Het tabaksreclameverbod: is de rook opgetrokken? Mr. S.M. Goossens*
128 Het in de Nederlandse Tabakswet opgenomen tabaksreclameverbod, dat zijn grondslag deels vindt in Europese regelgeving, heeft vanaf de inwerkingtreding op 7 november 2002 tot tal van procedures geleid. Deze richten zich met name op de reikwijdte van het verbod en de interpretatie van de hierop geformuleerde uitzonderingen. In deze bijdrage geeft de auteur een overzicht van de gepubliceerde rechterlijke uitspraken die sinds de inwerkingtreding van het tabaksreclameverbod zijn
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
gewezen.
Inleiding l sinds 1996 brengt de mogelijkheid van een (Europees) tabaksreclameverbod de pennen in beweging.1 Na de aanvaarding van de eerste Tabaksreclamerichtlijn op 6 juli 1998 neemt de aandacht voor de wenselijkheid en werkbaarheid van een dergelijk verbod toe. Zo bespreekt Kabel de richtlijn uitgebreid en plaatst deze in een breder perspectief.2 Ook Hoogenraad schrijft een kritische analyse.3 Na de nietigverklaring van de Tabaksreclamerichtlijn door het Hof van Justitie op 5 oktober 2000 en bij de totstandkoming van de tweede Tabaksreclamerichtlijn in 2003, kan het onderwerp wederom op warme belangstelling rekenen.4 Op 7 november 2002 is in Nederland een nationaal tabaksreclameverbod in werking getreden, opgenomen in de Tabakswet. Een uitgebreide beschouwing vanuit Europeesrechtelijk perspectief van dit nationale tabaksreclameverbod kan worden gevonden in het artikel van Defares en Kleise, gepubliceerd in dit tijdschrift.5 In dit artikel worden de gepubliceerde rechterlijke uitspraken besproken die sinds de inwerkingtreding van het tabaksreclameverbod op 7 november 2002 zijn gewezen. Deze uitspraken zijn niet gering in aantal. De onduidelij-
A
ke definiëring in de regelgeving en de focus die door de verantwoordelijke toezichthouder werd en wordt gelegd op de controle op de naleving van het verbod, hebben geleid tot een stroom van jurisprudentie. Hoewel het laatste woord over de reikwijdte van het tabaksreclameverbod nog niet gesproken is, lijkt de hoogste bestuursrechter steeds meer geneigd mee te gaan met de extensieve uitleg die door de Staat aan dit verbod wordt gegeven. De in de Tabakswet geformuleerde uitzonderingen op het tabaksreclameverbod worden daarbij zeer strikt geïnterpreteerd. Met betrekking tot de uitzondering op het reclameverbod voor de reguliere presentatie van tabaksproducten geldt dat na een periode van talloze uitspraken van de lagere bestuursrechter waarin de Staat op zijn vingers werd getikt voor onduidelijke regelgeving en willekeurige handhaving, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) in de afgelopen jaren een lijn van jurisprudentie heeft uitgezet waarin de Staat wordt gevolgd in de opvatting dat de nog toegestane presentatie van tabaksproducten is beperkt tot hetgeen ‘strikt noodzakelijk is om te tonen welk product tegen welke prijs ten verkoop wordt aangeboden’. Deze zeer restrictieve lijn van het CBB lijkt echter niet ondersteund te worden door de tekst van de Tabakswet en de wetsgeschiedenis. Daarnaast kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de verenigbaarheid van deze lijn met het Europese recht. Ook de andere uitzonderingen op het tabaksreclameverbod hebben tot jurisprudentievorming geleid. Zo verdienen de door de wetgever gehanteerde definities van reclame en sponsoring zeker geen schoonheidsprijs. In dit artikel wordt de – voorlopige – balans opgemaakt. Is alle rook opgetrokken of bestaat er nog steeds onduidelijkheid over de vraag welke vormen van tabaksreclame nu wel en welke niet door de beugel kunnen.
*
Mr. S.M. Goossens is advocaat bij Stek Advocaten te Amsterdam.
1 2 3 4
B.H. ter Kuile, ‘Wikken en wegen rond Europees verbod van tabaksreclame’, MediaForum 1996-3, p. 34-38. J.J.C. Kabel, ‘De Tabaksreclame-richtlijn. Het einde van een tijdperk’, NTER 1999-1/2, p. 29-34. E. Hoogenraad, ‘Mistwolken rond tabaksreclame’, Mediaforum 1999-7/8, p. 192-198. Zie bijvoorbeeld R. Barents, ‘De tabaksrichtlijn in rook opgegaan’, NTER 2000-12, p. 327-331, K.J.M. Mortelmans en R.H. van Ooik, ‘Het Europese verbod op tabaksreclame: verbetering van de interne markt of bescherming van de volksgezondheid’, Ars Aequi 2001, p. 114-130, F. Amtenbrink en J.F. Appeldoorn, ‘Is er leven na het Tabaksreclame-arrest? De interpretatie van art. 95 EG en de hernieuwde poging van de Commissie inzake tabaksreclame’, SEW 2001-12, p. 413. Zie ook de noot van B.J. Drijber bij het Tabaksreclame-arrest in SEW 2001-9, p. 314. K.J. Defares en B.H.L. Kleise, ‘Intensivering van het tabaksbeleid: een beschouwing vanuit Europeesrechtelijk perspectief’, SEW 2005-5, 33, p. 210-220.
5
– 218 –
Achtergrond De regulering van tabaksreclame heeft deels een Europese en deels een nationale achtergrond.
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
Europese regelgeving In 1998 stelden het Europees Parlement en de Raad Richtlijn 98/43/EG vast betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van reclame en sponsoring voor tabaksproducten.6 Deze richtlijn was gebaseerd op artikel 95 EG (thans artikel 114 VWEU) inzake de interne markt, aangevuld met de artikelen 47 EG (53 VWEU) en 55 EG (62 VWEU) inzake het vrij verkeer van goederen en diensten. De richtlijn verbood echter veel vormen van reclame die binnen de landsgrenzen van de lidstaten plaatsvonden en bijgevolg geen enkele relatie hadden met het handelsverkeer op de interne markt. Zo richtte het reclameverbod zich op reclame op affiches, parasols, asbakken en reclamespots in bioscopen. Een door de lidstaat Duitsland ingesteld beroep leidde tot een arrest van het Hof van Justitie7 waarin de richtlijn werd vernietigd vanwege de keuze voor de verkeerde rechtsgrondslag. Volgens het Hof kon voor de meeste vormen van reclame het verbod van de richtlijn niet worden gerechtvaardigd. Deze verboden vergemakkelijken in geen enkel opzicht het handelsverkeer in de betrokken producten, aldus het Hof. In 2003 werd een nieuwe richtlijn aangenomen: Richtlijn 2003/33.8 Deze richtlijn, wederom vastgesteld op basis van de artikelen 47, 55 en 95 EG, kent een (veel) beperkter bereik en verbiedt slechts reclame in gedrukte media en op internet alsmede grensoverschrijdende sponsoring. Daarnaast is in 2001 Richtlijn 2001/37 vastgesteld inzake de productie, presentatie en de verkoop van tabaksproducten.9 Deze richtlijn betreft gezondheidswaarschuwingen, ingrediëntinformatie, ingrediëntmaximering en een verbod op misleidende aanduidingen als ‘light’ en ‘mild’.
