HERZIENING MAATREGELEN VAN KINDERBESCHERMING

OPEN BRIEF AAN DE EERSTE KAMER Een verkorte versie van deze brief verscheen in het oktobernummer 2012 van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht.

HERZIENING MAATREGELEN VAN KINDERBESCHERMING Mr Ir P.J.A. Prinsen, oud-advocaat alsmede de volgende 78 advocaten: Mevr.Mr.R. van de Beek, Mr.B. Bentem, Mevr.Mr.drs.N. van den Berg, Mr.R.E.F. Bergwerf Bok, Mevr.Mr.N. Bevelander, Mevr.Mr.J.Breeveld, Mevr.Mr.H.H.R. Bruggeman, Mevr.Mr.M. Colgecen, Mevr.Mr.T.M. Coppes, Mevr.Mr.M. Cortet, Mevr.Mr.S.N.W. van Dam-Ouwens, Mevr.Mr.Drs.M.T. Dijkstra, Mevr.Mr.M. Dorgelo, Mr.P.F. Emmelot, Mevr.Mr.S. Flantua, Mevr.Mr.Dr.D.M.H.R. Garé, Mevr.Mr.M.J.A. Grimmelikhuijsen, Mevr.Mr.E. Groenendaal, Mr.R.M.P.V. van Haren, Mevr.MrH.H.M. Helleman, Mr.A.F.Th.M. Heutink, Mevr.Mr.K. Holtrop, Dr.Mr.H.C. Ingelse, Mr.M. Jansen, Mr.B.M.A. Jegers, Mr.J.J. Jorna, Mr.M. Kalle, Mr.R. Kaya, Mr.R.T.A.G. Keller, Mevr.Mr.I.M.C. Kemp, Mr.E. Klijn, Mevr.Mr.B. Kochheim-Bossink, Mevr.Mr.P. van de Kolk, Mevr.Mr.A.M. de Koning, Mevr.Mr.C. Koole, Mevr.Mr.C.E.J.E. Kouijzer, Mevr.Mr.S. Kuijs, Mevr.Mr.C.M.C. Laumanns, Mr.F.L. van Lelyveld, Mevr.Mr.J.A. van der Lem, Mevr.Mr.P. Lesquillier, Mevr.Mr.M.P. Lettinga, Mevr.Mr.J.H.D. Luteijn, Mevr.Mr.F. el Makhtari, Mevr.Mr.G.W. Mettendaf, Mevr.Mr.A.M.S. Moeniralam, Mr.T. Möller, Mevr.Mr.E. van Nuenen-Meulesteen, Mr.A.R. Oosthout, Mr.A.J.R. Oude Middendorp, Mevr.Mr.J.M.M. Pater, Mevr.Mr.E.A.M. Ramakers, Mr.J.J.J.M. van Ruth, Mevr.Mr.M. Saaidi, Mevr.Mr.S. Salvador, Mevr.Mr.L. Scheffer, Mevr.Mr.M.L. Schilt-Thissen, Mr.E.H.J. Slager, Mevr.Mr.K.J. Slump, Mevr.Mr.E.M. Staal, Mr.R. van Stralen, Mevr.Mr.J.B. Streefkerk, Mr.H.F.M. Struycken, Mevr.Mr.L.E. Swart, Mr.F.E.L. Teerling, Mr.G.L.D. Thomas, Mevr.Mr. L.C. Trompetter; Mevr.Mr.U. Ugur, Mevr.Mr.V.G.J. van Veenendaal – Stolk, Mevr.Mr.M. Verger-Maas, Mr.J.A.C. Verheyden, Mevr.Mr.E.A.J. Verschuur-van der Voort, Mr.J.M.R. Vlaar, Mevr.Mr.I. Wagenaar, Mevr.Mr.M. Wierts, Mevr.Mr.M.J.M. Willems, Mevr.Mr.H.J.K. Wulp, Mr.W.J.L. Zwaan.

Informatie: 070-406.32.21 of 06-51.50.33.51 [email protected] Leiden, 17 oktober 2012.

Aan de leden van de Eerste Kamer. Inleiding Bij uw Kamer is aanhangig het wetsontwerp 32 015 Herziening maatregelen van Kinderbescherming *). Het ontwerp strekt tot verruiming van de mogelijkheid van ondertoezichtstelling en van uithuisplaatsing (OTS resp. UHP) en ontheffing/ontzetting (“gezagsbeëindiging”). De Raad van State heeft destijds negatief geadviseerd over het wetsontwerp. Volgens de Raad van State kan aan verruiming vooralsnog niet worden gedacht zolang de professionaliteit in de gezinsvoogdij zo gebrekkig is en de maatregel van ondertoezichtstelling zo ondoeltreffend. Ondanks dit negatieve oordeel over de Jeugdzorg is het wetsontwerp bij de Tweede Kamer ingediend en inmiddels aangenomen. Thans ligt het dus ter behandeling bij uw Kamer. Uw Kamer heeft reeds een voorlopig verslag 1 uitgebracht en op 27 juli 2012 verscheen - na meer dan een jaar wachten – de Memorie van Antwoord van de staatssecretaris. 2 De kritiek op Jeugdzorg is enorm – de inzet om oplossingen te vinden is navenant. Veelal worden die oplossingen gezocht in maatregelen op het niveau van management, nietwettelijke overlegstructuren en, zoals in het wetsvoorstel, in verruiming van het wettelijk instrumentarium. Al deze maatregelen leiden echter van kwaad tot erger en tot onbeheersbare kosten.

*

http://www.peterprinsen.nl/HERZIENINGOTS.htm

1

Kamerstuk 32 015 nr. B, Wetsontw.Herziening maatregelen van Kinderbescherming

2

Een aanvullend wetsontwerp (33 061 Aanpassing ivm herziening maatregelen van kinderbescherming) is op 22 maart 2012 aanhangig gemaakt bij de Eerste Kamer.

