Het stornorecht van banken bij Incasso, een doorn in het oog van de overige crediteuren?

Het stornorecht van banken bij Incasso, een doorn in het oog van de overige crediteuren? Stornering van girale incassobetalingen in faillissement

Lars Krieckaert ANR 866281

Masterthesis Nederlands Recht Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Examencommissie: prof. mr. R.D. Vriesendorp en mr. R. Chetouani 12 januari 2012

Inhoud 1. Inleiding .............................................................................................................................................. 2 2. Incasso ................................................................................................................................................. 3 2.1 Rolverdeling binnen Incasso ......................................................................................................... 4 2.2 Licenties, certificaten en incassocontracten .................................................................................. 5 2.3 Regulering en controlemechanismen ............................................................................................ 6 3. Girale betaling ..................................................................................................................................... 8 3.1 Incassobetalingen .......................................................................................................................... 9 3.2 De verwerking van incasso-opdrachten....................................................................................... 10 4. Stornering .......................................................................................................................................... 11 4.1 Ontwikkelingen in de rechtspraak ............................................................................................... 11 4.2 Stornering tijdens faillissement ................................................................................................... 13 5. Misbruik van bevoegdheid ................................................................................................................ 17 5.1 De cassatieprocedure ................................................................................................................... 17 5.1.1 De algemene formulering van de storneringsbevoegdheid .................................................. 18 5.1.2 Afbreuk aan het stelsel van automatische incasso ................................................................ 22 5.1.3 Bijzondere omstandigheden ................................................................................................. 23 6. Conclusie ........................................................................................................................................... 25 Geraadpleegde literatuur ....................................................................................................................... 27

1

1. Inleiding Op 16 september 2011 heeft de Hoge Raad een voor de bankpraktijk zeer gunstig arrest gewezen. 1 In dit arrest laat de Hoge Raad zich voor het eerst uitdrukkelijk uit over de ratio van de storneringsbevoegdheid van een debetbank in het kader van Incasso.2 Hierbij gaat het specifiek om gevallen waarin de storneringsbevoegdheid door de debetbank wordt aangewend ná de faillietverklaring van de debiteur-rekeninghouder. De Hoge Raad overweegt in dit kader dat de storneringsbevoegdheid van een debetbank niet beperkt is tot situaties waarin de incasso-opdrachten leiden tot een overschrijding van de limiet van het rekening-courantkrediet van de debiteurrekeninghouder. Indien zij storneert ná de faillietverklaring van diens rekeninghouder is dit geoorloofd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het enkele feit dat de kredietlimiet niet wordt

overschreden door

de incasso-opdrachten is

onvoldoende

om misbruik van

de

storneringsbevoegdheid aan te nemen. In de gevallen waarin sprake is van bijzondere omstandigheden kan dus wel degelijk sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar c.q. de boedel. De Hoge Raad houdt de deur met betrekking tot het misbruik van de storneringsbevoegdheid binnen Incasso hiermee op een kier. Een aanwijzing wat dergelijke bijzondere omstandigheden zouden kunnen zijn waarin wél sprake is van misbruik, wordt door de Hoge Raad in dit arrest echter niet gegeven. Het arrest is een bevestiging dat een debetbank binnen de betaalformule Incasso een machtspositie heeft. Zij heeft immers naast de wettelijke zekerheidsrechten van pand en hypotheek blijkbaar ook een erg ruim stornorecht om haar verhaalspositie veilig te stellen c.q. te verbeteren. Met betrekking tot incasso-opdrachten geldt daarnaast dat men, in tegenstelling tot reguliere betalingsopdrachten, aan verrekening niet toe komt. Immers, het voorwaardelijke karakter van de posten in rekening-courant zorgt ervoor dat bij stornering geen sprake is van terugbetaling maar slechts van een boekhoudkundige correctie. Het voorwaardelijke karakter van de posten in rekening-courant vloeit voort uit het feit dat zowel crediteringen als debiteringen geschieden onder de ontbindende voorwaarde van stornering.3 Daar waar reguliere betalingsopdrachten in beginsel niet langer verrekend mogen worden zodra het faillissement van de debiteur-rekeninghouder valt te verwachten, geldt dit binnen Incasso niet.4 Aan de verrekeningsregels van artikel 53 Fw wordt bij automatisch incasseren en stornering tijdens het faillissement dus niet toegekomen. Dit zorgt er voor dat de bank in geval van automatische incasso een bevoegdheid heeft die niet is onderworpen aan de strenge verrekeningsregels, hetgeen in het voordeel van de bank is. 1

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.). In deze scriptie wordt uitgegaan van een vierpartijen verhouding. Hierbinnen treedt de debetbank op als bank van de debiteur-rekeninghouder (tevens geïncasseerde) en de creditbank als bank van de crediteur (tevens incassant). 3 Zie Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro), r.o. 3.3.1 en Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 4.2. 4 In het kader van de reguliere betalingsopdracht geldt dat deze wel door de bank mag worden verrekend met een schuld aan de bank indien de bank een stil pandrecht op die vorderingen heeft. Zie Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN). 2

2

Andere crediteuren zoals incassanten zien de vordering die zij, weliswaar voorwaardelijk, geïnd hadden herleven door de stornering. Zij zijn daardoor genoodzaakt om als concurrent schuldeiser in het faillissement van de debiteur-rekeninghouder op te komen. De vraag of de bank in dergelijke situaties misbruik maakt van haar storneringsbevoegdheid, was voorafgaand aan dit arrest regelmatig het onderwerp van discussie tussen curatoren en banken.5 Curatoren komen na de faillietverklaring namelijk als wettelijk vertegenwoordiger op voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder incassanten. Hoewel de Hoge Raad de deur naar het eventuele misbruik van de storneringsbevoegdheid op een kier laat staan, lijkt met het arrest grotendeels een einde te zijn gekomen aan deze discussie tussen curatoren en banken. De Hoge Raad laat zich immers duidelijk uit over de ratio van die bevoegdheid, welke erg ruim blijkt te zijn. In deze scriptie wordt het betreffende arrest geanalyseerd. Hierbij worden eveneens de argumenten van de betrokken partijen onder de loep genomen. Alvorens dit te doen wordt eerst dieper ingegaan op de betaalformule zelf en alle aspecten die hierbij van belang zijn. Daarom ga ik in de volgende hoofdstukken eerst in op de betaalformule Incasso (hoofdstuk 2), girale incassobetaling (hoofdstuk 3) en stornering (hoofdstuk 4). Daarna ga ik dieper in op het arrest zelf (hoofdstuk 5). In het laatste hoofdstuk (hoofdstuk 6) volgt mijn conclusie.

2. Incasso Op initiatief van acht Nederlandse banken is begin 2005 Currence BV (hierna Currence) opgericht.6 Currence is vanaf dat moment eigenaar van de Nederlandse betaalproducten PIN, Chipknip, Incasso, Machtigen, Acceptgiro en iDeal. Als dochteronderneming van de holdingmaatschappij Currence exploiteert Currence Incasso BV (hierna Currence Incasso) de betaalformule Incasso.7 Als exploitant van de betaalformule is zij onder andere belast met het beheer en beleid, het opstellen van nadere regelgeving, het verstrekken van licenties en certificaten en het houden van toezicht.8 In het kader van haar taak om nadere regelgeving op te stellen heeft Currence Incasso de Rules & Regulations Incasso (RRI) opgesteld. De RRI en de Algemene Toelichting hierop beschrijven onder meer de betaalformule Incasso, de rollen en de rechten en plichten van de betrokken partijen bij Incasso. Incasso is een betaalproduct dat voornamelijk bestemd is voor de zakelijke markt. Automatische incasso is een variant van de betaalformule Incasso. Het woord automatisch betekent dat er sprake is van een doorlopende machtiging op grond waarvan de incassant periodiek incasso-opdrachten kan verstrekken aan diens bank. Wanneer deze incasso-opdrachten verwerkt worden komen zij ten laste van het saldo van de rekening van de debiteur van de incassant. Het grootste voordeel is dat deze

5

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht 1 maart 2006, JOR 2006, 139 (Pasman q.q./SNS Bank). Uit een student-stage bij Deterink Advocaten en Notarissen is mij eveneens gebleken dat dergelijke storneringen in de faillissementspraktijk leiden tot discussie tussen curator en bank. 6 ABN AMRO Bank, Rabobank, ING Bank, Fortis Bank Nederland, SNS Bank, BNG, Friesland Bank en Van Lanschot. 7 Voor de officiële definitie van Incasso zie Rules & Regulations Incasso - Bijlage P, ‘Definities Incasso’, versie 3.3 oktober 2009, p. 4. 8 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 4.

3

betaalformule erg goedkoop en efficiënt is. De incassant hoeft namelijk geen betalingsherinneringen of verzoeken te sturen en bespaart zo administratiekosten, incassokosten en correspondentiekosten. Daarnaast boekt de incassant rentewinst doordat betalingen in de regel eerder en doorgaans op tijd binnenkomen. De banken besparen met Incasso ook veel kosten omdat veel van het overschrijvingswerk uit handen wordt genomen door de incassanten.9 De voordelen aan de zijde van de debiteur zijn minder groot. Hoewel de debiteur tijd bespaart omdat hij met betrekking tot de betaling feitelijk niets hoeft te doen, zijn er ook nadelen. Een daarvan is het feit dat naarmate de omvang van de uitstaande incasso’s toeneemt, het saldo op de rekening van de debiteur constant hoog dient te zijn c.q. een groot deel van de kredietruimte bij voorbaat ‘gereserveerd’ is. Een eventueel creditsaldo levert de debiteur bovendien een zeer beperkte rentewinst op.10

2.1 Rolverdeling binnen Incasso Binnen de betaalformule Incasso en de exploitatie daarvan worden een aantal rollen onderscheiden.11 In het debetdomein is een rol weggelegd voor de debiteur, de debetbank en de debetprocessor. In het creditdomein zijn rollen weggelegd voor de crediteur, de creditbank en de creditprocessor. Daarnaast is in de verhouding tussen de debetprocessor, de creditprocessor en de banken (wellicht) een rol toebedeeld aan het clearing house.12 De debetbank is onder meer verantwoordelijk voor de betaling aan de creditbank met betrekking tot crediteringen van de rekening van de crediteur in het kader van incassoafschrijvingen.13 Daarnaast is de debetbank belast met het beheersen c.q. bestrijden van fraude, het rapporteren van incassoopdrachten aan Currence Incasso en gaat zij overeenkomsten aan met de overige betrokken partijen zoals de debetprocessor en het clearing house.14 Ten aanzien van de creditbank geldt dat zij onder andere verantwoordelijk is voor het afsluiten van de incassocontracten met diens rekeninghouders, de incassanten. Daarnaast is zij verplicht om ten aanzien van de incasso-opdrachten te rapporteren aan Currence Incasso. Voorts is de creditbank verantwoordelijk voor de creditering van het saldo en informatieverlening aan de crediteur met betrekking tot incasso-opdrachten. In geval van stornering is de creditbank verantwoordelijk voor de betaling aan de debetbank. In het kader van de verwerking van

9

Al het boekingswerk naar aanleiding van de betalingsopdracht van de crediteur wordt namelijk direct verwerkt door geautomatiseerde systemen c.q. de creditprocessor en het clearing house. 10 Ten aanzien van creditdsaldo slechts zo’n 0,30 %; . 11 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 10. 12 Banken kunnen er ook voor kiezen om deze rol (clearing) op bilaterale wijze in te vullen. Dit komt in Nederland echter weinig voor. Over het algemeen worden de transactiegegevens verwerkt door het clearing house. 13 Met betrekking tot het juridische karakter van deze betaling bestaat in de literatuur onenigheid. Enerzijds wordt betoogd dat sprake is van een vordering van de creditbank op de debetbank en anderzijds wordt betoogd dat sprake is van nakoming door de debetbank. Zie J.W.H. Blomkwist, ‘Het girale betalingsverkeer wederom bezien’, WPNR 2008, 6756. 14 Voor een totaaloverzicht van de activiteiten van de debetbank zie Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, paragraaf 3 en voorts Rules & Regulations Incasso – Bijlage K, ‘Debet Bank Incassorapportage’, versie 3.3 oktober 2009, p. 3-4.