Nationale regelgeving Door de vernietiging van de ‘oude’ Richtlijn 98/43/EG in 2000, was de regulering van tabaksreclame tot 2003 een nationale aangelegenheid. Hoewel in Nederland tot aan de inwerkingtreding van Richtlijn 98/43/EG relatief ruime regels golden ten aanzien van tabaksreclame, zag de toenmalige Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, minister Borst, in de vernietiging van deze richtlijn
6 7 8 9 10 11 12 13 14
geen reden om een nieuwe Europese richtlijn af te wachten alvorens te komen tot meer restrictieve nationale regelgeving. ‘Het is mijn vaste voornemen door te gaan op de ingeslagen weg richting een vergaande beperking van tabaksreclame, -sponsoring en -promotie’, aldus minister Borst in antwoord op de door Kamerlid Kant gestelde vragen over de dreigende vernietiging van Richtlijn 98/43/EG.10 Het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet werd al in 1999 bij de Tweede Kamer ingediend11 en met ingang van 17 juli 2002 traden de wijzigingen in de Tabakswet gefaseerd in werking.12 Doordat bij deze wijzigingen vergaande verboden op reclame en sponsoring werden ingevoerd, was bij de inwerkingtreding van de ‘nieuwe’ Richtlijn 2003/33/EG geen substantiële wijziging van de Tabakswet noodzakelijk.13 De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) is belast met het toezicht op de naleving van de Tabakswet en maakt op grond van artikel 11f Tabakswet rapport op van overtredingen van die wet. Deze rapporten worden toegezonden aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) die op grond van artikel 11b Tabakswet boetes kan opleggen voor de overtredingen. Deze boetes kunnen oplopen tot € 450 000. De Rechtbank Rotterdam is aangewezen als bevoegde rechter om te oordelen over geschillen omtrent de boetes. Hoger beroep staat open bij het CBB.
Tabaksreclameverbod Op 7 november 2002 trad een nagenoeg geheel verbod op tabaksreclame en -sponsoring in werking. Artikel 5 Tabakswet verbiedt met ingang van die datum elke vorm van reclame en sponsoring, behoudens de in dat artikel geformuleerde uitzonderingen. Deze uitzonderingen betreffen: i. naamsgebruik te goeder trouw; ii. mededelingen aan de bedrijfstak; iii. de reguliere presentatie van tabaksproducten; en iv. reclame in tabaksspeciaalzaken of afgescheiden tabaksverkooppunten. Voor deze laatste uitzondering zijn in 2007 nadere regels gesteld in de ministeriële regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten.14 Volgens de in artikel 1 sub f Tabakswet opgenomen definitie is reclame: ‘(…) elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel
PbEG 1998, L 213. HvJ EG 5 oktober 2000, zaak C-376/98 (Duitsland/Europees Parlement en Raad), Jur. 2000, p. I-8419. Richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten, PbEU 2003, L 152. PbEG 2001, L 194. Kamerstukken II 1999/00, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1529, 11 juli 2000. Kamerstukken II 1998/99, 26 742, nr. 1-2. Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet, Stb. 2002, 201 en Besluit van 28 juni 2002, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet (Stb. 2002, 201), Stb. 2002, 362. Stb. 2005, 38. Stcrt. 2007, 90.
– 219 –
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.’ Als gevolg van de zeer ruime definitie van reclame die in de Tabakswet wordt gehanteerd, kwalificeert nagenoeg elke handeling als reclame. Dit leidt tot situaties die het doel van de regelgeving ver voorbij lijken te schieten. Illustratief in dit verband is de casus van een kartbaanhouder aan wie een boete voor overtreding van de Tabakswet werd opgelegd, omdat in een vitrine in de kartbaan een model van een raceauto stond met daarop de – voorheen toegestane – reclame van een tabaksfabrikant.15 Met de mogelijkheid van (niet-wervende) informatieverstrekking over tabaksproducten is geen rekening gehouden. Dat er wel degelijk informatie kan bestaan over een product welke niet het karakter heeft van reclame, is bevestigd door advocaat-generaal (A-G) Ruiz-Jarabo Colomer in een conclusie over reclame voor geneesmiddelen.16 Het belangrijkste element om het onderscheid tussen reclame en informatie te kunnen maken is volgens de A-G de bewuste en rechtstreekse bedoeling van degene die de boodschap verspreidt. Zonder promotioneel doel is er geen sprake van reclame. De definitie van reclame in de Tabakswet, die ook mededelingen omvat die onrechtstreeks tot gevolg hebben dat bekendheid wordt gegeven aan een tabaksproduct, brengt echter alles onder het reclameverbod. Dat het wel moet gaan om een handeling in de ‘economische sfeer’ of een ‘commerciële mededeling’ brengt hierin nauwelijks verandering, nu de minister c.q. de VWA er in de praktijk nagenoeg altijd van uitgaat dat hiervan sprake is. De onwerkbaarheid van de definitie van reclame in de Tabakswet baart niet alleen ondernemers in de tabakssector zorgen. Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel tot wijziging van de Drank- en Horecawet is vanuit de drank- en horecabranche veel commentaar geleverd op het voornemen van de minister in de gewijzigde wet de definitie van reclame uit de Tabakswet over te nemen. Speerpunt van deze kritiek was de stroom van jurisprudentie die bij de Tabakswet noodzakelijk was om de grenzen van het reclameverbod duidelijk te maken. De branche had voorts het volgende aan te merken op de – uit de Tabakswet gekopieerde – definitie17: ‘De voorgestelde definitie van “reclame” in de Drank- en Horecawet is uitermate, zo niet, extreem ruim geformuleerd. Het omvat niet slechts het bekendheid geven/aanprijzen van alcoholhoudende drank, doch ook het “rechtstreeks of onrechtstreeks” tot gevolg hebben. De toevoeging onrechtstreeks is zeer vergaand en in de praktijk onduidelijk. De volgende zinsnede in de definitie
betreffende “een handeling/mededeling zonder het alcoholmerk te noemen, waarbij wordt getracht het reclameverbod te omzeilen, door gebruik te maken van een naam/merk/symbool of ander onderscheidend teken” is uiterst vaag, en juridisch onwenselijk. Daarmee wordt de intentie van de reclamemaker tot normatief element verheven. In het kader van wetgeving is dat een juridisch hoogst onwenselijk toetsingselement (immers niet meer objectief). Het is zeer de vraag of een dergelijke ruime en intentieomvattende definitie in het licht van Europese rechtspraak stand zou houden. Het is ook niet in lijn met de geneesmiddelenwetgeving (waarbij in de definitie veel aandacht is gegeven aan het onderscheid tussen reclame en bijvoorbeeld voorlichting). Ook de formulering met betrekking tot de opsomming “naam, merk, symbool en onderscheidend teken” is vaag en onduidelijk, en roept allerlei (merkenrechtelijke) vragen op.’ Naar deze kritiek is geluisterd. Op 18 juli 2009 is het wijzigingsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden18 waarin de bepaling omtrent reclame is geschrapt.
Wanneer is sprake van reclame? De nagenoeg alomvattende definitie van reclame in de Tabakswet laat weinig tot geen ruimte voor handelingen die niet als reclame kwalificeren. De onpraktische gevolgen die deze ruime definitie voor de tabakssector heeft, blijkt bijvoorbeeld uit de boete die door de minister werd opgelegd aan tabaksfabrikant Philip Morris. De boete betrof een personeelsadvertentie in een tijdschrift dat naast redactionele artikelen voornamelijk personeelsadvertenties bevatte. In de advertentie werd een marketing en salestrainee gezocht die de marketing en sales van een aantal merken van de tabaksfabrikant zou gaan verzorgen. De betrokken merknamen werden, opgenomen in volzinnen, in de advertentie genoemd. Daarnaast was het bedrijfslogo van de fabrikant (en dus niet van een tabaksproduct) opgenomen. In de bezwaarprocedure adviseerde de bezwaarschriftencommissie de minister af te zien van het opleggen van de boete. De minister nam dit advies over en zag af van het opleggen van de boete. Helemaal van harte ging dat niet, gelet op de volgende overwegingen uit de betreffende brief van 1 augustus 2005, waarin de minister het volgende overwoog: ‘In het voorliggende geval werd weliswaar in de advertentie een (bedrijfs)logo opgenomen, maar dat is in de concrete omstandigheden van het individuele geval onvoldoende verwijtbaar om het opleggen van een boete te rechtvaardigen. Tot die omstandigheden worden gerekend het feit dat het gaat om relatief nieuwe regels, in
15 Beslissing op bezwaar van de minister van 16 september 2005, n.n.g. 16 Conclusie van 18 november 2008, zaak C-421/07 (Anklagemyndigheden/Frede Damgaard). 17 Zie de brief van de Stichting Verantwoord Alcoholgebruik aan de minister van 20 juli 2006, <www.stiva.nl/page/downloads/brf_87-_IvE_ mw_Bolhuis.pdf>. 18 Kamerstukken II 2008/09, 32 022, nr. 2.