Open brief aan de Eerste Kamer inz. w.o. Herziening maatregelen van kinderbescherming

Pagina 1 van 11

In deze open brief wordt vanuit een ander gezichtspunt naar de problematiek gekeken, en wel vanuit de verstoorde balans tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming. Het ontwerp behelst immers een verdergaande aantasting van de integriteit van het ouderschap (instrumenteel aspect), terwijl daadwerkelijke rechtsbescherming in de praktijk nauwelijks betekenis heeft. Vanuit dit gezichtspunt wordt getracht de oorzaken van de problemen op te sporen. Een fundamenteel element in de rechtsbescherming is de waarheidsvinding (materiële toetsing) die ten grondslag moet liggen aan het machtswoord van de rechter. De kinderrechter pleegt echter slechts formeel te toetsen, zonder na te gaan of de door Raad voor de Kinderbescherming of Jeugdzorg gestelde feiten wel kloppen, dit tot grote frustratie van de rechtzoekenden en hun raadslieden. Hieronder belichten wij de twee hiervoor genoemde aspecten: instrumentele aspecten (ingrijpen in de integriteit van het ouderschap, hoofdstuk 1) en rechtsbescherming (hoofdstuk 2). Tot slot wordt in een methodologische beschouwing gepleit voor versterking van het legaliteitsbeginsel door integrale (z.g. “volle”) toetsing, waarmee het Jeugdrecht gesaneerd zou kunnen worden (hoofdstuk 3). 1. Instrumenteel: Ingrijpen in de Integriteit van het ouderschap a. Directe ontzetting In het wetsontwerp worden ondertoezichtstelling (OTS) en ontzetting uit het ouderlijk gezag omgekeerd. Kort gezegd: als de Raad voor de Kinderbescherming toch niet verwacht dat de ouders het met de Raad eens zullen worden over “noodzakelijk geachte hulp” dan wordt de ondertoezichtstelling overgeslagen (art. 255 ontwerp) en kan direct het ouderlijk gezag worden “beëindigd” (art. 266 ontwerp). b. “Opgroeiondersteuning” De Tweede Kamer introduceerde bij amendement 3 op het oorspronkelijke wetsontwerp de maatregel van “opgroeiondersteuning” (art. 253z ontwerp). Maar de gestelde “bedreigde” ontwikkeling van het kind hoeft niet meer “ernstig” te zijn. Deze curieuze maatregel, die sterk lijkt op de OTS naar geldend recht maar dan zonder “ernstige” dreiging, wordt dan ook al door sommige auteurs aangeduid met “OTS-light”. De toevoeging “light” is echter misleidend: het gaat niet om een lichte vorm van OTS, maar om lichtere gronden waarop die maatregel van onvrijwillig toezicht en (desnoods gemakkelijk af te dwingen) hulpverlening kan worden opgelegd. Dat is misschien goed om in een vroeg stadium vat te krijgen op echte probleemouders, maar het probleem met het voorstel is dat echte probleemouders pas herkenbaar zijn aan “ernstige” problemen. De integriteit van het ouderschap of, om het met een op het strafrecht geënte term te zeggen, de “presumptie van goed ouderschap” wordt geschonden. Het mensbeeld dat hieraan ten grondslag ligt is dat van de mens als Mangelwesen dat per definitie hulp nodig heeft. Inderdaad, volgens het wetsontwerp kan bij elk gezinsprobleem de oplossing ervan de ouders uit handen worden gerukt om het in de bureaucratische handen van een overbelaste gezinsvoogd te leggen. Het geschil dat dan ontstaat over gepaste hulp vormt, als het escaleert, ipso facto mede de formele grond voor een verderstrekkende maatregel. In de Memorie van Toelichting (pag.2) wordt dit beredeneerd met een valse tegenover elkaarstelling van de belangen en de grondrechten van ouders en die van kinderen. Er is ondertussen al een praktijk gegroeid waarbij ouders, die bij de Raad voor de Kinderbescherming in het vizier gekomen zijn maar tegen wie uiteindelijk geen maatregel wordt gerekwireerd, “verwezen” worden - zonder enige wettelijke grondslag - naar zogenaamd “vrijwillige” hulpverlening. Verweren ouders zich daartegen, bijvoorbeeld omdat zij geen hulp nodig hebben, omdat zij zelf al hulp hebben ingeschakeld of omdat er geen vertrouwen blijkt te bestaan in de opgedrongen hulp en/of hulpverlener, dan kan dit straks al leiden tot een maatregel van “opgroeiondersteuning” als opstapje naar de beëindiging van 3