4

incasso-opdrachten sluit zij net zoals de debetbank overeenkomsten met een creditprocessor en het clearing house.15 De creditprocessor controleert en verwerkt de incasso-opdrachten die zij ontvangt van de crediteur. Er wordt onder andere gecontroleerd of de incassant een geldig incassocontract heeft met de creditbank. Na deze controle verwerkt de processor de incasso-opdrachten en zendt deze vervolgens in groepen (‘batches’) door naar het clearing house. Daarbij komt dat zij zowel crediteur als creditbank informeert ten aanzien van de door haar verwerkte incasso-opdrachten.16 Nadat het clearing house de incassoopdrachten ontvangen heeft, verwerkt zij deze. Dit doet zij door het verzamelen, controleren en herverdelen (groeperen in creditkavels) van transactiegegevens tussen de debetbank en de creditbank. Dit proces noemt men clearing. Deze transactiegegevens zijn van belang in het kader van de verwerking van deze transacties bij De Nederlandsche Bank NV. Ten aanzien van deze afrekening tussen de debetbank en de creditbank is het clearing house verantwoordelijk voor de communicatie met DNB. De afrekening vindt uiteindelijk plaats door middel van debiteringen en crediteringen (‘settlement’) op de rekeningen die de banken aanhouden bij DNB. Nadat het clearing house de opdrachten verwerkt heeft zendt het de informatie ten aanzien van deze verwerking terug naar de debetprocessor en creditprocessor.17 Naar aanleiding van de door het clearing house toegezonden informatie met betrekking tot de incassoopdrachten controleert de debetprocessor de incasso-opdrachten. Indien de debetprocessor vaststelt dat bijvoorbeeld het rekeningnummer van de debiteur is vervallen of geblokkeerd, dan zal de debetprocessor overgaan tot storneren.18

2.2 Licenties, certificaten en incassocontracten Banken die de rol van debet of creditbank willen vervullen om zo het product Incasso aan te bieden aan incassanten, moeten in het bezit zijn van een licentie.19 Hiertoe dient de bank een verzoek in bij Currence Incasso. Naar aanleiding van dit verzoek wordt een certificeringsprocedure gestart waarin de verzoeker onder andere moet aantonen dat wordt voldaan aan de regels uit de RRI. 20 Indien de certificeringsprocedure zonder problemen verloopt wordt de licentie door Currence Incasso verstrekt nadat zij een licentieovereenkomst heeft gesloten met de betreffende bank. De RRI zijn een uniforme set van regels die van toepassing zijn op de betaalformule Incasso en waaraan iedere licentiehouder (en certificaathouder) zich dient te houden. In de licentie- en incassocontracten zijn bepaalde derdenbedingen opgenomen. Een voorbeeld van een dergelijk beding is het beding dat de licentiehouder die het product Incasso aanbiedt verplicht is om storneringsopdrachten die het van een 15

Rules & Regulations Incasso, ‘Credit Bank’, versie 3.3 oktober 2009, p. 3-14. Rules & Regulations Incasso, ‘Credit Processor’, versie 3.3 oktober 2009, p. 3-11. 17 Rules & Regulations Incasso, ‘Clearing House’, versie 3.3 oktober 2009, p. 3-8. 18 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 14-15. 19 Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, p. 3. 20 Brochure Currence B.V., ‘Toelatingsreglement Incasso’, versie 3.3 oktober 2009, artikel 3 en 4; Brochure Currence B.V., ‘Certificeringsprocedure Incasso’, p. 5-7. 16

5

debiteur of diens bank ontvangt zonder meer uit te voeren. Ten aanzien van de debetprocessor, de creditprocessor en het clearing house geldt dat zij een certificaat nodig hebben alvorens zij hun rol kunnen spelen in het incassoverkeer. Een certificaat hiertoe wordt verkregen door het aangaan van een certificaatovereenkomst met Currence Incasso. Voordat deze overeenkomst gesloten wordt moet de toekomstige certificaathouder eveneens de certificeringsprocedure doorlopen.21 De licentiehouders sluiten op hun beurt incassocontracten met de incassanten voor het gebruik van het product Incasso. Voordat deze incassocontracten gesloten kunnen worden dient de incassant met diens bank te overleggen of zij überhaupt in aanmerking komt voor het product Incasso. Hierbij gelden enkele formele criteria als uitgangspunt. 22 Hierbij wordt onder meer getoetst of de toekomstige incassant geregistreerd staat als fraudeur. Indien voldaan is aan de formele criteria zal worden bekeken welke incassovariant door de incassant gewenst wordt. 23 Voor elke variant dient de incassant een andere overeenkomst te sluiten met diens bank. Hoewel de overeenkomsten die banken met incassanten sluiten tegen eigen condities worden gesloten, verplicht ook de incassant zich om de RRI na te komen.24 Daarnaast is er in iedere incasso-overeenkomst een derdenbeding opgenomen. Op basis van dit derdenbeding en de RRI heeft de debetbank de bevoegdheid om incasso-opdrachten te storneren. Dit beding speelt voornamelijk een rol in de verhouding debetbank-incassant.25 Door het sluiten van een incasso-overeenkomst met de bank verwerft de incassant het recht om incasso-opdrachten te verstrekken aan diens bank. Voordat een dergelijke opdracht kan worden gegeven dient de incassant hiertoe eerst te worden gemachtigd door diens debiteur. Hiertoe stuurt de incassant een machtigingsformulier naar diens debiteur. De debiteur dient deze machtiging te ondertekenen en terug te zenden. Vanaf dat moment is de incassant bevoegd om elektronisch incassoopdrachten toe te zenden aan diens bank.26 Daarnaast sluiten beide banken overeenkomsten met de betreffende processor en het clearing house. Het is niet toegestaan om de overeenkomsten ter uitvoering van de betreffende incasso-opdrachten te sluiten met andere partijen dan de voornoemde certificaathouders.27

2.3 Regulering en controlemechanismen Het is opmerkelijk dat hoewel de machtiging tot incasseren de crediteur een grote machtspositie verschaft, deze machtiging in feite een waardeloze functie vervult in het gehele incassoproces. De machtiging wordt namelijk niet aan de bank verstrekt, integendeel. De opdrachten worden uitgevoerd

21

Brochure Currence B.V., ‘Certificeringsprocedure Incasso’, p. 4. Rules & Regulations Incasso - Bijlage B, ‘Acceptatiecriteria Incasso-incassanten’, versie 3.31 april 2010, p. 3-5. 23 Brochure Currence B.V., ‘Incasso en Acceptgiro voor de zakelijke markt’, november 2010, p. 15. 24 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 7. 25 Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732, (Pasman q.q./SNS Bank), concl. A-G Wuisman, punt 3.8.2. 26 Brochure Currence B.V., ‘Incasso en Acceptgiro voor de zakelijke markt’, november 2010, p. 11-13.; Algemene Toelichting Rules & Regulations, versie 3.3 oktober 2009, p. 5. 27 Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, artikel 3.1, p. 7. 22

6

op basis van het incassocontract dat de incassant heeft met de bank.28 De inhoud, het aantal en de omvang van de machtigingen van de incassant blijft voor de banken onbekend. Hoewel de incassanten op basis van het incassocontract verplicht zijn alleen opdrachten te verstrekken op basis van een machtiging wordt dit niet door de banken zelf gecontroleerd. Het enige controlemechanisme dat hier aanwezig is, is het recht van een debiteur en diens bank om te storneren. Dit recht is echter een reactief middel. Een controlemechanisme met betrekking tot de aanwezigheid van de veronderstelde machtiging, voorafgaand aan het uitvoeren van de incasso-opdracht ontbreekt. Interessant is ook dat hoewel de banken geen directe rol spelen bij het verlenen van de machtiging ter incasso, zij indirect aan het bestaan hiervan wel vergaande bevoegdheden ontlenen zoals het recht tot storneren. Dat de banken bij de totstandkoming van de machtiging ter incasso geen rol spelen wordt in de RRI expliciet beschreven in de omschrijving van het product incasso. Letterlijk valt te lezen dat zowel de debetbank als de creditbank geen directe rol spelen bij de totstandkoming van de incassomachtiging van debiteur aan crediteur.29 In het verlengde van het voorgaande is nog een ander punt opmerkelijk. Binnen de betaalformule Incasso is geen preventief controlemechanisme aanwezig met betrekking tot de uitvoering van incasso-opdrachten. Dit blijkt indirect een reden te zijn dat een ruim stornorecht door de bank als noodzakelijk ervaren wordt.30 Zij wil immers kunnen ingrijpen als achteraf blijkt dat zij niet instemt met bepaalde uitgevoerde incasso-opdrachten omdat deze leiden tot een onverhaalbare vordering in faillissement. Een goed controlemechanisme voorafgaand aan de uitvoering van bepaalde incassoopdrachten zou ertoe kunnen leiden dat een minder ruime en vergaande storneringsbevoegdheid geëist wordt door de bank. Zij kan bijvoorbeeld in gevallen waarin een faillissement van diens debiteurrekeninghouder dreigt, de incasso-opdrachten reeds voor de uitvoering ervan weigeren. In dit geval geldt dat voorkomen beter is dan genezen. Een dergelijk controlemechanisme doet ook meer recht aan de belangen van de incassanten. Zij kunnen na de weigering van een incasso-opdracht namelijk alsnog hun debiteur sommeren te betalen door middel van een reguliere girale overschrijving. Natuurlijk verdwijnt hiermee het verhaalsrisico niet, het faillissement dreigt immers. Het is daarom de vraag of een sommatie wel tot voldoening van de vordering zal leiden voordat het faillissement een feit is. Daarnaast besef ik mij dat een dergelijk preventief controlemechanisme indruist tegen het doel van de betaalformule Incasso. De efficiency van de betaalformule neemt op die manier immers af. De bank zal namelijk voorafgaand aan alle incasso-opdrachten die ten laste komen van een bepaalde debiteurrekeninghouder, een controle moeten uitvoeren.

