Dienstverlening aan huis niet op deze specifieke rechtsrelatie van toepassing is. Uit het voorgaande blijkt immers dat in deze situatie geen arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager bestaat. In deze situatie wordt wederom niet aan de eerder beschreven definitie van de alfahulp voldaan en is hierdoor geen sprake van een alfahulp, maar dient de voormalige alfahulp als normale werknemer bestempeld te worden. Doordat de eerder beschreven (on)rechtspositie niet op een normale werknemer van toepassing is, heeft de voormalige alfahulp als normale werknemer:  zonder aanvraag recht op informatie omtrent de arbeidsverhouding;  recht op loondoorbetaling bij ziekte gedurende 104 weken;  recht op ontslagbescherming van het BBA;  veelal recht op betere arbeidsvoorwaarden die uit een toepasselijke cao voortvloeien, bijvoorbeeld werknemerspensioen;  toegang tot de werknemersverzekeringen;  recht op een uitkering bij het zwangerschaps- en bevallingsverlof die gerelateerd is aan het (maximum)dagloon;  recht op een uitkering gedurende het adoptie- en pleegzorgverlof;  recht op toepassing van de Wet LB, waardoor de werkgever belasting en premies op het loon moet inhouden; én  recht op een werkgeversbijdrage voor de Zvw. Ten aanzien van de tweede situatie geldt dat de arbeidsovereenkomst die tussen de voormalige alfahulp en de bemiddelingsorganisatie feitelijk blijkt te bestaan, op basis van recente rechtspraak en literatuur, niet als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW gekwalificeerd kan worden. Waarom er in deze situatie geen sprake is van een uitzendovereenkomst, is op dit moment onduidelijk. Dit komt doordat het Hof Arnhem-Leeuwarden dit in haar arrest betreffende de Beeuwkes-zaak niet nader heeft gemotiveerd. De reden hiervan kan zijn dat een bemiddelingsorganisatie, doordat haar dienstverlening als arbeidsbemiddeling te bestempelen is, niet daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en hierdoor niet aan het vereiste element ‘in het kader van beroep of bedrijf van de uitzendwerkgever’ ex art. 7:690 BW wordt voldaan. Een andere verklaring kan zijn dat art. 7:690 BW ter bescherming van de werknemer enkel als vangnetbepaling toegepast dient te worden. Dit houdt in dat art. 7:690 BW alleen een functie heeft in gevallen dat er in de driehoeksverhouding alfahulp-particulier-bemiddelingsorganisatie nog geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW gesloten is. Hoewel er op dit gebied onzekerheid bestaat, kan de voormalige alfahulp, die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, met het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de hand wel betogen dat er tussen haar en de bemiddelingsorganisatie geen uitzendovereenkomst bestaat. Middels dit betoog kan wellicht voorkomen worden dat het verminderd arbeidsrechtelijk regime, dat door een uitzendovereenkomst geldt, niet van toepassing wordt. Een uitzendwerknemer, die op basis van een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW werkzaam is, heeft namelijk minder rechten dan de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Geconcludeerd kan worden dat feitelijk niet iedere alfahulp op basis van een arbeidsovereenkomst bij de particuliere zorgvrager diensten verricht. In bepaalde situaties zal de alfahulp namelijk feitelijk als ZZP’er werkzaam zijn op basis van een opdrachtovereenkomst ex art. 7:400 BW of is zij feitelijk als normale werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 lid 1 BW bij de intensief bemoeiende bemiddelingsorganisatie werkzaam. In beide situaties is de Regeling Dienstverlening aan huis en de bijhorende uitzonderingspositie niet van toepassing. Een voormalige alfahulp die feitelijk als ZZP’er werkzaam is, neemt echter wel een andere nadelige uitzonderingspositie in binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht. De voormalige alfahulp die feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst bij de bemiddelingsorganisatie werkzaam is, neemt als normale werknemer daarentegen geen uitzonderingspositie in binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht.