Kamerstuk 32 015 nr.40, Amendement Dijsselbloem en v. Toorenburg


Pagina 2 van 11

het ouderlijk gezag. Het gemak en de vanzelfsprekendheid waarmee de Raad onder het huidig recht buiten zijn bevoegdheden treedt stemt tot nadenken. Raad en Jeugdzorg plegen zich vast te bijten in een casus – is er geen wettelijke grond dan maar zonder wettelijke grond. Als ouders de Raad van zich af weten te schudden is dat altijd ten koste van een enorme langdurige druk op hun gezinsleven en enorme financiële offers die zij moeten brengen om zich adequaat te verweren. Wat dan nog rest is de schade die zij in hun privéomgeving hebben opgelopen. Een te lichtvaardig optreden van de Raad veroorzaakt ernstige trauma’s bij ouders en kinderen. c. Vagere norm De thans bestaande, maar al te vage, norm voor OTS, luidende “In zijn zedelijke of geestelijke belangen ernstig bedreigd” wordt vervangen door het nog vagere en volkomen ontoetsbare “in zijn ontwikkeling bedreigd”. d. Wat is de meerwaarde van het wetsvoorstel? Weijers4 benadrukt in zijn oratie dat het wettelijk uitgangspunt van kinderbescherming is gebaseerd op het schadebeginsel. Hij waarschuwt voor twee bedenkelijke trends: die van het “perfectionisme” (“in de vorm van pedagogische waardeoordelen”) en die van het “preventionisme” (“het absoluut willen uitsluiten van risico’s”). De plicht om kinderen te beschermen tegen mishandeling, verwaarlozing en erger wordt op deze plaats volledig onderschreven. Maar de huidige wet biedt voldoende instrumenten om die vormen van schade aan het kind tegen te gaan, zelfs in acute noodsituaties, en hier wordt veelvuldig gebruik van gemaakt. Ook naar huidig recht (art. 800 lid 3 Rv) 5 kan de kinderrechter een spoedmachtiging verlenen om een kind “aanstonds” uit huis te plaatsen indien de behandeling van de zaak niet zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige kan worden afgewacht, met binnen twee weken een toetsing door de kinderrechter achteraf. Daar zou het bij moeten blijven. In een klimaat met overmatige aandacht voor fatale incidenten die hebben plaatsgevonden past omzichtigheid bij voorstellen die uitgaan van een even hardnekkig als ongegrond, perfectionistisch en preventionistisch maakbaarheidsgeloof, die de gronden voor een maatregel nog vager, en de repressie nog intensiever willen maken dan ze al zijn. Hoe we de wet ook veranderen, ernstige incidenten zullen er helaas blijven. Het meisje van Nulde (2001), Savanna (2004), het Maasmeisje (2006) – geen van deze drama’s zou voorkomen zijn als de voorgestelde wet destijds van kracht geweest zou zijn. Sterker nog: men dient zich af te vragen of deze drama’s niet juist zouden zijn voorkómen door de andere ouder als diens positie niet was uitgehold door het familierecht. Deze drama’s zijn nochtans impliciet of expliciet, maar volkomen ten onrechte, een onmiskenbare drijfveer voor de voorstanders van verruiming van de rechtsgronden. e. De ontvangst van het wetsvoorstel De Raad van State6 heeft, zoals reeds gezegd, over het ontwerp een negatief advies uitgebracht wegens de verruiming van de rechtsgrond die het ontwerp voorstelt. “Uit veel adviezen die naar aanleiding van het wetsvoorstel zijn uitgebracht blijkt dat zowel de professionaliteit van de gezinsvoogd als de kwaliteit van de uitvoering van de ots en van de voogdijen alsook de doeltreffendheid van de ots niet zijn toegenomen.” Ook Weijers is kritisch. Volgens hem past de maatregel van opgroei-ondersteuning in de door hem gesignaleerde bedenkelijke trends van perfectionisme c.q. preventionisme.

4

Prof.Dr. Ido Weijers, Parens patriae en prudentie. Grondslagen van jeugdbescherming (oratie Utrecht),Uitg.SWP Amsterdam 2012.

5

Dit artikel wordt veelal misbruikt voor een z.g. “spoeduithuisplaatsing”, enkel om de rechter en de ouders met een verrassingsaanval voor een voldongen feit te plaatsen.

6

Kamerstuk 32 015 nr. 4, Advies Raad van State


Pagina 3 van 11

Bruning 7 daarentegen verwelkomt het ontwerp in een artikel “De ondertoezichtstelling herzien – snellere bemoeienis met meer rechtswaarborgen”. Het is maar hoe je het bekijkt: zij is blijkbaar gepreoccupeerd met de pleegouders, die immers een stem in het kapittel krijgen. Verwijzend naar onder meer de Onderzoekscommissie Samson (seksueel misbruik van uithuisgeplaatste kinderen) en onderzoek van de Inspectie Jeugdzorg naar de veiligheid van pleegkinderen merkt Bruning op: “Dit alles wijst duidelijk in de richting van een klimaat waarin we liever te snel ingrijpen dan te laat: de roep om veiligheid voor kinderen in hun opvoedklimaat voert nu de boventoon. […] Het recht van de ouders (en ook van het kind) op een ongestoord gezinsleven [lijkt] naar de achtergrond te worden verschoven.” Een tegenovergestelde conclusie zou meer voor de hand liggen, namelijk dat je wel drie keer moet nadenken voordat je kinderen bij hun eigen ouders weghaalt om ze in zo’n voorziening of pleeggezin te plaatsen. Het heersende ‘klimaat’ kan men vanuit een ander perspectief heel anders interpreteren: er is een klimaat van toenemende maatschappelijke kritiek op het logge, almaar uitdijende, niettoereikende karakter van de jeugdzorg. Er zijn de ernstige incidenten die voer zijn voor media en politici waardoor de bureaucratie zich voelt opgejaagd. Verder wordt publiekelijk de noodklok geluid 8, 9, 10 wegens het excessieve, grillige en chaotische karakter van het Jeugdzorgbeleid. De bureaucratie weet echter geen andere oplossing te bedenken dan méér macht, méér wettelijk instrumentarium, méér geld 11, kortom sneller ingrijpen, méér van hetzelfde. Dat is de bureaucratische oplossing. Het is echter zaak om buiten de bureaucratische tunnelvisie te treden en te streven naar meer ‘fine-tuning’ van het Jeugdrecht. Of, zoals de Raad van State het in zijn advies verwoordt: “Eerst zal de doeltreffendheid van de huidige ots moeten toenemen voordat aan uitbreiding van de reikwijdte van de ots en de verruiming van de mogelijkheden tot gezagsbeëindiging kan worden gedacht.” Verderop in dit artikel zal worden betoogd dat “fine-tuning” begint bij versterking in plaats van verdere verzwakking van het legaliteitsbeginsel in het Jeugdrecht. Een belangrijke rol voor deze fine-tuning is weggelegd voor de kinderrechters, zoals hierna wordt toegelicht. 2. Rechtsbescherming: materiële toetsing (“waarheidsvinding”) De macht van de kinderbeschermers wordt door het wetsvoorstel aanzienlijk uitgebreid ten koste van de autonomie van ouders. Maar hoe zit het nu met de rechtsbescherming van het ouderschap tegen al te lichtvaardige of opdringerige bureaucratische inmenging van AMK, Raad en/of Jeugdzorg? Hiervoor is al opgemerkt dat rechtsbescherming staat of valt met waarheidsvinding die ten grondslag ligt (of zou moeten liggen) aan het machtswoord van de rechter. Formeel is er een sluitend stelsel van rechtsbescherming. Volgens Doek/Vlaardingerbroek 12 "spreekt de rechter bij de beoordeling van een verzoek om een machtiging uithuisplaatsing in feite tevens een oordeel uit over het aan het verzoek ten grondslag liggende indicatiebesluit. Materieel komt het erop neer dat de kinderrechter het indicatiebesluit niet marginaal (kon Bjz in redelijkheid tot het indicatiebesluit komen?) maar volledig toetst, dat wil bij een toetsing van een indicatiebesluit (...) voor een uithuisplaatsing bijvoorbeeld zeggen of de gevraagde 7