28

De creditprocessor controleert alleen of er een geldig incassocontract is met de incassant die de opdracht verstrekt. Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 5. 30 Rechtbank Utrecht 1 maart 2006, JOR 2006, 139 (Pasman q.q./SNS Bank), memorie van antwoord onder 59-70. 29

7

Eveneens een interessant gegeven is de verplichting van de credit- en debetbanken om periodiek een controle en beoordeling uit te voeren met betrekking tot haar mate van naleving van de RRI. 31 De RRI bepaalt in eerste instantie niet specifiek de omstandigheden waarin een debetbank mag overgaan tot storneren. Er is namelijk alleen een algemene formulering van de bevoegdheid opgenomen in de toelichting op de RRI.32 Daarnaast is het zo dat de debetbank zichzelf controleert op het naleven van diezelfde RRI. Waar de omschrijving van de storneringsbevoegdheid in de RRI op zichzelf al veel vragen oproept, is de controle op de uitoefening van deze bevoegdheid in feite een wassen neus. Immers, mijn inziens zou de naleving van de grenzen van de beleidsvrijheid gecontroleerd moeten worden door een objectieve en onafhankelijke derde in plaats van de debetbank zelf. Voorgaand voorbeeld illustreert perfect een van de problemen van zelfregulering. De eigenaar van de betaalformule is immers ook degene die de formule reguleert. Het feit dat hierbij geen objectieve en goede interne waarborgen aanwezig zijn tegen mogelijk misbruik is een logisch gevolg van deze zelfregulering. Het is wat dat betreft opmerkelijk dat een groot deel van het elektronische betalingsverkeer buiten de wetgever om geregeld is.33 De betaalformule Incasso wordt op die manier immers in zijn geheel door de banken zelf geregeerd. Currence Incasso is immers eigenaar van de betaalformule en de RRI zijn door de banken zelf vormgegeven. Doordat een groot deel van het betalingsverkeer buiten de wetgever om geregeld is, is een concrete toets aan de wet met betrekking tot de bevoegdheden die banken hebben in dit kader niet mogelijk. Het resultaat is dat discussie ontstaat betreffende de uitoefening van de bevoegdheid door banken na de faillietverklaring van de debiteur-rekeninghouder. Deze discussie ontstaat voornamelijk omdat voor de overige crediteuren c.q. de curator niet meer duidelijk is of de bank werkelijk bevoegd was om gebruik te maken van diens recht tot storneren. Een eventuele (rechterlijke) beoordeling van die vraag zal altijd pas achteraf kunnen plaatsvinden.

3. Girale betaling Zowel in de literatuur34 als in de rechtspraak35 wordt er van uitgegaan dat het girale betalingsverkeer verbintenisrechtelijk van aard is. Het girale betalingsverkeer wordt beheerst door de verschillende rekening-courantovereenkomsten tussen de betrokken banken en diens rekeninghouders. In het geval van automatische incasso beheersen daarnaast de licentieovereenkomsten tussen Currence Incasso en de banken en de incassocontracten tussen de banken en de incassanten het betalingsverkeer. Op basis van de rekening-courantovereenkomst en het incassocontract is het voor de betrokken partijen 31

Rules & Regulations Incasso, ‘Definities Incasso’, versie 3.3 oktober 2009, artikel 3.1, p. 3; Algemeen Reglement Incasso – Deel 2, ‘Reglement begripsomschrijvingen’, versie 3.3 oktober 2009, p. 2. 32 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 15; Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, p. 8-9. 33 In april 2011 alleen al zijn bijna 115 miljoen incasso-opdrachten verwerkt waarvan het in meer dan 97% van de gevallen een variant van automatische incasso betrof; <www.currence.nl>. 34 Zie o.a. F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 95 en J.W.H. Blomkwist, ‘Het girale betalingsverkeer’, WPNR 17 oktober 1987, 5845, p. 551. 35 Hoge Raad 26 januari 2007, NJ 2007, 76 (Ontvanger/Kerseboom).

8

mogelijk om betalingsopdrachten c.q. incasso-opdrachten te initiëren. De rekening-courantrekening is vanuit juridisch oogpunt een faciliteit waarmee vorderingen en schulden die de bank en een rekeninghouder op elkaar verkrijgen kunnen worden verrekend. Verrekening vindt op basis van artikel 6:140 BW direct en van rechtswege plaats. Zodra de debetbank de verwerkingsgegevens van de betalingsopdracht van het clearing house ontvangt en accepteert zal het (vrijwel) direct overgaan tot debitering ter hoogte van het bedrag van de betalingsopdracht. Zodoende verrekent de debetbank haar vordering met diens schuld aan de rekeninghouder (het resterende creditsaldo). Dit houdt in dat in feite slechts het saldo in rekening-courant verschuldigd en opeisbaar is.36 Zoals in de inleiding is opgemerkt komt men met betrekking tot de incasso-opdrachten niet toe aan verrekening. Dit vanwege het feit dat incasso-opdrachten worden uitgevoerd onder de ontbindende voorwaarde van stornering.

3.1 Incassobetalingen Bij girale betaling door middel van overschrijving worden een aantal varianten onderscheiden. Deze varianten verschillen in hun feitelijke en technische aard van elkaar, maar niet voor wat betreft juridische grondslag en gevolgen. 37 Een noemenswaardig onderscheid tussen de verschillende varianten is het aandeel van de debiteur of crediteur in het effectueren van de betaling. In het geval van betaling door middel van automatische incasso is het aandeel van de debiteur slechts het machtigen van de crediteur. De incassant zal diens bank hierna met bepaalde regelmaat incasso-opdrachten verstrekken. Deze opdrachten leiden uiteindelijk tot het (voorwaardelijk) crediteren van de rekening van de crediteur. Bij de overschrijving door middel van een reguliere betalingsopdracht is het de debiteur zelf die de betalingsopdracht aan diens bank verstrekt. De bijdrage van de debiteur in het betalingsproces is in het geval van de automatische incasso dus beperkter. Mede vanwege zijn grotere bijdrage in geval van een reguliere girale betaling heeft de debiteur na het geven van dergelijke opdrachten een minder vergaande bevoegdheid tot stornering. In het geval van betaling door middel van automatische incasso heeft de debiteur een ruimere storneringsbevoegdheid, juist vanwege diens zeer beperkte aandeel bij het initiëren van de betalingen.38 Artikel 6:114 BW omvat de girale wijze van voldoening van een bepaalde verbintenis in geld. Het eerste lid beschrijft de bevoegdheid tot het voldoen van een verbintenis door middel van girale betaling. Het tweede lid bepaalt het tijdstip waarop de girale betaling geschiedt. Dit tijdstip is het tijdstip waarop de rekening van de crediteur wordt gecrediteerd. 39 Op dit moment is de bank het gecrediteerde bedrag schuldig geworden aan de rekeninghouder. In feite is de schuld van de debiteur

36

F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 1. Hetgeen vanuit juridisch oogpunt verschuldigd is kan niet altijd worden afgeleid uit het actuele saldo. Zie hieromtrent paragraaf 4.1. 37 W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 1996, paragraaf 12.1. 38 H.C.F. Schoordijk, ‘Stornering in het girale verkeer, meer in het bijzonder in geval van een machtiging ter incasso’, WPNR 2009, nr. 6789, p. 3. 39 Zie de noot van Vranken bij Hoge Raad 7 mei 1986, NJ 1986, 778 (Postgiro) en voorts Hoge Raad 31 maart 1989, NJ 1990,1 (Vis q.q./NMB), Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro), r.o. 3.3.1. Zie ook W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 1996, paragraaf 12.7.1.

9

aan de crediteur vervangen door een schuld van de creditbank aan de crediteur.40 Vanuit juridisch oogpunt is het begrip vervanging niet helemaal juist. Immers, de vordering van de crediteur op diens bank heeft een andere grondslag dan de vordering die de crediteur op diens debiteur had. De vordering van de crediteur op diens debiteur vindt zijn grondslag bijvoorbeeld in een koopovereenkomst. De vordering die de crediteur op diens bank heeft, vindt zijn grondslag in de rekeningcourantovereenkomst tussen beiden. Crediteringen in het kader van Incasso geschieden onder een ontbindende voorwaarde, namelijk die van stornering.41 Binnen het systeem van automatische incasso is de creditering als gevolg van de incasso-opdracht daarom voorwaardelijk. In paragraaf 4.1 ga ik hierop uitgebreid in.

3.2 De verwerking van incasso-opdrachten Betaling door middel van automatische incasso gaat in de praktijk als volgt. Een creditbank ontvangt van de incassant langs de digitale weg een incasso-opdracht om een bepaald bedrag over te boeken van een door de incassant aangewezen bankrekening naar de rekening van de incassant. De creditbank verzendt alle incasso-opdrachten die het van haar incassanten ontvangt naar de creditprocessor. De creditprocessor controleert of aan de opdrachten een geldig incassocontract ten grondslag ligt. Na deze controle verzendt de creditprocessor alle opdrachten in groepen (‘batches’) naar het clearing house. Het clearing house verwerkt al deze transactiegegevens in zogenoemde (credit)kavels waarna het naar DNB toe communiceert over de te verwerken incasso-opdrachten. Na de verwerking van de groepen incasso-opdrachten vervaardigt het clearing house de informatie met de resultaten van de clearing die het ontvangt van DNB. Deze verwerkte incasso-opdrachten worden vervolgens gemeld aan de debetprocessor en de creditprocessor. De banken ontvangen deze output van de verwerkingsgegevens een dag later. Naar aanleiding van deze gegevens gaat de debetbank akkoord met de betaling en debiteert zij het saldo van de rekening van de debiteur of weigert zij de opdracht. Dit doet zij bijvoorbeeld in gevallen waarin de uitvoering van de opdrachten leidt tot een overschrijding van de kredietlimiet. Indien de debetbank akkoord gaat met de betaling c.q. verwerking geeft zij de creditbank opdracht om het saldo op de rekening van de crediteur te crediteren. Naar aanleiding van deze opdracht is de debetbank verplicht om de creditbank te compenseren voor het te crediteren bedrag. Zoals reeds opgemerkt gebeurt dit door middel van verrekening (‘settlement’) op rekeningen die door de banken worden aangehouden bij DNB. Tot slot geeft de creditbank uitvoering aan de opdracht die het ontving door het saldo op de rekening van de crediteur te crediteren. 42 De creditering van de rekening van de crediteur kan ook al zijn geschiedt op het moment dat de creditprocessor de gegevens verwerkt heeft en toegezonden aan het clearing house. De

40

J.W.H. Blomkwist, ‘Het girale betalingsverkeer wederom bezien’, WPNR 2008, 6756, p. 2. Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro), r.o. 3.3.1. 42 F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 97. 41

10

verwerkingsgegevens die de creditbank dan achteraf ontvangt van het clearing house worden gebruikt voor de administratieve verwerking en controle van de reeds gecrediteerde rekening van de crediteur. Overigens, in het kader van de reguliere betalingsopdracht (een betalingsopdracht geïnitieerd door de debiteur zelf) is de debetbank in beginsel (mits voldoende creditsaldo) verplicht is om deze betalingsopdracht uit te voeren.43 Of, en in hoeverre dit uitgangspunt ook geldt ten aanzien van de automatische incasso is de vraag. Logischerwijs brengt de aard van het incassocontract met zich mee dat de bank c.q. processor hiertoe verplicht is. Het incassocontract wordt immers gesloten om zo de betaalformule Incasso te kunnen exploiteren. Bij deze formule staat efficiency centraal. Hieraan ten grondslag ligt een verwerkingsmethode waarbij de bank de incasso-opdrachten direct uitvoert en pas op een later tijdstip controleert.

4. Stornering Een analyse van het juridische karakter van stornering is noodzakelijk om te kunnen begrijpen wat de bevoegdheid impliceert. Een belangrijke vraag is daarom wat vanuit juridisch oogpunt precies gebeurt als de schuldenaar door middel van automatische incasso betaalt, en deze betaling vervolgens teruggedraaid wordt door middel van stornering.