– 220 –
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
combinatie met de hoogte van het boetebedrag en de gevolgen voor de hoogte van het boetebedrag bij herhaling van de overtreding. Tot die omstandigheden behoort ook dat in latere personeelsadvertenties van belanghebbende niet langer het bedrijfslogo wordt afgebeeld, bijvoorbeeld in De Telegraaf van zaterdag 29 januari 2005 (sales representative).’ Naar deze in bezwaar herstelde omissie wordt verwezen in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2007, in de enige procedure van alle gepubliceerde zaken over het tabaksreclameverbod waarin werd geconstateerd dat van reclame in de zin van de Tabakswet geen sprake was.19 De zaak betrof een boete, wederom opgelegd aan fabrikant Philip Morris, voor overtreding van het reclameverbod door zogenaamde ‘banners’, gericht op personeelswerving onder studenten, geplaatst op de website van een studievereniging. Bij het aanklikken van deze banners, met daarop vermeld het logo van de tabaksfabrikant, werden studenten doorgeleid naar een pagina met loopbaaninformatie op de website van deze fabrikant. De Rechtbank Rotterdam kwam tot het oordeel dat deze uiting geen reclame betrof, nu deze door de setting waarin zij werd gedaan, niet als reclame kon worden aangemerkt. Deze uitkomst is alleszins bevredigend. Het kan immers niet zo zijn dat een tabaksfabrikant zodanig in zijn uitingen wordt beperkt dat het niet langer mogelijk is personeel te werven. Los daarvan rijst echter wel de vraag of niet ook een dergelijke advertentie strikt genomen onder de allesomvattende definitie van reclame valt. Het oordeel van de rechtbank kon de sigarettenfabrikant om een andere reden niet baten. De opgelegde boete bleef in stand wegens overtreding van het eveneens in artikel 5 lid 1 Tabakswet vervatte sponsorverbod. Bovendien werd in een latere uitspraak geoordeeld dat het logo van deze fabrikant hoe dan ook niet mocht worden getoond, nu hiervoor niet een duidelijk andere presentatievorm werd gebruikt dan voor het logo van het gelijknamige sigarettenmerk.20
Uitzonderingen op het tabaksreclameverbod Wanneer eenmaal is vastgesteld dat een bepaalde handeling of uiting kwalificeert als reclame in de zin van artikel 1 sub f Tabakswet, valt deze onder het reclameverbod van artikel 5 lid 1 Tabakswet. Op grond van deze bepaling is elke vorm van reclame verboden, behoudens de in artikel 5 geformuleerde uitzonderingen. Artikel 5 lid 3 Tabakswet bepaalt in dit verband dat het reclameverbod niet van toepassing is op het gebruik te goeder trouw van een naam die zowel voor tabaksproducten als voor andere goederen
of diensten wordt gebruikt. Artikel 5 lid 4 Tabakswet formuleert uitzonderingen voor mededelingen aan de bedrijfstak, de reguliere presentatie van tabaksproducten en reclame in tabaksspeciaalzaken of afgescheiden tabaksverkooppunten. Hierna zullen de gerechtelijke uitspraken waarin de toepassing van deze uitzonderingen centraal staat aan de orde komen.
Naamsgebruik te goeder trouw Artikel 5 lid 3 Tabakswet21 bepaalt dat het reclameverbod niet geldt indien een naam die reeds te goeder trouw wordt gebruikt voor zowel tabaksproducten als andere producten of diensten, voor reclame voor deze andere producten of diensten wordt gebruikt. Voorwaarde daarbij is dat voor die naam een duidelijk andere presentatievorm wordt gehanteerd dan de vorm die voor het tabaksproduct wordt gebruikt, met uitsluiting van enig ander onderscheidend teken dat reeds voor het tabaksproduct gebruikt wordt. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om Chesterfield bankstellen, Van Nelle koffie of Camel Boots.22 Deze bepaling kent een zekere overlap met artikel 5a Tabakswet. Hierin is een verbod geformuleerd voor het gebruik van een naam, merk, symbool of ander teken van een tabaksproduct voor een ander product of dienst of andersom. Dit verbod geldt niet indien het tabaksproduct en de dienst reeds vóór inwerkingtreding van het reclameverbod in de handel waren. Voor producten of diensten die ná inwerkingtreding van het reclameverbod in de handel worden gebracht, geldt dat zij slechts eenzelfde naam, merk, symbool of teken mogen gebruiken als een tabaksproduct wanneer sprake is van een duidelijk andere presentatievorm. In een civiele procedure voor de Rechtbank ’s-Gravenhage kwamen deze bepalingen aan de orde. Centraal stonden daarin het Javaanse Jongens Eetcafé en het muziekblad Samsonic. Beide namen zijn merken, gehouden door tabaksfabrikant Niemeyer, tot wiens tabaksproducten – onder meer – Javaanse Jongens en Samson behoren. Met Javaanse Jongens Eetcafé en Samsonic werden vanaf 2002 (muziek)festivals gesponsord die voorheen door de tabaksmerken Javaanse Jongens en Samson werden gesponsord. Vlak vóór de inwerkingtreding van het reclameverbod op 7 november 2002 verschenen in diverse kranten uitlatingen van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport die inhielden dat reclame voor zowel het eetcafé als het muziekblad na de inwerkingtreding van het verbod niet langer zouden zijn toegestaan. Tegen deze achtergrond spande Niemeyer een civiele procedure aan waarin zij een verklaring voor recht vorderde dat de communicatie voor de betrokken merken wél was toegestaan en dat de uitlatingen van het ministerie onrechtmatig waren jegens
19 LJN BB4647. 20 LJN BB4596. 21 Bij de inwerkingtreding van de wet van 10 december 2009 (Stb. 2009, 552) tot wijziging van de Mediawet 2008 en de Tabakswet ter implementatie van de Richtlijn Audiovisuele mediadiensten is deze uitzondering met ingang van 19 december 2009 omgenummerd tot artikel 5 lid 3 Tabakswet. Voor die tijd was deze uitzondering opgenomen in artikel 5 lid 2 Tabakswet. 22 Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, p. 21.