Prof.mr.dr. M.R. Bruning, De ondertoezichtstelling herzien – snellere bemoeienis met meer rechtswaarborgen, Ars Aequi november 2011, p.779 e.v.

8

Zie o.m. de “brandbrief” d.d. 4 december 2008 van de Rotterdamse groep “Bezorgde jeugdrechtadvocaten” aan de rechtbank Rotterdam

9

Zie de veelvuldige media-aandacht, zoals van Vara-ombudsman over “De macht van de gezinsvoogd”

10

Advies van 10 april 2008 van de vFAS

11

In 2010 bedroeg het budget voor de Provinciale Jeugdzorg anderhalf miljard (Bron: Knelpunten Jeugdzorg, Algemene Rekenkamer)

12

J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2009, p.341


Pagina 4 van 11

(machtiging tot) uithuisplaatsing (en dus de indicatie daartoe) voldoet aan de in artikel 1:261 BW vermelde gronden" 13. De praktijk laat iets totaal anders zien: a. Opiniestuk NRC In NRC Handelsblad van 19 maart 2011 verscheen een kritisch opiniestuk van eerste ondergetekende onder de kop ‘Of beschuldiging waar is, doet er bij kinderrechter niet toe.’ Daarin werd, op basis van veel ervaringen uit eigen praktijk en conform de ervaringen van veel andere rechtshulpverleners 14, de noodklok geluid over het feit dat het in de praktijk van het Jeugdrecht niet gaat om de waarheid omtrent de aan een maatregel ten grondslag gelegde feiten, maar om het zogenaamde “niet-pluis-gevoel” van de Raad voor de Kinderbescherming c.q. Bureau Jeugdzorg en AMK. In het Handboek Deltamethode Gezinsvoogdij 15 wordt dit “niet-pluisgevoel” besproken als “eerste stap om onzichtbare, ongrijpbare informatie feitelijk en concreet te maken”. In de praktijk is dit geruisloos een eigen leven gaan leiden, zodat het ‘niet-pluisgevoel’ van de jeugdzorgwerker, geconcretiseerd met hypothetische ontwikkelingsbedreigingen, als grondslag geldt voor een verzoek tot OTS of UHP. De kinderrechter pleegt in de praktijk echter de (niet als hypothese, maar als feit gestelde) dreigingen niet integraal te toetsen, maar toetst het verzoek marginaal: is, gegeven de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten, het verzoek tot OTS of UHP, gelet op de wet, voor toewijzing vatbaar. Aanleiding voor het opiniestuk was een lezing van oud-kinderrechter Quik-Schuit waarin zij “waarheidsvinding” radicaal afwees als toetsingskader voor het Jeugdbeschermingsrecht. In het opiniestuk werd verwezen naar herhaalde, doch door alle instanties genegeerde, jurisprudentie van de Nationale Ombudsman waarin het ontbreken van waarheidsvinding wordt veroordeeld. Hoe gedocumenteerd ouders de voor een OTS of UHP aangevoerde gronden ook betwisten, overal stuiten zij op het mantra “Het gaat hier niet om waarheidsvinding. Waarheidsvinding is niet onze taak”. Dat horen zij expliciet bij AMK, Jeugdzorg, Klachtencommissie, Bezwaarschriftencommissie, Raad voor de Kinderbescherming en, last not least, uit de mond van de kinderrechter. In civielrechtelijke termen: niet de materiële, maar de formele waarheid telt, of in bestuursrechtelijke termen: de kinderrechter toetst marginaal , ondanks het voorschrift gememoreerd in Doek/Vlaardingerbroek. In het opiniestuk werd ook gewezen op de “brandbrief” van Rotterdamse jeugdrechtadvocaten d.d. 4 december 2008 aan de Rechtbank Rotterdam, waarin deze ervaringen worden bevestigd en waarin uitwassen daarvan aan de kaak worden gesteld. Ook werd gewezen op het artikel van Koens 16 , vicepresident Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, die een bijzondere rol aan de (kinder)rechter toeschrijft als verantwoordelijke voor de waarheidsvinding in familiezaken: "In kinderbeschermingszaken is het een overheidsorgaan dat optreedt en een rechterlijke beslissing verzoekt met het oog op de bescherming van kinderen in het kader van hun verzorging en opvoeding door de ouder(s). [...] De familierechter heeft meer dan de civiele rechter mogelijkheden om door inschakeling van derden op zoek te gaan naar de materiële waarheid. Dit geldt met name in familiezaken over onderwerpen waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije beoordeling van partijen staan en de belangen van de kinderen in het geding zijn. [...] Daar waar dit niet lukt [het bereiken van een minnelijke schikking in familiezaken, P.P.] dient de familierechter actief en leidend 17 13

Zie Conclusie OM vóór HR 10-6-2011 LJN: BP7001

14

Zie o.m. de “brandbrief”.

