Hoofdstuk 1 Inleiding

Hoofdstuk 1 Inleiding Sinds de afgelopen jaren valt een ontwikkeling te bespeuren waarin de aansprakelijkheid van toezichthouders aan belangstelling wint. Gebeurtenissen als de vuurwerkramp in Enschede en de café brand in Volendam wierpen de vraag op in hoeverre de overheid (of degene die een overheidsfunctie uitvoert) aansprakelijk gesteld kan worden voor kort gezegd falend toezicht. De belangen verbonden aan toezicht zijn, zoals ook in bovengenoemde voorbeelden duidelijk naar voren kwamen, groot. In bovengenoemde voorbeelden betrof dit met name de veiligheid van de burgers. Maar ook op een ander terrein dan daar waar de fysieke veiligheid van mensen in het geding zijn, speelt toezicht een belangrijke rol. Ik doel hier op het terrein waar financiële belangen van burgers een rol spelen. Specifiek gaat het dan om toezicht op financiële ondernemingen, waar burgers (een deel van) hun geld op enigerlei wijze ondergebracht hebben (bijv. spaargeld op een bank, een overlijdensrisicoverzekering bij een verzekeraar of een aandelen portefeuille bij een beleggingsinstelling). Indien deze financiële ondernemingen niet meer aan hun verplichtingen jegens hun klanten kunnen voldoen (dit is grofweg in het geval van faillissement van de onderneming, ook wel ´deconfiture´ genoemd), zou dat in genoemde voorbeelden leiden tot het gevolg dat respectievelijk de rekeninghouder zijn spaargeld kwijt is, de nabestaanden geen uitkering ontvangen en de belegger van het geïnvesteerde bedrag niets terug ontvangt. Het is duidelijk dat deze situaties dienen te worden voorkomen. De vraag die zich hierbij aandient is, indien één van de zojuist beschreven situaties zich ondanks het toezicht toch heeft voorgedaan, in hoeverre de toezichthouder aansprakelijk gehouden kan worden (vanwege falend toezicht) voor de hieruit ontstane schade.

Deze scriptie richt zich op de aansprakelijkheid van de toezichthouder op het terrein waar financiële belangen van burgers een rol spelen. Het betreft zoals hierboven aangegeven het toezicht op financiële ondernemingen. Dit toezicht wordt uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB). Beiden zijn dus belast met het toezicht op financiële ondernemingen, maar zoals we nog zullen zien, is het DNB die belast is met het toezicht op de financiële soliditeit van de financiële ondernemingen. Bij de in de vorige alinea genoemde voorbeelden zou een eventuele vordering tot aansprakelijkheid wegens falend toezicht derhalve ingesteld dienen te worden tegen DNB.

Opmerkelijk aan bovengenoemde vordering tot aansprakelijkheid van de toezichthouder is dat deze aansprakelijk wordt gesteld door derden (de rekeninghouder, polishouder, belegger) 1

voor een feit waaraan de toezichthouder (op het eerste gezicht) geen schuld heeft, namelijk: de financiële onderneming kan jegens derden niet meer aan zijn verplichtingen voldoen. Strikt genomen is het immers niet de toezichthouder welke de ontstane schade bij derden heeft veroorzaakt, maar de financiële onderneming zelf. Mijn eerste indruk hierbij is dat deze aansprakelijkheidstelling iets onrechtvaardigs heeft: niet de ´primaire dader´ wordt aansprakelijk gesteld, maar de (hooguit) ´secundaire dader´. Of, indien beide aansprakelijk gesteld worden, de toezichthouder wordt feitelijk qua verantwoordelijkheid gelijkgesteld met de onder toezichtstaande onderneming. De vraag hierbij is of dit terecht is, of dat er doorslaggevende redenen zijn om de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder te beperken. Mijn onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook:

is een beperking van de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in het geval van een deconfiture van een financiële onderneming gerechtvaardigd

Zoals hiervoor aangegeven zullen we nog zien dat DNB belast is met het toezicht op de financiële soliditeit van de financiële ondernemingen. De in de onderzoeksvraag genoemde ‘prudentiële toezichthouder’ betreft derhalve DNB. Ter beantwoording van deze vraag is deze scriptie als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 worden eerst, bij wijze van ‘kennismaking’ met het begrip toezicht, de definitie, doel en vormen van toezicht beschreven. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 nader ingegaan op specifiek ‘financieel toezicht’. Hiertoe komen onder meer de financiële toezichthouders en de financiële toezichtwetgeving aan de orde. In hoofdstuk 4 zal ik beschrijven hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in Nederland is geregeld. Daarbij zal met name ook ingegaan worden op het Vie d’Or arrest. In dit arrest namelijk is de Hoge Raad tot een belangrijke uitspraak inzake aansprakelijkheid van een financiële toezichthouder gekomen. Het daaropvolgende hoofdstuk (hoofdstuk 5) behandelt de tot nu toe in de literatuur genoemde argumenten vóór en tegen aansprakelijkheid. Bij elk van deze argumenten zal ik aangeven of ik er mee eens ben. In hoofdstuk 6 wordt een kijkje over de grens gegeven: in dit hoofdstuk wordt beschreven hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in de ons omringende landen is geregeld. Tot slot zal ik op basis van de voorgaande hoofdstukken, in hoofdstuk 7 tot mijn conclusie en daarmee beantwoording van de onderzoeksvraag komen.

2

Hoofdstuk 2 Toezicht Dit hoofdstuk dient om een algemeen beeld te verkrijgen van het begrip toezicht. Daartoe wordt achtereenvolgens ingegaan op de inhoud van dit begrip (paragraaf 2.1), het doel van toezicht (paragraaf 2.2) en de vormen van toezicht (paragraaf 2.3).

2.1 Wat dient te worden verstaan onder ‘toezicht’ Het kabinet heeft in haar notitie ‘De kaderstellende visie op toezicht’, waarin zij conform het regeerakkoord 2000 haar standpunt geeft omtrent de positionering en inrichting van overheidstoezicht, de volgende omschrijving gegeven van het begrip ‘toezicht’: 1

‘toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren.’

Uitgaande van deze definitie kunnen dus drie taken onderscheiden worden die voor een toezichthouder gelden: informatie verzamelen, een oordeel daarover vormen en zo nodig ingrijpen. 2 De toezichthouder heeft deze taken ten aanzien van de naleving van wet- en regelgeving en/of ten aanzien van functioneren van anderen. 3 Ofschoon deze drie genoemde taken als de kerntaken van een toezichthouder beschouwd mogen worden, kunnen de toezicht activiteiten een breder terrein bestrijken dan slechts deze kerntaken. Met name indien sprake is van zogenaamd ‘principle-based’ toezicht 4 zullen ook activiteiten in het kader van normstelling en het geven van voorlichting tot het takenpakket van de toezichthouder behoren.

1

Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 7. Giesen 2005, p. 20 en 21; Van Rossum 2005, p. 10. 3 Giesen 2005, p. 21. 4 Toenmalig minister van financiën, Gerrit Zalm geeft op www.minfin.nl/.../minfin/assets/pdf/dossiers/financieel-toezicht/wft-seminar-17012006 de volgende uitleg aan de begrippen rule based en principle based toezicht: Bij rule-based toezicht streven wij ernaar de regels waaraan moet worden voldaan zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven. Daarbij wordt dus uitwerking gegeven aan de achterliggende gedachte, met als resultaat zoveel mogelijk helderheid voor de gebruiker. Wel loop je het risico dat in sommige gevallen de regels worden uitgewerkt op een wijze die in de praktijk niet de meest gunstige is. Dat risico neem je voor lief. Bij principle-based toezicht volstaat de wetgever met een open norm en laat hij het aan de ondernemingen om te bepalen op welke wijze zij eraan voldoen. 2

3

2.2 Wat is het doel van toezicht Toezicht dient volgens de ‘Kaderstellende visie op toezicht’ het volgende doel:5

‘Het is een middel om te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers, belanghebbenden en onder toezicht staande organisaties te scheppen’.

Belangrijke doelstelling van toezicht is dus het scheppen en behouden van vertrouwen. Toezicht dient als instrument om vertrouwen te scheppen in datgene waarop toezicht wordt uitgeoefend. In het belang van het behoud van vertrouwen wordt toezicht als middel ingezet om misstanden te signaleren (en vervolgens te corrigeren, conform één van de kerntaken van toezicht zoals in paragraaf 2.1. besproken).

In lijn met het scheppen en behouden van vertrouwen als toezichtdoel stelt Giesen het volgende met betrekking tot het doel van toezicht: 6

‘Toezicht is in elk geval erop gericht bepaalde ongewenste ontwikkelingen, om het neutraal en ruim te formuleren, tegen te gaan, en zelfs te voorkomen. Preventie van ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten is daarmee dus een doel van toezicht.’

Boshuizen gaat naast het doel van toezicht ook nog in op waarom het doel van toezicht nu zo belangrijk is. Hij stelt dat met betrekking tot toezicht op de verzekeringsbranche de oorzaak van toezicht toegeschreven kan worden aan het grote economische en maatschappelijke belang bij particuliere verzekeringen. 7 Weliswaar heeft deze stelling betrekking op de verzekeringsbranche, maar in ieder geval het maatschappelijke belang, en in vele gevallen toch ook het economische/financiële belang, kunnen ook voor de overige toezichtterreinen als de redenen voor toezicht genoemd worden. Vaak zullen deze twee belangen hand in hand gaan. Als voorbeeld noem ik de vuurwerkramp in Enschede. Ten gevolge van de ramp kwam de veiligheid van burgers in gevaar (maatschappelijk belang) en bracht deze tevens financiële/economische gevolgen met zich mee (weggevaagde of althans ernstig beschadigde woningen, kosten voor het individu verbonden aan het gedwongen moeten verhuizen,

5

Kamerstukken II 2001/02, 27 831, nr. 3, p. 5. Giesen 2005, p. 31. 7 Boshuizen 2001, p. 10. 6

4

gemeenschapskosten verbonden aan het bestrijden van de opgelopen schade alsmede van de gevolgen van de schade).

Het doel van toezicht is dus met name het scheppen en behouden van vertrouwen. Daartoe dient ongewenst gedrag of ongewenste uitkomsten te worden bestreden en voorkomen. Het vertrouwen (in datgene waarop toezicht wordt gehouden) is noodzakelijk bezien vanuit economische en/of maatschappelijke belangen.

2.3 Vormen van toezicht Er zijn diverse onderverdelingen naar de soort/vorm van toezicht te maken. Allereerst is daar het onderscheid in toezicht door of vanwege de overheid en privaattoezicht. 8 Voor toezicht door of vanwege de overheid dient altijd een wettelijke basis aanwezig te zijn (op grond van één van de beginselen van een rechtstaat, nl: het legaliteitsbeginsel). 9 Deze toezichthouders zijn daarmee uitvoerders van de desbetreffende toezichtwet. Voorbeelden van toezichthouders door of vanwege de overheid zijn de Inspectie voor de Gezondheidszorg, Gemeenten bij het bouw- en woningtoezicht en de financiële toezichthouders (De Nederlandsche Bank en Autoriteit Financiële Markten). 10 Private toezichthouders zijn toezichthouders zonder een vereiste wettelijke basis. Zij voeren dan ook geen toezichtwet uit. Voorbeelden van private toezichthouders zijn ouders (ten opzichte van gedragingen van hun kinderen), onderwijsinstellingen (ten opzichte van gedragingen van hun leerlingen) en de Raad van Commissarissen bij een vennootschap (ten opzichte van het door de directie gevoerde en te voeren beleid).

Een tweede onderverdeling kan gemaakt worden naar de wijze waarop toezicht wordt gehouden: preventief en repressief toezicht. Boshuizen hanteert in plaats van de termen ‘preventief’ en ‘repressief’ ook de termen ‘materieel’ en ‘normatief’. 11 Onder preventief toezicht wordt verstaan: 12

8

Giesen 2005, p. 21 en p. 22. Kortmann 2001, p. 51 en p. 314. 10 De wettelijke basis voor de genoemde toezichthouders is respectievelijk artikel 36 Gezondheidswet, artikel 100 Woningwet, en artikel 1:24 en 1:25 Wet op het financieel toezicht. 11 Boshuizen 2001, p. 17-p. 19. 12 Van Rossum 2005, p. 12. 9

5

‘Van preventief toezicht is sprake als bepaalde gedragingen of handelingen van tevoren door een toezichthouder moeten worden goedgekeurd. Het reguleren van een bepaalde maatschappelijke activiteit valt ook onder preventief toezicht.’

Preventief toezicht heeft tot effect dat de overheid het bedrijfsbeleid mede bepaalt en daarvoor dus medeverantwoordelijkheid draagt. 13

De tegenhanger van preventief toezicht, repressief toezicht, wordt door Boshuizen als volgt omschreven: 14

‘Het normatieve toezichtsysteem is evenals het publiciteitsysteem gestoeld op de beginselen vrijheid en openbaarheid. Dit systeem gaat echter een stap verder (dan het publiciteitstelsel: opmerking EV) 15 en koppelt de ondernemingsvrijheid aan een aantal van tevoren door de overheid opgestelde algemene normen. (….) Binnen de gestelde kaders zijn verzekeraars in beginsel vrij om hun bedrijfsbeleid te bepalen. In een zuiver normatief stelsel worden derhalve geen voorafgaande goedkeuringseisen gesteld ten aanzien van polisvoorwaarden, tarieven en andere grondslagen van het bedrijf. (…) Dit toezicht is in beginsel repressief van aard, het vindt achteraf plaats´.

Kenmerkende verschillen tussen deze twee systemen is dat bij het ene systeem (repressief/normatief) sprake is van beleidsvrijheid van de onder toezicht staande onderneming en toezicht achteraf plaatsvindt, terwijl bij het andere systeem (preventief/materieel) de overheid het beleid van de onder toezicht staande onderneming mede bepaalt en toezicht vooraf plaatsvindt.