– 221 –
2 0 1 0 J U N I • 6 N U M M E R S E W
Niemeyer. Die verklaring kreeg Niemeyer niet. In het vonnis van 14 april 200423 was de rechtbank van oordeel dat de declaratoire vordering te verreikend was, nu een toewijzing ook op toekomstige of anderszins niet bekende activiteiten zou zien. Deze vordering werd dan ook nietontvankelijk verklaard. Ook de tweede vordering werd afgewezen. Volgens de rechtbank was het handelen van de Staat niet onrechtmatig nu de Staat zich op grond van de presentatie van de merken het oordeel had kunnen vormen dat geen sprake was van de duidelijk andere presentatievorm die de uitzondering van artikel 5 lid 3 Tabakswet vereist. Over het feit dat artikel 5a deze andere presentatievorm niet vereist voor diensten of producten die al vóór de inwerkingtreding van het reclameverbod in de handel werden gebracht, laat de rechtbank zich niet uit. Dat deed de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak van 12 maart 200824 evenmin, aangezien het ging om een product dat pas na inwerkingtreding van het reclameverbod in de handel was gebracht. Het ging in deze zaak om het verschil in de logo’s van het merk West op verpakkingen tabaksproducten en op de niet-tabaksproducten filterhulzen en hulzen vulmachines. De voorzieningenrechter overwoog dat niet in geschil was dat een identieke naam is toegestaan, zolang maar sprake is van een duidelijk andere vorm waarin die naam wordt gepresenteerd. Volgens de voorzieningenrechter was er in deze zaak weliswaar sprake van een afwijking, maar was deze niet zodanig groot en onderscheidend dat geconcludeerd diende te worden dat deze producten in een duidelijk andere vorm werden gepresenteerd. Een aantal tabaksfabrikanten kampt met het probleem dat hun bedrijfsnaam van oudsher gelijk is aan de naam van hun merk tabaksproducten. In een uitspraak van 31 augustus 200725 was de Rechtbank Rotterdam van oordeel dat sigarettenfabrikant Philip Morris, die een gelijkgenaamd sigarettenmerk op de markt brengt, geen (duidelijk) andere presentatievorm hanteerde voor haar bedrijfsnaam dan voor haar merk. Het afbeelden van het bedrijfslogo in een horecavakblad werd dan ook in strijd met het reclameverbod geacht. Het CBB bevestigde dit oordeel van de rechtbank in een uitspraak van 28 mei 2009.26 Volgens het CBB zijn de verschillen tussen de vormgeving van de bedrijfsnaam enerzijds en van het logo van het sigarettenmerk anderzijds te subtiel om van een voldoende onderscheidend verschil te kunnen spreken. Het CBB herhaalde dit oordeel in soortgelijke zaken waarin advertenties met het bedrijfslogo van Philip Morris in tijdschriften en dagbladen centraal stonden.27
Philip Morris is niet de enige tabaksfabrikant die met dit probleem te maken heeft. Zo brengen bijvoorbeeld ook de sigarenfabrikanten Ritmeester en Agio sinds jaar en dag gelijknamige tabaksproducten in de handel. In het Informatieblad Verbod op tabaksreclame dat de VWA op 6 augustus 2007 op haar website heeft gepubliceerd, gaat de VWA in op deze specifieke situatie en stelt zij de volgende eisen aan het gebruik van de eigen naam: ‘Het kan voorkomen dat een onderneming haar eigen naam gebruikt voor een tabaksproduct. Gevolg kan zijn dat een aantal uitingen onbedoeld onder de definitie van reclame vallen. In de volgende gevallen zal de VWA niet handhavend optreden. – De onderneming is wettelijk verplicht de mededeling te doen. Voorbeelden: jaarverslagen, recalls. – De mededeling/uiting is redelijkerwijs noodzakelijk voor de normale uitvoering van de bedrijfsactiviteiten. Voorbeelden: personeelsadvertenties, visitekaartjes, briefpapier.’ Het is opvallend dat de in dit informatieblad opgenomen voorwaarden niet worden ondersteund door de regelgeving. Volgens de uitzondering van artikel 5 lid 3 Tabakswet is het reclameverbod immers niet van toepassing op het gebruik van de bedrijfsnaam, tenzij de onderneming het tabaksproduct pas na de inwerkingtreding van het tabaksreclameverbod op de markt heeft gebracht of de onderneming dezelfde presentatievorm gebruikt voor bedrijf en product.
Mededelingen aan de bedrijfstak Artikel 5 lid 4 sub a Tabakswet28 bepaalt dat het reclameverbod niet van toepassing is op commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die (i) uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel, of (ii) worden gedrukt en uitgegeven in, dan wel worden verleend vanuit landen buiten de Europese Unie, mits deze niet hoofdzakelijk voor landen binnen de Europese Unie bestemd zijn. Deze uitzondering heeft onder meer betrekking op het verschaffen van verkoopinformatie en het maken van handelsreclame, teneinde professionele afnemers bekend te maken met de tabaksproducten van een bepaalde fabrikant of importeur. In de toelichting bij de nota van wijzi-
23 24 25 26 27
LJN AO7643. LJN BC6830. LJN BB4596. LJN BK4860. Uitspraak van CBB 28 mei 2009, LJN BK4973, in het hoger beroep tegen de uitspraak van Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4185-KRD, n.n.g. Uitspraak van CBB 28 mei 2009, LJN BK4874, in het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4175-KRD en BC-06/4181-KRD, n.n.g. Uitspraak van CBB 28 mei 2009, LJN BK4968, in het hoger beroep tegen de uitspraak van Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, met kenmerk BC 06/4182-KRD, BC 06/4183-KRD en BC-06/4184-KRD, n.n.g. 28 Voorheen artikel 5 lid 3 sub a Tabakswet.
– 222 –
2 0 1 0 J U N I • 6 N U M M E R S E W
ging29 (hierna: de ‘toelichting’), wordt in dit verband opgemerkt door de minister ‘Ook heb ik mogelijk gemaakt dat fabrikanten naar grossiers, en via grossiers richting detaillisten, handelsreclame kunnen maken.’30 En: ‘Onderdeel a heeft betrekking op vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten.’31 Hieruit zou voorzichtig kunnen worden afgeleid dat de minister zich het belang van de tabaksindustrie heeft aangetrokken en in de nieuwe Tabakswet heeft willen voorzien in een uitzondering op grond waarvan handelsreclame en het verstrekken van verkoopinformatie (business to business) ook na inwerkingtreding van het vérstrekkende reclameverbod zou zijn toegestaan. In de praktijk geeft de minister echter een zodanig restrictieve uitleg aan de uitzondering, dat de mogelijke communicatie van tabaksfabrikanten met de belangrijkste afnemers aanzienlijk is afgenomen. Tabaksproducten worden doorgaans verkocht in tabaksspeciaalzaken, tabaksverkooppunten, horeca-inrichtingen en benzinestations. Afgezien van de tabaksspeciaalzaken, is geen van deze afnemers werkzaam in een specifieke ‘tabaksbranche’. Tabaksfabrikanten richtten hun handelsreclame dan ook onder meer op horecavakbeurzen en op vakbladen voor deze branche. Deze uitingen lijken echter niet van de uitzondering op het reclameverbod te kunnen profiteren. In een aantal uitspraken heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat advertenties van tabaksfabrikanten in horecavakbladen in strijd zijn met het tabaksreclameverbod. In hoger beroep is dit bevestigd door het CBB. Zo ging het in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 18 december 200632 om een tweetal advertenties van tabaksfabrikant British American Tobacco in het horecavakblad Misset Horeca in 2003. De eerste advertentie had betrekking op de naamswijziging van twee submerken van het merk Lucky Strike (als gevolg van het schrappen van benamingen als ‘light’) en was gericht aan verkopers: zij konden hun oude voorraden nog uitverkopen en voor vragen contact opnemen met de Customer Service. De tweede advertentie betrof het merk Peter Stuyvesant en toonde drie pakjes van dit merk alsmede de zin ‘spetterende pakjes voor een wereldse feestmaand’. Voor de advertenties legde de minister twee boetes van ieder € 45 000 op. De rechtbank was van oordeel dat deze boetes gerechtvaardigd waren. In hoger beroep bevestigde het CBB de uitspraak van de rechtbank en overwoog in zijn uitspraak van 22 december 200833 het volgende: ‘Het College is van oordeel dat de twee gewraakte advertenties in “Misset Horeca” niet zijn aan te merken als in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, Tabakwet bedoelde mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd zijn. (…) Bedoelde
29 30 31 32 33 34 35 36 37
uitzondering op de beperking van de tabaksreclame heeft blijkens de wetsgeschiedenis betrekking op “vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten” (TK 2000-2001, 26472, nr. 7, p. 22). Duidelijk is dat de wetgever bij deze exceptie slechts mededelingen binnen de besloten kring van de tabaksbranche op het oog had. “Misset Horeca”, dat blijkens haar colofon een vakblad is voor personen die in de horeca werkzaam zijn of daarmee in verband staan, kan niet tot die kring worden gerekend. Dit periodiek richt zich niet alleen op een andere bedrijfstak, maar heeft bovendien een ruimere doelgroep dan alleen de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten en de daarin werkzame personen. De omstandigheid dat horecaondernemers tevens tabaksproducten verkopen, maakt “Misset Horeca” niet tot een vakblad bestemd voor de besloten kring van de tabaksbranche.’ Een publicatie in hetzelfde horecavakblad – eveneens in 2003 – van Philip Morris was eenzelfde lot beschoren.34 Sigarenfabrikant Hajenius werd beboet voor het plaatsen van een advertentie in het beursmagazine van een horecavakbeurs, de European Fine Food Fair 2005 in Maastricht. Het beursmagazine was verkrijgbaar voor alle bezoekers. Hoewel dit allemaal professionals waren, waren zij niet allen werkzaam in de tabaksbranche. De uitzondering van artikel 5 lid 4 sub a Tabakswet was volgens de Rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 2 juli 200835 dan ook niet van toepassing en bijgevolg was sprake van een overtreding van het reclameverbod. Ook het communiceren op horecavakbeurzen met potentiële afnemers stuit af op het verstrekkende tabaksreclameverbod. Zo overwoog de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 2 juli 200836 over de aanwezigheid van Ritmeester op de Horecava 2004 dat niet was komen vast te staan dat sprake was van uitingen die ‘uitsluitend’ bestemd waren voor de handel in tabaksproducten. De Horecava stond weliswaar niet open voor eenieder, maar was evenmin uitsluitend bestemd voor personen werkzaam in de tabaksbranche. Van de uitzondering als bedoeld in artikel 5 lid 3 sub a Tabakswet was dan ook geen sprake, aldus de rechtbank. Eerder al volgde uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 november 200537 dat ook het (gratis) kennis laten maken van potentiële afnemers op dergelijke horecavakbeurzen met bepaalde tabaksproducten geen toegestane handelsreclame is. In deze zaak hadden sigarenfabrikanten Ritmeester en Hajenius op de vakbeurzen Beer & Beverage Box 2004 respectievelijk European Fine Food Fair 2004 bij hun stands sigaren uitgereikt. De uitzondering van artikel 5 lid 4 sub a Tabakswet miste toepassing en het verbod op gratis uitreiking van artikel 5 lid 5 van de Tabakswet was overtreden, aldus de rechtbank.
Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7. Toelichting, p. 18. Toelichting, p. 22. LJN AZ6088. LJN BG8869. Uitspraak van Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, LJN BB4596 en uitspraak in het hoger beroep van CBB 28 mei 2009, LJN BK4860. LJN BD7255. LJN BD7544. LJN AU7724.
– 223 –
2 0 1 0 J U N I • 6 N U M M E R S E W
In hoger beroep bevestigde het CBB dit oordeel van de rechtbank. Daarmee was de kous echter nog niet af. In deze landmark decision van 15 december 200638 overwoog het CBB dat het gefixeerde boetestelsel van de Tabakswet niet door de beugel kan. Op grond van dit stelsel wordt aan fabrikanten, groothandelaren of importeurs bij een eerste overtreding een boete van € 45 000 opgelegd. Bij volgende overtredingen binnen een periode van een aantal jaar loopt deze boete op naar € 135 000, € 225 000 en ten slotte € 450 000. De ernst, aard of duur van de overtreding speelt hierbij geen enkele rol. Wel is in artikel 11b lid 3 Tabakswet een matigingsbevoegdheid opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat de wetgever daarbij het oog heeft gehad op zeer uitzonderlijke situaties waarin bijvoorbeeld de overtreder geen enkel verwijt te maken valt.39 Het CBB overwoog dat het bij de op grond van de Tabakswet opgelegde boetes gaat om punitieve sancties en daarmee om een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM, waarbij moet worden nagegaan of deze boetes evenredig zijn aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Deze evenredigheidstoets plaatst het CBB in het wettelijke kader van de Tabakswet, i.e. de matigingsbevoegdheid van artikel 11b lid 3. In dit verband overwoog het CBB in r.o. 5.19 het volgende: ‘Naar het oordeel van het College vormt artikel 11b, derde lid, Tabakswet dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.’ Dit betekent dat de minister van geval tot geval dient te beoordelen welk boetebedrag gerechtvaardigd is. In het concrete geval van de fabrikanten Ritmeester en Hajenius was het CBB van oordeel dat de omstandigheden van het geval niet waren verdisconteerd in het boetebedrag en dat de minister aanleiding had moeten zien gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid. Het CBB voorzag
38 39 40 41 42 43
zelf in de zaak en matigde de opgelegde boetes tot een bedrag van € 10 000 per overtreding, welk bedrag onder de omstandigheden van het geval passend en geboden werd geacht. In veel van de procedures die na deze zaak aan het CBB in hoger beroep werden voorgelegd is onder verwijzing naar deze uitspraak de opgelegde boete gematigd.40 De minister is bij het opleggen van de boetes echter nog lange tijd uitgegaan van het maximale boetebedrag en heeft daarmee het door de tabaksfabrikanten in rechte opkomen tegen deze boetes (mede) noodzakelijk gemaakt.
Reguliere presentatie De ruime definitie van reclame in de Tabakswet heeft tot gevolg dat zelfs de verpakking van een tabaksproduct – en dus ook het tonen van deze verpakking ten behoeve van de verkoop – kwalificeert als reclame. In de toelichting bij de nota van wijziging41 wordt in dit verband opgemerkt dat het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Daarom is de uitzondering op het reclameverbod voor ‘reguliere presentatie’ in de Tabakswet opgenomen. Op grond van artikel 5 lid 4 sub b Tabakswet42 geldt het reclameverbod niet voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en met een normale prijsaanduiding. De eis van de gesloten verpakking geldt niet voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak. Een definitie van reguliere presentatie is in de wet niet terug te vinden. De toelichting geeft wel een nadere omschrijving. Zo wordt opgemerkt dat reguliere presentatie betekent ‘zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen’. Verder blijkt uit de toelichting dat de presentatie en prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten niet op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend mag werken ‘althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was’. Deze uitzondering heeft verreweg de meeste rechtspraak met betrekking tot het tabaksreclameverbod opgeleverd. Voor de tabaksindustrie was en is onduidelijk wat onder reguliere presentatie moet worden verstaan en wat niet. Ook de VWA gaf toe met dit vage begrip moeilijk uit de voeten te kunnen. Zo wordt in de VWA Evaluatie van de handhavingservaring van de Tabakswet 2002-200443 opgemerkt dat het begrip ‘reguliere presentatie’ verduidelijking vraagt. Anders dan bijvoorbeeld beleidsregels die duidelijk maken wat wel en niet is toegestaan, of een verduidelijking van de wettelijke bepalingen, is ‘actieve jurisprudentievorming’ volgens de verantwoordelijke
LJN AZ5787. Geannoteerd in AB 2007, 280 en JB 2007/35. Kamerstukken II 1998/99, 26 472, nr. 3, p. 22-23. Onder meer: LJN BD7255, LJN BG8869, LJN BD2542, LJN BC6126, LJN BG8819, LJN BG8906, LJN BK4793, LJN BK4968 en LJN BK4860. Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7, p. 22. Voorheen artikel 5 lid 3 sub b Tabakswet. Bijlage bij Kamerstukken II 2004/05, 22 894, nr. 61.