4.1 Ontwikkelingen in de rechtspraak Met betrekking tot stornering en automatische incasso is de laatste jaren belangrijke rechtspraak verschenen.44 Uit deze rechtspraak is onder andere gebleken dat crediteringen in het kader van girale betaling door middel van automatische incasso voorwaardelijke posten zijn.45 Betaling door middel van automatische incasso leidt tot creditering van de bankrekening van de incassant (crediteur) onder de ontbindende voorwaarde van stornering, aldus de Hoge Raad.46 Als gevolg van deze creditering verkrijgt de incassant een voorwaardelijke vordering op diens bank. De creditering van het saldo op de rekening van de incassant is daarom slechts een boekhoudkundige mutatie. Deze boekhoudkundige mutatie geeft niet de werkelijke juridische rechtsverhouding tussen partijen op dat moment weer. Volgens de Hoge Raad heeft een creditering binnen het systeem van automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis van een betaling van de debiteur-rekeninghouder aan diens crediteur, onder de opschortende voorwaarde van niet-stornering.47 Dit lijkt enigszins vreemd aangezien de creditering de crediteur direct een voorwaardelijk vordering oplevert jegens diens bank. Daarentegen sorteert de betaling (nakoming) van de debiteur aan diens crediteur pas effect op het moment dat de termijn van 43

Zie Hoge Raad 11 september 2003, JOR 2004, 142 (Verstijlen q.q./ABN AMRO), r.o. 4.5. Zie met name Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), Rechtbank Amsterdam 26 november 2003, JOR 2004,29, Rechtbank Amsterdam 2 november 2005, JOR 2006, 25 (Mulder q.q./ABN AMRO), Hoge Raad 28 april 2006, NJ 2006, 503 (Huijzer q.q./Rabobank). 45 Zie met name Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), r.o. 3.3.1. en tevens S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘Stornering en faillissement’, TvI, 1998/3, p. 49-53. 46 Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), r.o. 3.3.1. 47 Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), r.o. 3.3.1. 44

11

stornering ongebruikt verstreken is. Volgens de Hoge Raad leidt een betaling van de debiteur aan diens crediteur, welke onder de opschortende voorwaarde van niet-stornering plaatsvindt, tot een vordering van de crediteur op diens bank onder de ontbindende voorwaarde van stornerning. Wuisman verwoordt deze redenering van de Hoge Raad in zijn conclusie onder het arrest van 16 september 2011 als volgt.48 Door de ontbindende voorwaarde van stornering bij incassobetalingen wordt de betaling zelf (van de debiteur aan diens crediteur) opgeschort tot na het ongebruikt verstrijken van de termijn voor stornering. Er is dus in zowel de debetzijde van de betaling als in de creditzijde van de betaling sprake van een voorwaardelijke post die onvoorwaardelijk wordt op het moment dat geen stornering plaatsvindt. De betaling zelf wordt opgeschort tot ditzelfde moment. In zijn annotatie bij het betreffende arrest plaatst Faber vraagtekens bij de redenering van de Hoge Raad met betrekking tot de opschortende en ontbindende voorwaarde. Hij vraagt zich af waarom de betaling van de debiteur aan diens crediteur niet wordt aangemerkt als een betaling onder de ontbindende voorwaarde van stornerning. Dit doet volgens hem recht aan het voorwaardelijke karakter van de vordering die de crediteur op diens bank heeft, en is bovendien in lijn met het in de literatuur en bancaire praktijk aanvaarde standpunt. Daarnaast zou een dergelijke overweging recht doen aan artikel 6:114 BW. In dat artikel is te lezen dat betaling plaatsvindt op het moment van crediteren. Bij deze standpunten sluit ik mij overigens geheel aan. Tot slot meent Faber dat de overweging dat sprake is van een betaling onder de ontbindende voorwaarde van stornering, recht doet aan het uitzonderingskarakter van stornering.49 Tegen dit laatste specifieke argument zou mijn inziens kunnen worden ingebracht dat stornering zijn uitzonderingskarakter verliest in faillissement omdat er dan sprake is van een standaardprocedure.50 Hoewel de overweging van de Hoge Raad niet goed aansluit bij de letter van de wet (6:114 BW), lijkt zij hiermee recht te willen doen aan het fixatiebeginsel. Fixatie houdt in dat alle rechten en vorderingen van alle schuldeisers worden bepaald naar de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend. Dit geldt zowel voor de hoogte van de vorderingen als de voorrang. Er wordt dus gefixeerd. Het beginsel stoelt op de gedachte, dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle betrokkenen (schuldeisers) onveranderlijk wordt. Hiermee strookt in ieder geval niet de opvatting dat een der schuldeisers door handelingen tijdens het bestaan van het faillissement verricht, zijn positie zou kunnen versterken ten nadele van die van een of meer andere schuldeisers, aldus de Hoge Raad.51 Het uitgangspunt bij de verdeling van het boedelactief is namelijk het gelijkheidsbeginsel (paritas creditorum). Het fixatiebeginsel dient er toe om de verdeling van de boedel met inachtneming van dit gelijkheidsbeginsel mogelijk te maken. Dit recht is verankerd in artikel 3:277 lid 1 BW.

48

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732, (Pasman q.q./SNS Bank), concl. A-G Wuisman, punt 2.4. Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), r.o. 3.3.1, m.nt. Faber, punt 3. 50 Zie hieromtrent paragraaf 4.2. 51 Hoge Raad 18 december 1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN). 49

12

Uitzonderingen op dit uitgangspunt moeten hun grondslag vinden in de wet. Artikel 3:278 BW verschaft onder andere pand en hypotheekhouder een dergelijke voorrang. Omdat de betaling bij de redenering van de Hoge Raad wordt opgeschort tot het moment waarop de termijn van stornering ongebruikt verstrijkt, is bij stornering tijdens faillissement geen sprake van strijdigheid met dit beginsel. Indien de debiteur of debetbank ná de faillietverklaring nog incassobetalingen storneert is dit strijdig met het fixatiebeginsel indien men er (net zoals Faber) vanuit gaat dat de betaling wél heeft plaatsgevonden, zij het onder de ontbindende voorwaarde van stornering. In dat geval zou de vordering van de creditbank namelijk veranderen, zij wordt groter als gevolg van de stornering. Er wordt immers een reeds (voorwaardelijk) uitgevoerde betaling teruggedraaid c.q. ontbonden. Het debetsaldo van de failliet neemt toe vanwege de hierop volgende boekhoudkundige correctie. Hierdoor verandert ook de rechtspositie van de creditbank. In het geval waarbij de betaling wordt opgeschort tot het moment waarop de storneringsbevoegdheid niet langer kan worden aangewend, is geen sprake van een verandering in de rechten en vorderingen van schuldeisers. Dit omdat de betaling simpelweg nooit heeft plaatsgevonden indien gestorneerd wordt. Hierdoor is ook geen sprake van het terugdraaien of ontbinden van de betaling en verandert de rechtspositie van de creditbank dus niet als zodanig. Ten aanzien van de voorwaardelijke posten wordt niet toegekomen aan verrekening.52 Er komt immers (vooralsnog) niet verrekenbaar een schuld tegenover een vordering te staan omdat de vordering voorwaardelijk is. Mocht de ontbindende voorwaarde van stornering intreden, dan gaat de vordering van de incassant op diens bank teniet. Indien de ontbindende voorwaarde niet intreedt, geldt de vordering als definitief en onvoorwaardelijk. Vanaf dat moment kan wel worden toegekomen aan verrekening. Een faillissement verandert niets aan het juridische karakter van de voorwaardelijke vorderingen en de stornering. Het faillissement staat daarom ook niet in de weg aan de vervulling van de ontbindende voorwaarde (de stornering). Banken kunnen zodoende ook na de faillietverklaring van diens debiteur-rekeninghouder nog overgaan tot storneren.

4.2 Stornering tijdens faillissement Banken worden in geval van een faillissement van diens debiteur-rekeninghouder geconfronteerd met een van de volgende situaties. In de meeste gevallen vertoont de rekening-courantrekening van de failliet een debetsaldo. De debetbank heeft er belang bij dat deze debetstand zo laag mogelijk is. Immers, hoe groter de debetstand, hoe groter de vordering van de debetbank op de failliet. De kans dat de vordering van de debetbank volledig gedekt wordt door diens zekerheidsrechten is klein. 53

52

Zie in het bijzonder Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO), r.o. 3.3.2. en Rechtbank Amsterdam 2 november 2005 (Mulder q.q./ABN AMRO), r.o. 3.2 en 3.3. 53 In de praktijk is de dekkingsgraad bij het verstrekken van financieringen c.q. kredieten doorgaans al geen 100, de bank neemt namelijk ook vrijwel altijd een risico. In geval van waardedaling van de met zekerheid bezwaarde goederen, bijvoorbeeld als gevolg van een (dreigend) faillissement, is deze dekkingsgraad nog lager. Dit is mij onder andere gebleken uit een student-stage bij Deterink Advocaten en Notarissen.

13

Daarnaast geldt dat voor het deel van de vordering dat na uitwinnen van de zekerheidsrechten overblijft, de bank genoodzaakt is om als concurrent schuldeiser in het faillissement op de komen. 54 Door de debetstand zo laag mogelijk te houden probeert de debetbank zoveel mogelijk te voorkomen dat zij een vordering heeft op de failliet die niet te verhalen is.55 In sommige gevallen is sprake van een creditsaldo op de rekening-courantrekening van de debiteur-rekeninghouder. In deze gevallen is de debetbank gebaat bij een zo groot mogelijk creditsaldo. De debetbank zal namelijk in het kader van een financiering doorgaans een openbaar pandrecht hebben op dit positieve saldo.56 Hoe groter het creditsaldo, hoe groter de kans dat de uitwinning van het pandrecht voldoende oplevert om de vordering te verhalen. In dat geval hoeven ook eventuele borgen door de bank niet meer te worden aangesproken. Bovendien hoeft de debetbank in die gevallen niet als concurrent schuldeiser in het faillissement op te komen. Een debetbank zal na een faillissement van diens debiteur-rekeninghouder haar eigen verlies dus zo veel mogelijk willen voorkomen c.q. beperken. De storneringsbevoegdheid die een debetbank heeft is hiervoor uitermate geschikt, hiermee kan zij namelijk het debetsaldo verminderen. Door tijdens het faillissement van de debiteur-rekeninghouder incasso-opdrachten te storneren verkrijgt de debetbank een betere verhaalspositie dan wanneer zij dit niet zou doen. Althans, zij verkleint de vordering die zij in geval van deconfiture wellicht niet kan verhalen. Door te storneren benadeelt de debetbank echter de overige crediteuren omdat zij als gevolg van de storneringen als concurrent schuldeiser moeten opkomen in het faillissement van de debiteur-rekeninghouder. Dat een debetbank gebruik maakt van de storneringsbevoegdheid is in beginsel niets mis, deze bevoegdheid heeft zij immers rechtmatig verkregen.57 Dit uitgangspunt geldt echter niet onverkort. Op het moment dat door de uitoefening van deze bevoegdheid de rechten van anderen te zeer worden geschaad of beperkt, ontstaan al snel uitzonderingen op dit uitgangspunt. Als sprake is van een onaanvaardbare onevenredigheid van belangen is sprake van misbruik. Bovendien mogen bevoegdheden niet worden aangewend voor een ander doel dan waartoe zij strekken. 58 Indien de bevoegdheid wel wordt aangewend voor een ander doel, dan wordt deze bevoegdheid oneigenlijk gebruikt en is sprake van misbruik.59 Om te kunnen beoordelen of stornering van incasso-opdrachten na de faillietverklaring van de debiteur-rekeninghouder misbruik van bevoegdheid oplevert, is een concrete toets noodzakelijk. Daarom is het van belang om te weten wat het doel van de bevoegdheid is, en in welke omstandigheden debetbanken storneringen initiëren.