Concluderend kan gesteld worden, dat bij een repressief/normatief toezichtsysteem uitgegaan wordt van de betrouwbaarheid en deskundigheid van de (bestuurders van de) onder toezicht staande onderneming, tot het tegendeel blijkt.16 Deze veronderstelde betrouwbaarheid en deskundigheid legitimeert dat de onder toezicht staande onderneming beleidsvrijheid heeft en

13

Verkerk-Kooijman 1994, p. 205. Boshuizen 2001, p. 17 en p. 18. 15 In het publiciteitstelsel dient de onderneming slechts haar financiële gegevens openbaar te maken. Er vindt geen overheidstoezicht plaats. Zie Boshuizen 2001, p. 16 en 17. 16 Boshuizen 2001, p. 18. 14

6

op hem toezicht achteraf plaatsvindt. De toezichthouder staat in een repressief/normatief toezichtsysteem als het ware op enige afstand van de onder toezicht staande onderneming. Bij het preventief/materieel toezichtsysteem houdt de toezichthouder nadrukkelijk de vinger aan de pols aangaande de activiteiten van de onder toezicht staande instelling. Dit resulteert in het feit dat de toezichthouder mede het beleid bepaalt en vooraf goedkeuring dient te verlenen aan de activiteiten van de onder toezicht staande onderneming. Vanwege deze nauwe betrokkenheid van de toezichthouder met de onder toezicht staande onderneming, draagt de toezichthouder medeverantwoordelijkheid voor het bedrijfsbeleid. 17

Een derde onderverdeling welke met betrekking tot toezicht gemaakt kan worden, is het onderscheid in concreet en algemeen toezicht. Concreet toezicht is toezicht naar aanleiding van een concreet signaal dat er bij de onder toezicht staande instelling iets mis is gegaan dan wel dreigt te gaan. Algemeen toezicht is dan toezicht zonder dat van een dergelijke concrete aanleiding sprake is. 18 Dit onderscheid in concreet en algemeen toezicht is mede van belang voor de vraag naar aansprakelijkheid van de toezichthouder. 19 Aansprakelijkheid voor algemeen toezichtsfalen is, naar in het algemeen wordt aangenomen, niet goed mogelijk, terwijl aansprakelijkheid voor concreet toezichtsfalen wel mogelijk is. 20 In haar vonnis van 24 december 2003 geeft de Rechtbank ´s-Gravenhage de volgende uitleg aan het onderscheid tussen algemeen en concreet toezichtsfalen: 21

´Van algemeen toezichtsfalen is sprake indien de toezichthouder zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele burger. Zodanige omstandigheden zijn echter ten aanzien van het gemeentebestuur niet gesteld of gebleken. De rechtbank zal zich daarom hierna wat betreft het gemeentelijk toezicht beperken tot specifiek toezichtsfalen. Daarbij moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden.´ 17

Verkerk-Kooijman 1994, p. 205. Van Boom/Giesen 2001, p. 1679; Giesen 2002, p. 103. 19 Giesen 2005, p. 23 20 Van Rossum 2005, p. 13 en 14. 21 Rb ´s-Gravenhage 24 december 2003, LJN AO0997 (Gemeente Enschede) r.o 3.5.2 18

7

In deze paragraaf zijn drie onderverdelingen naar soort/vormen van toezicht behandeld. Het eerste onderscheid is die tussen overheidstoezicht en private toezicht. Bepalend voor dit onderscheid is dat aan overheidstoezicht altijd een wet ten grondslag dient te liggen, terwijl dit voor privaat toezicht niet geldt. Een tweede onderverdeling kan worden gemaakt naar het onderscheid in repressief/normatief en preventief/materieel toezicht. Van repressief/normatief toezicht is sprake indien de onder toezicht staande onderneming beleidsvrijheid heeft en toezicht achteraf plaatsvindt. Feitelijk staat de toezichthouder op afstand van de onder toezicht staande onderneming. Dit in tegenstelling tot preventief/materieel toezicht waarbij de toezichthouder nadrukkelijk bemoeienis heeft met de onder toezicht staande onderneming. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat de toezichthouder mede het beleid bepaalt en toezicht vooraf plaatsvindt. Een derde onderverdeling betreft algemeen en concreet toezicht. Het onderscheid tussen deze twee vormen is gelegen in de aanleiding voor het toezicht: bij concreet toezicht zijn er specifieke signalen die ervoor zorgen dat (verscherpt) toezicht gehouden dient te worden op de betreffende onderneming, bij algemeen toezicht ontbreekt een dergelijke specifieke of concrete aanleiding.

8

Hoofdstuk 3 Financieel Toezicht In hoofdstuk 2 is het begrip ´toezicht´ behandeld. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op een deelgebied van het algemene begrip toezicht, namelijk het financiële toezicht. Hiertoe zal in dit hoofdstuk in kaart worden gebracht welke doelstellingen specifiek voor financieel toezicht gelden (paragraaf 3.1), wie in Nederland belast zijn met het financieel toezicht (paragraaf 3.2), welke wet ten grondslag ligt aan het financiële toezicht en op welke wijze deze wet uitgevoerd wordt (paragraaf 3.3).

3.1 Doelstellingen financieel toezicht In paragraaf 2.2 is aangegeven dat het doel van toezicht kort samengevat, het scheppen en behouden van vertrouwen is. De vraag die met betrekking tot het financieel toezicht bovenkomt, is hoe deze algemene doelstelling zich terugvertaalt in (voor het financieel toezicht) specifieke doelstellingen. Daarover wordt in de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een nieuwe toezichtwet (zie ook paragraaf 3.3) het volgende gemeld: 22

‘In het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de kapitaalmarkt is een efficiënte markt een vereiste. Marktimperfecties kunnen grote financiële gevolgen hebben voor deelnemers aan de financiële markten en hebben uitstraling naar de gehele economie’. (…) Voor een efficiënte financiële markt is het vervolgens van belang dat iedere deelnemer toegang heeft tot de relevante informatie om beslissingen te nemen (transparantie) en dat er regels zijn op basis waarvan deelnemers transacties met elkaar kunnen aangaan en die bijdragen aan het bereiken van marktevenwicht (zuivere verhoudingen). De zorgvuldige omgang met cliënten staat voor een deel in het teken van deze doelstelling. Het vertrouwen in de financiële markten als geheel kan worden geschaad als cliënten onzorgvuldig worden behandeld. Daarnaast is er ook een eigen betekenis te hechten aan een zorgvuldige omgang met cliënten, namelijk consumentenbescherming op een terrein met aanzienlijke informatie-asymmetrie tussen aanbieders en cliënten waarvoor de individuele cliënt aanzienlijke financiële belangen spelen.’

En iets verder wordt verwoord:

22

9

Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 28 en 29.

‘Uiteindelijk is de soliditeit van financiële ondernemingen van groot belang voor de cliënt. Het prudentieel toezicht dient ter bescherming van de ‘afnemers’ van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen worden aangeboden of verricht, en ter bevordering van de stabiliteit van het financiële stelsel en het vertrouwen in de financiële sector.’

Uit bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het uiteindelijke doel van financieel toezicht een efficiënte financiële markt is. Om dit te bereiken is enerzijds vereist dat deelnemers over de relevante informatie kunnen beschikken en er regels zijn voor het aangaan van transacties, anderzijds dienen de aanbieders van diensten financieel solide te zijn. Het uiteindelijke doel, zijnde een efficiënte financiële markt, valt derhalve te onderscheiden in twee toezichtdoelstellingen: 1. het bewaken van ordelijke en transparante marktprocessen alsmede zorgvuldige behandeling van cliënten; 2. het bewaken van de financiële positie (soliditeit) van de financiële onderneming.

Het toezicht verantwoordelijk voor doelstelling bij punt 1 wordt als gedragstoezicht betiteld, het toezicht aangaande doelstelling bij punt 2 wordt prudentieel toezicht genoemd. 23

3.2 Financiële toezichthouders: AFM en DNB Naar aanleiding van kabinetsnota ‘Hervorming van het toezicht op de financiële marktsector’ 24 is in Nederland in 2002 een ontwikkeling in gang gezet om te komen tot een hervorming van het destijds bestaande toezichtmodel. Deze ontwikkeling heeft, met de fusie tussen de voorheen twee prudentiële toezichthouders DNB en PVK 25 en het inwerking treden van de Wet op het financieel toezicht (zie ook paragraaf 3.3), uiteindelijk geleid tot het huidige functionele model: toezicht opgedeeld naar toezicht doelstelling. Gezien de twee doelstellingen waarop het financiële toezicht gericht is (zie paragraaf 3.1), kennen wij momenteel dan ook een gedragstoezichthouder (AFM) en een prudentieel toezichthouder (DNB). 26 Voordien was er sprake van het zogenaamde sectorale toezichtmodel: per (financiële) sector gold een eigen financiële toezichthouder.27 Zo was DNB verantwoordelijk voor toezicht op de bancaire sector, de Pensioen- & Verzekeringskamer hield toezicht op 23

Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 29. Kamerstukken II 2002/03, 28 122, nr. 2. 25 Wet van 13 oktober 2004, Stb. 556 26 Wft artikel 1:24 en 1:25 27 Kamerstukken II 2002/03, 28 122, nr. 2, p. 3. 24

10

pensioenfondsen en verzekeringsinstellingen en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, later AFM geheten) hield toezicht op effecteninstellingen. Aanleiding voor de ‘kanteling’ van het sectorale toezichtmodel naar het functionele model vormde met name toenemende nationale en internationale cross-sectorale ontwikkelingen in financiële producten (denk bijvoorbeeld aan de beleggingsverzekeringen) en van financiële conglomeraten die bankieren, verzekeren en effectenhandel combineren. 28

Zoals hiervoor vermeld kent Nederland momenteel een functioneel toezichtmodel met een prudentiële en een gedragstoezichthouder. In de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel voor een nieuwe toezichtwet, Wet op het financieel toezicht geheten (zie ook paragraaf 3.3) wordt hierover het volgende gemeld: 29

‘De gedrags- en prudentieeltoezichthouder houden toezicht op de naleving van regels die bij of krachtens wet worden gesteld. De gedragstoezichthouder bijvoorbeeld bewaakt ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van cliënten maar hij dient ook te bevorderen dat marktprocessen ordelijk en transparant verlopen. Het gedragstoezicht houdt evenwel geen garantie in dat hier op voorhand altijd sprake van zal zijn, evenmin als het prudentieel toezicht een garantie kan bieden dat een financiële onderneming in een vrije markteconomie niet failliet kan gaan.

Onder het prudentieel toezicht wordt mede begrepen het toezicht op de solvabiliteit en, voor kredietinstellingen, de liquiditeit maar bijvoorbeeld ook de omvang van de technische voorzieningen voor verzekeraars. Het prudentieel toezicht kan tevens bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector’.

Het gedragstoezicht valt zoals hiervoor genoemd onder de verantwoordelijkheid van de AFM. Haar activiteiten richten zich op het erop toezien dat alle partijen op de financiële markten de juiste informatie verstrekken over de aangeboden financiële producten en diensten. 30 Daarnaast waarborgt zij de markttoegang door het hanteren van toegangseisen (voor onder

28

Kamerstukken II 2002/03, 28 122, nr. 2. p. 2. Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3. p. 29. 30 www.Afm.nl/over de Afm/ Corporate brochure/ p. 5 29

11

andere beleggingsinstellingen, aanbieders van kredieten en bemiddelingskantoren 31 ) en bevordert zij de goede werking van de markt door het hanteren van kenbare normen. 32 Het prudentieel toezicht wordt, naast zijn taak van centrale bank 33 , door DNB uitgevoerd. Dit omvat zowel het hanteren van toegangseisen (voor onder andere clearinginstellingen, banken en verzekeraars 34 ) als het blijvend controleren of aan deze eisen voldaan wordt. 35 Onderwerpen van het toezicht betreffen ondermeer de betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van de financiële onderneming alsmede de mate waarin de onderneming over voldoende financiële middelen beschikt. 36

Tot besluit merk ik hier op dat beide financiële toezichthouders zelfstandige bestuursorganen zijn. 37 Kenmerk daarvan is dat de beide toezichthouders niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan de minister (van financiën 38 ). 39 De minister draagt dan ook slechts een beperkte verantwoordelijkheid voor de daden van de financiële toezichthouders, namelijk voor zover er bevoegdheden aan hem zijn toegekend met betrekking tot de toezichthouders. 40 De belangrijkste bevoegdheden van de minister ten aanzien van toezichthouders zijn schorsing en ontslag van bestuurders, goedkeuren jaarlijkse begroting en het treffen van voorzieningen indien de toezichthouder zijn taak ernstig verwaarloost. 41

3.3 Financiële toezichtwet: de Wet op het financieel toezicht (Wft) Zoals in paragraaf 3.2 aangegeven heeft er in Nederland een kanteling plaatsgevonden van een sectoraal toezichtmodel naar functioneel toezichtmodel. De invoering van de Wft, in werking getreden op 1 januari 2007 42 , vormde het sluitstuk van deze kanteling. Met de komst van de Wft zijn namelijk de zeven oude sectorale toezichtwetten komen te vervallen. Het betreft de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 31

Respectievelijk de artikelen 2:55, 2:60 en 2:80 Wft www.Afm.nl/over de Afm/ Corporate brochure/ p. 5 33 Zie Bankwet 1998, artikel 3 en artikel 4 lid 2 34 Zie respectievelijk artikel 2:4, 2:11 en 2:27 Wft 35 www.dnb.nl/toezicht/de consument en toezicht 36 Zie ook www.dnb.nl/dnb/home/toezicht/visie_op_toezicht. Op pagina 4 van ‘Visie DNB toezicht 2006-2010’ wordt aangegeven dat het toezicht van DNB in concreto neerkomt op risicobeheer, integere bedrijfsvoering, solvabiliteit en liquiditeit en naleving van wet- en regelgeving bij financiële ondernemingen. 37 http://almanak.zboregister.overheid.nl 38 http://almanak.zboregister.overheid.nl 39 Kortmann 2001, p. 281 en 282. 40 Kamerstukken II 1995/96, 24 456, nr. 3, p. 18; Scheltema 1974, p. 7; Zijlstra 1997, p. 105. 41 Zie respectievelijk Wft artikel 1:26, 1:33 en 1:34, 1:43. 42 Wet van 28 september 2006, Stb 475. 32

12

(Wtv 1993), Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn), Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), Wet financiële dienstverlening (Wfd) en de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effecten uitgevende instellingen (Wmz). 43 Het financieel toezicht is voornamelijk normatief van aard. 44 Uitgangspunt is de bestuursvrijheid van de financiële onderneming (de toezichthouder dient niet op de bestuurdersstoel van de onderneming te zitten 45 ). In de Wft 46 treffen we dan ook nauwelijks regels aan welke een voorafgaande goedkeuring van de toezichthouder verplicht stellen (uitzonderingen hierop zijn onder andere de regels aangaande toetsing van bestuurders, vergunningverlening en regels aangaande het aanbieden van effecten 47 ). De financiële toezichthouder staat derhalve (in het algemeen) op afstand van de onderneming en toetst achteraf (zie ook paragraaf 2.3).

Daarnaast kenmerkt het financieel toezicht zich door een in toenemende mate ‘principle based’ benadering. Zoals in paragraaf 2.1 aangegeven betreft dit een benadering waar aan de onderneming vrijheid wordt geboden om zelf invulling te geven aan de wijze waarop aan de norm voldaan gaat worden. Belangrijkste voorbeeld hiervan zijn de bepalingen in de Wft over de integere en beheerste bedrijfsvoering (zie de artikelen 3:17 en 4:11). In deze artikelen wordt (‘enkel’) de norm gesteld dat de financiële onderneming diens bedrijfsvoering dusdanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Op welke wijze de onderneming aan de norm dient te voldoen, wordt niet voorgeschreven (dat zou een ‘rule-based’ benadering betekenen).

43

Art. 178 Invoerings- en aanpassingswet Wft Voor toezicht op verzekeraars is dit zelfs in Europese regelgeving vastgelegd. Zie hiervoor de schade en leven richtlijnen, respectievelijk Richtlijn 92/49/EEG, overweging 20 en Richtlijn 2002/83/EG, overweging 47. 45 Zie ook www.dnb.nl/dnb/home/toezicht/visie_op_toezicht, p. 8 van ‘Visie DNB toezicht 2006-2010’. 46 Voor meer over de Wft zie Asser 2007 (5-VI), p. 71 – 125. Opgemerkt dient te worden dat genoemde pagina´s alleen in gaan op artikelen welke relevant zijn voor het toezicht op verzekeraars en financiële dienstverleners (tussenpersonen) in verzekeringen. 47 Zie bijvoorbeeld afdeling 2.2.2 en afdeling 5.1.2 Wft 44

13

Hoofdstuk 4 Aansprakelijkheid Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, is niet apart in de wet geregeld. Dientengevolge is het civiele aansprakelijkheidsrecht zoals beschreven in het Burgerlijk Wetboek van toepassing. 48 De aansprakelijkheid van financiële toezichthouders zal in de praktijk op de algemene onrechtmatige daadsbepaling van artikel 6:162 BW gebaseerd worden. 49 De bestanddelen waaraan getuige dit artikel getoetst dienen te worden, zijn: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaal verband en schade. 50 Artikel 6:163 BW voegt daar nog de toetsingsnorm ‘relativiteit’ aan toe.