44

8.2 Aanbeveling Zoals in dit onderzoek meerdere malen naar voren is gekomen, blijkt de rechtspositie van de alfahulp voor de Haagse landelijke politiek een zorgelijk dilemma te zijn. De politiek heeft namelijk al meerdere malen geprobeerd deze uitzonderingspositie op te heffen dan wel te verbeteren. Tot op heden zonder wezenlijk resultaat. Het merendeel van de politieke partijen lijkt hierdoor het besparen van zorgkosten belangrijker te vinden dan een einde te maken aan deze (on)rechtspositie. Doordat alfahulpen belangrijk maatschappelijk werk verrichten, wordt mijn inziens de (on)rechtspositie, die zij binnen het Nederlandse sociale en fiscale recht innemen, niet door het reeds benoemde Haagse kostenbesparende motief gerechtvaardigd. Daarom verdient het de aanbeveling om in ieder geval de Regeling Dienstverlening aan huis voor alfahulpen buitenwerking te stellen. Deze aanbeveling vindt steun in dit onderzoek. Zo is in dit onderzoek aangegeven dat de uitzonderingspositie, die uit de reeds genoemde regeling voortvloeit, wellicht in strijd is met het nationale en Europese verbod van indirect onderscheid op grond van geslacht. Hier komt bij dat Nederland ILO Verdrag nummer 189 met bijhorende ‘Aanbeveling inzake de bescherming van huishoudelijk personeel’ heeft aangenomen en het op basis van dit verdrag niet toegestaan is dat de sociale rechten van onder andere alfahulpen niet minder gunstig mogen zijn dan die van normale werknemers. Voordat Nederland aan dit verdrag kan voldoen, dient Nederland dus eerst de Regeling Dienstverlening aan huis af te schaffen. Het afschaffen van de (on)rechtspositie van de alfahulp vindt eveneens steun in het advies van de commissie Kalsbeek. In maart 2014 heeft de commissie het kabinet namelijk geadviseerd om de Regeling Dienstverlening aan huis buiten werking te stellen voor publiek gefinancierde dienstverlening. Hieronder valt onder andere alfahulpverlening. Volgens de commissie is het onwenselijk dat werknemers, die (grotendeels) uit publieke middelen betaald worden, een mindere rechtspositie innemen dan normale werknemers. Hiernaast is middels dit onderzoek gebleken dat de alfahulpconstructie in een tweetal situaties feitelijk niet tot de gewenste arbeidsovereenkomst tussen de alfahulp en de particuliere zorgvrager leidt. Dit brengt met zich mee dat de Regeling Dienstverlening aan huis feitelijk niet op alle alfahulpen van toepassing is. Hierdoor bestaat er aan de kant van de alfahulpen, die zich in vergelijkbare situaties bevinden, maar ook aan de kant van de betrokken particuliere zorgvragers en bemiddelingsorganisaties behoefte aan duidelijkheid. Het (gedeeltelijk voor alfahulpen) buitenwerking stellen van de regeling zal deze onduidelijkheid wegnemen. Als laatste argument kan aangevoerd worden dat het opmerkelijk is dat de wetgever aan alle kanten druk bezig is om de rechtsposities van andere zwakkere arbeiders, zoals ZZP’ers en payrollwerknemers, te verbeteren, maar onder andere alfahulpen links laat liggen.1 Al met al zijn er voldoende argumenten die afschaffing van de (on)rechtspositie van alfahulpen rechtvaardigen. Een belangrijke vervolgvraag is hoe dit verwezenlijkt kan worden? Hiervoor is het wijzigen van bepalingen die onder de Regeling Dienstverlening aan huis vallen noodzakelijk. Op dit moment valt een alfahulp namelijk in beginsel onder de Regeling Dienstverlening aan huis omdat de alfahulp, op basis van een arbeidsovereenkomst bij de particuliere zorgvrager, op minder dan vier dagen per week diensten ten behoeve van het huishouden verricht. Gelet op art. 7:629 lid 13 BW, art. 2 lid 2 BBA, art. 6 lid 3 ZW en art. 5 lid 2 Wet LB wordt op dit moment onder diensten ten behoeve van het huishouden ‘mede verstaan het verlenen van zorg aan leden van het huishouden’. Door bijvoorbeeld aan deze wetsartikelen toe te voegen dat het verlenen van zorg op basis van een zorgindicatie, die voortvloeit uit de Wet Maatschappelijke Ondersteuning hier niet onder valt, kan ervoor gezorgd worden dat in ieder geval alfahulpen niet meer onder het toepassingsbereik van de Regeling Dienstverlening aan huis vallen. De jaarlijkse kosten, die met deze gedeeltelijke buitenwerkingstelling gemoeid zijn, bedragen €150-200 miljoen.2 In dit licht is het noemenswaardig om te vermelden dat het kabinet in haar regeerakkoord heeft opgenomen dat zij €100 miljoen voor de verbetering van de arbeidsmarktpositie van alfahulpen in wil zetten.3 Hiernaast heeft het kabinet op 24 mei 2014 medegedeeld dat in totaal ruim €600 miljoen minder is uitgegeven aan de zorg dan aanvankelijk begroot was.4 Het bijeen brengen van (de eerste) €150-200 miljoen lijkt dus geen beletsel te vormen. Wat nog wel dan?! 1. Boot 2014, p. 5-6. 2. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. ii. 3. Regeerakkoord VVD-PvdA, Bruggen slaan, 29 oktober 2012, p. 60. 4. ‘Meevaller kabinet: 1,6 miljard euro’, NOS 24 mei 2014, nos.nl (zoek op meevaller kabinet).