15

Mr.dr. A.J. Montfoort en Prof.dr. N.W. Slot, Handboek Deltamethode Gezinsvoogdij, Uitg: Van Montfoort / PI Research, 2009, p. 85

16

Mr.M.J.C. Koens, ‘De familierechter: een lijdelijk en/of leidend rechter?’, FJR 2006-5.

17

Koens plaatst de kwestie in de sleutel van oprekking van de rechterlijke lijdelijkheid, maar toepassing van bewijsregels, inclusief benoeming van gerechtelijk deskundigen, laat m.i. het lijdelijkheidsbeginsel volledig intact.


Pagina 5 van 11

uiteraard binnen de grenzen die het familie(proces)recht hem oplegt - de materiële waarheidsvinding tot uitgangspunt te nemen." b. Reactie van Slot in NRC Handelsblad Op het oorspronkelijke opiniestuk werd gereageerd door prof. W. Slot, hoogleraar orthopedagogiek, Vrije Universiteit en medeauteur van eerdergenoemd “Handboek Deltamethode Gezinsvoogdij”. Slot noemt de bewering dat de kinderrechter waarheidsvinding niet toelaat “ronduit misleidend”. Slots bewering echter staat in schril contrast met het overstelpende aantal gevallen waarin kinderrechters “waarheidsvinding” openlijk afwijzen, en met de vaste jurisprudentie van de Nationale Ombudsman waarin de Raad voor de Kinderbescherming telkens wordt veroordeeld. Maar bovenal spreekt Slot zichzelf tegen: van de instanties in de jeugdbescherming kàn men niet verwachten dat zij aan “waarheidsvinding” doen, want: “Wachten tot een ‘bewijs’ zich aandient, kan kinderen het leven kosten”, aldus Slot, daarmee de bestreden stelling zelf bevestigend. c. Nationale Ombudsman in FJR Deze polemiek, die zich afspeelde in een publieksmedium (NRC-Handelsblad), werd door de Nationale Ombudsman aangegrepen om het punt nu eens niet in een klachtrapport, maar in een artikel in FJR 18 aan de orde te stellen. Daarin wezen de auteurs (Van Zanten en Brennikmeijer) de benadering van Slot en van Quik-Schuijt expliciet af en ontwikkelden zij een visie op de rol die waarheidsvinding wel degelijk behoort te spelen. “Binnen de mogelijkheden moet alles worden gedaan om de waarheid te achterhalen wanneer de betreffende informatie van doorslaggevend belang is bij het nemen van ingrijpende beslissingen” […] “ omdat zonder voldoende inspanning om de waarheid te achterhalen mogelijk verkeerde beslissingen worden genomen die verstrekkende gevolgen kunnen hebben.” Sindsdien is het stil gebleven. 3. Methodologie Het lijkt goed om het discours in een breder perspectief te plaatsen en ons af te vragen wat de methodologie is of zou moeten zijn in het Familie- en Jeugdrecht. Na het artikel van de Nationale Ombudsman, met de vermaning om alles te doen wat mogelijk is om de waarheid te achterhalen, kan men verzuchten: “Was dat maar het enige waar het aan schort, het niet actief achterhalen van de waarheid”. De werkelijkheid is veel ernstiger: ouders die wijzen op bizarre tegenstrijdigheden in de rapporten, of die met bewijzen komen omtrent de onwaarheid van de onbewezen beweringen die Jeugdzorg en Raad ten grondslag leggen aan de uithuisplaatsing van hun kind, krijgen bij de Kinderrechter vaak geen voet aan de grond. Het gaat soms zelfs nog verder: hoe meer zij opkomen voor de waarheid omtrent de feiten, hoe harder zij worden gedwarsboomd doordat Jeugdzorg hen ieder contact met hun uit huis geplaatste kind onthoudt, omdat zij in de ogen van de gezinsvoogd diens werk-in-het-belang-van-het-kind dwarsbomen. a. Déjà vu anno 1638 : « Eppur si muove » “De aarde stáát niet stil in het midden van het universum. Ze draait om de zon!” Galilei had in 1609 de heliocentrische theorie van Copernicus, inmiddels driekwart eeuw oud, toegankelijk gemaakt voor visuele waarneming. Met zijn “Hollandse kijker” (in 1608 in Middelburg uitgevonden en door hem verbeterd) had hij de uit de theorie voorspelde schijngestalten van o.a. de planeet Venus zichtbaar gemaakt. Toen hij het bewijs voor Copernicus’ theorie wilde publiceren kwam hem dat te staan op vervolging door de Pauselijke Inquisitie. De theorie van Copernicus (vlak voor diens dood gepubliceerd in 1543 te Neurenberg) was gedoogd als zijnde ‘slechts een rekenhulpmiddel’ voor de berekening van de planetenbanen. Maar toen de waarheid omtrent de feitelijke stand van zaken in ons 18

Mr.M. van Zanten en dr.A.F.M. Brennikmeijer, Waarheidsvinding: van groot belang in de jeugdbescherming. FJR 2011 / 76, juli/augustus 2011, p. 197.