– 224 –
2 0 1 0 J U N I • 6 N U M M E R S E W
minister en de VWA bij uitstek het middel om het begrip uit te kristalliseren. Die jurisprudentie is er gekomen. Sinds de invoering van het reclameverbod is de uitzondering voor reguliere presentatie in circa 25 (gepubliceerde) zaken aan de orde geweest.44 Daarbij heeft de minister zich steeds op het standpunt gesteld dat de uitzondering voor reguliere presentatie zeer strikt dient te worden uitgelegd en dat slechts nog een presentatie is toegestaan die niet verder strekt dan noodzakelijk is om te tonen welk tabaksproduct tegen welke prijs ten verkoop wordt aangeboden. De algemene lijn die uit de jurisprudentie kan worden gedestilleerd is dat de lagere bestuursrechter en de civiele rechter de letter van de wet volgen en een ruime uitleg aan de uitzondering geven. In hoger beroep heeft de hoogste bestuursrechter, het CBB, de lijn van de lagere bestuursrechter echter verlaten en de zeer strikte uitleg gevolgd die de minister aan de uitzondering geeft. In een aantal zaken die betrekking hebben op de uitzondering voor reguliere presentatie kan de rechter wegblijven van de beoordeling of een presentatie als regulier kwalificeert, aangezien niet is voldaan aan een van de expliciet in de wetsbepaling opgenomen eisen van een gesloten verpakking, een normale prijsaanduiding en een neutrale achtergrond. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 12 februari 200745, waarin het ging om de aanwezigheid van Tabaksproducten Holland B.V. op de Huishoudbeurs waarbij op de balie bij de stand losse sigaretten in een glas waren geplaatst, dat de uitzondering voor reguliere presentatie zich niet voordeed, ‘reeds gelet op het feit dat geopende verpakkingen van tabaksproducten werden getoond’. In hoger beroep bij het CBB hield deze uitspraak stand.46 Ook in de uitspraak van 23 november 200747 kreeg de Rechtbank Rotterdam te maken met open verpakkingen. In deze zaak stond de standpresentatie van sigarenfabrikant Swedish Match op een buitenevenement centraal. Opvallend is dat in het door de VWA opgestelde proces-verbaal geen melding werd gemaakt van open verpakkingen. Wél waren bij het proces-verbaal zes foto’s van de betrokken presentatie gevoegd. In de uitspraak overwoog de rechtbank dat zij op deze foto’s kon waarnemen dat de sigaren in geopende dozen werden getoond. Het CBB ging hierin mee.48 Dat ook over de eis van een normale prijsaanduiding discussie mogelijk is, volgt uit de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 29 januari 200749 en de uitspraak in het hoger beroep van het CBB van 6 maart 2008.50 Het ging hierbij om vier benzinestationexploitanten die sigaretten in hun verkoopschappen presenteerden waarbij de prijs-
aanduiding van een of meer merken afweek van die van de overige merken. Het CBB overwoog in rechtsoverweging 6.2.3 dat de beoordeling of een bepaalde prijsaanduiding normaal is, niet is beperkt tot beantwoording van de vraag of die prijsaanduiding op zichzelf beschouwd als normaal is aan te merken. Bij die beoordeling zal volgens het CBB de context waarbinnen die prijsaanduiding plaatsvindt, moeten worden betrokken. Immers, door de context waarbinnen de prijsaanduiding feitelijk plaatsvindt, verkrijgt zij mogelijkerwijs haar onderscheidende karakter en leidt zij tot overtreding van het verbod op tabaksreclame, aldus het CBB. Dat dit ertoe kan leiden dat een en dezelfde prijsaanduiding, afhankelijk van de context, wel of geen overtreding van het reclameverbod oplevert, is naar het oordeel van het CBB niet in strijd met de rechtszekerheid. Met betrekking tot de neutrale achtergrond waartegen de presentatie plaats dient te vinden, overwoog het CBB in zijn uitspraak van 22 december 200851 dat borden waarop de productie van sigaren en/of tabak is afgebeeld niet als neutraal kwalificeren. Veel verder nog lijkt het CBB te gaan in de uitspraak van 16 september 200852 waarin het overwoog dat ook een ‘naar één of meer merken verwijzende kleurstelling’ zich niet verdraagt met het reclameverbod. Wanneer bij een presentatie van tabaksproducten wel aan de in de wettekst genoemde eisen van een gesloten verpakking, een normale prijsaanduiding en een neutrale achtergrond is voldaan, moet worden beoordeeld of een bepaalde presentatie op zichzelf ‘regulier’ is. Hierna komen de gerechtelijke procedures aan de orde waarin deze vraag centraal stond.
Civiele rechter In een civiele procedure aangespannen door de sigarenfabrikanten Agio, Ritmeester, Swedish Match en Henri Wintermans over de presentatie van doosjes sigaren in dispensers op de toonbank van benzinestations wordt de Staat driemaal in het ongelijk gesteld. Zowel de Voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage53, het gerechtshof in het spoedappèl54 als de Rechtbank ’s-Gravenhage in de bodemprocedure55 kwam tot het oordeel dat deze presentatie wel degelijk regulier is en onder de toepasselijke uitzondering valt. Opvallend is dat de civiele rechter een uitleg aan de uitzonderingsbepaling geeft die nagenoeg tegengesteld is aan de restrictieve uitleg van het CBB. Zo overwoog de Rechtbank ’s-Gravenhage in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis:
44 Niet alle procedures waarin de uitzondering voor reguliere presentatie aan de orde komt zijn bij deze uitzondering besproken omdat de uitzondering slechts zijdelings aan de orde kwam. Meer bepaald zijn LJN BD8604, LJN AU7724 en LJN AZ5787 elders in dit artikel besproken. 45 LJN AZ9388. 46 LJN BG8906. 47 LJN BB9123. 48 LJN BG8819. 49 LJN AZ7760 en LJN AZ7763. 50 LJN BC6126. 51 LJN BG8819. 52 LJN BG1604. 53 LJN AT7637. 54 LJN AV2646. 55 LJN BB8243.
– 225 –
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
‘Wanneer de wetgever de door de Staat verdedigde uitleg van voormelde uitzonderingsbepaling – niet verdergaand dan noodzakelijk om product en prijs te tonen – had voorgestaan, dan zou deze wel met zoveel woorden in de parlementaire toelichting tot uitdrukking zijn gebracht.’ Volgens de rechtbank heeft de wetgever willen aansluiten bij de gangbare uitstalling van producten in verkooppunten en niet de extra beperking willen opleggen dat de uitstalling de consument slechts zou mogen informeren welke tabaksproducten te koop zijn en hoeveel die kosten. De rechtbank oordeelde dat de presentatie van de doosjes sigaren in overeenstemming was met de eisen die in de toelichting aan een reguliere presentatie worden gesteld. Zo was de presentatie ‘zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren’ en was deze ook niet raar of stuntachtig. De rechtbank verklaarde dan ook voor recht dat de betrokken presentatie als regulier kwalificeerde en dat het handhavend optreden van de Staat tegen deze presentatie onrechtmatig was. In het appèl week het Gerechtshof ’s-Gravenhage in een arrest van 22 december 200956 af van de drie voorgaande uitspraken in deze zaak. Het gerechtshof volgt de door het CBB uitgezette lijn en oordeelde dat de presentatie in dispensers op de toonbank van benzinestations onder de bijzondere omstandigheden van het geval verder ging dan noodzakelijk was voor het te koop aanbieden van de tabaksproducten. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. In een ander kort geding wees de civiele rechter een verzoek tot een handhavingsverbod af.57 In deze zaak ging het om de ambulante verkoop van tabaksproducten op evenementen, waarbij deze producten vanuit rugzakken werden verkocht. In hoger beroep58 onderschreef het Gerechtshof ’s-Gravenhage het oordeel van de voorzieningenrechter dat er vooralsnog van uit moet worden gegaan dat de ambulante verkoop door opvallend geklede verkopers die hun sigaretten presenteren in doorzichtige rugzakken, waarbij de pakjes van één merk een groot deel van het zichtbare assortiment vormen, niet regulier is en tezamen een stuntachtige uitstalling vormt.
De Rechtbank Rotterdam kwam in een procedure van sigarettenfabrikant BAT tot de conclusie dat niet duidelijk is wat moet worden verstaan onder reguliere presentatie op mobiele verkooppunten.59 Volgens de rechtbank heeft de wetgever met de term ‘reguliere presentatie’ gelet op de wetsgeschiedenis met name het oog gehad op de presentatie van tabaksproducten in winkels of supermarkten. Voor stands is echter een andere wijze van presenteren regulier dan voor deze winkels of supermarkten. Een nadere concretisering van wat regulier is op beurzen en evenementen is door de minister niet gegeven en daarom was het voor BAT onvoldoende kenbaar of de inrichting van haar stand in overeenstemming was met de uitzonderingsbepaling. Handhavend optreden door de VWA tegen deze presentatie was volgens de rechtbank dan ook in strijd met het lex certa-beginsel. Deze aanpak van de rechtbank heeft geleid tot een aantal uitspraken die een uitbundiger wijze van presenteren toelaatbaar achten dan de wetgever lijkt te hebben beoogd. Zo werd met een beroep op het lex certa-beginsel de boete vernietigd die was opgelegd voor een stand op de Haagse ‘Koninginnenach’ waarin pakjes sigaretten zeven hoog en uitgelicht met kleurige verlichting tegen de achterwand waren opgesteld en in ronde vitrines pakjes en boxen sigaretten waren uitgestald60, terwijl de sigaretten die daadwerkelijk werden verkocht van onder de toonbank werden gepakt. De presentatie in de vitrines en tegen de achterwand dienden dus geen verkoopdoel. Ook de boete voor de presentatie van sigaretten in doorzichtige rugzakken die door de civiele rechter in het hierboven behandelde kort geding naar voorlopig oordeel nog in strijd met het reclameverbod werd geacht, verdroeg zich naar het oordeel van de rechtbank niet met het lex certa-beginsel.61 Het CBB ging hierin niet mee.62 In de procedures in hoger beroep nam het CBB de uitleg over die de minister aan het begrip ‘reguliere presentatie’ geeft en formuleerde aldus een zeer strikte norm waaraan een presentatie moet voldoen om te kunnen profiteren van de uitzondering voor reguliere presentatie. Volgens het College:
Bestuursrechter Veel van de administratieve procedures inzake de uitzondering voor reguliere presentatie betreffen de verkoop van tabaksproducten tijdens evenementen. Gezien de verscheidenheid aan mogelijke verkooppunten op evenementen, zoals ambulante verkopers met bakken of rugzakken, stands op beurzen, verkooppunten op buitenevenementen en mobiele speciaalzaken, is het niet altijd mogelijk de presentatie in deze verkooppunten hetzelfde vorm te geven als de presentatie in ‘normale’ verkooppunten.