In dit hoofdstuk zal ik de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, in relatie tot de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, behandelen. Gezien de hierboven beschreven toetsingsnormen zullen in dat kader achtereenvolgens onrechtmatigheid (par. 4.1), toerekenbaarheid (par. 4.2), relativiteit (par. 4.3.), causaal verband (par. 4.4.) en schade (par. 4.5) aan bod komen.

4.1 Onrechtmatigheid Artikel 6:162 lid 2 BW noemt drie gevallen waarin sprake is van onrechtmatig handelen: 1. inbreuk op een recht 2. een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht 3. een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Met inbreuk op een recht wordt bedoeld: inbreuk op een subjectief recht. 51 Het gaat hierbij dan om inbreuk op vermogensrechten als het eigendomsrecht, hypotheekrecht, pandrecht, erfdienstbaarheid, maar ook om inbreuk op de zogenaamde persoonlijkheidsrechten (bijv. recht op lichamelijke integriteit, recht op persoonlijke levenssfeer). 52 Financiële toezichthouders zullen, gezien het feit dat bij een eventueel falend toezicht toch niet snel sprake zal zijn van inbreuk op een subjectief recht, in het algemeen niet op deze grond aansprakelijk gesteld worden. 48

Busch 2007, p. 606. Zie o.a. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or); Rb. Amsterdam 26 januari 2005, LJN AT3898 (Accent Aigu BV/Stichting Autoriteit Financiële Markten); Rb. Amsterdam 14 september 2005, LJN AU2638 (De Vereniging Belangenbehartiging Commandieten BeFra/Stichting Autoriteit Financiële Markten); Rb. Amsterdam 25 april 2007, LJN BA4497 (De Vereniging van Eigenaren Seaport Beach Resort e.a./DNB e.a.). 50 Zie artikel 6:162 lid 1 BW. 51 Spier ea 2000, p. 31. 52 Asser 2006 (3-I), p. 2 49

14

In relatie tot aansprakelijkheid van financiële toezichthouders zijn dan ook met name de laatste twee punten relevant. 53 In de volgende paragraven zal op deze twee onrechtmatigheidgronden in worden gegaan.

4.1.1 Strijd met een wettelijke plicht Om met de eerste van de twee laatstgenoemde onrechtmatigheidgronden te beginnen: het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht kan relatief eenvoudig worden vastgesteld. Hiervan is namelijk sprake indien de toezichthouder in strijd met een zogenaamde ‘gebonden bevoegdheid’ 54 (ook wel ‘moet-bepaling’ genoemd) 55 handelt. Van een gebonden bevoegdheid is sprake indien de wet uitdrukkelijk voorschrijft hoe de toezichthouder dient te handelen. Een voorbeeld daarvan is de vergunningverlening aan een financiële onderneming: indien de betreffende financiële onderneming voldoet aan de daartoe gestelde eisen 56 , moet de vergunning worden verleend door de toezichthouder. 57 De toezichthouder heeft in dit geval dus geen discretionaire bevoegdheid (beleidsvrijheid) om anders te handelen/besluiten dan voorgeschreven in de betreffende wetsbepaling.

In vele gevallen hebben de financiële toezichthouders bij de uitoefening van hun bevoegdheden echter wél een zekere beleidsvrijheid/discretionaire bevoegdheid (‘kanbepalingen’) 58 . De voorbeelden hiervan in de Wft zijn legio. 59 Indien sprake is van zo’n discretionaire bevoegdheid zal niet snel tot aansprakelijkheid van de toezichthouder op grond van doen of nalaten in strijd met een wettelijke verplichting geconcludeerd kunnen worden. Dit vanwege het feit dat, anders dan bij de gebonden bevoegdheid, de toezichthouder bij desbetreffende wettelijke bepaling uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft om naar eigen bevind van zaken te handelen. De eventuele onrechtmatige handeling/gedraging van de toezichthouder valt derhalve niet uit de wetsbepaling zelf waarop de bevoegdheid is gebaseerd af te leiden. Ik merk hierbij op dat, zoals ook nog aan de orde zal komen in paragraaf 4.1.2.4.1 onder ii, het bestaan van een discretionaire bevoegdheid voor de toetsende rechter impliceert slechts marginaal te mogen toetsen. 60

53

Van Dam 2006, p. 88. Van Ballegooij 2004, p. 80 55 Busch 2007, p. 612 56 De beoordeling hiervan vindt door de toezichthouder plaats. 57 Zie artikel 2:31Wft 58 Busch 2007, p.613 59 Zie oa artikel 1:74 – 1:76 Wft; artikel 1:78 – 1:80 Wft; 1:94 – 1:96 Wft 60 Nicolai ea 1997, p. 337. 54

15

Toch is het mogelijk dat indien er sprake is van een discretionaire bevoegdheid, de toezichthouder deze in strijd met een wettelijke verplichting uitoefent. Dit is het geval indien de toezichthouder bij het uitoefenen van de discretionaire bevoegdheden één of meer in de Awb gecodificeerde algemene beginselen 61 van behoorlijk bestuur schendt. 62

In de gevallen van discretionaire bevoegdheid zal, behoudens de gevallen dat één of meer gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden, geen sprake zijn van strijd met een wettelijke bepaling. Veelal zal in deze gevallen dan ook bezien moeten worden of er sprake is van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het verkeer betaamt. Dit criterium is, gezien het overwegend discretionaire karakter van de bevoegdheden van de financiële toezichthouder, dan ook de meest relevante onrechtmatigheidgrond met betrekking tot aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders. 63 Hieronder wordt nader ingegaan op deze zogenaamde ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

4.1.2. Ongeschreven zorgvuldigheidsnorm De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt) is een onduidelijke norm, daar er geen limitatieve definitie bestaat van wat ‘in het maatschappelijk verkeer betaamt’. In de praktijk dient dan ook tot een nadere invulling gekomen te worden van wanneer er sprake is van strijdigheid met deze norm. Ten aanzien van deze invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm voor overheidstoezichthouders in zijn algemeenheid, wordt in de literatuur aangenomen dat het legaliteitsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de zogenaamde Kelderluik-factoren van belang zijn. 64 Daarnaast is er ten aanzien van de financiële toezichthouder DNB in een arrest van de Hoge Raad tot een invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm gekomen. 65

In de hiernavolgende paragraven worden elk van bovengenoemde invullingen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm behandeld. 61

Deze gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn: zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb), verbod detournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) en motiveringsbeginsel (3:46 – 3:50 Awb). 62 Busch 2007, p. 613. 63 Voor een vergelijkbare conclusie zie Albers 2005, p. 490. 64 Giesen 2005, p. 78 en p. 114 – 115; Van Rossum 2005, p. 26 en p. 42 en p. 64; D. Busch, p. 625 en p. 628 65 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or)

16

4.1.2.1 Legaliteitsbeginsel De klassieke betekenis van het legaliteitsbeginsel houdt in, dat het overheidsoptreden een grondslag in de wet behoeft voor zover een bestuursorgaan de burgers gebiedend of verbiedend in hun vrijheid of eigendom beperkt. 66 Het gaat er bij het legaliteitsbeginsel dus om dat voor het dwingend optreden van een overheidsorgaan nadrukkelijk een wettelijke legitimatie vereist is. In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad 13 oktober 2006 verwoordt A-G Timmerman het legaliteitsbeginsel ten aanzien van de Verzekeringskamer (later DNB zie hiervoor paragraaf 2.2) als volgt: 67

‘Al het handelen van de Verzekeringskamer vereist een wettelijke basis. Zo komt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de Verzekeringskamer een veel groter gewicht toe aan de wettelijke taak en de haar gegeven bevoegdheden dan bij bijvoorbeeld advocaten. Een toezichthouder die wel had willen ingrijpen, maar dat wegens het ontbreken van een wettelijk voorziening niet heeft kunnen doen, zal geen verwijt kunnen worden gemaakt. Als een toezichthouder daarentegen wel ingrijpt, maar hiertoe niet over een wettelijk bevoegdheid beschikt, handelt hij onrechtmatig.’

Toetsing aan het legaliteitsbeginsel is derhalve een eenvoudige: het optreden van een toezichthouder dient op een wettelijke grondslag gebaseerd te zijn. Ontbreekt deze grondslag en heeft de toezichthouder desalniettemin opgetreden, dan is er sprake van een gedraging in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

4.1.2.2 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Zoals in paragraaf 2.2. beschreven zijn de financiële toezichthouders zelfstandige bestuursorganen. Op bestuursrechtelijke handelingen van deze zelfstandige bestuursorganen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. De wetsgeschiedenis van de Wft vermeldt hierover het volgende: 68

‘Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht met ‘beleid’ gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of, wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezet is in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de discretionaire ruimte die deze daartoe heeft. (…) 66

Nicolai ea 1997, p. 9. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), nr. 3.13 van de conclusie van AG Timmerman. 68 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19. 67

17

Zodra eenmaal is gekozen om bepaalde bevoegdheden in te zetten, dient dit vanzelfsprekend op zorgvuldige wijze te gebeuren, dat wil zeggen met inachtneming van alle geschreven (in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen) en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur.’ De belangrijkste algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn: 69 -

het verbod van willekeur (abus de pouvoir)

-

het verbod om bevoegdheden voor andere doeleinden te gebruiken dan waarvoor zij zijn verleend (detournement de pouvoir)

-

het zorgvuldigheidsbeginsel (besluiten worden met zorgvuldigheid voorbereid en genomen)

-

het vertrouwensbeginsel (gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gehonoreerd)

-

het motiveringsbeginsel (besluiten dienen adequaat te zijn gemotiveerd)

-

het evenredigheidsbeginsel (er dient sprake te zijn van een evenwichtige belangenafweging; deze dient derhalve te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid)

-

het gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld)

-

het specialiteitsbeginsel (het bestuursorgaan mag bij de uitvoering van een bepaalde wettelijke regeling slechts die belangen behartigen waarvoor de betrokken regeling in het leven is geroepen).

In paragraaf 4.1.1 is aangegeven dat een aantal van deze beginselen gecodificeerd zijn en dientengevolge bij overtreding van deze gecodificeerde beginselen sprake zal zijn van strijd met een wettelijke plicht (en dus niet van strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm). Wellicht ten overvloede bemerk ik hierbij dat dan ook slechts overtredingen van de niet gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, strijdigheid met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm opleveren. 70

69

Zie over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur o.a. Nicolai ea, p. 280; Van Maanen en De Lange 2005, p. 46 – 49; Van Wijk en Konijnenbelt en Van Male 2005, p. 273 – 371. 70 Dit betreft de volgende beginselen: verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het specialiteitsbeginsel.

18

4.1.2.3 Kelderluik-factoren Van belang bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is mede de vraag in hoeverre de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht om schade te voorkomen. 71 In dat verband wordt aansluiting gezocht bij het Kelderluik arrest.72 In het Kelderluik arrest ging het in het kort om een werknemer van Coca Cola die bij het afleveren van een bestelling aan een café het kelderluik had geopend en verzuimde om de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, waarna een bezoeker van het café in de kelder belandde en gewond raakte. 73 Opgemerkt dient te worden dat dit arrest ziet op de aansprakelijkheid van de veroorzaker zelf. Dit wijkt af van de situatie van toezichthouderaansprakelijkheid, daar (over het algemeen) de toezichthouder niet verweten zal worden als primaire dader aansprakelijk te zijn, maar slechts als secundaire dader (ook wel ‘zijdelingse laedens’ of ‘peripheral tortfeasor’ genoemd 74 ). Het verwijt richt zich dan met name op het laten voortbestaan van/niet ingrijpen bij een ongewenste situatie. Het aspect van de toezichthouder als secundaire dader zal hieronder nog nader aan de orde komen.

De criteria die in het Kelderluik arrest geformuleerd zijn om te beoordelen of in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is gehandeld, zijn de volgende: -

de aard en omvang van de schade

-

de bekendheid en voorzienbaarheid dat schade optreedt

-

de aard van de gedraging

-

de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. 75

De criteria impliceren een afweging van de omvang en het risico (kans op schade, aard en omvang van de schade) en, mede gezien de aard van de gedraging, de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. 76 Bij de omvang en het risico is bijvoorbeeld van belang dat in het kader van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders het zal gaan om zuivere vermogensschade (en niet bijvoorbeeld om letselschade). 77 Ten aanzien van zuivere

71

Van Rossum 2005, p. 65. Van Rossum 2005, p. 65; Giesen 2005, p. 115; Albers 2005, p. 490; HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), nr. 3.15 van de conclusie van A-G Timmerman. Zie voor enkele voorbeelden van arresten waar m.b.t. overheidsaansprakelijkheid aansluiting is gezocht bij het kelderluik arrest Albers 2005, p. 485 – 486. 73 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. 74 Giesen 2005, p. 144. 75 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, overwegingen onderdeel b 76 Van Rossum 2005, p. 66. 77 Busch 2007, p. 629. 72

19

vermogensschade stelt Van Rossum dat deze in het algemeen minder snel vergoed zal worden dan personenschade. 78 Tevens geldt dat de aansprakelijkheid in het economische verkeer minder streng is dan op het terrein van de veiligheid. Dit vanwege de aard van de schade, op grond waarvan een grote mate van zorg moet worden betracht. 79 Verder zal bij de beoordeling van de omvang en het risico ook van belang kunnen zijn dat het failliet gaan van een grote verzekeraar of bank, verstrekkende maatschappelijke gevolgen zal hebben. 80 Een voorbeeld dat zowel de omvang en het risico als de aard van de gedraging raakt is de importantie van het voorschrift welke bijvoorbeeld een verzekeraar of bank overtreedt. Overtreding van het ene voorschrift kan namelijk bij niet ingrijpen door de toezichthouder een grotere kans op schade opleveren dan een overtreding van een ander voorschrift. De aard van de gedraging, zijnde het niet optreden door toezichthouder, kan derhalve een belangrijke factor zijn geweest in de uiteindelijk geleden schade.