Pagina 6 van 11

zonnestelsel door de bevindingen van Galileo onontkoombaar leek kon dat niet geaccepteerd worden door de hoeders van het ware geloof. Volgens hen draaide immers alles letterlijk om de mens als middelpunt van gods schepping, conform het door de scholastiek omarmde Aristotelisch/Ptolomaeïsch model van de kosmos. Aanvaarding van Galilei’s waarnemingen als correct beeld van de werkelijkheid zou gevolgen hebben die niet waren te overzien. Galilei werd gedwongen om zijn stelling over de om de zon draaiende aarde af te zweren. Bij het afleggen van die eed moet hij volgens de legende onhoorbaar gefluisterd hebben: “Eppur si muove – En tòch beweegt ze”. Toen hij later alsnog de waarheid wilde publiceren kwam hem dat – in 1633 - te staan op levenslang huisarrest. Die apocriefe gefluisterde woorden staan sindsdien symbool voor de toegewijde verdediging van de waarheid en verzet tegen het obscurantisme van de machthebbers. Het manuscript van Galilei’s “Discorsi” werd vanuit zijn huisarrest door de Amsterdamse uitgever Louis Elsevier 19 naar de Lage Landen gesmokkeld en in 1638 in Leiden gedrukt. b. Déjà vu anno 1637 : «Je pense, donc je suis » Een jaar daarvoor, in 1637, publiceerde een alumnus 20 van de Leidse universiteit bij de Leidse uitgever Jean Maire 21 anoniem zijn magnum opus. De naam van deze alumnus: René Descartes. Zijn magnum opus : ’Discours de la Méthode”22. Descartes was bezeten van kennisleer en ervan overtuigd dat voor het verkrijgen van zo zeker mogelijke kennis een strikte methodologie nodig was. “Je pense, donc je suis”, ik twijfel aan alles, maar één ding weet ik zeker: ik denk, en deze zekerheid neem ik als vertrekpunt om, discursief (stap voor stap), een samenhangende kennisleer op te bouwen. Ook Descartes was zich bewust van de weerstand die hij zou oproepen met zijn pleidooi voor rationeel getoetste kennis. Zozeer aangeslagen was hij door de veroordeling van Galileo dat hij bijna had besloten de strijd voor methodologische verwerving van kennis op te geven en nooit meer te publiceren 23. c. Verlichting Twee gevleugelde uitspraken, twee gebeurtenissen, die de opmars inluidden van een cultuur van rationaliteit en respect voor de waarheid als onmisbare grondslag voor beschaving, vreedzame samenleving en vooruitgang, en strijd tegen willekeur en barbarij, niet alleen in de wetenschap maar ook daarbuiten. Een cultuur die het streven naar zekerheid van onze kennis centraal stelt en koestert, en waaraan de weldenkende mens zich onderwerpt. Duidelijk onderscheid maken tussen feiten en meningen en rationeel-discursief redeneren is vandaag de dag een kwaliteitskenmerk van een professionele organisatie. Oordelen moeten gebaseerd zijn op deugdelijk vastgestelde feiten en daaruit logisch voortvloeien. Blijken later de feiten niet te kloppen, dan moet het eerdere oordeel bijgesteld kunnen worden en moeten gevolgen zo goed mogelijk ongedaan worden gemaakt. Deze wijsheid is voor de weldenkenden onder ons vanzelfsprekend, maar we moeten niet vergeten dat het een verworvenheid is van vier eeuwen Verlichting en filosoferen over

19

Matthijs van Otegem, A Bibliography of the works of Decartes, diss. Utrecht, Utrecht: Zeno 2002

20

Herman Philipse, De samenhang der wetenschappen, Rede uitgesproken in de Pieterskerk ter gelegenheid van de 425e Dies Natalis van de Universiteit Leiden op 8 februari 2000

21

Matthijs van Otegem, a.w. p. 4 e.v.

22

“Discours de la Méthode pour bien conduire sa raison, et chercher la vérité dans les sciences”. (“Verhandeling over de methode om de rede op de juiste manier te leiden en de waarheid in de wetenschappen te zoeken”).

23

E.J. Bos en H. van Ruler, red. Over de Methode. Nederlandse vertaling van en inleiding tot het genoemd werk van Descartes. Boom uitg. 2011


Pagina 7 van 11

methodologie. In alle rechtsgebieden 24 worden deze uitgangspunten gehuldigd, behalve … in het Familie- en Jeugdrecht. d. Rechtsmethodologie In de 19-de eeuw heeft het moderne recht zich ontwikkeld. Het 19-de eeuwse procesrecht met zijn contentieuze vorm (conventie en reconventie), discursieve bewijsrecht, waarheidsvinding en motiveringsplicht, dit alles steunend op het legaliteitsbeginsel (het materiële recht), is rechtsmethodologie in basale vorm, voorafgaand aan de heuristische fase, die heden ten dage vooral voorwerp is van rechtsmethodologisch onderzoek. Al deze vormen, ontwikkeld in het contentieuze recht, kunnen natuurlijk niet één-op-één gekopieerd worden in het voluntaire recht (zoals het Jeugdrecht). Maar hoe rechtvaardigt het Jeugdrecht het om deze basale methodologische uitgangspunten spoorloos te laten verdwijnen en daarmee terug te keren naar vóór-Cartesiaanse tijden? Het antwoord hierop is gegeven door prof. W. Slot in zijn hiervoor geciteerde reactie op het kritisch opiniestuk in de NRC: “Wachten tot een ‘bewijs’ zich aandient, kan kinderen het leven kosten”. Blijkbaar is het totale afwijzen van waarheidsvinding, de hoeksteen van de rechtsmethodologie en de onmisbare link naar de legaliteit van het recht, net als ten tijde van de Inquisitie gebaseerd op angst en gemakzucht. Dan is de verleiding groot om de bestaande rechtswaarborgen te verminderen vanwege de ernst van het vermeende vergrijp en uit angst dat potentiële probleemouders zomaar hun gang kunnen gaan. “Ieder geval van kindermishandeling is er één te veel” is één van de demagogische mantra’s van degenen die de legaliteit in het Jeugdrecht maar een lastige opgave vinden. Wat zij zeggen klopt, maar ieder geval van onterechte uithuisplaatsing is er eveneens een te veel en, wat erger is, het veroorzaakt overbelasting van het systeem waardoor mogelijkerwijs veel ernstig bedreigde kinderen onopgemerkt blijven doordat mankracht verspild wordt aan het rondkrijgen of handhaven van te vaag gemotiveerde en veel weerstand oproepende interventies van de overheid in het privéleven van burgers. e. Semantiek: ‘waarheidsvinding’ ofwel ’materiële toetsing’ De inmiddels in veel publicaties ingeburgerde term ‘waarheidsvinding’ is ontleend aan het strafrecht. Gebruikers van die term eisen dat de kinderrechter zijn beslissingen neemt op basis van de materiële waarheid (de “werkelijke” waarheid) en niet op basis van de formele waarheid (dat wat gesteld wordt). In het Jeugdrecht stuit de term ‘waarheidsvinding’ op veel weerstand. Met dedain verwijzen zowel Quik-Schuijt als Slot met een puur semantisch argument de term naar de prullenmand: waarheidsvinding komt uit het strafrecht, en zou “dus” niet horen bij het jeugdrecht. Met dit sofisme proberen zij de voorvechters voor waarheidsvinding de mond te snoeren. Maar wat laatstgenoemden eisen als zij het over ‘waarheidsvinding’ hebben is: ‘materiële toetsing door de kinderrechter’. Dat is een serieuze eis die een inhoudelijk antwoord zonder demagogie verdient. Hoe stringent die toetsing moet zijn is een andere vraag. In feite dient het te gaan om een voldoende mate van aannemelijkheid omtrent de feiten, verkregen na een, in verhouding tot de beoogde rechtsmaatregel, voldoende inspanning (waaronder serieuze aandacht voor goed onderbouwde betwisting van de gestelde feiten) om de waarheid boven tafel te krijgen. f. Handboek Deltamethode Gezinsvoogdij Het Handboek Deltamethode Gezinsvoogdij is een instructieboek ten behoeve van o.a. een uniforme werkwijze van de gezinsvoogden. Het wil aanzetten tot “werken met het plan [van aanpak] op tafel” (p. 108). Pagina 1 van het veel gehanteerde modelplan-van-aanpak oogt zeer rationeel en lijkt oplossingsgericht. Het gaat om 4 vragen: “In dit plan staat waarom de OTS is uitgesproken [1], wat er nodig is om de OTS te kunnen beëindigen [2], wat alle partijen gaan doen om dit 24