56 57 58 59 60 61 62
‘(…) is sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm nog slechts toegestaan een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet
LJN BK9361. Vonnis van Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 11 juli 2005, KG 05/813, n.n.g. LJN AV7814. LJN AW5519. LJN AZ6087. LJN AZ7759. LJN BC2232, LJN BF1753 en LJN BD2542. Zie ook LJN BG1604 (eerste aanleg n.n.g.) .
– 226 –
worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.’
te gelden – een gebrek aan wettelijke grondslag niet kan compenseren.’
En:
De gerechtshoven werden echter teruggefloten door de Hoge Raad. In het arrest van 23 februari 201065 was de Hoge Raad – anders dan de gerechtshoven – van oordeel dat de artikelen 10 en 11a van de Tabakswet wel voldoende grondslag bieden voor de verplichting tot het instellen van een rookverbod in de horeca-inrichtingen. De vraag stelt zich of de Tabakswet eveneens voldoende grondslag biedt voor de zeer strikte interpretatie van het daarin opgenomen tabaksreclameverbod en de daarop geformuleerde uitzondering voor reguliere presentatie. Hierover zal de Hoge Raad zich nog moeten uitlaten in de in het voorgaande besproken zaak omtrent de presentatie van tabaksproducten in dispensers op de toonbanken van benzinestations. Overigens kunnen niet alleen tekstuele interpretatievragen, maar ook Europeesrechtelijke vraagtekens worden geplaatst bij de zeer strikte interpretatie van de minister en het CBB van de uitzondering voor reguliere presentatie. Door deze interpretatie krijgt het reclameverbod in feite een absoluut karakter. In nagenoeg alle procedures inzake de uitzondering voor reguliere presentatie die voor het CBB zijn gevoerd, is betoogd dat op deze wijze een niet-gerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het vrij verkeer van goederen zoals gewaarborgd in artikel 41 VWEU. Het CBB heeft dit argument steeds (summier gemotiveerd) gepasseerd.
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
‘Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen.’ De Rechtbank Rotterdam heeft deze uitleg inmiddels overgenomen.63 Hierop valt het nodige af te dingen. Duidelijk is dat de invulling die het CBB heeft gegeven aan de uitzondering voor reguliere presentatie, de invulling is die de minister daaraan wíl geven. Daarmee is echter niet gezegd dat deze teleologische interpretatie ook uit de wet voortvloeit. Integendeel. Zoals de Rechtbank ’s-Gravenhage in de civiele procedure omtrent de dispensers in benzinestations al overwoog, is voor die interpretatie nu juist geen ondersteuning te vinden in de wettekst of de toelichting. Anders dan het CBB, lieten de Gerechtshoven ’s-Hertogenbosch en Leeuwarden zich bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het rookverbod in de horeca wel leiden door de door de wetgever in de Tabakswet gekozen bewoordingen.64 In deze zaken ging het om de vraag of de verplichting voor horecaondernemers zonder personeel om een rookverbod in te stellen kan worden gebaseerd op de Tabakswet. Deze verplichting is opgenomen in het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. De Tabakswet verplicht slechts tot het treffen van maatregelen, zodat werkzaamheden kunnen worden verricht zonder dat werknemers daarbij hinder of overlast door roken ondervinden. Hoewel ook in deze zaken zonneklaar is wat de minister wil, namelijk een totaal rookverbod in de horeca, ging het er naar het oordeel van de gerechtshoven om wat de wet bepaalt. De wet in formele zin bevat geen verplichting voor horecaondernemers zonder personeel om een rookverbod in te stellen, aldus de hoven. Het gebruik van het woord ‘maatregelen’ laat ruimte voor andere maatregelen dan alleen een rookverbod. Bijgevolg biedt de Tabakswet geen deugdelijke wettelijke grondslag voor het instellen van een rookverbod. Dat de minister en een meerderheid van de Tweede Kamer wel degelijk een dergelijk verbod beoogden doet daar volgens de hoven niet aan af: ‘Indien dat inderdaad de gedachte van de minister (en een meerderheid in de tweede kamer) was geldt, gelijk ook gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 12 mei 2009 heeft vastgesteld, dat die gedachte – die vanuit strafrechtelijk legaliteitsperspectief als een misvatting heeft
63 64 65 66 67
Reclame in tabaksspeciaalzaken en afgescheiden verkooppunten Nog lang na de inwerkingtreding van het tabaksreclameverbod was de tabaksspeciaalzaak de enige plaats waar vrijwel alle reclame bleef toegestaan. Als een tabaksspeciaalzaak kwalificeert op grond van artikel 1 sub g Tabakswet ‘een inrichting, zijnde een winkel of een onderdeel daarvan, met een afsluitbare eigen toegang, waarin een totaal assortiment aan tabaksproducten van ten minste 90 merkenversies aanwezig is voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken’. Voorts is een vloeroppervlak van minstens 10 m2 vereist. De enige voorwaarden die artikel 5 lid 4 sub c Tabakswet66 aan reclame in deze tabaksspeciaalzaken stelt is dat de reclame op de koper gericht moet zijn en aan de voorgevel van de speciaalzaak niet meer dan 2 m2 mag beslaan. Dit maakt een speciaalzaak een interessant instrument voor de tabaksindustrie. Een opmerkelijke zaak in dit verband betrof een mobiele speciaalzaak van een sigarenfabrikant. Hoewel de minister een boete oplegde voor de reclame die werd gemaakt in deze mobiele stand die op een buitenevenement was opgesteld, werd de boetebeschikking in de beslissing op bezwaar ingetrokken.67 De minister nam het
LJN BH5920 en LJN BH5909. LJN BI3572 en LJN BJ1286. LJN BK8210 en LJN BK8211. Voorheen artikel 5 lid 3 sub c Tabakswet. Beslissing op bezwaar van 21 maart 2006, n.n.g.
– 227 –
2 0 1 0 J U N I
advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb over dat niet aannemelijk was gemaakt dat de betrokken stand niet als een speciaalzaak kon kwalificeren. Op 12 mei 2007 is de op artikel 5 lid 4 sub c gebaseerde Regeling tabaksreclame in of aan tabaksspeciaalzaken en tabaksverkooppunten68 in werking getreden. Deze regeling stelt wel nadere eisen aan de in tabaksspeciaalzaken of daarmee gelijk te stellen verkooppunten gemaakte reclame. Zo worden eisen gesteld aan de plaats van de reclame in de winkel en dient reclame te worden voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Roken is dodelijk’. Deze laatste voorwaarde kan onduidelijkheid in de hand werken. De regeling sluit voor de definitie van reclame namelijk aan bij de Tabakswet. Bijgevolg kwalificeert alles als reclame. Nagenoeg de hele speciaalzaak zou dan ook voorzien moeten zijn van gezondheidswaarschuwingen, ook de prijsaanduidingen en schapkaartjes op de verkoopschappen. Onduidelijk in dit verband is hoe deze regeling zich verhoudt tot de Reclamecode voor tabaksproducten, waarin is bepaald dat reclame aangebracht op de inventaris van speciaalzaken, waaronder de verkoopschappen, niet van een gezondheidswaarschuwing hoeft te zijn voorzien. In de toelichting bij de regeling wordt namelijk opgemerkt dat de regeling niet de bedoeling heeft aan de Reclamecode af te doen.