Ten aanzien van één van de Kelderluik criteria, nl. de aard van de gedraging, is hiervoor in deze paragraaf vermeld dat de toezichthouder niet de primaire dader kan zijn, maar hooguit de secundaire dader. Bij een faillissement van een financiële onderneming is de primaire dader de financiële onderneming zelf, wie het meest te verwijten valt dat faillissement is ingetreden. 81 De financiële onderneming heeft immers beleidsvrijheid en behoeft derhalve geen voorafgaande goedkeuring van de toezichthouder aangaande beleidsbeslissingen (zie paragraaf 3.3). Bij de beoordeling of de toezichthouder in strijd heeft gehandeld met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm zal het derhalve gaan om de vraag in hoeverre de toezichthouder kan worden verweten het ontstaan van de schade (jegens derden) niet te hebben voorkomen, terwijl dit van hem in het concrete geval wel verwacht mocht worden. 82

Aangaande de Kelderluik factor ´bekendheid en voorzienbaarheid dat schade optreedt´ geldt dat naarmate de toezichthouder meer bekend is met misstanden, de voorzienbaarheid van schade toeneemt en de in acht te nemen toezichtsnorm strenger wordt.83 Anders verwoord: hoe meer de toezichthouder in een concrete situatie op de hoogte is van dreigend gevaar, des 78

Van Rossum 2005, p. 67. Van Rossum 2005, p. 67. 80 Busch 2007, p. 629. 81 Van Rossum 2005, p. 91 en p. 92; Giesen 2005, p. 38. 82 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), nr. 3.17 van de conclusie van AG Timmerman. 83 Busch 2007, p. 629. 79

20

te eerder zal het niet ingrijpen van die toezichthouder tot aansprakelijkheid leiden. Deze constatering refereert aan het reeds in paragraaf 2.3 gememoreerde onderscheid in algemeen en concreet toezichtsfalen. Zoals ook in paragraaf 2.3 verwoord, wordt aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen in de literatuur nauwelijks toewijsbaar geacht. 84

Kort samengevat dienen de Kelderluik factoren als toetscriteria om te beoordelen in hoeverre de toezichthouder voldoende zorg heeft betracht om schade te voorkomen. De criteria impliceren een afweging tussen enerzijds de omvang (van de schade) en het risico, anderzijds de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Aspecten die met betrekking tot deze afweging een rol spelen zijn onder andere de aard van de schade, bij faillissement de grootte van de onder toezicht staande onderneming (en derhalve de maatschappelijke gevolgen van het faillissement), de importantie van het voorschrift dat door de onder toezichtstaande onderneming is overtreden, de omstandigheid dat de toezichthouder slechts als secundaire dader is aan te merken en de mate van concreet toezichtsfalen.

4.1.2.4 Vie d´Or arrest Hoge Raad dd 13 oktober 2006 In het kort ging het in dit arrest om de vraag in hoeverre De Nederlandsche Bank (als rechtsopvolger van de stichting Pensioen- & Verzekeringskamer, zie ook paragraaf 3.2) voldoende toezicht had uitgeoefend op levensverzekeringsmaatschappij Vie d´Or welke op 11 december 1995 failliet is verklaard. 85 Bij de beoordeling van deze vraag stond centraal in hoeverre de toezichthouder tijdig van haar bevoegdheid tot benoeming van een stille bewindvoerder als bedoeld in artikel 54 Wtv 86 gebruik had gemaakt. De Stichting Vie d´Or (de belangenbehartiger van voormalig polishouders van de verzekeringsmaatschappij) stelde dat de toezichthouder nagelaten heeft tijdig van deze bevoegdheid gebruik te maken. 87

In dit arrest noemt de Hoge Raad een aantal gezichtspunten welke van belang zijn bij de beoordeling of de toezichthouder in casu toezicht heeft gehouden, dat voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. In paragraaf 4.1.2.4.1 worden deze gezichtspunten behandeld. In paragraaf 4.1.2.4.2 zien we waar dit alles

84

Busch 2007, p. 629. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), onder Uitgangspunten in cassatie punt 3.1onderdeel (xii). 86 Huidig artikel 1:76 Wft 87 Zie over dit arrest ook Asser 2007 (5-VI), p. 125 – 129. 85

21

uiteindelijk toe heeft geleid, namelijk: de maatstaf ter beoordeling of toezicht al dan wel of niet onzorgvuldig heeft plaatsgevonden.

4.1.2.4.1 Gezichtspunten Hoge Raad in Vie d´Or arrest (i) Aard van het toezicht Ten eerste noemt de Hoge Raad de aard van het toezicht. Zij concludeert dat deze in beginsel normatief en repressief is en bestaat uit controle achteraf op de naleving van wettelijke, vooral op solvabiliteit gerichte, normen. Daarbij dient de toezichthouder de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt te nemen. 88

In paragraaf 2.3 is het onderscheid tussen normatief/repressief en materieel/preventief toezicht aan bod gekomen. Daar is aangegeven dat bij normatief/repressief toezicht de verantwoordelijkheid voor het te voeren beleid uitdrukkelijk bij de onderneming zelf ligt en de toezichthouder als het ware op (enige) afstand van de onderneming staat. Uit dit arrest van de Hoge Raad valt te lezen dat deze aspecten (eigen verantwoordelijkheid van de financiële onderneming voor te voeren beleid en de op afstand opererende toezichthouder) aansprakelijkheid temperende factoren zijn.

(ii) Beoordelings- en beleidsvrijheid van de toezichthouder Dit aspect is van belang met betrekking tot de vraag of de rechter marginaal of volledig dient te toetsen of de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Een volledige toetsing impliceert immers een strenge norm (de rechter komt dan zelf tot een waardering van de feiten en maakt zelf een belangen afweging 89 ) en neemt hiermee in feite plaats ´op de stoel van de toezichthouder´. 90 Bij marginale toetsing wordt slechts beoordeeld in hoeverre de toezichthouder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 91

Ten aanzien van bovengenoemde vraag oordeelde de Hoge Raad, dat daar waar de toezichthouder beoordelings- en beleidsvrijheid heeft, de rechter terughoudend dient te toetsen (en daarmee bevestigde de Hoge Raad de Nederlands staatsrechtelijke opvatting 88

HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.3. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), nr. 3.18 van de conclusie van AG Timmerman. 90 Busch 2007, p. 620. 91 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or), nr. 3.19 van de conclusie van AG Timmerman. 89

22

aangaande wijze van rechterlijke toetsing bij uitoefening van discretionaire bevoegdheden 92 ). De Hoge Raad geeft daarbij het volgende aan: 93

´Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.´

Geconcludeerd kan dus worden dat het bestaan van beoordelings- en beleidsvrijheid een terughoudende toetsing van de rechter vereist, en daardoor in het algemeen minder snel (vergeleken met een volledige toetsing) tot aansprakelijkheid van de toezichthouder zal leiden.

(iii) Doel van het toezicht Als derde gezichtspunt noemt de Hoge Raad het doel van het toezicht. Zij stelt dat het doel van de toezichthouder er mede toe dient het vermogensbelang van polishouders zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De enkele omstandigheid dat het toezicht niet heeft kunnen voorkomen dat polishouders schade lijden als gevolg van een deconfiture is echter onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht als onrechtmatig te betitelen. 94 De Hoge Raad baseert deze conclusie op de totstandkoming van het wetsvoorstel tot wijziging van de (toenmalige) Wet toezicht verzekeringsbedrijf, waarin aangegeven werd dat niet geheel uitgesloten kan worden dat, ondanks het bestaan van toezicht, een verzekeraar als gevolg van verkeerde beleidsbeslissingen (van de verzekeraar zelf) failliet kan gaan en dientengevolge polishouders schade lijden. 95 Zoals in paragraaf 3.2 aangegeven, geldt ook onder de huidige toezichtwetgeving dat niet altijd voorkomen kan worden dat financiële ondernemingen failliet raken.

Waar het volgens de Hoge Raad met betrekking tot het doel van het toezicht om gaat, is de vraag of de toezichthouder diens toezichthoudende bevoegdheden zodanig heeft uitgeoefend dat het risico van een faillissement zo gering mogelijk blijft. Dit houdt in dat de toezichthouder tijdig en adequaat die maatregelen treft, welke met het oog op het zoveel 92

Kortmann 2001, p. 63. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.3. 94 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.3. 95 Kamerstukken II 1988/89, 20 884, nr. 4, p. 3 – 6. 93

23

mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. Tevens dient de toezichthouder erop toe te zien dat de getroffen maatregel het beoogde effect heeft om zonodig effectievere maatregelen te nemen. 96

Conclusie is dat het enkele feit dat een toezichtdoelstelling niet gehaald is, niet per definitie leidt tot aansprakelijkheid van de toezichthouder. Van belang is veel meer de vraag in hoeverre de toezichthouder tijdig en adequaat maatregelen getroffen heeft ter voorkoming van datgene wat blijkens diens toezichtdoelstelling dient te worden voorkomen (in casu een deconfiture). Tevens dient de toezichthouder de effectiviteit van de getroffen maatregel te volgen om, indien noodzakelijk, effectievere maatregelen te treffen.

(iv) Complexe belangenafweging en toezichthouders dilemma Als vierde en laatste punt geldt dat een toezichthouder veelal voor een complexe belangenafweging staat. De Hoge Raad stelt in het Vie d´Or arrest ten aanzien hiervan het volgende: 97

´De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang (hier wordt bedoeld het vermogensbelang van polishouders; opmerking EV) – naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard – in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een “toezichthouders dilemma” kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouders enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiële normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouders kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekeringskamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten.´

96 97

HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.3. HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.3.

24

De toezichthouder ziet zich derhalve voor een complexe belangenafweging gesteld, waarin het naast de belangen van de polishouders, ook die van de verzekeraar alsmede die van maatschappelijke aard dient te betrekken. Daarbij kan de toezichthouder ook nog eens geconfronteerd worden met het zogenaamde toezichthouders dilemma. Dit dilemma is in het kort de afweging tussen ingrijpen, waarbij het risico op nadelige gevolgen voor de onder toezichtstaande instelling (en daardoor uiteindelijk ook voor de polishouders) toeneemt, of niet ingrijpen, waarbij het risico van nadelige gevolgen voor de klanten van de onder toezichtstaande instelling toeneemt.

4.1.2.4.2 Concrete invulling Hoge Raad zorgvuldigheidsnorm Op basis van de hiervoor genoemde gezichtspunten komt de Hoge Raad tot de formulering van de volgende maatstaf op grond waarvan moet worden beoordeeld of in casu toezicht is gehouden in strijd met de zorgvuldigheidsnorm: 98

´De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen – de mogelijk nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerder daaronder begrepen – met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.´

De invulling van de Hoge Raad van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm houdt derhalve in dat niet snel tot aansprakelijkheid van de toezichthouder zal kunnen worden gekomen. Bij de beoordeling of sprake is van toezicht in strijd met de zorgvuldigheidsnorm dienen namelijk de gezichtspunten (aard van het toezicht, beoordelings- en beleidsvrijheid, doel van het toezicht, complexe belangenafweging) betrokken te worden. Pas als, met inachtneming van voornoemde gezichtspunten, gesteld kan worden dat de toezichthouder in redelijkheid niet tot diens besluit/handeling heeft kunnen komen, is er sprake van schending van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

98

HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.3.4.

25

4.2 Toerekenbaarheid Naast de vereiste van het bestanddeel onrechtmatigheid is voor aansprakelijkheid van belang dat deze de financiële toezichthouder kan worden toegerekend. Artikel 6:162 lid 3 BW noemt drie toerekeninggronden: schuld, de wet en de in het verkeer geldende opvattingen. Toerekening op basis van schuld is aan de orde indien iemand een verwijt kan worden gemaakt dat het schade veroorzakende voorval heeft opgetreden.99 Het gaat hier dus om het verwijt de schadeveroorzakende daad zelf verricht te hebben. 100 Daar toezichthouders, zoals we gezien hebben in paragraaf 4.1.2.3, (over het algemeen) niet als de primaire daders beschouwd kunnen worden, is deze toerekeninggrond met betrekking tot aansprakelijkheid van toezichthouders (normaliter) niet aan de orde.

Ook de toerekening op basis van de wet speelt met betrekking tot toezichthouderaansprakelijkheid geen rol. Het betreft hier namelijk toerekening op basis van een specifieke wettelijke bepaling. 101 Een voorbeeld van zo´n wettelijke bepaling is artikel 6:165 BW. Hierin wordt de onder invloed van geestelijke of lichamelijke tekortkoming als een doen te beschouwen verrichte gedraging van een persoon vanaf 14 jaar, als onrechtmatige daad aan deze persoon toegerekend. Ook deze toerekeninggrond is, gezien er geen expliciete wettelijke toerekeningbepaling voor toezichthouders geldt, niet relevant voor toezichthouderaansprakelijkheid.

In de literatuur wordt dan ook aangenomen dat voor toezichthouderaansprakelijkheid slechts de derde toerekeninggrond relevant is: toerekening op grond van de in het verkeer geldende opvattingen. 102 Deze toerekeninggrond geldt voor die gevallen waarin persoonlijke verwijtbaarheid (toerekeninggrond ´schuld´) en een specifieke wetsbepaling (toerekeninggrond ´de wet´) ontbreken, maar waar het aansprakelijk stellen van de dader toch gewenst is. 103 De toerekening gebeurt in de gevallen van handelingen van overheidsorganen dan door middel van de redenering dat zodra is vast komen te staan dat er sprake is van het bestanddeel onrechtmatigheid, daarmee tevens de schuld van het betrokken overheidsorgaan gegeven is. 104

99

Asser 2006 (4-III), p. 92. Asser 2006 (4-III), p. 93. 101 Asser 2006 (4-III), p. 105. 102 Van Maanen en De Lange 2005, p. 76; Busch 2007, p. 633; Asser-Hartkamp III-4 2006, p. 307. 103 Spier ea 2000, p. 71. 104 Asser 2006 (4-III), p. 307; Giesen 2005, p. 165; Albers in NTB 2004, p. 208. 100

26

4.3 Relativiteit De derde eis ten aanzien van aansprakelijkheid betreft het relativiteitsvereiste: de geschreven of ongeschreven norm welke door de toezichthouder is geschonden moet strekken tot bescherming van de schade zoals die door de benadeelde is geleden. 105 Er dient dus sprake te zijn van het schenden van een norm welke er juist toe diende de schade, zoals die is opgetreden, te voorkomen. Voor het vaststellen of aan deze vereiste is voldaan, zijn twee arresten van belang: het Duwbak - Linda arrest en het al eerder behandelde Vie d´Or arrest.

4.3.1 Duwbak - Linda arrest Hoge Raad dd 7 mei 2004 In het Duwbak - Linda arrest ging het er in het kort om dat een door de Staat ten onrechte goedgekeurde duwbak kapseisde, ten gevolge waarvan enkele schepen die in eigendom toebehoorden aan ene Van Hasselt schade leden. Van Hasselt sprak (oa) de Staat aan tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat niet voldaan werd aan het relativiteitsvereiste omdat:106

´(..) de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen. Aan de omstandigheid dat de keuring onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, kunnen derden dan ook niet een aanspraak tot vergoeding van vermogensschade jegens de Staat of de voor het verrichten van de keuring ingeschakelde particuliere onderzoeksbureaus ontlenen.´

De Hoge Raad oordeelde in dit arrest derhalve dat de geschonden norm, het adequaat uitvoeren van een scheepvaartkeuring, (slechts) ter bevordering van de veiligheid van het scheepvaartverkeer in algemene zin dient, en niet (ook nog) ter bescherming van het individuele vermogensbelang van derden. Daarmee concludeerde zij dat de geschonden norm niet tot bescherming strekt van de schade zoals die door de benadeelde is geleden en derhalve niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste. 105 106

27

Art. 6:163 BW HR 7 mei 2004, LJN AO6012, C02/310HR (Duwbak/Linda), r.o. 3.4.3.