De Jaarvergadering op 8 juni 2012 van de Nederlandse Juristenvereniging was geheel gewijd aan Waarheid en waarheidsvinding in het recht. Helaas besteedt geen enkel preadvies aandacht aan het Familie- en Jeugdrecht.


Pagina 8 van 11

te bereiken [3] en waaraan iedereen zich moet houden [4]”. Maar de modeluitwerking van elk van de vier vragen in nadere deelvragen is uiterst probleem zoekend en vaag, concreetheid ontwijkend, aan het eind culminerend in de vraag naar de “gewenste ontwikkelingsuitkomst”. Dit soort vragen nodigt uit tot platitudes zoals “groeit op in een veilige opvoedingssituatie”. Het ‘plan van aanpak’ is dan ook niet meer dan een verplicht nummer dat nu eenmaal moet worden ingevuld. Het Handboek heet echter een “methode” te zijn. Wordt er dan geen controle uitgeoefend om te voorkomen dat gebruikers zich ervan af maken met lippendienst aan de methode? Met een op die manier ingevuld ‘plan op tafel’ valt waarachtig niet te werken en is de Deltamethode Gezinsvoogdij een mislukt project. Het “werken met het plan op tafel” blijkt verder te stuiten op ernstige communicatieproblemen. Op pagina 69 van het Handboek heeft de gezinsvoogd namelijk geleerd: “De ots is uitgesproken, omdat de ontwikkeling van het kind ernstig wordt bedreigd. Deze bedreiging is aangetoond in het onderzoek door de raad en dit is getoetst door de rechter”. Wat de gezinsvoogd echter niet heeft geleerd, is, wat het verschil is tussen formele en materiële toetsing of, anders gezegd, marginale c.q. integrale toetsing. Wat hem niet is geleerd, is, dat het waarheidsgehalte van de aan het verzoek ten grondslag gelegde hypotheses allerminst is getoetst, zodat bij de bespreking van de vraag waarom de ots is uitgesproken (vraag 1 van het plan van aanpak) niet volstaan kan worden met “de raad heeft het onderzocht en de rechter heeft het getoetst”. Die vraag dient ten volle inhoudelijk besproken te worden (sterker nog: had al bij de behandeling van het OTS-verzoek door de kinderrechter materieel getoetst moeten zijn). Het Handboek, met zijn juridisch potjeslatijn, leidt op tot een sergeantenmentaliteit: veel macht voor de gezinsvoogd maar weinig diepgang. Wie als jurist ooit heeft geprobeerd een gesprek met een gezinsvoogd te voeren stuit op een Begriffsjurisprudenz die ieder overleg, iedere nuancering onmogelijk maakt. De ouder die de gestelde feiten blijft weerleggen heet ‘niet-coöperatief’. De enige instantie die dit structurele probleem van het Jeugdrecht de wereld uit zou kunnen helpen is de kinderrechter. Ernst maken met materiële toetsing zou een saneringsoperatie met ongekend effect betekenen voor het Jeugdrecht. g. Legaliteitsbeginsel / legaliteitsverwatering Het klassieke legaliteitsbeginsel verlangt dat het ingrijpen door de overheid in de rechten en vrijheden van de burger, steunt op duidelijke, concretiseerbare en controleerbare voorschriften en normen. Vage termen en open normen verzwakken het legaliteitsbeginsel. Dat hoeft niet altijd een onoverkomelijk bezwaar te zijn, maar “wel dient de wetgever kritisch te worden gevolgd ten aanzien van de concrete voorziening die hij treft, met name of in het specifieke geval het beschermingsaspect [rechtswaarborgen, PP] niet in te vergaande mate wordt opgeofferd aan het instrumentele facet”, aldus ‘t Hart in een essay 25 uit 1978. Laten we nu de ontwikkeling in het Jeugdrecht eens bezien. In de 80-er jaren moest een kind zodanig opgroeien dat het met de zedelijke of lichamelijke ondergang werd bedreigd wilde sprake kunnen zijn van een OTS. Dat was al een containerbegrip, maar de rechtspraak eiste toen concrete feiten die daarop wezen. Thans heet het dat “zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, enz.” Dat is al weer een stuk vager. Het is een terminologie die volgens Bruning “niet zonder inbreng van de pedagogische wetenschappen kan worden geïnterpreteerd.” 26 Gemakshalve worden dan ter concretisering maar hypothetische feiten aangevoerd en de rechtspraak neemt daar genoegen mee. In het wetsontwerp vervalt (bij de maatregel van opgroeiondersteuning) zelfs het woord “ernstig” en de bedreiging ziet op “zijn ontwikkeling”. Dit is een verdere verwatering van de legaliteit omdat deze rechtsgrond geheel steunt op een subjectief oordeel waarvan de concretisering bovendien niet eens wordt getoetst. In termen van ’t Hart: het rechtsbeschermingsaspect is hier opgeofferd aan het instrumentele facet.