S E W
-
N U M M E R
6
•
Sponsoring Naast het reclameverbod bevat artikel 5 lid 1 Tabakswet ook een verbod op elke vorm van sponsoring. Sponsoring is volgens de definitie van artikel 1 sub e Tabakswet elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Hoewel (veel) minder talrijk dan de procedures over het reclameverbod, zijn ook over het sponsorverbod procedures gevoerd. De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 3 juli 200869 betrof een boete die aan sigarenfabrikant Agio was opgelegd voor overtreding van het tabaksreclameverbod en het sponsorverbod. Volgens de minister was sprake van sponsoring doordat Agio aan de organisator van het evenement Bourgondisch ’s-Hertogenbosch 2005 een bedrag van € 2500 had betaald om aan het evenement te mogen deelnemen. De rechtbank was van oordeel dat wanneer een marktconforme prijs is betaald voor de huur van een stand, niet kan worden gezegd dat het sponsorverbod is overtreden. De boete bleef wel in stand voor zover deze de niet-reguliere presentatie van tabaksproducten in deze stand betrof. 68 69 70 71 72 73 74 75
In haar uitspraak van 31 augustus 200770 achtte de Rechtbank Rotterdam overtreding van het sponsorverbod bewezen. In deze zaak ondersteunde Philip Morris onder naam en logo van de onderneming (en dus niet van een tabaksproduct) een bedrijvenborrel van een studentenvereniging door middel van een financiële bijdrage. Ook werd het logo van deze onderneming op de website van de vereniging geplaatst. Volgens Philip Morris werd beoogd het bedrijf als potentiële werkgever aan studenten te presenteren. De bijdrage heeft volgens de rechtbank echter het bekendheid geven aan althans de aanprijzing van een tabaksproduct tot gevolg. Het CBB was het hiermee in zijn uitspraak van 4 mei 2009 oneens.71 Volgens het CBB was geen sprake van overtreding van het sponsorverbod omdat niet aannemelijk was geworden dat de bedrijfspresentatie van Philip Morris als potentiële werkgever er mede toe strekte een tabaksproduct aan te prijzen of dit tot gevolg had gehad. In een andere uitspraak van dezelfde datum72 liet het CBB in het midden of de vermelding op een website van een banner met een bedrijfsnaam en het logo van een tabaksfabrikant in strijd was met de Tabakswet. Volgens de fabrikant was de vermelding buiten zijn medeweten door Koninklijke Horeca Nederland op de eigen website geplaatst. Anders dan de rechtbank in eerste aanleg73 was het CBB van oordeel dat de gedraging niet aan de fabrikant kon worden toegerekend, nu de minister niet afdoende aannemelijk had gemaakt dat de fabrikant als overtreder moest worden aangemerkt. In een derde en laatste uitspraak van het CBB van 4 mei 200974 oordeelde het CBB dat een boete wel terecht was opgelegd en werd de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam75 bevestigd. In deze zaak was een tabaksfabrikant hoofdsponsor van een jazzevenement en met zijn naam aan dit evenement verbonden. Ook werd de naam van de fabrikant op verschillende manieren onder de aandacht van het publiek gebracht, waaronder door verschillende vermeldingen op de website van het evenement. Hoewel het om de naam van de fabrikant ging, en niet van een merk tabaksproducten, was naar het oordeel van het CBB toch sprake van het bekendheid geven aan of aanprijzen van een tabaksproduct, omdat bij het publiek een associatie met het aan de fabrikant verbonden sigarettenmerk zou worden opgeroepen. Enerzijds omdat de naam van het sigarettenmerk onderdeel uitmaakt van de naam van de onderneming, anderzijds omdat de wijze waarop de naam op het evenement werd gepresenteerd zeer sterk overeenkwam met de wijze waarop het sigarettenmerk wordt gepresenteerd. Opvallend is dat het CBB het niet onjuist achtte dat de minister de onderneming zowel een overtreding van het reclameverbod als een overtreding van het sponsorverbod ten laste had gelegd. Het CBB overwoog dat de minister geen keuze hoefde te maken aangezien de overtreding zowel
Stcrt. 2007, 90. LJN BD8604. LJN BB4647. LJN BJ6445. LJN BJ6166. Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, BC 06/4177-KRD, n.n.g. LJN BJ6450. Rb. Rotterdam 31 augustus 2007, BC 06/4186-KRD, n.n.g.
– 228 –
kon worden gekwalificeerd als een overtreding van het reclameverbod, als van het sponsoringverbod. Tot slot de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 februari 2009.76 Ook hier was naar het oordeel van de rechtbank sprake van een overtreding van het sponsorverbod. In deze zaak was door middel van een verkoopovereenkomst met de organisator van het muziekevenement Pinkpop 2006 overeengekomen dat Niemeyer exclusief haar tabaksproducten mocht verkopen op dit evenement. Hiervoor betaalde Niemeyer € 50 000 exclusief btw. Dat Niemeyer door betaling van dit geldbedrag exclusiviteit heeft verkregen achtte de rechtbank doorslaggevend voor het aannemen van sponsoring.
–
–
Ruim zeven jaar na de inwerkingtreding van het tabaksreclameverbod en na een groot aantal gerechtelijke uitspraken, kan het kader waarbinnen tabaksreclame nog is toegestaan als volgt worden geschetst: er is een alomvattend reclameverbod, waarop slechts een beperkt aantal uitzonderingen mogelijk zijn. Deze uitzonderingen worden door de minister, daarin gesteund door het CBB, zeer restrictief uitgelegd. Enkele voorbeelden: –
Handelsinformatie mag slechts worden gegeven op beurzen of in tijdschriften die specifiek voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel zijn bestemd. Dit is een lastige opgave omdat het merendeel van de tabaksproducten wordt verkocht in de horeca, supermarkten en benzinestations. Deze wederverkopers zijn niet specifiek in de tabakshandel werkzaam.
–
Hoewel op deze wijze steeds duidelijker wordt wat nog is toegestaan – namelijk nagenoeg niets – lijkt het tabaksreclameverbod, als gevolg van de uitholling van de op het verbod geformuleerde uitzonderingen, meer en meer af te stevenen op een absoluut verbod. Men kan zich afvragen of een zodanig strikt verbod zich wel verdraagt met de tekst van de Tabakswet alsmede met het Europees recht. Wellicht kan het toekomstige arrest van de Hoge Raad in een thans aanhangig cassatieberoep deze rook (deels) doen optrekken.
S E W
-
N U M M E R
6
•
J U N I
2 0 1 0
Conclusie
Of een tabaksproduct is voorzien van een normale prijsaanduiding, en bijgevolg in overeenstemming is met de uitzondering op het reclameverbod voor reguliere presentatie, is afhankelijk van de prijsaanduiding van alle overige producten. De context waarbinnen de prijsaanduiding is geplaatst bepaalt namelijk of deze regulier is. Dit betekent dat wanneer de overige producten in het geheel geen prijsaanduiding hebben, het enkele feit dat één merk wel een prijsaanduiding heeft, al voldoende is om dit als niet-reguliere presentatie aan te merken. Ook de neutrale achtergrond kan voor onduidelijkheid zorgen. Een kleur die in een bepaald merk voorkomt is niet neutraal, maar in een presentatie tegen een achtergrondkleur die niet voorkomt in de verpakking van het product, komen pakjes sigaretten juist beter uit. Beide kleuren zijn volgens de minister niet neutraal. De enige nog reguliere vorm van presentatie is zeer strikt gedicteerd, i.e. zij gaat niet verder dan noodzakelijk om te tonen welk product tegen welke prijs wordt aangeboden en de pakjes dienen op elkaar of achter elkaar in schappen te worden geplaatst.
76 LJN BH5920.
– 229 –