54

Artikel 59 Fw. Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732, (Pasman q.q./SNS Bank), concl. A-G Wuisman, punt 3.5. 56 Artikel 24, 25 en 26 Algemene Bankvoorwaarden 2009. 57 Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 15. 58 Artikel 3:13 lid 2 BW; E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Monografiën BW, A 4, Deventer: Kluwer 2007, p. 15. 59 E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Monografiën BW, A 4, Deventer: Kluwer 2007, p. 5. 55

14

De RRI en de Algemene Toelichting hierop zijn daarom uitermate belangrijk. De RRI reguleert immers de betaalformule incasso. In artikel 8.4 van de Algemene Toelichting wordt de bevoegdheid tot storneren die een debetbank heeft als volgt omschreven.60 “Ook de Debet Bank kan onder bepaalde voorwaarden een terugboeking initiëren, bijvoorbeeld als de Debet Bank constateert dat de boeking van de Incasso leidt tot overschrijding van de kredietlimiet van de Debiteur. De Debet Bank biedt een verzoek tot terugboeking ter verwerking aan bij de Debet Processor.” De toelichting van de RRI omschrijft geen specifieke omstandigheden waarin de debetbank bevoegd is om storneringen te initiëren. Het enige voorbeeld dat in de toelichting op de RRI wordt genoemd, is een situatie waarin de kredietruimte wordt overschreden door de incasso-opdrachten.61 In de praktijk gaan banken tijdens het faillissement van de debiteur-rekeninghouder standaard over tot stornering, ook wanneer geen sprake is van een overschrijding van de kredietlimiet. Uit navraag en eigen onderzoek is mij gebleken dat verschillende banken in Nederland na de faillietverklaring van diens rekeninghouder standaard alle incasso-opdrachten die het technisch gezien nog kan storneren, storneert. 62 Deze standaardprocedure waarborgt louter het belang van de bank. Immers, andere crediteuren zien door de storneringen hun vorderingen op de debiteur herleven. Dit omdat de crediteur zijn voorwaardelijke vordering op diens bank teniet ziet gaan op het moment dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden. Als gevolg hiervan is de crediteur genoodzaakt om zijn vordering opnieuw te gelde te maken. In het geval waarin het faillissement van de debiteur even later een feit is, zal de crediteur doorgaans als concurrent schuldeiser moet opkomen. De kans dat een dergelijke concurrente vordering voldaan wordt is erg klein. Het is bovendien even opvallend als merkwaardig dat uit de RRI en de Algemene Toelichting niet eenduidig af te leiden is wat het precieze doel van de storneringsbevoegdheid is. Wat inmiddels wel duidelijk is, is dat een debetbank deze bevoegdheid aanwendt in gevallen waarin zij geconfronteerd wordt met een faillissement van diens debiteur-rekeninghouder. Omdat de omschrijving van de bevoegdheid zo algemeen is, lijkt het onmogelijk om het doel specifiek te omschrijven. Begrijpelijkerwijs heeft de bevoegdheid in ieder geval tot doel om de belangen van de debetbank, evenals de belangen van de debiteur, te beschermen. Immers, zij zijn de partijen die bij automatische incasso pas achteraf controleren of de incasso-opdrachten geldig zijn. Of de bevoegdheid eveneens als 60

Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 15; Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, p. 8-9. 61 Van Esch/Berkvens, Giraal betalingsverkeer, elektronisch betalingsverkeer, NIBE-reeks, deel 6, 1988, p. 51; F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 63-71; Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 15. 62 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 16 september 2011,LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), Rechtbank Amsterdam 2 november 2005, JOR 2006, 25 (Mulder q.q./ABN Amro) en Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN AMRO). Dit blijkt mij verder uit praktijkervaringen tijdens een studentstage op de sectie Insolventierecht bij Deterink Advocaten en Notarissen in Eindhoven. In de faillissementspraktijk krijgt de curator regelmatig te maken met storneringen die vóór en/of tijdens faillissement door de debetbank zijn geïnitieerd. Tijdens deze studentstage en uit contact met de afdeling bijzonder beheer van verschillende Nederlandse banken is mij gebleken dat het initiëren van storneringen in (het zicht van) faillissement een standaard procedure is. De debetbank geeft er de voorkeur aan om eventueel achteraf discussie te voeren over deze storneringen.

15

doel heeft om de debetbank te beschermen tegen een deconfiture van diens rekeninghouders is mijn inziens allerminst zeker. Echter, van een onaanvaardbare onevenredigheid is volgens mij ook geen sprake. De onevenredigheid is namelijk gerechtvaardigd vanwege het karakter van automatische incasso. Hierbij is het de incassant zelf die ervoor kiest om gebruik te maken van deze betaalformule. Dat haar belangen met betrekking tot de incasso-opdrachten in zulke specifieke gevallen als een faillissement van diens debiteur minimaal behartigd worden is daarom niet onaanvaardbaar. Een interessante vraag binnen dit kader is waarom de bank het risico op een discussie met de curator over de rechtmatigheid van de storneringen op de koop toeneemt. Uit mijn eigen onderzoek blijkt dat het antwoord even simpel als praktisch is. De bank gaat liever een discussie aan over de rechtmatigheid van de storneringen die zij initieerde, dan dat zij geconfronteerd wordt met een grote vordering die door het faillissement onverhaalbaar is geworden. Vanuit de positie van de debetbank is dit standpunt begrijpelijk. Immers, in het uiterste geval zal de bank hetgeen zij onterecht gestorneerd heeft moeten terugbetalen aan de boedel. Het is voor een debetbank vanuit financieel oogpunt aantrekkelijker om alle incasso-opdrachten die het technisch gezien nog kan storneren, te storneren. Achteraf kan dan eventueel een discussie met de curator gevoerd worden of deze storneringen rechtmatig waren. Bovendien handelt de bank niet in strijd met de specifieke bewoordingen van de RRI. De RRI laat door de algemene omschrijving immers veel ruimte voor een eigen beleid van de debetbank. Daarnaast is het zo dat de bank degene is die in eerste instantie zorgt voor het kapitaal van de onderneming. Met de financiering c.q. de verstrekking van het krediet neemt zij in zekere zin altijd een risico. Een bank zal niet bereid zijn dit risico te nemen indien zij niet achteraf kan ingrijpen wanneer blijkt dat incassoopdrachten geïnitieerd door een crediteur haar eigen positie negatief beïnvloeden. Zij wil namelijk niet alleen ingrijpen in het geval de kredietruimte ontoereikend blijkt te zijn. De bank wil ook kunnen ingrijpen indien een incasso-opdracht heeft geleid tot een vordering die zij niet meer op de debiteurrekeninghouder kan verhalen vanwege diens faillissement.63 De Hoge Raad erkent dit standpunt van de bank met diens overweging dat aan het stelsel van automatische incasso afbreuk wordt gedaan indien de bank er niet op zou kunnen vertrouwen dat diens storneringsopdrachten worden uitgevoerd.64 In een discussie tussen de curator en de bank of sprake is van bijzondere omstandigheden waarin misbruik is gemaakt van de storneringsbevoegdheid, heeft de bank daarom een eenvoudigere uitgangspositie dan de curator.65 De curator is namelijk degene die zal moeten aantonen dat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. Daarbij komt dat de Hoge Raad geen aanwijzing geeft in diens arrest met betrekking tot deze bijzondere omstandigheden. Een aanknopingspunt heeft de curator dus niet in een discussie met de debetbank omtrent de rechtmatigheid van de storneringen.

63

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732, (Pasman q.q./SNS Bank), concl. A-G Wuisman, punt 3.5. Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 5.2. 65 Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 5.2. 64

16

5. Misbruik van bevoegdheid De bevoegdheid om te storneren ontleent een debetbank aan de RRI en een derdenbeding in het incassocontract tussen de incassant en diens bank.66 Deze bevoegdheid heeft een debetbank gedurende vijf of dertig dagen nadat de incasso-opdracht van de incassant verwerkt is. 67 Zoals eerder is opgemerkt maakt een debetbank van diens bevoegdheid in de praktijk standaard gebruik in situaties waarin de geïncasseerde debiteur failliet dreigt te gaan of al gefailleerd is. Of sprake is van oneigenlijk gebruik c.q. misbruik zal in deze situatie afhangen van het doel van de bevoegdheid. Zoals eerder werd opgemerkt is het doel van deze bevoegdheid niet eenduidig omschreven in de RRI of de Algemene Toelichting hierop.

5.1 De cassatieprocedure In de procedure bij de Hoge Raad komen een tweetal vragen aan de orde. De eerste vraag die aan de orde komt is of ook de debitering van de rekening-courantrekening naar aanleiding van incassoopdrachten plaatsvindt onder de ontbindende voorwaarde van stornering. De Algemene Voorwaarden Incasso (AVI) die in casu van toepassing waren spreken namelijk louter over de creditering van de rekening van de incassant. Volgens de curator leidde dit er toe dat de stornering niet slechts een administratieve handeling was, maar een terugbetaling. 68 Dit omdat de debitering op basis van de van toepassing zijnde AVI niet plaatsvond onder de ontbindende voorwaarde van stornering. Als gevolg hiervan zou men wel degelijk toekomen aan verrekening. Verrekening zou in deze situatie in strijd zijn met artikel 53 Fw omdat de vordering van de rekeninghouder op de debetbank in het kader van de terugbetaling dan niet is ontstaan vóór faillissement. Echter, de Hoge Raad oordeelt dat ook de debitering in het kader van incasso-opdrachten geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van stornering.69 Als gevolg hiervan zijn storneringen slechts boekhoudkundige correcties. Er is daarom bij stornering geen sprake van terugbetaling en verrekening waardoor artikel 53 Fw niet van toepassing is in deze situatie. De tweede en meest interessante vraag die centraal staat in de cassatieprocedure is of de bank misbruik maakt van haar storneringsbevoegdheid. Volgens de curator schuilt het misbruik in het feit dat de bank haar bevoegdheid heeft aangewend, zonder dat sprake was van een limietoverschrijding van het rekening-courantkrediet. De uitvoering van de (inmiddels gestorneerde) incasso-opdrachten leidde dus niet tot een ontoelaatbare debetstand. De stornering valt volgens de curator daarom buiten de ratio van de storneringsbevoegdheid. De bank heeft met de storneringen louter haar eigen verhaalspositie verbeterd ten koste van de overige crediteuren, aldus de curator. De bank stelt hiertegenover dat het

66

Rules & Regulations Incasso - Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, p. 15; Rules & Regulations Incasso, ‘Debet Bank’, versie 3.3 oktober 2009, p. 8-9; Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732, (Pasman q.q./SNS Bank), concl. A-G Wuisman, punt 3.8.2. 67 Brochure Currence BV, ‘Incasso en Acceptgiro voor de zakelijke markt’, november 2010, p. 15; Rules & Regulations Incasso - Bijlage Q, ‘Productvarianten Incasso’, versie 3.3 oktober 2009, p. 2-3. 68 Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 4.1. 69 Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 4.2.