45

LITERATUURLIJST Boeken Asscher-Vonk 2007 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007. Asser 2009 C. Asser e.a., Mr. C. Asser's Handleiding Tot De Beoefening Van Het Nederlands Burgerlijk Recht / 7-IV Bijzondere Overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2009. Bijleveld 2010 L. Bijleveld e.a., Een baan als alle andere?!, Assendelft: Grafinoord 2010. Boot 2005 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, ’s-Gravenhage: SDU Uitgevers 2005. Fase 1996 W.J.P.M. Fase, Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, Deventer: Kluwer 1996. Grapperhaus 1999 F.B.J. Grapperhaus e.a., De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999. Hijma 2010 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010. Houweling 2012 A.R. Houweling e.a., Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012. Houwerzijl 2009 M.S. Houwerzijl, Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009. Jacobs 2013 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Jacobs 2014 A.T.J.M. Jacobs, Pensioenrecht: de sociaalrechtelijke en sociaalpolitieke aspecten, Syllabus 2014 (dit betreft een geactualiseerde versie van het gelijknamige boek, uitgegeven via: Deventer: Kluwer 2007). Jansen 1997 C.J.H. Jansen e.a., Functies onder spanning, Deventer: Kluwer 1997. Klosse 2012 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012. Koopmans 1962 T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer, Alphen aan den Rijn: Samsom 1962. Loonstra 2014 C.J. Loonstra e.a., Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Meijers 1924 E.M. Meijers, De arbeidsovereenkomst, derde druk. 46