4.3.2 Vie d’Or arrest Hoge Raad dd 13 oktober 2006 In het Vie d’Or arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat in onderhavige casus wél was voldaan aan de relativiteitsvereiste. Net als bij het Duwbak - Linda arrest werd onderzocht in hoeverre de geschonden norm strekte tot bescherming van de schade zoals die in dit geval door de polishouders van Vie d’Or was geleden. Daarvan oordeelde de Hoge Raad dat: 107

‘Uit hetgeen hiervoor in de inleidende beschouwingen is vooropgesteld, moet worden afgeleid dat het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziene toezicht van de Verzekeringskamer op een verzekeraar mede tot doel heeft het financiële belang van een polishouder, zoals dat voorzienbaar met een deconfiture van een verzekeraar is gemoeid, te beschermen.’

De Hoge Raad refereert hier aan de parlementaire geschiedenis van toenmalige Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. Hierin kwam namelijk naar voren dat het stelsel van de wet, het doel van toezicht en de bedoeling van de wetgever juist beoogden dat het wettelijk toezicht, naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen, ook de individuele belangen van polishouders zou beschermen. 108 Vervolgens concludeert de Hoge Raad: 109

‘Daaruit volgt dat een tekortschieten van de Verzekeringskamer in de uitoefening van de haar in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf opgedragen toezichthoudende taak, als gevolg waarvan de betrokken – tot een in beginsel bepaalbare groep van (potentiële) benadeelden behorende – polishouders in hun individuele vermogensbelangen worden getroffen en deswege schade lijden doordat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kan voldoen, onrechtmatig is jegens die polishouders.’

Het verschil in uitkomst van deze twee arresten is gelegen in het feit dat in de ene casus (Vie d’Or arrest) wél geconcludeerd kon worden dat de geschonden norm tot bescherming van de geleden schade strekte (in casu de individuele vermogensbelangen van polishouders), en in het andere geval (Duwbak-Linda arrest) deze conclusie niet gold (de geschonden norm strekte niet verder dan bescherming van het algemene belang).

107

HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.2.2. Kamerstukken II 1991/92, 22 316, nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 1978/79, 15 612, nr. 3, p. 10 109 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) r.o. 4.2.2. 108

28

4.4 Causaliteit De vierde eis waaraan voor een succesvol beroep op onrechtmatige daad conform artikel 6:162 BW voldaan moet worden, is het bestaan van causaliteit. Er dient op grond van deze vereiste een causaal verband (te toetsen aan het condicio sine qua non principe én de toerekenbaarheidvereiste genoemd in artikel 6:98 BW 110 ) te bestaan tussen het (niet) handelen van de toezichthouder en de door benadeelde geleden schade. 111 Het gaat dan om beantwoording van de volgende vraag: zou de schade ook zijn ingetreden indien er wel voldoende of correct toezicht zou zijn uitgeoefend. 112 Volledigheidshalve dient opgemerkt te worden dat, gezien de toezichthouder veelal als ‘secundaire dader’ zal gelden (zie ook paragraaf 4.1.2.3), het derhalve met betrekking tot causaliteit vereist is dat zowel het handelen van de primaire dader als het falend toezicht de door benadeelde schade heeft veroorzaakt. 113

De beantwoording van de vraag of voldaan wordt aan de eis van causaliteit zal met betrekking tot aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder veelal lastig zijn. Dit vanwege het feit dat niet nagegaan kan worden hoe zaken zouden hebben gelopen als de toezichthouder anders zou hebben gehandeld dan in desbetreffende casus. 114 Of zoals Giesen het verwoordt: beoordeeld dient te worden wat hypothetisch gebeurd zou zijn als er hypothetisch gesproken wél gehandeld zou zijn. 115 Ter illustratie: met betrekking tot het Vie d’Or arrest zou dan in het kader van causaliteit aangetoond dienen te worden dat polishouders geen (of minder) schade zouden hebben geleden indien de Verzekeringskamer eerder tot het aanstellen van een stille bewindvoerder zou zijn overgegaan.

Volledigheidshalve merk ik hier op dat voor het ondervangen van bovengenoemde bewijsprobleem in de literatuur wel twee manieren worden genoemd: de omkeringsregel en de proportionele benadering. 116 Onder omkeringsregel wordt verstaan dat niet de benadeelde hoeft te bewijzen dat er causaal verband is tussen de onrechtmatige gedraging en de geleden

110

Asser 2004 (4-I), p. 354 en 355. Busch 2007, p. 638. 112 Giesen 2005, p. 171 113 Busch 2007, p. 639. 114 Giesen 2005, p. 171. 115 Giesen 2005, p. 171. 116 Van Dam 2006, p. 126; Busch 2007, p. 640 – 646. 111

29

schade, maar dat de aansprakelijk gestelde dient aannemelijk te maken dat de schade ook zonder diens onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. 117 In een proportionele benadering schat de rechter de kans in dat de schade zoals die door de benadeelde is geleden niet zou zijn ingetreden als de toezichthouder wél adequaat toezicht had uitgeoefend. 118 Ik volsta hier met de mededeling dat deze twee wijzen van bewijsmethodieken in het kader van het causaliteitvereiste, nog niet aan de orde zijn gekomen in de jurisprudentie aangaande aansprakelijkheid van toezichthouders. 119

Al met al is het aantonen van causaliteit bij toezichthouderaansprakelijkheid een lastige opgave. Aangetoond immers dient te worden dat de schade niet zou zijn opgetreden indien de toezichthouder anders had gehandeld. Dit betekent feitelijk dat gevolgtrekkingen van een hypothetische situatie ingeschat dienen te worden (waaruit dan dient te blijken dat de schade niet zou zijn opgetreden). Deze gevolgtrekkingen zijn echter, zie ook bovengenoemd voorbeeld van de Vie d’Or casus, op zijn minst zeer lastig in te schatten.

4.5 Schade Het laatste vereiste voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is dat de benadeelde schade moet hebben geleden. Zoals reeds vermeld in paragraaf 4.1.2.3 zal het in geval van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in het algemeen om vermogensschade gaan. Conform artikel 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. Het aantonen dat er sprake is van geleden (vermogens)schade zal in de praktijk dan ook geen problemen opleveren, daar deze al snel onder hetzij geleden verlies, hetzij gederfde winst valt onder te brengen. Zo was er in het Vie d’Or arrest sprake van door polishouders geleden schade, op grond van het feit dat door de, in het kader van de noodregeling 120 , verplichte portefeuilleoverdracht (aan Levensverzekeringsmaatschappij Twente Leven NV) de verplichtingen uit de polissen (of vanuit de polishouder redenerend: de aanspraken van polishouders) aanzienlijk gekort werden. 121

117

Van Dam 2006, p. 126. Busch 2007, p. 642. 119 Van Dam 2006, p. 128; Busch 2007, p. 644. 120 Huidig artikel 3:161 Wft. 121 HR 13 oktober 2006, LJN AW2077, C04/279HR (DNB/Stichting Vie d’Or) uitgangspunten in cassatie nummer xiii 118

30

4.6 Conclusie In de wet is aansprakelijkheid ten aanzien van (financiële) toezichthouders niet apart geregeld. Dientengevolge gelden ook voor de gevallen dat toezichthouders aansprakelijk worden gesteld, de civiele aansprakelijkheid regels zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In de praktijk komt dit erop neer dat toezichthouders aansprakelijk gesteld worden op grond van de onrechtmatige daadsbepalingen van artikel 6:162 BW. Voor een succesvol beroep op onrechtmatige daad dient een aantal bestanddelen aangetoond te worden (onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, relativiteit, causaal verband en schade). Met betrekking tot financiële toezichthouders kan gesteld worden dat de bestanddelen onrechtmatigheid en causaliteit lastige obstakels vormen alvorens tot aansprakelijkheid geconcludeerd kan worden. Het bestanddeel onrechtmatigheid dient in de regel in geval van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders op grond van invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm aangetoond te worden. Uit het Vie d’Or arrest van de Hoge Raad blijkt, dat pas van onrechtmatigheid sprake is indien de toezichthouder, met inachtneming van een aantal gezichtspunten, niet in redelijkheid tot diens besluit/handeling heeft kunnen komen. Het bestanddeel causaliteit zal in de regel lastig aan te tonen zijn daar het, in het geval van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, veelal neerkomt op het inschatten van gevolgen van een hypothetische situatie (namelijk de situatie waarin de toezichthouder wel of anders had gehandeld).

Gesteld kan worden dat, gezien het aantonen van de bestanddelen onrechtmatige daad en causaliteit een lastige exercitie is, in de huidige situatie niet snel tot aansprakelijkheid van financiële toezichthouders geconcludeerd kan worden. Of anders gezegd: alleen in zeer evidente situaties van falend toezicht zal tot onrechtmatige daad kunnen worden geoordeeld.

31

Hoofdstuk 5 Argumenten vóór en tegen aansprakelijkheid Van belang voor de beantwoording van de onderzoeksvraag van deze scriptie, te weten is een beperking van de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in het geval van een deconfiture van een financiële onderneming gerechtvaardigd, is welke voor- en nadelen kleven aan het feit dat financiële toezichthouders aansprakelijk gesteld kunnen worden. In dit hoofdstuk zullen derhalve de, in de literatuur genoemde, argumenten vóór (paragraaf 5.1) en tegen (paragraaf 5.2) aansprakelijkheid behandeld worden. Bij elk van de argumenten zal ik aangeven wat mijn standpunt is. Ter afsluiting van dit hoofdstuk volgt mijn conclusie (paragraaf 5.3) ten aanzien van of de in dit hoofdstuk genoemde argumenten een duidelijke richting uitwijzen hoe het antwoord op de onderzoeksvraag dient te luiden.

5.1 Argumenten vóór aansprakelijkheid Prikkelende werking: Wat in de literatuur over het algemeen als belangrijkste argument vóór aansprakelijkheid wordt aangenomen, is de prikkelende werking welke hier vanuit zou gaan. 122 Met deze prikkelende werking wordt gedoeld op de stimulans voor toezichthouders die van de mogelijkheid om aansprakelijk gesteld te worden uit gaat, om vooral zo zorgvuldig mogelijk toezicht te houden. 123 Immers, indien de toezichthouder zijn taken zorgvuldig uitvoert, zal de kans dat hij aansprakelijk wordt gesteld (en als gevolg daarvan schadevergoeding dient te betalen aan benadeelden) klein(er) zijn. Op zich kan ik mij vinden in de gedachte dat van de mogelijkheid om aansprakelijk gesteld te worden, met als gevolg dat daaruit een verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, een prikkelende werking uitgaat. Ik heb echter wel mijn bedenkingen of dit argument in de specifieke situatie van de financiële toezichthouders in Nederland stand houdt. In Nederland geldt namelijk voor de financiële toezichthouders een vrijwaringregeling. Deze regeling houdt in dat de Staat de financiële toezichthouders in geval van aansprakelijkheidsclaims vrijwaart voor de geldelijke gevolgen van falend toezicht boven een eigen risico (van de financiële toezichthouders) van 10% van de toezichtbegroting. 124 Met andere woorden: op grond van deze vrijwaringregeling zal de financiële schade op grond van aansprakelijkheidsclaims voor een financiële toezichthouder nooit boven 10% van de toezichtbegroting uitkomen.

122

Van Maanen 2007, p. 127; Hartlief 2005, p. 1129; Giesen 2005, p. 146. Van Maanen 2007, p. 128; 124 Kamerstukken II 2006/07, 30 885 IXB, nr. 4, p. 5. 123

32

Daarbij opgeteld lijkt het mij aannemelijk, dat indien een financiële toezichthouder met succes aansprakelijk is gesteld en derhalve schade dient te vergoeden, het ´eigen risico´ van die 10% van de toezichtkosten uiteindelijk als toezichtkosten worden doorberekend aan de onder toezichtstaande ondernemingen. 125 De financiële toezichthouders zouden zo in het geheel geen financieel nadeel voelen van een aansprakelijkheidstelling daar zij grofweg grotendeels gevrijwaard zijn door de Staat, en voor het deel dat zij niet gevrijwaard zijn de kosten kunnen doorberekenen aan de onder toezichtstaande ondernemingen. Om tegen deze achtergrond nog van een ´prikkelende werking´ te spreken, lijkt mij dan ook een onjuiste opvatting.

Overigens ben ik van mening dat, naast de (interne) drijfveer van de toezichthouder om zijn werk gewoon zo goed mogelijk te willen doen, veel meer het risico van imagoschade de grootste (extra) drijfveer (prikkel) is van financiële toezichthouders om haar taken zo zorgvuldig mogelijk uit te voeren. Het betreft hier het risico dat een eventueel falend optreden van de financiële toezichthouder(s) breed uitgemeten in de media belicht wordt. 126 Hiermee zou immers de deskundigheid, geloofwaardigheid en het gezag van de betrokken toezichthouder goeddeels ondergraven kunnen worden, of op zijn minst een behoorlijke deuk oplopen. Hierdoor kan een situatie ontstaan waarin marktpartijen (de onder toezichtstaande ondernemingen) de marktmeester (toezichthouder) niet of minder serieus nemen. Voor het uitoefenen van deze prikkel (voorkomen van imago schade/reputatie risico) is het aansprakelijk kunnen stellen van de financiële toezichthouder geen vereiste. Het opnemen van een publicatie over een eventueel falen van de toezichthouder kan immers ook plaatsvinden zonder dat de toezichthouder aansprakelijk is gesteld.

Opgewekt vertrouwen bij burgers: Een tweede, veel gehoord argument is dat vanwege het feit dat er toezicht op financiële ondernemingen bestaat, burgers er op zullen mogen vertrouwen dat er over hun belangen wordt gewaakt (als ik mijn geld op een bank zet, doe ik dat mede omdat ik weet dat de Nederlandsche Bank de betrouwbaarheid van mijn bank in het oog houdt). 127 Dit gewekte

125

Artikel 6 Besluit bekostiging financieel toezicht Denk hierbij bijvoorbeeld aan de diverse publicaties welke in de media plaatsvonden naar aanleiding van het faillissement van Van de Hoop op 16 december 2005. 127 Van Maanen 2007, p. 128. 126

33

vertrouwen zou dan volgens Van Maanen en Giesen de potentiële aansprakelijkheid van die toezichthouder rechtvaardigen. 128 Ook hier kan ik mij op zich vinden in het principe dat opgewekt vertrouwen de mogelijkheid om aansprakelijk gesteld te kunnen worden als het mis gaat, rechtvaardigt. Echter, ook bij dit argument twijfel ik of dit in de praktijk een valide argument is. Naar mijn mening zouden beide auteurs zich namelijk wel eens ernstig kunnen vergissen in de bekendheid van de Nederlandsche Bank in zijn functie als financiële toezichthouder. Ik wil nog wel geloven dat velen wel eens van de Nederlandsche Bank gehoord hebben, maar ik waag ten zeerste te betwijfelen of het onder de burgers algemeen bekend is dat één van de taken van de Nederlandsche Bank de taak van financiële toezichthouder betreft. Daarnaast is het ook nog eens de vraag of een groot deel van de Nederlandse bevolking helder voor de geest heeft, wat de taak van financiële toezichthouder nu precies inhoudt. Naar mijn mening zal het in de praktijk dan ook niet vaak voorkomen dat ´mensen hen geld op een bank zetten, mede vanwege het besef dat de Nederlandsche Bank de betrouwbaarheid van die bank in het oog houdt´. Veel meer lijkt mij de gedachte gerechtvaardigd dat mensen hun geld op een bank zetten vanwege de reputatie en de tarieven van de bank zelf. Dat ´achter´ desbetreffende bank ook nog een toezichthouder aanwezig is, speelt in de keuze van de klant, mijn inziens, dan ook geen of hooguit zeer beperkte rol. Daarnaast dienen we in ogenschouw te nemen dat alle financiële ondernemingen (waaronder dus de banken) in Nederland onder toezicht staan. Het wél of niet onder toezicht staan is dus geen onderscheidende factor die een mogelijke rol zou spelen in de keuze van de cliënt. Het argument dat aansprakelijkheid als logische resultante geldt voor het vertrouwen wat door het bestaan van toezicht bij de burger is opgewekt is dan ook, in het specifieke geval van de financiële toezichthouder, geen overtuigende.