17

overschrijden van de kredietlimiet niet de enige situatie is waarin de bank gebruik kan maken van haar storneringsbevoegdheid. Het recht om te storneren is algemeen geformuleerd in de toepasselijke voorwaarden en daarom volgens de bank niet beperkt tot situaties waarin de limiet van het krediet wordt overschreden. Nadat de vordering van de curator in eerste aanleg wordt afgewezen en in hoger beroep wordt toegewezen, vernietigt de Hoge Raad het vonnis van het Hof Amsterdam.70 De Hoge Raad overweegt dat de storneringsbevoegdheid algemeen is geformuleerd en niet beperkt is tot de situatie waarin de kredietlimiet van het rekening-courant wordt overschreden met het uitvoeren van de incassoopdracht(en). Daarnaast is volgens de Hoge Raad van belang dat aan het stelsel van automatische incasso afbreuk zou worden gedaan indien zowel de debiteur als diens bank er niet op zouden kunnen vertrouwen dat de stornering zonder meer wordt uitgevoerd. De debiteur-rekeninghouder en diens bank mogen in beginsel ook hun eigen belangen behartigen. Dit sluit echter niet uit dat er geen sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden waarin een bank toch misbruik maakt van haar storneringsbevoegdheid en daardoor onrechtmatig kan handelen jegens de schuldenaar. De enkele omstandigheid dat de kredietruimte van het rekening-courant niet wordt overschreden met het uitvoeren van de incasso-opdracht(en) is echter niet voldoende voor het aannemen van misbruik.71 5.1.1 De algemene formulering van de storneringsbevoegdheid De Hoge Raad acht bij haar beoordeling of sprake is van misbruik onder meer van belang wat de formulering van de bevoegdheid is in de toepasselijke regelgeving, de RRI. Zoals eerder is opgemerkt is deze formulering niet erg specifiek maar slechts een algemene omschrijving. De Hoge Raad oordeelt dat deze algemene formulering nu juist een van de redenen is om ervan uit te gaan dat het stornorecht van de bank ruim is en niet beperkt tot de situaties waarin de incasso-opdrachten de kredietruimte overschrijden. In r.o. 5.2 overweegt zij als volgt: “De onderdelen 4.2 en 4.3 strekken ten betoge dat het gebruikmaken door SNS Bank van haar storneringsbevoegdheid om de nadelige gevolgen van de kort voor faillietverklaring van Vetrans uitgevoerde betalingsopdrachten ongedaan te maken, onvoldoende is voor het oordeel dat dit gebruik als misbruik van recht en derhalve als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Ook deze onderdelen treffen doel. Daarbij is van belang dat de storneringsbevoegdheid algemeen is geformuleerd en niet is beperkt tot de situatie dat het rekeningsaldo of de kredietruimte van de schuldenaar/geïncasseerde onvoldoende is voor de door automatische incasso te verrichten betaling.” Begrijpelijkerwijs neemt de Hoge Raad de algemene formulering van de bevoegdheid in de RRI en de Algemene Toelichting hierop als uitgangspunt bij haar beoordeling naar de ratio van de bevoegdheid. Immers, de betaalformule Incasso wordt geheel door banken zelf geregeerd en de betaalformule is eigendom van banken. De relevante regels zijn om die reden eveneens door deze banken zelf

70

De curator vorderde terugbetaling van de gestorneerde incasso-opdracht door de bank aan Vetrans, zie Rechtbank Utrecht 1 maart 2006, JOR 2006, 139 (Pasman q.q./SNS Bank) en Hof Amsterdam 15 september 2009, RI 2010, 35 (Pasman q.q./SNS Bank). 71 Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 5.2.

18

vormgegeven. De wet bepaalt in artikel 6:114 BW slechts de wijze waarop girale betaling plaatsvindt. Het gaat niet specifiek in op de betaalformule Incasso, laat staan op de ratio van de storneringsbevoegdheid. Het enige wat de Hoge Raad kan doen bij haar beoordeling naar de ratio van de storneringsbevoegdheid tijdens faillissement, is refereren aan de algemene formulering van die bevoegdheid. Doordat deze formulering zo algemeen is, valt een specifiek doel van de bevoegdheid niet af te leiden. De conclusie dat de bevoegdheid niet beperkt is tot situaties waarin de kredietlimiet wordt overschreden is dan ook niet vreemd. Juist daarom is de bevoegdheid erg ruim en is geen sprake van oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid. De bank behartigt met de storneringen haar eigen belang. Zoals de Hoge Raad in haar oordeel overweegt, is dit toegestaan. 72 Er is geen sprake van de uitoefening van een bevoegdheid die in hoge mate onredelijk en onbillijk is. Het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik is daarom relatief eenvoudig. De eigenaar van de betaalformule Incasso heeft in het kader van girale incassobetalingen een enorme machtspositie en beleidsvrijheid, juist vanwege de algemene formulering van de storneringsbevoegdheid. In het verlengde van de overwegingen van de Hoge Raad is het zinvol om aandacht te schenken aan het standpunt van de bank in deze discussie. Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank Utrecht op 1 maart 2006 73 , is de bank in haar memorie van antwoord ingegaan op de ratio van de storneringsbevoegdheid. Hierbij stelt zij onder sub 65: "De door de rechtbank veronderstelde beperking van de storneringsbevoegdheid van de Bank strookt niet met de cruciale betekenis van die bevoegdheid voor het systeem van automatische girale betalingen. De bank van de geïncasseerde laat namelijk alleen automatische incasso toe, indien zij achteraf kan ingrijpen. Zij wil niet alleen kunnen ingrijpen in het geval dat het banksaldo of de kredietruimte ontoereikend blijkt te zijn, maar ook indien blijkt dat een automatische incasso heeft geleid tot een vordering die zij niet op de geïncasseerde zal kunnen verhalen vanwege diens deconfiture.” Allereerst wil ik ingaan op het deel waarin de bank betoogt dat de veronderstelde beperking van de storneringsbevoegdheid niet strookt met de cruciale betekenis van die bevoegdheid binnen het systeem van automatische incasso. Dit argument is eerder een filosofisch argument dan een juridisch argument. Een eventuele beperking van de storneringsbevoegdheid hoeft namelijk niet te stroken met de cruciale betekenis die deze bevoegdheid heeft voor het systeem van automatische incasso. Waar het om gaat is of de beperking van de bevoegdheid gerechtvaardigd is, gelet op het geldend recht. In dit kader is het van belang wat het doel van die bevoegdheid precies is. Indien sprake is van een specifiek doel waardoor de bevoegdheid wel degelijk beperkt is tot situaties waarin de kredietruimte wordt overschreden door de incasso-opdrachten, is de beperking gerechtvaardigd.

72 73

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 5.2. Rechtbank Utrecht 1 maart 2006, JOR 2006, 139 (Pasman q.q./SNS Bank).

19

Daarnaast meent de bank dat het risico van het faillissement van de debiteur-rekeninghouder ligt waar het hoort te liggen, bij de schuldeisers van de debiteur. Ook betoogt de bank dat zij automatische incasso alleen toelaat indien zij achteraf kan ingrijpen. Deze argumenten vind ik niet overtuigend. Dit komt doordat deze argumenten de vraag in hoeverre de bank deze bevoegdheid heeft, niet zonder meer beantwoord. Natuurlijk wil de bank achteraf kunnen ingrijpen, de vraag is echter in welke situaties zij wel en in welke situaties zij niet zou moeten kunnen storneren. De bank kan immers nog steeds ingrijpen als men aan zou nemen dat zij ten tijde van het faillissement alleen bij de overschrijding van de kredietruimte mag storneren. De situaties waarin zij kan ingrijpen is dan weliswaar beperkt tot de situatie waarin de kredietruimte wordt overschreden. Echter, ingrijpen is wel degelijk mogelijk. Bovendien is automatische incasso een betaalformule waarbij de bank zelf een enorm groot economisch belang heeft. Anderzijds vind ik het opmerkelijk dat de bank zichzelf als schuldeiser blijkbaar niet op gelijke voet schaart met de overige schuldeisers. Deze redenering van de bank is onjuist. Immers, de bank storneert juist vanwege het feit dat zij zichzelf een betere verhaalspositie wil verschaffen. Zij wil zichzelf niet opzadelen met een vordering die in faillissement niet te verhalen is. Deze verhaalspositie is van belang, juist omdát zij schuldeiser is. Dat zij schuldeiser is van de debiteur-rekeninghouder komt doordat de bank diens rekeninghouder een rekening-courantkrediet verschaft heeft. Het enige verschil met de overige schuldeisers is dat de vordering van de bank op de debiteur reeds ontstaan is door het verschaffen van een rekening-courantkrediet. Dat de debiteur vervolgens bij de daadwerkelijke uitoefening van de onderneming meerdere en andere schuldeisers krijgt, betekent mijn inziens niet dat de bank zonder meer gevrijwaard is van enig risico van deconfiture. Zij neemt immers zelf een weloverwogen risico met het verschaffen van het krediet. Dit gebeurt doorgaans op basis van vertrouwen en goed ondernemingsplan. Om te concluderen dat zij als bank in faillissement niet hoeft te worden behept met het risico van dit faillissement is daarom volgens mij niet per definitie juist. Hoewel ik de argumenten van de bank niet direct overtuigend vind ben ik wel degelijk van mening dat zij over een uitgebreid storneringsbevoegdheid moet beschikken. Bij automatische incasso is het namelijk de incassant zelf die de incasso-opdrachten verstrekt. Deze opdracht leidt tot een debitering van de rekening van de debiteur-rekeninghouder, zonder voorafgaande toestemming van diens bank. Dat er een storneringsbevoegdheid is die zowel aan de debiteur zelf als aan diens bank toekomt, is alleen vanwege dit feit al gerechtvaardigd. In de conclusie bij het arrest SNS/Pasman q.q. gaat ook Wuisman dieper in op de vraag wat nu de ratio van de storneringsbevoegdheid is. In overweging 3.8.2 is in dat kader de volgende redenering terug te vinden: “Wat de tweede verhouding betreft, weliswaar ontleent de bank de storneringsbevoegdheid aan een met de crediteur/incassant overeengekomen derdenbeding, maar - zeker nu dat beding deel uitmaakt 20