Posthumus 2010 M.A.C. Posthumus, Aansprakelijkheid van zelfstandigen zonder personeel, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij 2010. Sijstermans 2006 J.J.G. Sijstermans, Premieheffing volksverzekering, werknemersverzekeringen en Zorgverzekeringswet 2006, Deventer: Kluwer 2006. Sijtema 2009 T.B. Sijtema, Wet maatschappelijke ondersteuning: naar de situatie per 1 januari 2010, Deventer: Kluwer 2009. Treep 2008 M. Treep, Arbeidsrecht, Soest: Uitgeverij H. Nelissen 2008. Van Der Grinten 2011 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Van Drongelen 2012 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012. Van Drongelen 2013 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012. Van Rijs 2012 A.D.M. van Rijs e.a., De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012. Zwemmer 2012 J P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012. Tijdschriftartikelen Alink 2014 USZ 2014/34 E. Alink, annotatie bij: Centrale Raad van Beroep 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721. Asscher-Vonk 1974 I.P. Asscher-Vonk, ‘Huishoudelijk personeel en de werknemersverzekeringen’, SMA 1974, p. 578587. Asscher-Vonk 1987 I.P. Asscher-Vonk, ‘Wijziging van het BBA’, NJB 1987, p. 235-236. Asscher-Vonk 1996 I.P. Asscher-Vonk, ‘De arbeidsovereenkomst het universeel entreebiljet?’, Sociaal maandblad arbeid 1996-5, p. 289-296. Bennaars 2014 J.H. Bennaars, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, TAP 2014-1, p. 31-37. Boot 2014 G.C. Boot, ‘De (on?)rechtspositie van alfahulpen’, Arbeidsrecht 2014-4, p. 3-6. Cremers-Hartman 2008 E. Cremers-Hartman, 'Huishoudelijk personeel mogelijk van uitsluiting bevrijd door Europe Commissie’, NJB 2008/606, p.696-697. 47

Cremers-Hartman 2012 E. Cremers-Hartman, 'Het inkomen van een zieke alfahulp', PS Documenta 2012-5, p. 335-345. Cremers-Hartman JAR 2012/43 E. Cremers-Hartman, annotatie bij: Kantonrechter Harderwijk 13 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV2123. Cremers-Hartman JAR 2014/12 E. Cremers-Hartman, annotatie bij: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. De Jong 2010 E.S de Jong, ‘Gezagsverhouding: partijbedoeling en feitelijke uitvoering bij de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep; tijd voor harmonisatie?’, TAP 2010-6, p. 234-240. De Jong 2011 E.S de Jong, ‘Wat zijn de essentialia voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst?’, Arbeidsrecht 2011-6, p. 20-25. De Laat 2007 J.J.M. de Laat, ‘Overeenkomst van opdracht of arbeidsovereenkomst? Over partijbedoeling, gezagsrelatie en maatschappelijke positie’, ArA 2007-1. De Wolf 2014 D.J.B. de Wolf, ‘De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014-1, p. 22-26. Driessen 1996 M. Driessen, ‘Ziek, zwak, zwanger. Over vrouwen en de WULBZ’, NJB 1996-39, p.1628-1632. Heerma van Voss 2011 G.J.J. Heerma van Voss e.a., ‘Hulp gewenst voor de huishoudelijke hulp’, NJB 2011-25, p. 16221624. Helder 2010 E. Helder, ‘Verantwoord aanbesteden van huishoudelijke verzorging binnen de Wmo’, NTB 2010-5, p. 21-23. Houweling 2014 A.R. Houweling, ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden’, TAP 2014-1, p. 23-30. Jansen 2010 C.J.H. Jansen e.a., ‘Art. 7:610 BW en de partijbedoeling’, TAP 2010-1, p. 4-10. Janssen 2010 J.A. Janssen, ‘De cliënt in de zorg als opdrachtgever in het naturamodel’, TvGR 2010-1, p. 39-41. Loonstra 2014 C.J. Loonstra e.a.’ Het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014-1, p. 4-13. Olbers 1996 M.M. Olbers, ‘Geen Wulbz meisje maar een sloddervos’, SR 1996-4, p. 85-88.