Ratio van toezicht: Een derde argument betreft de ratio van het toezicht 129 . Het doel van toezicht is immers (onder andere) het voorkomen van ´gevaar´. Indien dit ´gevaar´ zich dan toch geopenbaard heeft moet er de mogelijkheid zijn om de toezichthouder daarop aan te spreken en eventueel aansprakelijk te stellen. Met dit argument ben ik het, ook in het specifieke geval van de financiële toezichthouder, eens. Het betreft hier het principe dat indien er fouten gemaakt zijn, de verantwoordelijken 128 129

34

Van Maanen 2007, p. 128; Giesen 2005, p. 149. Van Maanen 2007, p. 128; Giesen 2005, p. 150.

hierop aangesproken en vervolgens eventueel aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden. Wie de ´verantwoordelijken´ zijn, of dit nu de overheid, een zelfstandig bestuursorgaan of een private persoon is, mag niets uitmaken voor de mogelijkheid tot het aansprakelijk stellen. Een situatie waarin het procedureel al onmogelijk is om (financiële) toezichthouders aansprakelijk te stellen daar zij algehele immuniteit genieten (zie hierover paragraaf 6.3), druist in tegen bovengenoemd principe. Wel plaats ik hier de kanttekening dat dit principe naar mijn mening onverlet laat dat er mogelijk beperkingen kunnen gelden alvorens het gerechtelijk oordeel geveld wordt dat de (financiële) toezichthouder aansprakelijk is. Dit in het geval dat deze beperkingen gerechtvaardigd zijn (zie hierover hoofdstuk 7).

5.2 Argument tegen aansprakelijkheid Defensive conduct: Het argument wat in de literatuur tegen aansprakelijkheid wordt gepresenteerd is het zogenaamde ´defensive conduct´ verschijnsel. 130 Hiermee wordt bedoeld dat de vrees voor aansprakelijkheid, zou leiden tot een verlammende werking op toezichthouders, waardoor deze geneigd zijn dan maar niet in te grijpen. Ook dit argument overtuigt mij niet. Allereerst ben ik het eens met Giesen, die stelt dat in de stelsels waar toezichthouders wél aansprakelijk gehouden kunnen worden dit niet geleid heeft tot een (te) terughoudende toezichthouder. 131 Daarnaast hebben auteurs slechts het risico van een toezichthouder die bevreesd is in te grijpen op het oog. Ik zie echter niet in, waarom aansprakelijkheid slechts dit specifieke risico in de hand zou werken en (ook) niet zou kunnen leiden tot juist wél ingrijpen, wat overigens weer zou leiden tot het risico van ´offensive conduct´ (zie paragraaf 6.3 waar door Duitsland met name het risico van een te actieve toezichthouder als argument tegen aansprakelijkheid wordt genoemd). Mijn belangrijkste bezwaar tegen dit argument houdt verband met de al eerder (zie paragraaf 5.1) door mij betoogde veronderstelling dat aansprakelijkheid geen (extra) prikkel geeft aan de financiële toezichthouders. Zij zullen zich dan ook niet door de mogelijke consequentie aansprakelijk gesteld te worden, laten leiden in hun keuze om wel of niet in te grijpen. Het gevaar van defensive conduct (alsmede het gevaar van offensive conduct) op grond van het feit dat toezichthouders aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden, is dan ook naar mijn mening niet aan de orde. 130 131

35

Van Maanen 2007, p. 128; Giesen 2005, p. 156; Van Dam 2006, p. 150 – 152. Giesen 2006, p. 65.

Floodgates: Dit argument refereert aan de angst voor een stortvloed aan claims voor de toezichthouder. 132 Toezichthouders zouden voor te hoge bedragen ten opzichte van te veel benadeelden aansprakelijk kunnen zijn. In de literatuur wordt dit argument veelal niet als doorslaggevend beschouwd. 133 Dit vanwege de constatering dat dit argument niet met feiten onderbouwd kan worden. Van Dam geeft in dat kader aan dat uit zowel literatuuronderzoek als praktijkonderzoek is gebleken dat van een stortvloed aan claims op dit moment geenszins sprake is. 134 Nu ben ik van mening dat het feit, dat dit verschijnsel zich tot op heden nog niet heeft voorgedaan, niet direct betekent dat dit gevaar dus helemaal niet dreigt. Maar ik ben het met Giesen eens dat het zwakke aan dit argument is dat het lastig is om aan te geven of het gevaar van floodgates werkelijk aanwezig is. 135 Daarmee is naar mijn mening de conclusie gerechtvaardigd dat niet snel zware betekenis aan dit argument gegeven kan worden. Of zoals Giesen het treffend verwoordt: ’als de invloed ervan niet te onderbouwen is, zal het argument zelf ook niet snel doorslaggevend kunnen zijn’. 136

5.3 Conclusie In dit hoofdstuk zijn de, in de literatuur voorkomende, argumenten vóór en tegen aansprakelijkheid van (financiële) toezichthouders besproken. Hét argument waaraan in de literatuur het meeste gewicht wordt toegekend, betreft een argument vóór aansprakelijkheid. Dit betreft de preventieve werking welke vanuit aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding uitgaat. Dit argument, is naar mijn idee, in de situatie van de financiële toezichthouders, echter onjuist. Dit vanwege het feit dat, gezien de vrijwaringregeling welke financiële toezichthouders hebben met de Staat, er geen (of nauwelijks) sprake zal zijn van een prikkel voor de financiële toezichthouders. In dat verband vormt het gevaar voor financiële toezichthouders om reputatie schade te lijden naar mijn idee een veel sterkere prikkel (om goed toezicht te houden). Voor een effectieve werking van deze prikkel is het kunnen stellen van aansprakelijkheid geen voorwaarde. Naar mijn idee houdt van de gepresenteerde argumenten slechts één stand. Dit betreft het argument vóór aansprakelijkheid op basis van het feit dat indien de doelstellingen van toezicht 132

Van Dam 2006, p. 152; Giesen 2005, p. 154; Giesen 2005, p. 154 – 155; Van Dam 2006, p. 153. 134 Van Dam 2006, p. 153. 135 Giesen 2005, p. 154. 136 Giesen 2005, p. 155. 133

36

niet gehaald worden de verantwoordelijken daarvoor verantwoordelijk cq aansprakelijk gesteld dienen te kunnen worden. Ik ben echter van mening dat dit nog niet betekent dat er nimmer situaties kunnen gelden, waarin een beperking om te kunnen komen tot het oordeel van aansprakelijkheid gerechtvaardigd is. Ten aanzien van beantwoording van de onderzoeksvraag is mijn conclusie derhalve dat er, uit de in dit hoofdstuk behandelde argumenten, nog geen duidelijk antwoord valt af te leiden.

37

Hoofdstuk 6 Aansprakelijkheid financiële toezichthouders in andere landen In dit hoofdstuk wordt een blik geworpen hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in andere landen geregeld is. Specifiek gaat het hierbij om te vernemen of er in de ons omringende landen afwijkende regimes gelden (algehele immuniteit of beperking van aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders) van die in Nederland en welke motieven daartoe geleid hebben. Achtereenvolgens komen Frankrijk (paragraaf 6.1), België (paragraaf 6.2), Duitsland (paragraaf 6.3) en Engeland (paragraaf 6.4) aan bod.

6.1 Frankrijk Afwijkend van de Nederlandse situatie geldt in Frankrijk dat niet de toezichthouder zelf maar de Staat aansprakelijk gesteld dient te worden voor schade toegebracht door een publiekrechtelijk orgaan. 137 Dit vanwege het feit dat het toezicht in Frankrijk uitgevoerd wordt door een aantal door de Staat ingestelde commissies. 138 Voorbeelden hiervan zijn de Comité des Etablissements de Crédit et des Etablissements d´Investissment (de toezichthouder op banken) en La Commission de Contrôle des Assurances est chargée du contrôle des entreprises d'assurance, de réassurance et de participations d'assurance (de toezichthouder op (her)verzekeraars). In Frankrijk geldt, vergelijkbaar met de situatie in Nederland, geen immuniteit of wettelijke beperking ten aanzien van aansprakelijkheid voortvloeiend uit de acties van de financiële toezichthouder.139 Ofschoon er in Frankrijk al enige malen aansprakelijkheidsprocedures gevoerd zijn tegen de Staat (vanwege het gevoerde toezicht door financiële toezichthouders), werd slechts in een enkel geval tot aansprakelijkheid geoordeeld. 140 Dit is vanwege de omstandigheid dat de jurisprudentie in Frankrijk bepaald heeft dat, voor het kunnen aannemen van aansprakelijkheid van de (financiële) toezichthouder, een ´zware´ fout vereist is. Dit is een verzwaring ten opzichte van het reguliere aansprakelijkheidsrecht in Frankrijk, waar slechts een ´gewone´ fout vereist is. 141 Bij de beoordeling of sprake is van een ´zware fout´, wordt in het algemeen aangenomen dat de bevoegdheden toegekend aan de toezichthouder in relatie tot diens uiteindelijke toezichtdoelstelling, van belang zijn. 142 Een uitputtende definitie van ´zware fout´ valt echter niet te geven. Voorbeelden die als ´zware fout´ kunnen kwalificeren zijn een toezichthouder die wist, of had moeten weten, dat er sprake was van ernstige 137

Van Dam 2006, p. 274. Giesen 2005, p. 192.). 139 Van Dam 2006, p. 274 en p. 279. 140 Van Dam 2006, p. 276 – 278; Giesen 2005, p. 192. 141 Van Dam 2006, p. 275. 142 Van Dam 2006, p. 277. 138

38

onregelmatigheden maar desondanks niet ingrijpt, en een toezichthouder die wél ingrijpt maar totaal inadequate maatregelen treft. 143 Met Giesen ben ik van mening dat ofschoon er geen wettelijke beperking van aansprakelijkheid in Frankrijk geldt (en er dus geen verschil met Nederland is), de eis van de ´zware fout´ in de praktijk het zelfde effect heeft als een dergelijke beperking. 144

6.2 België In België gold tot aan de invoering in augustus 2002 van de Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (WTFS) dat voor de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders in beginsel de algemene regels inzake aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van toepassing waren. 145 Deze situatie was derhalve gelijk aan de huidige in Nederland. Met de invoering van de WTFS is daar echter verandering in gekomen. Artikel 68 WTFS bepaalt ten aanzien van de financiële toezichthouder Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) namelijk het volgende:

´De CBFA voert haar opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uit. De CBFA, de leden van haar organen en haar personeelsleden zijn niet burgerlijk aansprakelijk voor hun beslissingen, handelingen of gedragingen in de uitoefening van de wettelijke opdrachten van de CBFA behalve in geval van bedrog of zware fout.´

Blijkens dit artikel wordt de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder op twee manieren beperkt. Ten eerste betekent de bepaling dat de CBFA haar opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uitvoert, dat indien ‘slechts’ individuele belangen (van de klanten van de financiële onderneming) door het falend toezicht geschaad zijn, de toezichthouder niet aansprakelijk gesteld kan worden. Er wordt in deze gevallen immers niet voldaan aan het relativiteitsvereiste: de geschonden norm strekte niet tot bescherming van de geleden schade (het relativiteitsvereiste is aanbod gekomen in de paragraven 4.3, 4.3.1 en 4.3.2). Ten tweede dient, indien al voldaan wordt aan het hierboven genoemde relativiteitsvereiste, vervolgens te worden getoetst of er sprake is van bedrog of een zware fout. Onder een ‘zware fout’ wordt naar Belgisch recht verstaan een fout die dermate ernstig is, dat geen enkele

143

Respectievelijk Van Dam 2006, p. 277 en Giesen 2005, p. 192. Giesen 2005, p. 192. 145 Van Rossum 2005, p. 111. 144

39

redelijke persoon deze zou hebben begaan. 146 Bij de beoordeling of er sprake is van een zware fout kan, volgens onder meer Tison, mee gewogen worden het feit dat de toezichthouder een ‘professioneel’ is. Dit houdt niet in dat elke professionele fout per definitie een zware fout oplevert. Wel zal een fout, die dusdanig duidelijk is dat ook een nietprofessioneel deze wellicht niet zou hebben begaan, een zware fout opleveren. 147 Voor bedrog is verder nog nodig dat er opzet om schade te veroorzaken in het spel moet zijn. 148

Gezien het vorengaande is naar mijn mening in België sprake van een vergaande beperking van de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder. De beperking via het relativiteitsvereiste (te weten: de toezichthouder voert zijn taken uitsluitend in het algemeen belang uit) zorgt er mijn inziens namelijk voor dat maar weinig gevallen kwalificeren om tot aansprakelijkheid te kunnen komen. Enig voorbeeld die ik in dit verband kan bedenken is de situatie waarin de toezichthouder tot marktbrede beleidsvorming (en vervolgens handhaving daarvan) komt, welke voor die gehele financiële sector en diens cliëntèle ernstige schade oplevert. De kans dat een dergelijke situatie zich zal voordoen lijkt mij niet al te groot. Indien er toch sprake mocht zijn van zo’n, zoals hierboven aangegeven, exceptioneel geval, dient vervolgens vast komen te staan dat bij de uitvoering van het toezicht sprake was van bedrog of een zware fout. Deze aanvullende eis zorgt ervoor dat, van de ‘verzameling’ exceptionele gevallen, daaruit slechts de overduidelijke gevallen van toezichtsfalen kwalificeren voor aansprakelijkheid.

In de parlementaire geschiedenis bij de wet van augustus 2002 (de WTFS) worden de volgende argumenten genoemd voor deze beperking van de aansprakelijkheid: 149

-

de invoering van deze beperking sluit aan bij die in andere rechtstelsels (waarbij uitdrukkelijk naar Duitsland wordt verwezen 150 ) en bij aanbeveling 1 uit de ‘Core Principals for Effective Banking’ van het Basel Committee on Banking Supervision 151 ;

146

Tison 2003, p. 401-402. Van Rossum 2005, p. 114. 148 Van Rossum 2005, p. 113. 149 Memorie van toelichting, parl. ST, Kamer, 2001-2002, doc. 50-1842/1, p. 95 en 96. 150 Van Rossum 2005, p. 112. 151 Dit betreft het comité van banken toezichthouders van de zogenaamde G10 landen, zie <www.bis.org/publ/bcbs129>. Zie ook Busch 2007, p. 630. 147

40

-

de bijzondere aard van de taken (hier wordt gedoeld op het feit dat de taken van de financiële toezichthouder de stabiliteit en integriteit van het financiële stelsel beogen te beschermen 152 ) en de ermee gepaard gaande risico’s rechtvaardigen een afwijkend aansprakelijkheidsregime;

-

de verantwoordelijkheid van de toezichthouder kan niet in de plaats treden van die van de onder toezicht staande ondernemingen. De overheid zou anders de verantwoordelijkheid voor fouten, begaan door private ondernemingen moeten dragen. Fouten begaan door de onder toezicht staande ondernemingen dienen duidelijk onderscheiden te worden van fouten begaan door de toezichthouder in de uitoefening van zijn functie.