van dezelfde overeenkomst waaraan de debiteur/geïncasseerde ook zijn storneringsbevoegdheid tegenover de crediteur/incassant ontleent - zal mogen worden aangenomen dat de bank ook tegenover de debiteur/geïncasseerde een recht heeft om van haar storneringsbevoegdheid tegenover de incassant en de bank van de incassant gebruik te maken. Zonder dat recht zou de automatische incasso voor banken als betalingsmethode nog steeds niet aanvaardbaar zijn. Automatische incasso's hebben te maken met het doen of verzorgen van betalingen door de bank voor de debiteur/geïncasseerde. Bij de vaststelling in welke gevallen de bank de storneringsbevoegdheid tegenover de debiteur/geïncasseerde heeft of daarvan gebruik zal mogen maken, zal bijgevolg mede in aanmerking dienen te worden genomen wat tussen de bank en de debiteur/geïncasseerde rechtens geldt terzake van met name het verlenen van diensten door eerstgenoemde aan laatstgenoemde op het vlak van het doen en ontvangen van betalingen. Hetgeen rechtens tussen hen geldt, wordt niet alleen bepaald door de concrete afspraken ter zake maar ook door de redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 en 6:248 lid 1 BW). Ook in het kader van dit laatste legt de al genoemde ratio van de storneringsbevoegdheid voor een bank gewicht in de schaal, nl. het kunnen terugdraaien van hetgeen uit een betalingsopdracht van de crediteur/incassant voortvloeit in geval er sprake is van een omstandigheid die de bank in redelijkheid aanleiding zou hebben kunnen geven om bij voorafgaande kennis van de betalingsopdracht te verhinderen dat betaling plaatsvindt. Er zijn meer omstandigheden die daartoe aanleiding kunnen geven. In de eerste plaats valt te denken aan het geval dat het saldo op de betaalrekening onvoldoende is of de geboden kredietruimte al volledig is benut. Ook valt te denken aan de situatie dat er onder de bank derdenbeslag ten laste van debiteur/geïncasseerde is gelegd. Een weer andere omstandigheid is dat de bank kan verwachten dat zij geen of onvoldoende verhaal zal hebben op de debiteur/geïncasseerde voor hetgeen zij van hem in verband met een te zijnen laste komende betaling heeft te vorderen. Van die verwachting kan al sprake zijn vóór het uitspreken van het faillissement van de debiteur/geïncasseerde.” Wuisman maakt bij diens beoordeling onderscheid tussen een tweetal verhoudingen. De verhouding van de bank tot de geïncasseerde en die van de bank tot de incassant. In het onderhavige arrest gaat het om de verhouding van de debetbank tot de geïncasseerde. In deze verhouding maakt de debetbank namelijk gebruik van haar storneringsrecht. Volgens Wuisman is bij de beoordeling hoeveel ruimte de bank in deze verhouding heeft om te storneren, van belang wat tussen de geïncasseerde en diens bank rechtens geldt. Dit ter zake van met name het verlenen van diensten door de bank aan geïncasseerde op het vlak van het doen en ontvangen van betalingen. Hetgeen rechtens tussen hen geldt wordt bepaald door de concrete afspraken alsmede de redelijkheid en billijkheid.74 Wuisman meent in dit kader dat een betalingsopdracht van de incassant die leidt tot een onverhaalbare vordering van de bank op de geïncasseerde, in redelijkheid aanleiding is om die opdracht te storneren. Bij het eerste deel van bovenstaande redenering sluit ik mij volledig aan. Zoals ik eerder aangaf is het volgens mij ook vanzelfsprekend dat de bank over een storneringsrecht beschikt. Zonder een dergelijk recht zou de betaalformule voor een bank onaanvaardbaar zijn, zij heeft dan immers geen enkele controlemogelijkheid. De wenselijkheid van een intern controlemechanisme voorafgaand aan bepaalde incasso-opdrachten laat ik nu even buiten beschouwing. 75 Het tweede deel, waarin Wuisman concludeert dat een onverhaalbare vordering van de bank in redelijkheid een aanleiding is om de voorafgaande incasso-opdracht te storneren, vind ik minder vanzelfsprekend. Het is in eerste instantie namelijk niet de betalingsopdracht van de incassant die leidt tot een onverhaalbare vordering van de 74 75

Artikel 6:2 jo 6:248 lid 1 BW. Zie paragraaf 2.3.

21

bank op de geïncasseerde. Het feit dat de bank na de faillietverklaring van diens debiteurrekeninghouder geconfronteerd wordt met een onverhaalbare vordering is een logisch gevolg van haar eigen kredietverlening en de simpele werking van de betaalformule waarvan zij zelf eigenaar is. Op het moment dat de bank besluit diens rekeninghouder een krediet te verschaffen neemt zij een weloverwogen risico. Dit risico impliceert mijn inziens eveneens het feit dat haar vordering onverhaalbaar is in een faillissement van de debiteur-rekeninghouder. Het risico dat de bank loopt probeert zij zo goed mogelijk af te dekken door middel van zekerheidsrechten als pand en hypotheek. Dit zijn de wettelijke zekerheidsrechten waarover zij beschikt en waarmee zij ervoor kan zorgen dat de terugbetaling van haar vordering (deels) verzekerd is. In het verlengde hiervan is nu een erg ruime storneringsbevoegdheid ontstaan. Naast het feit dat zij als separatist haar zekerheidsrechten kan uitwinnen, komt aan de bank nu ook een mogelijkheid toe om al voorafgaand aan deze uitwinning haar verhaalspositie te verbeteren. Deze versterking van haar verhaalspositie gaat overduidelijk ten koste van de verhaalspositie van de overige crediteuren. Natuurlijk legt het feit dat de bank zich ziet geconfronteerd met een onverhaalbare vordering wel gewicht in de schaal bij de beoordeling of sprake is van misbruik. Zij mag immers haar eigen belang behartigen.76 5.1.2 Afbreuk aan het stelsel van automatische incasso Naast de overweging dat de algemene formulering van de bevoegdheid een rol speelt bij de beoordeling van de ratio van die bevoegdheid, overweegt de Hoge Raad in r.o. 5.2 als volgt: “Voorts moet in aanmerking worden genomen, zoals overwogen in het hiervoor in 4.2 genoemde arrest van 3 december 2004, dat aan het stelsel van automatische incasso, dat een belangrijke rol in het betalingsverkeer vervult, afbreuk zou worden gedaan indien zowel de debiteur als diens bank niet ervan kunnen uitgaan dat een binnen de termijn verlangde terugboeking zonder meer wordt uitgevoerd.” Naast het feit dat de bevoegdheid algemeen geformuleerd is, acht de Hoge Raad het van belang dat een bank moet kunnen vertrouwen op het feit dat diens opdracht om te storneren wordt uitgevoerd. Als zij dit niet zou kunnen wordt volgens de Hoge Raad afbreuk gedaan aan het stelsel van automatische incasso. Dit omdat er bij banken dan wellicht minder bereidheid bestaat om deel te nemen aan dit stelsel. De Hoge Raad herhaalt hiermee haar standpunt omtrent dit punt. In haar uitspraak van 3 december 2004 (Medel q.q./ABN Amro) redeneerde zij immers hetzelfde, zij het iets minder stellig.77 Voordat ik dieper inga op de laatstgenoemde overweging van de Hoge Raad wil ik kort aandacht besteden aan het stelsel van automatische incasso. Het stelsel is een betaalsysteem waarbij de crediteur diens debiteuren kan verzoeken om middels automatische incasso periodiek haar schuld te voldoen zonder dat zij hiertoe zelf iedere keer het initiatief moet nemen. Er hoeft slechts een keer een 76

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o. 5.2.; E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Monografiën BW, A 4, Deventer: Kluwer 2007, p. 15. 77 Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro), r.o. 3.3.3.

22

machtiging te worden ondertekend en daarna wordt al het werk door de crediteur uitgevoerd. Het doel van de betaalformule Incasso (en de daarmee samenhangende bevoegdheden) is om een geautomatiseerd betalingssysteem te faciliteren waarbij efficiency voorop staat.78 Dit officiële doel van de betaalformule Incasso strookt niet met het feitelijke doel dat debetbanken bij stornering in het zicht van faillissement voor ogen hebben. In die situatie is het doel namelijk het beperken van haar eigen verlies c.q. het veiligstellen van haar eigen verhaalsmogelijkheden. Efficiency binnen de betaalformule Incasso lijkt in deze gevallen niet voorop te staan. Het storneren van reeds uitgevoerde incassoopdrachten faciliteert namelijk op geen enkele wijze de betaalformule Incasso op een efficiënte manier. Het is juist eerder zo dat stornering ten koste gaat van de efficiency omdat alle uitgevoerde incasso-opdrachten die worden gestorneerd, boekhoudkundig weer ongedaan gemaakt moeten worden. Ondanks het feit dat het officiële doel van de betaalformule niet overeenstemt met het feitelijke doel van debetbanken in geval van stornering na de faillietverklaring van een debiteur-rekeninghouder, is het volgens mij juist dat een te beperkt stornorecht afbreuk zou doen aan het stelsel van automatische incasso. De betaalformule Incasso is immers gebaseerd op de aanname dat de bank achteraf altijd kan ingrijpen. Indien banken dit niet zouden kunnen gaat ook dit ten koste van het doel van de betaalformule, namelijk de efficiency. Daarnaast is het zo dat automatische incasso plaatsvindt op basis van een opdracht die wordt gegeven door de crediteur, niet de debiteur zelf. De verwerking van de incasso-opdrachten geschiedt zonder dat de debetbank deze opdrachten vooraf controleert. Een interessante vraag is of de bereidheid van de incassant om mee te werken aan het product Incasso, afneemt als gevolg van de ongeclausuleerde storneringsbevoegdheid van de bank. Immers, haar bereidheid om mee te werken aan het stelsel van automatische incasso zal mogelijk eveneens afnemen indien blijkt dat zij in faillissementen van haar debiteuren steeds achter het net vist. De economische voordelen wegen dan namelijk niet langer op tegen de juridische nadelen. Logischerwijs doet ook dit afbreuk aan het stelsel van automatische incasso. 5.1.3 Bijzondere omstandigheden De belangrijkste vraag die na het lezen van dit arrest overblijft, is even simpel als prangend. De vraag is namelijk wat de bijzondere omstandigheden zouden kunnen zijn waarin sprake is van misbruik. Als er geen sprake is van misbruik in situaties waarin de bank gedurende het faillissement van diens debiteur-rekeninghouder incasso-opdrachten storneert met als doel zichzelf een betere verhaalspositie te verschaffen ten koste van de overige crediteuren, wanneer is er dan wel sprake van misbruik? Zeker wanneer men kijkt naar de feiten die centraal staan in dit arrest kan volgens mij worden geconcludeerd dat de deur die de Hoge Raad op een kier laat staan, een deur is die op basis van dezelfde grondslag erg moeilijk open zal gaan. In casu storneert de bank incasso-opdrachten acht dagen nadat het faillissement is uitgesproken. Lang daarvoor was zij al bekend met de uitvoering van 78

Rules & Regulations Incasso, versie 3.3 oktober 2009, p. 6.