48

Rebel RSV 2014/23 A. Rebel, annotatie bij: CRvB 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721. Roozendaal AR 2013-0893 W.L. Roozendaal, annotatie bij: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. Swelheim 2014 A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014-1, p. 42-46. Trap 2007 J.J. Trap, ‘De Hoge Raad na Groen/Schroevers: what’s new?’, Arbeidsrecht 2007-4, p. 21-28. Vegter TRA 2014/15 M.S.A. Vegter, annotatie bij: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. Verhulp 2001 E. Verhulp, ‘De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de uitzendkracht’, SR 2001-4, p. 101-106. V-N 2014/28.17 2014 Kluwer (auteur onbekend), annotatie bij: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. Wits 2013 E.B. Wits, ‘Kort van memorie? De onterechte degradatie van een arbeidsovereenkomst tot een uitzendovereenkomst’, TRA 2013-5, p. 15-18. Wits 2014 JIN 2014/78 E.B. Wits, annotatie bij: Gerechtshof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:708. Jurisprudentie HR 26 oktober 1931, NJ 1932, 413. HR 11 november 1949, NJ 1950, 140. HR 16 februari 1973, NJ 1973,370. HR 28 september 1983, NJ 1984, 92. HR 17 april 1984, NJ 1985,18. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173. HR 15 april 1992, BNB 1992, 291. HR 8 april 1994, JAR 1994, 94. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 723. HR 14 november 1997, JAR 1997/263. HR 5 april 2002, JAR 2002/100. HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263. HR 10 december 2004, JAR 2005/15. HR 14 april 2006, JAR 2006/119. HR 15 september 2006, JAR 2006/244. HR 15 december 2006, JAR 2007/19. HR 13 juli 2007, JAR 2007/231. HR 19 december 2008, LJN BG1680. HR 20 november 2009, JAR 2009/308. HR 25 maart 2011, JAR 2011/109.

49

CRvB 1 september 2005, LJN: AU2439. CRvB 4 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2721. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8304. Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:708. Rb. Almelo 24 augustus 2007, LJN BB3315. Rb. Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418. Ktr. ’s-Gravenhage 10 januari 1979, Prg. 1979, 1455. Ktr. Amsterdam 15 maart 1996, JAR 1996, 90. Ktr. Amsterdam 28 november 2008, JAR 2009/23. Ktr. Winschoten 16 maart 2010, JAR 2010/101. Ktr. Harderwijk 18 januari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV2123. Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063. Ktr. Almelo 11 maart 2014, JAR 2014/95. Overig Brink 2011 M. Brink e.a., Arbeidsmarktgevolgen van de wetswijziging WMO voor alfahulpen, Amsterdam: Regioplan Beleidsonderzoek 2011. De Mooij 2010 M. de Mooij e.a., Witte vlek op het pensioengebied 2010 (onderzoek in opdracht van het Ministerie SZW; te vinden op www.cbs.nl), Den Haag: CBS 2012. Langeveld 2012 D. Langeveld e.a., Positie huishoudelijke hulp en alfahulp (onderzoek in opdracht van FNV Bondgenoten; te vinden op www.fnvbondgenoten.nl), Den Dolder: ADV Market Research 2012. Mees, Volkskrant 1 februari 2013 H. Mees e.a., 'Alleen veelverdieners kunnen zich thuishulp veroorloven', Volkskrant 1 februari 2013. Rapport Commissie-Kalsbeek 2014 Rapport Advies commissie Dienstverlening aan huis, bijlage bij Kamerstukken II, 29544, nr. 507. Troost, Volkskrant 1 augustus 2014 N. Troost, ‘Schoonmaker in vaste dienst wordt weer alfahulp’, Volkskrant 1 augustus 2014. Van Der Hoorn 2013 W. van der Hoorn e.a., Rechtspositie huishoudelijk personeel (onderzoek in opdracht van FNV bondgenoten en OSB; te vinden op www.fnvbondgenoten.nl), Amsterdam: Stichting FNV pers 2013. Van Der Kroft 2012 J. van der Kroft e.a., Schimmenspel, Hoe Nederland hopeloos achterloopt als het gaat om de rechten van huishoudelijk werkers, Utrecht: Drukkerij Pascal 2012. Van Nes 2004 P. van Nes e.a., De markt voor persoonlijke dienstverlening, Rotterdam: SEOR 2004. Vissers 2014 S. Vissers e.a., De markt voor dienstverlening aan huis, Zoetermeer: Panteia 2012.

50