Kort gezegd betroffen de argumenten 1) de wens om aan te sluiten bij andere rechtstelsels en internationale standaarden, 2) de opvatting dat de financiële toezichthouder haar taken ten behoeve van de bescherming van het gehele financiële stelsel uitoefent (en dus niet ter bescherming van individuele belangen), en 3) de opvatting dat de eigen verantwoordelijkheid van de onder toezichtstaande ondernemingen niet afgewenteld mag worden op de toezichthouder.

6.3 Duitsland In Duitsland dient de aansprakelijkheid van alle toezichthouders gebaseerd te worden op § 839 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). 153 Dit artikel bepaalt dat schadeplicht slechts bestaat indien schade is ontstaan uit een tegenover derden bestaande ambtsplicht. 154 In § 4 lid 4 Finanzdienstleistungsaufsichtgesetz (FDAG) is echter bepaald dat de toezichthouder het toezicht uitsluitend in het algemeen belang uitvoert. De financiële toezichthouder (BAFin) geniet derhalve immuniteit, gezien voor hem door de bepaling van § 4 lid 4 FDAG per definitie geldt dat er geen sprake is van een tegenover derden bestaand ambtsplicht zoals vereist in § 839 BGB. Deze immuniteit is, in tegenstelling tot zoals bijvoorbeeld België, niet beperkt tot de zwaardere vormen van verwijtbaarheid. Het betreft derhalve een algehele immuniteit. 155 Evenals in België wordt dus in Duitsland via het relativiteitsvereiste een apart aansprakelijkheidsregime voor financiële toezichthouders bewerkstelligd, met dit verschil dat dit in Duitsland leidt tot algehele immuniteit van de financiële toezichthouder. 152

Van Rossum 2005, p. 112 Van Rossum 2005, p. 84; Van Dam 2006, p. 247. 154 Van Rossum 2005, p. 85. 155 Van Rossum 2005, p. 109. 153

41

Als belangrijkste argument vóór deze algehele immuniteit van de financiële toezichthouder geldt de opvatting dat een uitgebreide aansprakelijkheid tot gevolg zou hebben dat de toezichthouder snel geneigd zou zijn een te intensief toezicht uit te oefenen en te vergaande maatregelen te nemen (‘offensive conduct’ zoals genoemd in paragraaf 5.2). Hierdoor zou de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming voor de bedrijfsvoering in gevaar komen. 156

Opgemerkt dient te worden dat, zoals door enkelen al betoogd, algehele immuniteit strijdigheid met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kan opleveren. 157 Specifiek zou het aangaande algehele immuniteit van financiële toezichthouders gaan om artikel 6 (en in het verlengde hiervan artikel 13) EVRM alsmede artikel 1 Eerste Protocol (EP) bij het EVRM. Artikel 6 EVRM waarborgt het recht tot toegang tot de rechter. Het recht op een rechtsingang mag echter aan bepaalde beperkingen zijn onderworpen, indien deze beperkingen een legitiem doel dienen en proportioneel zijn. 158 Bij algehele immuniteit wordt het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een rechtsingang volledig te niet gedaan (de toezichthouder kan immers nimmer aansprakelijk gesteld worden). Alleen al vanwege dit feit, ben ik van mening dat algehele immuniteit in strijd is met artikel 6 EVRM. Algehele immuniteit gaat namelijk verder dan het beperken van een rechtsingang: het sluit deze volledig uit. Dit gaat letterlijk ´te ver´. 159 Bij deze conclusie zou niet toegekomen worden aan de toetsingsmaatstaven ´legitiem doel´ en ´proportionaliteit´. Maar ook indien wél aan deze toetsingsmaatstaven toegekomen zou worden, ben ik van mening dat de conclusie nog steeds luidt dat Duitsland in strijd met artikel 6 EVRM handelt. Dit vanwege het proportionaliteitsvereiste. Ik wijs hierbij op het feit dat Duitsland als doelstelling (argument) had om de nadelen van een uitgebreide aansprakelijkheid tegen te gaan. De oplossing van Duitsland is echter dat er nu in zijn geheel geen aansprakelijkheid meer geldt. Deze oplossing om het gevaar van uitgebreide aansprakelijkheid te beteugelen door het dan maar volledig uit te sluiten lijkt mij, gezien de consequentie dat de burger hierdoor het recht op een rechtsingang ontnomen wordt waarbij (mi) aangenomen mag worden dat ook een lichter middel (beperking van aansprakelijkheid tot bijvoorbeeld ´zware fout´) voor het bereiken van het beoogde resultaat ingezet had kunnen worden, als disproportioneel te kwalificeren. 156

Van Rossum 2005, p. 88. Van Dam 2006, p. 191 – 211; Van Rossum 2005, p. 119 – 122; Van Maanen 2007, p. 128 – 129. 158 Van Dam 2006, p. 199. 159 Zie ook EHRM 28 oktober 1998, zaak 23452/94, < www.law.uu.nl/Sim/Databases/ECHR/1998 > (Osman/UK). 157

42

In artikel 1 EP is het recht op ongestoord genot van eigendom neergelegd. Bij inmenging van dit eigendomsrecht toetst het EHRM aan een drietal maatstaven of deze inmenging gerechtvaardigd is. Ten eerste dient de inmenging bij wet zijn voorzien. Ten tweede moet met de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang worden gediend. Tot slot moet er sprake zijn van een gerechtvaardigd evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de belangen van het individu. 160 Aan het vereiste van een evenwichtige verhouding is niet voldaan, indien er sprake is van een individuele en excessieve last/schade voor het individu. 161

De vraag is of de algehele immuniteit, zoals deze in Duitsland geldt, in strijd is met artikel 1 EP. Het recht op schadevergoeding (als resultante van de aansprakelijkheidstelling) wordt in deze als eigendom in de zin van artikel 1 EP beschouwd. 162 Doordat er algehele immuniteit geldt kan de betrokken schadeveroorzaker niet aansprakelijk gesteld worden en kan er derhalve geen schadevergoeding gevorderd (en daarmee dus geen ´ongestoord recht op eigendom´ genoten) worden. Ook hier komt, net als bij artikel 6 EVRM waar het ging om het ´beperken´ van de rechtsingang, de vraag op of volledig uitsluiten niet een te vergaande vorm van, in het geval van artikel 1 EP, inmenging betreft. Ik wijs in dit verband op een arrest van de civiele kamer van het Gerechtshof Amsterdam. 163 Daarin werd geoordeeld dat ´aan de limitering van aansprakelijkheid legitieme belangen ten grondslag kunnen liggen.´ Volledig uitsluiten gaat echter verder dan limiteren (beperken) waardoor ook met betrekking tot artikel 1 EP mijn conclusie luidt dat algehele immuniteit ´te ver gaat´ en derhalve in strijd is met het Europese Verdrag. Daarnaast ben ik van mening, zo er al aan de toetsingsmaatstaven toegekomen wordt, dat Duitsland dan niet voldoet aan het vereiste van een ´gelijkwaardig evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de belangen van het individu´. Deze toetsingsmaatstaf herbergt in zich in feite het proportionaliteitsvereiste. 164 Zoals hiervoor aangegeven kwam ik inzake artikel 6 EVRM tot de conclusie dat niet aan deze vereiste voldaan werd. Ik zie niet in waarom met betrekking tot de vraag of algehele immuniteit in strijd is met artikel 1 EP (waar het te beschermen subject ´ongestoord eigendomsrecht´ is) de uitkomst van de(zelfde) toets 160

Van Dam 2006, p. 205. Van Dam 2006, p. 206. 162 Van Dam 2006, p. 206. 163 Hof Amsterdam 12 augustus 2004, LJN AR2333. 164 Zie ook EHRM 22 februari 1986, zaak 8793/79, <www.law.uu.nl/Sim/Databases/ECHR/1986> (James ao/UK) 161

43

op proportionaliteit anders zou uitpakken dan bij artikel 6 EVRM (waar het gaat om een recht op een rechtsingang).

Mijn conclusie is, gezien vorengaande, dat algehele immuniteit in zijn algemeenheid strijdigheid met het EVRM (met name artikel 6 EVRM en artikel 1 EP) oplevert. Dit vanwege de opvatting dat met algehele immuniteit een te vergaande consequentie aanvaard wordt vergeleken met wat in de betrokken artikelen nog als (mogelijk) toelaatbaar wordt genoemd (respectievelijk een beperking en een inmenging van desbetreffende rechten). Daarnaast ben ik van mening dat, indien er al aan de toetsingsmaatstaven van beide artikelen toegekomen wordt, de maatstaven ‘proportionaliteit’ (in het geval van artikel 6 EVRM) en ‘gelijkwaardig evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de belangen van het individu’ (in het geval van artikel 1 EP) het volledig uitsluiten van aansprakelijkheid in de weg staan. In het specifieke geval van Duitsland ben ik van mening, zoals hiervoor aangegeven, dat zowel in strijd met artikel 6 EVRM als met artikel 1 EP is gehandeld.

6.4 Engeland Evenals in België en Duitsland, is ook in Engeland de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder (Financial Services Authority, kortweg FSA) bij wet beperkt. De Financial Services and Markets Act 2000 beperkt de aansprakelijkheid van de FSA namelijk slechts tot ‘acts in bad faith’ en tot strijdigheid met de Human Rights Act 1998. 165 Van een handeling (of nalaten) ‘in bad faith’ (te kwader trouw 166 ) is sprake indien één van onderstaande twee gevallen aan de orde is: 167 1. de ‘public officer’ handelde met de bedoeling schade toe te brengen aan benadeelde; 2. de ‘public officer’ handelde in de wetenschap dat hij 1) zijn bevoegdheid overschreed en 2) dat door deze handeling de benadeelde schade zou kunnen lijden.

Er is naar mijn mening, gezien de eis van een te kwader trouw opererende toezichthouder, sprake van een forse beperking van aansprakelijkheid. Bij het eerste geval van de hierboven twee gepresenteerde situaties, dient opzet (om schade toe te brengen) van de toezichthouder aangetoond te worden. In het tweede geval dient in feite roekeloosheid (van de

165

Van Dam 2006, p. 266. Van Rossum 2005, p. 115 167 Van Dam 2006, p. 259. 166

44

toezichthouder) aangetoond te worden. 168 De moeilijkheid (voor claimanten) zit hem naar mijn idee in de omstandigheid dat het zelden zal voorkomen dat een toezichthouder opzettelijk schade toebrengt dan wel roekeloos optreedt. Daarnaast, in het geval van opzet, zal het aantonen van deze opzet zeer lastig zijn. De facto zal in Engeland dan ook niet snel tot aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder geoordeeld kunnen worden. De redenen welke geleid hebben tot deze wettelijke beperking zijn de volgende: 169 -

voorkomen dat de toezichthouder zich terughoudend zou opstellen (‘defensive conduct’, zie ook paragraaf 5.2);

-

het oordeel dat de toezichthouder ten aanzien van moeilijke beslissingen, na weging van alle belangen, niet gestoord mag worden door de mogelijkheid aansprakelijk gesteld te worden;

-

gevaar tegen gaan van ‘floodgates’ (zie ook paragraaf 5.2);

-

tegen gaan van het gevaar van tal van ongefundeerde claims gericht aan de toezichthouder.

Opgemerkt dient te worden dat voorafgaand aan de wettelijke beperking in de Financial Services and Markets Act 2000, in feite al een situatie bestond waarin het zeer lastig was om de financiële toezichthouder aansprakelijk te stellen. 170 In de praktijk werden namelijk aansprakelijkheidsclaims (jegens oa financiële toezichthouders) gebaseerd op de ‘tort of negligence’, waarvoor de volgende vereisten gelden: 171 1. er moet sprake zijn van een duty of care (zorgplicht); 2. er moet sprake zijn van een breach of duty (schending van die zorgplicht) 3. er moet sprake zijn van consequential damage (schade is te wijten aan de schending).

Aan met name de vereiste van duty of care kon in de gevallen dat toezichthouders aansprakelijk gesteld werden, niet voldaan worden. Dit omdat bij duty of care een voldoende mate van ´proximity´ (nauwe relatie) tussen veroorzaker en benadeelde vereist is, en daarnaast het aannemen van een duty of care ´fair, just and reasonable´ dient te worden geacht. Met name de voldoende mate van ´proximity´ stond in de gevallen dat financiële toezichthouders aansprakelijk werden gesteld een veroordeling hiertoe in de weg, daar aan deze eis pas 168

Van Dam 2006, p. 259. Giesen 2005, p. 191. 170 Giesen 2005, p. 188. 171 Van Rossum 2005, p. 101 169

45

voldaan is indien er sprake is van een ´day to day´ controle functie van de toezichthouder op het dagelijks bestuur van de onderneming. 172 Als voorbeelden waarbij een voldoende mate van ´proximity´ wel aanwezig wordt geacht noemt Van Rossum: een school ten opzichte van een leerling, een ziekenhuis ten opzichte van een patiënt en een ouder ten opzichte van zijn kind. 173

In feite was er in Engeland dus sprake van een situatie waarin de financiële toezichthouder de facto algehele immuniteit genoot. Onder invloed van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, welke door middel van invoering van de Human Rights Act 1998 directe werking verkreeg in Engeland, alsmede door jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is er in Engeland inmiddels van een minder terughoudende benadering van aansprakelijkheid van toezichthouders sprake. 174 Voor de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder geldt dat men van een situatie waarin de facto algehele immuniteit gold deze nu wettelijk beperkt is tot ´acts in bad faith´.

172

Giesen 2005, p. 189 Van Rossum 2005, p. 106 174 Van Dam 2006, p. 78. 173

46

Hoofdstuk 7 Conclusie Op basis van de voorgaande hoofdstukken, volgt hierna mijn conclusie ten aanzien van de onderzoeksvraag van deze scriptie. De onderzoeksvraag luidt: ´ is een beperking van de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in het geval van een deconfiture van een financiële onderneming gerechtvaardigd´.

In hoofdstuk 5 zijn de in de literatuur veel voorkomende argumenten voor en tegen aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder besproken. Daaruit concludeerde ik dat slechts één van de argumenten steek houdt, namelijk het principe dat het mogelijk moet zijn dat verantwoordelijken aangesproken kunnen worden op de gevolgen van hun foutieve gedragingen/handelingen. Mijn hierna volgende conclusie dient dan ook in lijn te zijn met voornoemde principe.