23

de incasso-opdrachten.79 Blijkbaar doet het er volgens de Hoge Raad niet toe dat de bank acht dagen nodig had c.q. nam om te storneren, de termijn waarbinnen de bevoegdheid moet worden aangewend is immers nog niet verstreken. Wellicht is het tijdstip waarop de incasso-opdrachten zelf geïnitieerd worden een graadmeter voor misbruik van het stornorecht. Echter, in de praktijk is het verschil tussen een maand of vijf dagen voor het faillissement geen relevant verschil. Ook een maand van tevoren weet een bank doorgaans dat een faillissement onafwendbaar is, zij heeft immers inzicht in de financiële situatie van de debiteur-rekeninghouder. Daarbij komt dat het faillissement is veel gevallen vooraf wordt gegaan door de surseance van betaling. Dit is in Nederland doorgaans een voorportaal van het faillissement. Het lijkt er daarom op dat de Hoge Raad met diens overweging omtrent de ratio van de storneringsbevoegdheid geen volledige duidelijkheid gegeven heeft. Duidelijk is dat de ratio niet beperkt is tot de gevallen waarin de kredietlimiet wordt overschreden met het uitvoeren van de incasso-opdrachten. Duidelijk is echter niet wat bijzondere omstandigheden van het geval zijn waarin wel degelijk sprake kan zijn van misbruik van de storneringsbevoegdheid. Men zou kunnen denken dat in een driepartijverhouding eerder sprake van bijzondere omstandigheden die leiden tot de conclusie dat de bank haar bevoegdheid misbruikt heeft. In die situatie is het namelijk dezelfde bank die eerst de incasso-opdracht van de incassant uitvoert, om vervolgens op een later tijdstip gebruik te maken van haar storneringsbevoegdheid tegenover diezelfde incassant. In dit kader zou wellicht eerdere rechtspraak van de Hoge Raad analoog toegepast kunnen worden.80 Het feit dat een betaling die ná faillissement wordt geïnitieerd door de schuldenaar, niet aan de boedel kan worden tegengeworpen indien zij door de bank wordt uitgevoerd kan hier als aanknopingspunt gelden. Immers, hoewel de betaalmethoden verschillend zijn, zijn er ook overeenkomsten. In beide gevallen is de bank namelijk direct betrokken bij de betaling c.q. uitvoering van de betalingsopdracht. In de ene situatie is de incassant degene die de betalingsopdracht initieert, in de andere situatie is dit de schuldenaar zelf. Uitvoeren heeft in het kader van automatische incasso wel een andere lading omdat dit proces een geautomatiseerd proces is. De bank controleert de incasso-opdrachten niet voorafgaand aan de uitvoering. Daarnaast is het karakter van de betaling voorwaardelijk bij automatische incasso. In feite wordt daardoor de betaling niet aan de boedel tegengeworpen bij stornering, zij komt simpelweg niet definitief tot stand. Curatoren zouden er verstandig aan doen om bij soortgelijke procedures een andere grondslag voor hun vordering te overwegen. Enerzijds kan worden gedacht aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Anderzijds kan de onrechtmatige daad wellicht uitkomst bieden. Hierbij kan de zorgplicht van banken die zij op grond van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 hebben, wellicht een handvat zijn. Nu vaststaat de het doel van de storneringsbevoegdheid erg ruim is, kan een succesvol beroep op de specifieke grond c.q. gradatie van misbruik namelijk vrijwel zeker worden 79 80

Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.), uitgangspunt 3.1. Hoge Raad 26 april 2006, NJ 2006, 503 (Huijzer q.q./Rabobank).

24

uitgesloten. Incassanten doen er verstandig aan om hun vordering proberen te verzekeren. Dit kunnen zij bijvoorbeeld doen door middel van een eigendomsvoorbehoud op zaken of door middel van een borgstelling.

6. Conclusie Begrijpelijkerwijs is de uitspraak van de Hoge Raad betreffende het geschil tussen Pasman als curator van Vetrans en SNS Bank door Nederlandse banken met een glimlach ontvangen. Voor hen is dit arrest de juridische goedkeuring door het hoogste Nederlandse rechtsorgaan van een door henzelf gecreëerde bancaire storneringspraktijk in faillissement met betrekking tot incassobetalingen. Naast de wettelijke zekerheidsrechten beschikt de bank over een storneringsbevoegdheid die haar in staat stelt om nog vóór het moment waarop de wettelijke mechanismen in werking treden, haar verhaalspositie te verbeteren. De strenge verrekeningsregels die normaliter gelden op het moment dat de bank het faillissement ziet aankomen, gelden in geval van automatische incasso niet omdat men aan verrekening niet toekomt.81 Waar een reguliere betalingsopdracht van de schuldenaar die door de bank na de faillietverklaring wordt uitgevoerd niet aan de boedel kan worden tegengeworpen, gelden er bij automatische incasso hele andere spelregels. Een en ander stelt de bank in staat om incassobetalingen te herroepen, zelfs tot ná het tijdstip waarop de debiteur-rekeninghouder gefailleerd is. Dat in deze gevallen in beginsel geen sprake is van misbruik, is vanuit juridisch oogpunt begrijpelijk. Omdat de betaalformule in zijn geheel door banken zelf geregeerd wordt zijn de toepasselijke RRI de enige vorm van regulering waaraan getoetst kan worden. Vanwege de ruime omschrijving in de Algemene Toelichting op de RRI is de conclusie van de Hoge Raad dat de storneringsbevoegdheid van de bank niet beperkt is tot de situatie waarin de incassobetalingen leiden tot een overschrijding van de kredietlimiet logisch. Daarnaast brengt het karakter van de incassobetaling met zich mee dat in redelijkheid de bank geen vergaand stornorecht ontnomen kan worden. Immers, zij is genoodzaakt om achteraf de incassobetalingen te controleren en eventueel te herroepen. Dat zij als bank zelf eigenaar is van deze formule en deze eveneens zelf in het leven geroepen heeft om zo enorm veel economisch voordeel te behalen, lijkt hieraan niets af te doen. Haar bereidheid om mee te werken aan een betaalformule die zij zelf ontwikkeld heeft neemt af zodra zij de aan zichzelf toebedeelde ruime storneringsbevoegdheid niet meer bezit. Dit zou volgens de Hoge Raad afbreuk doen aan het stelsel van automatische incasso en is daarom niet wenselijk. Er lijkt met dit arrest enigszins voorbij te worden gegaan aan de belangen van de incassanten c.q. gezamenlijke schuldeisers. Dat zij als gevolg van dergelijke storneringen hun vordering als concurrent schuldeiser moeten verhalen in het faillissement wordt als een logisch gevolg van het systeem van automatische incasso gezien. Het risico van deconfiture ligt hiermee volgens de bank bij degene waar 81

Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro), Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.).

25

het zou moeten liggen, de schuldeiser. Dat de Hoge Raad het besef heeft dat de betaalformule Incasso een betaalsysteem is waarbij niet alle belangen evenredig behartigd worden lijkt duidelijk. Immers, zij laat de deur naar het misbruik van de storneringsbevoegdheid op een kier staan. Diens redenering dat niet zonder meer sprake is van misbruik in het geval van stornering van incassobetalingen die niet geleid hebben tot een overschrijding van de kredietlimiet is begrijpelijk. Deze overweging is in lijn met de vaststelling dat de storneringsbevoegdheid algemeen geformuleerd is. Van oneigenlijk gebruik van de storneringsbevoegdheid is geen sprake in dergelijke gevallen juist omdat de bevoegdheid erg ruim is. Het doel van de bevoegdheid wordt dan ook niet overschreden. Een vingerwijzing naar de omstandigheden waarin eventueel wel sprake is van misbruik wordt door de Hoge Raad echter niet gegeven. Het lijkt er daarom op dat de deur naar het misbruik van de storneringsbevoegdheid, een deur is die zeer moeilijk te openen is. Zeker wanneer men beseft dat de bank ná faillissementsdatum overgaat tot stornering van de incasso-opdrachten lijkt deze conclusie de enige juiste. In Nederland is het de bank die naast haar wettelijke zekerheidsrechten van pand en hypotheek met de storneringsbevoegdheid een grote machtspositie heeft binnen het incasso betalingsverkeer. Op die manier verbetert zij haar eigen verhaalspositie, dit ten koste van de verhaalspositie van overige crediteuren. Het is vooralsnog wachten op nieuwe rechtspraak om te ontdekken of de deur naar misbruik in het geval van stornering van incasso-opdrachten ooit open zal gaan. Tot die tijd lijkt de positie van de curator in de discussie met de bank omtrent dergelijke storneringen een benarde te zijn. Het is aan de curator om namens de incassanten te speuren naar dusdanige feitelijke omstandigheden waarin wellicht sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot misbruik. Duidelijk is dat de storneringsbevoegdheid van een debetbank in het kader van automatische incasso een erg ruime bevoegdheid is. Deze ruime storneringsbevoegdheid is een doorn in het oog is van de overige schuldeisers. Zij zullen er verstandig aan doen om zich af te vragen welke andere juridische handvatten geschikt zijn om ervoor te zorgen dat zij in de toekomst niet geconfronteerd worden met een onverhaalbare vordering. Curatoren doen er verstandig aan om andere grondslagen voor hun vordering te overwegen. De onrechtmatige daad lijkt hierbij een goed uitgangspunt.

26

Geraadpleegde literatuur Artikelen Abendroth en Wibier 2008 R.J. Abendroth en R.M. Wibier, ‘Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder’, WPNR 2008, nr. 6752. Blomkwist 2008 J.W.H. Blomkwist, ‘Het girale betalingsverkeer wederom bezien’, WPNR 2008, nr. 6756. Blomkwist 1991 J.W.H. Blomkwist, ‘Het girale betalingsverkeer opnieuw bezien’, WPNR 1991, nr. 6004. Janssen 2005 M.A.J.G. Janssen, ‘Stornering bij faillissement crediteur’, JIFZ maart 2005, nr 3. Kortmann & Faber 1998 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘Stornering en faillissement’, TvI 1998/3. Van der Laken 2005 F. van der Laken, ‘Automatische incasso: een reus op lemen voeten’, NJ Afl. 2005/35. Schuijling & Van der Wijden 2010 B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, ‘Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder’, TIFZ februari 2010, nr. 1. Schoordijk 2009 H.C.F. Schoordijk, ‘Stornering in het girale betalingsverkeer, meer in het bijzonder in geval van een machtiging ter incasso’, WPNR 2009, nr. 6789. Schoordijk 2004 H.C.F. Schoordijk, ‘Kortsluitingen in het girale betalingsverkeer’, WPNR 2004, nr. 6587. Verdaas 2009 A.J. Verdaas, ‘Stor(ner)ingen in het girale betalingsverkeer’, TvI 2009/2. Boeken Van Esch & Berkvens 1988 Van Esch & Berkvens, Giraal betalingsverkeer, elektronisch betalingsverkeer, NIBE-reeks, deel 6, 1988.

27

Mijnssen 1995 F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Mijnssen 1984 F.H.M. Mijnssen, Geld in het vermogensrecht, Monografiën Nieuw BW, A 17, Deventer: Kluwer 1984. Rank 1996 W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 1996. Schrage 2007 E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Monografiën BW, A 4, Deventer: Kluwer 2007. Snijders 1972 W. Snijders, Betaling per giro, Van Opstall-bundel: opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S.N. van Opstall, Deventer: Kluwer 1972. Rechtspraak Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ8732 (SNS Bank/Pasman q.q.) Hof Amsterdam 15 september 2009, RI 2010, 35 (Pasman q.q./SNS Bank) Hoge Raad 26 januari 2007, NJ 2007, 76 (Ontvanger/Kerseboom) Hoge Raad 28 april 2006, NJ 2006, 503 (Huijzer q.q./Rabobank) Rechtbank Utrecht 1 maart 2006, JOR 2006, 139 (Pasman q.q./SNS Bank) Rechtbank Amsterdam 2 november 2005, JOR 2006, 25 (Mulder q.q./ABN Amro) Hoge Raad 3 december 2004, JOR 2005, 51 (Mendel q.q./ABN Amro) Rechtbank Amsterdam 26 november 2003, JOR 2004,29 Hoge Raad 11 september 2003, JOR 2004, 142 (Verstijlen q.q./ABN Amro) Rechtbank Arnhem 5 november 1998, JOR 1999, 141 (Dijk te Ede q.q./ABN Amro) Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN) Hoge Raad 7 mei 1986, NJ 1986, 778 (Postgiro)

28

Voorwaarden en brochures Rules & Regulations Incasso (inclusief bijlagen) Algemene Toelichting Rules & Regulations Incasso Certificeringsprocedure Incasso Toelatingsregelement Incasso Algemene Bankvoorwaarden 2009 Toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden 2009 Internetbronnen www.currence.nl www.incassomachtigingen.nl

29