25

A.C. ’t Hart, Artikel 25 WVW en het legaliteitsbeginsel (1978), in Idem, Strafrecht en beleid. Essays, Leuven/Zwolle 1984, 2e dr., p. 207

26

M.R. Bruning, t.a.p. blz. 282


Pagina 9 van 11

Het summum van legaliteitsverwatering doet zich voor bij ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag (art. 1:266 BW e.v.). Naar geldend recht biedt art. 268 tenminste nog enige (hoewel gebrekkige) rechtsbescherming tegen de ontheffing, terwijl art. 269 o.m. redelijk concrete, formele rechtsgronden bevat waarop de ontzetting kan worden uitgesproken (zoals: grove verwaarlozing, onherroepelijke veroordeling o.a. tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer, ernstig veronachtzamen van de aanwijzingen van de gezinsvoogd, belemmering van een uithuisplaatsing). Het wetsontwerp wil hiervan maken: “in zijn ontwikkeling ernstig worden bedreigd”. Kortom: concrete formele normen wil het wetsontwerp vervangen door één vaag container begrip ‘ontwikkeling’. Het door Weijers genoemde wettelijk schadebeginsel is zo bezien al na de 80-er jaren verloren gegaan. h. Van Integriteit naar Etatisme Als gevolg van de hier geschetste legaliteitsverwatering groeien we meer en meer toe naar een toestand waarin uiteindelijk alle kinderen eigenlijk Platoonse27 "kinderen van de Staat" zijn: de Staat bepaalt wat goed is voor een kind, niet zijn ouders. Voor het rechtsfilosofisch discours is het belangrijk om die ontwikkeling te interpreteren en een naam te geven. Onmiskenbaar is er een ontwikkeling gaande van oorspronkelijke integriteit van het ouderschap naar een impliciet etatisme. Pas als we die ontwikkeling in die termen hebben gearticuleerd kan de vraag aan de orde komen of dit een gewenste en toelaatbare ontwikkeling is voor het Jeugdrecht in een vrije samenleving. i. Epiloog Het Jeugdbeschermingsrecht vertoont trekken die in het verleden de strafrechtspleging karakteriseerden. In het genoemde essay uit 1978 refereerde ’t Hart aan een studie van de Franse filosoof Michel Foucault 28 uit 1975 met betrekking tot het strafrecht onder het ancien régime. “De strafrechtspleging was tegelijkertijd zowel zwak en ontoereikend, als excessief.” Dat veranderde na de Franse revolutie. Een belangrijke rol was weggelegd voor versterking van het legaliteitsbeginsel: “Het grillige en chaotische karakter van de strafrechtspleging moest plaats maken voor een goed georganiseerd, fijnvertakt, rationeel en efficiënt strafrechtsbedrijf. […] In wetten moesten glasheldere omschrijvingen worden opgenomen van die handelingen die delicten opleverden […] Als keerzijde daarvan kon het machtsvertoon van de zich in de straf wrekende vorst komen te vervallen. Humanisering dus van de straf : maar niet alleen uit een nieuw gewonnen besef van menselijkheid, doch om tot een meer stringente en constante beheersing van de maatschappij te komen.” “Zowel zwak en ontoereikend, als excessief “ - dat is precies wat het hedendaagse Jeugdrecht kenmerkt. Vertaald naar het Jeugdrecht zou dit betekenen: beter beschermen van kinderen door rationalisering en versterking van het legaliteitsbeginsel in het Jeugdrecht. Dat staat diametraal tegenover de in het wetsontwerp 32 015 voorgestelde remedies die het zwakke en ontoereikende Jeugdrecht nòg vager, nòg excessiever en nòg repressiever maken. Om met de Raad van State te spreken: “Eerst zal de doeltreffendheid van de huidige ots moeten toenemen voordat aan uitbreiding van de reikwijdte van de ots en de verruiming van de mogelijkheden tot gezagsbeëindiging kan worden gedacht.” Daarbij moeten wij niet denken aan nòg meer Deltamethodes, nòg meer overlegstructuren, nòg meer instrumentaliteit, maar aan versterking van het legaliteitsbeginsel in het Jeugdrecht door zoveel mogelijk uitbannen van vage normen en door materiële toetsing door de kinderrechter.

27 28

Plato, Het Bestel (Politeia) [460] M. Foucault, Surveiller et punir, Naissance de la prison, 1975. Nederlandse uitgave: Discipline, toezicht en straf – de geboorte van de gevangenis. Historische Uitgeverij Groningen, 1989


Pagina 10 van 11

Het is te hopen dat het in de Eerste Kamer reeds kritisch besproken wetsontwerp wordt afgewezen, in lijn met het negatief advies van de Raad van State, als een niet mis te verstaan signaal van de wetgevende macht aan de andere machten van de trias politica. Hoogachtend, Mr. Ir. P.J.A. Prinsen, oud-advocaat te Den Haag en 76 advocaten.


Pagina 11 van 11

HERZIENING MAATREGELEN VAN KINDERBESCHERMING

Recommend Documents