In paragraven 2.3 en 3.3 is naar voren gekomen dat het financiële toezicht normatief/repressief van aard is. Uitgangspunt van deze vorm van toezicht is dat de toezichthouder niet op de bestuurdersstoel van de financiële onderneming plaats mag nemen: de financiële onderneming (de onder toezichtgestelde) bezit beleidsvrijheid. Dit houdt in dat de financiële toezichthouder geen voorafgaande goedkeuring verleent aan beslissingen die de financiële ondernemingen neemt. Deze beslissingen kunnen evenwel grote impact hebben op de soliditeit van de financiële onderneming. Zo kan bijvoorbeeld besloten worden om risicovoller te gaan beleggen, een verlieslatend product op de markt te brengen om zo meer marktaandeel te verwerven, forse investeringen te doen aan het verbeteren van het administratieve apparaat. Deze voorbeelden van beslissingen, waaraan de financiële toezichthouder zoals gezegd geen voorafgaande toestemming verleent en waarvoor hij derhalve dus ook niet verantwoordelijk is, kunnen leiden tot een uiteindelijke deconfiture van de onderneming. Het is daarom dat met betrekking tot door benadeelden geleden schade gesteld kan worden dat de toezichthouder niet de primaire ‘dader’ is, maar hooguit secundaire dader (zie ook paragraaf 4.1.2.3). Daarbij dient opgemerkt te worden dat, vanwege het principe dat de onder toezicht staande onderneming beleidsvrijheid geniet (en de toezichthouder derhalve nimmer op de bestuurdersstoel van de onderneming mag plaatsnemen), de financiële toezichthouder niet eens voorafgaande toestemming aan een door financiële onderneming te nemen beslissing mág geven ook al zou de onderneming daar om verzoeken. Gesteld kan daarom worden dat ten aanzien van de belangrijkste factor welke een deconfiture van een financiële onderneming tot gevolg kan hebben (namelijk beslissingen 47

aangaande het te voeren beleid van de onderneming), de toezichthouder geen zeggenschap heeft. Sterker nog, de toezichthouder mág die zeggenschap niet eens hebben.

Indien vervolgens een financiële onderneming in een positie geraakt waarin de soliditeit in gevaar komt, dient de toezichthouder op te treden. De toezichthouder kan dan geconfronteerd worden met het zogenaamde toezichthouders dilemma (zie paragraaf 4.1.2.4.1 onder iv). Het dilemma betreft met name een ‘timingaspect’, te weten het moment van ingrijpen. De vraag is op welk moment dient de toezichthouder in te grijpen (of anders gezegd: hoeveel tijd dient aan de onderneming te worden gegeven om op eigen kracht uit de problemen te geraken). Daarbij dient te worden aangetekend dat in geval van een dreigende deconfiture van de onderneming, dit ingrijpen door de toezichthouder verstrekkende gevolgen heeft voor (denk bijvoorbeeld aan het benoemen van een stille curator of het opleggen van een productieverbod 175 ) of zelfs het einde in kan luiden van desbetreffende onderneming (in het geval van aanwijzing tot portefeuilleoverdracht of de aanvraag bij de rechtbank om de noodregeling uit te spreken 176 ). Bij te vroeg ingrijpen wordt aldus de onderneming ‘benadeeld’ (en daarmee kunnen overigens ook de belangen van polishouders benadeeld worden), bij te laat ingrijpen zouden de belangen van polishouders in onvoldoende mate zijn behartigd. Daarmee komt het ultieme moment van ingrijpen in feite te liggen op dat moment waarop volstrekt zeker is dat de onderneming er op eigen kracht niet meer uit zal komen. In de ‘financiële wereld’, waarin naast het gevoerde beleid van de onderneming ook talloze andere, niet stuurbare factoren een rol spelen aangaande diens financiële positie 177 , is dat moment op zijn minst zeer lastig vast te stellen. Terecht stelt de Hoge Raad in het Vie d’ Or arrest dan ook dat de toezichthouder zich voor een ‘complexe belangenafweging’ ziet (zie ook paragraaf 4.1.2.4.1 onder iv), waarin rekening dient te worden gehouden met niet alleen de belangen van polishouders, maar ook die van de verzekeraar alsmede die van maatschappelijke aard.

Tussen het moment waarop de onderneming beleidsbeslissingen neemt en de situatie waarin de onderneming (ten gevolge van het gevoerde beleid) in acuut gevaar verkeert, zal in de regel de nodige tijd zitten. De vraag is gerechtvaardigd in hoeverre (goed) toezicht, in die 175

Respectievelijk artikel 1:76 en 1:75 Wft Respectievelijk artikel 1:75 en 3:161 Wft 177 Denk bijvoorbeeld aan de in 2007 ontstane en op moment van schrijven van deze scriptie nog voortdurende kredietcrisis welke zijn invloed heeft op de beurskoersen en dien ten gevolge op de beleggingen van de onderneming, maar ook aan schade veroorzakende gebeurtenissen als storm, epidemieën en rampen. 176

48

tussenliggende periode, kan voorkomen dat de onderneming in een situatie terechtkomt waarin de directe dreiging van een deconfiture speelt. Of zoals de Hoge Raad het in het Vie d´Or arrest verwoordt: in hoeverre heeft de Verzekeringskamer (de toezichthouder) zelf er toe bijgedragen dat het toezichthouders dilemma ontstond (zie paragraaf 4.1.2.4.1 onder iv). In het algemeen kan gesteld worden dat het financiële toezicht, in samenwerking met de andere vormen van toezicht welke betrekking hebben op een financiële onderneming (denk aan de ondernemingsinterne toezichtorganen als Raad van Commissarissen en Interne Audit Dienst, maar ook de externe partijen als de certificerend accountant en actuaris), een dermate stelsel van toezicht inhoudt, dat een deconfiture niet snel zal voor komen. De voorbeelden waarin het ´fout´ is gegaan zijn dan ook gelukkig slechts enkele (Vie d´Or, Van der Hoop, Stichting Befra). Echter, een garantie dat door (goed) toezicht nimmer een deconfiture zal plaatsvinden kan niet worden afgegeven (zie paragraaf 3.2). Dit vanwege ´de afstand´ welke er bestaat tussen de toezichthouder en de onder toezichtstaande onderneming. De afstand zit hem enerzijds in het aspect dat de toezichthouder in het algemeen (tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat bij betrokken onderneming zaken niet in orde zijn) niet over een dagelijks inzicht beschikt over de werkelijke (financiële) positie van de onderneming. Het feit dat er normatief toezicht gevoerd wordt (zie paragraaf 3.3) betekent namelijk dat niet alleen geen voorafgaande toestemming verleent wordt aan beleidsbeslissingen, maar ook dat er normaal gesproken geen intensieve en frequente inlichtingenplicht voor de onderneming aan de toezichthouder bestaat omtrent diens financiële positie en bedrijfsvoering. Zo worden de verslagstaten (jaarcijfers van het afgelopen boekjaar van de onderneming speciaal bedoeld voor de toezichthouder) en de accountantsrapportage (hierin wordt een oordeel gegeven door de accountant over de administratieve organisatie en interne controle van de onderneming) één maal per jaar ingediend. 178 Dagelijks inzicht in het reilen en zeilen van de financiële onderneming zou ook een zeer hoge kostenvergende vorm van toezicht betekenen, gezien alleen al het aantal financiële ondernemingen welke Nederland kent (in 2006 bedroeg dit aantal 2034 179 ). Dit gebrek aan dagelijks inzicht kán echter wel met zich meebrengen dat op een (te) laat moment door de toezichthouder kennis genomen wordt van eventuele misstanden bij de onderneming, welke een deconfiture (mede) tot gevolg hebben (denk bijvoorbeeld aan een administratie waaruit inkomsten en uitgaven, en daarmee ook de werkelijke financiële positie van de onderneming, voor een langere tijd foutief zijn gepresenteerd). En met onderhavig voorbeeld refereer ik direct ook aan het andere aspect van de ´afstand´ die op de 178 179

49

Artikel 2:2 lid 2 Regeling staten financiële ondernemingen jo 3:72 lid 3 Wft Jaarverslag DNB 2006, p. 78.

toezichthouder in relatie tot de onderneming van toepassing is: in de beeldvorming over de onderneming is de toezichthouder mede afhankelijk van de (kwaliteit van de) informatie welke hij ontvangt van externe partijen als de accountant en actuaris. Indien in voornoemd voorbeeld de accountant (om welke reden dan ook) de fout in de administratie niet heeft geconstateerd (en derhalve daarover niets heeft opgenomen in de accountantsrapportage), zal er voor de toezichthouder (indien er uit de accountantsrapportage verder geen alarmerende zaken naar voren kwamen) geen reden zijn de administratieve organisatie en interne controle bij deze onderneming nader te onderzoeken. De ´afstand´ zit hem derhalve in het feit dat er (in het algemeen) geen dagelijks inzicht bestaat in het reilen en zeilen van de financiële onderneming én in het feit dat de toezichthouder voor het op adequate wijze uitvoeren van zijn taak, (mede) afhankelijk is van de kwaliteit van partijen (accountants en actuarissen) welke eveneens een beoordelende rol hebben ten aanzien van de financiële onderneming.

Het vorengaande samenvattend stel ik dat: 1. het principe van beleidsvrijheid voor de financiële onderneming (uitgangspunt van normatief toezicht) met zich meebrengt dat ten aanzien van feitelijk de belangrijkste stuurbare factoren welke een deconfiture kunnen veroorzaken, namelijk de beslissingen van de onderneming zelf, de toezichthouder geen bemoeienis heeft, sterker nog, deze niet eens mág hebben; 2. de toezichthouder op afstand staat van de financiële onderneming (eveneens kenmerkend voor normatief toezicht) wat inhoudt dat er geen dagelijks inzicht bestaat in het reilen en zeilen van de financiële onderneming en dat de toezichthouder mede afhankelijk is van de kwaliteit van aan de onderneming gelieerde partijen als de accountant en actuaris; 3. indien een onderneming in de ´gevaren zone´ terecht is gekomen de door de toezichthouder te volgen marsroute zeer onduidelijk kan zijn gezien de diverse belangen waarmee de toezichthouder in zijn afwegingen rekening dient te houden (dit is het zogenaamde toezichthouders dilemma).

Ik ben daarom van mening dat de positie van de financiële toezichthouder dusdanig is, dat een beperking van diens aansprakelijkheid gerechtvaardigd is. Dit ook mede gezien het feit ik geen doorslaggevende argumenten vóór (onbeperkte) aansprakelijkheid heb kunnen constateren (zie hoofdstuk 5). Ik zou diens aansprakelijkheid willen beperken tot gevallen waarin de toezichthouder ‘een zware fout’ begaan heeft. Een allesomvattende definitie van 50

´zware fout´ kan ook ik in navolging van Frankrijk en België (zie hierover ook paragraven 6.1 en 6.2) niet geven, maar ik denk hierbij aan de gevallen van evident falend toezicht (bijvoorbeeld de situatie waar bij de onderneming een jarenlange trend van een verslechterende financiële positie valt waar te nemen zonder dat de toezichthouder ook maar enig maatregel treft, dan wel een duidelijk inadequate maatregel treft). Met deze beperking wordt mijn inziens recht gedaan aan de positie van de op afstand opererende en met diverse belangen rekening houdende toezichthouder, die tevens geen zeggenschap mag hebben over beleidsbeslissingen van de financiële onderneming. Naar mijn idee wordt, indien aangaande de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder geen beperking gehanteerd wordt, de toezichthouder in feite gelijkgesteld met de onderneming. In mijn optiek is dit een miskenning van de positie van de financiële toezichthouder, die zoals hiervoor aangegeven geen beleidsbeslissingen neemt (mag nemen) en op afstand opereert. Om recht te doen aan een onbeperkte aansprakelijkheid zou je naar mijn idee dan ook moeten zorgen voor bevoegdheden voor de toezichthouder, welke het voor hem mogelijk maken om een deconfiture (meer dan nu het geval is) af te wentelen. Dit zou feitelijk neerkomen op een intensieve betrokkenheid van de toezichthouder met de onderneming (de Engelsen noemen dit ´proximity´ zie ook paragraaf 6.4) waarbij de toezichthouder wél op de bestuurdersstoel van de onderneming kan plaatsnemen. Het logisch gevolgd hiervan zou zijn zeer hoge toezichtkosten en in een dwangbuis opererende financiële ondernemingen. Deze consequenties heeft Nederland terecht niet willen aanvaarden en is er gekozen voor het huidige normatieve toezichtregime. De keerzijde van die medaille dient dan wel te zijn dat het ontbreken van deze (ongewenste) intensieve betrokkenheid van de toezichthouder met de financiële ondernemingen, een beperking van diens aansprakelijkheid met zich meebrengt.

Met een beperking van de aansprakelijkheid (tot ´zware fout´) wordt naar mijn idee niet in strijd gehandeld met het principe dat verantwoordelijken aansprakelijk/verantwoordelijk gesteld moeten kunnen worden voor de begane fouten en daaruit voortvloeiende schade. De beperking zorgt er slechts voor dat in minder gevallen (dan wanneer de beperking niet zou gelden) tot het oordeel van aansprakelijkheid gekomen kan worden, maar er is geen sprake van een volledig uitsluiten van aansprakelijkheid (zoals wel het geval is in Duitsland, zie paragraaf 6.3). De door mij getrokken conclusie ten aanzien van de onderzoeksvraag is dus in lijn met het gestelde in de tweede alinea van dit hoofdstuk.

51

Met de uitspraak van de Hoge Raad in het Vie d´Or arrest is bepaald dat de toezichthouder onrechtmatig handelde indien hij, met inachtneming van een aantal gezichtspunten, niet in redelijkheid tot zijn oordeel/handeling heeft kunnen komen (zie paragraaf 4.1.2.4). Zoals ik ook in paragraaf 4.6 al concludeerde, zal mede op grond van deze uitspraak pas bij evident falend toezicht tot het oordeel van aansprakelijkheid gekomen worden. Mijn inziens kan dan ook gesteld worden, dat met de uitspraak van de Hoge Raad, feitelijk een beperking tot gevallen van ´zware fout´ (althans voor wat ik onder ´zware fout´ zou willen begrijpen) opgelegd wordt 180 (waarmee onze situatie te vergelijken is met die van Frankrijk, zie paragraaf 6.1). De vraag die nog gesteld kan worden is of de beperking van zware fout in de wet opgenomen dient te worden. Mijn mening is om de beperking niet in de wet op te nemen. Mijn conclusie om de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder te beperken is namelijk mede gestoeld op de consequenties van het huidige, normatieve toezichtregime. Dit regime zou wellicht in de tijd kunnen veranderen, en meer en meer opschuiven naar een materieel toezichtregime. Bij een (voornamelijk) materieel regime (zie hiervoor paragraaf 2.3) ben ik van mening dat een beperking van aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders niet aan de orde is (gezien in dit regime de toezichthouder wél een nauwe betrokkenheid heeft met de onderneming). De beperking niet in de wet op te nemen, maar door jurisprudentie te laten vormgeven, heeft het voordeel dat flexibel ingespeeld kan worden op veranderende situaties (zoals bijvoorbeeld de aard van het toezicht, zoals hierboven aangegeven).

Maar laten we terugkeren naar de onderzoeksvraag van deze scriptie. Deze luidt:

´is een beperking van de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in het geval van een deconfiture van een financiële onderneming gerechtvaardigd´.

Mijn antwoord hierop is: ja, gezien: 1. deze toezichthouder geen enkele betrokkenheid heeft (en zelfs niet mag hebben) aangaande beslissingen welke een deconfiture tot gevolg kunnen hebben; 2. de afstand welke de toezichthouder, ten gevolge van het normatieve toezichtregime, heeft ten aanzien van de onder toezichtstaande onderneming en tot slot; 3. de complexe belangenafweging voor welke hij zich in gevallen waar een deconfiture dreigt, gesteld ziet.

180

52

Een zelfde mening lijkt ook D. Busch toegedaan, zie Busch 2007, p. 631 en 632.