Handleiding bij Sociaal Plannen Contourennota vervolg Focus 2006 m.b.t. aanwijzen als herplaatsingkandidaten en een eventueel daaropvolgend ontslagaanvraag. (Uitleg Ontslagbesluit)
21 september 2005
ALGEMEEN Conform het Sociaal Plan Contourennota Focus 2006 hanteert Wageningen UR (DLO en WU) bij het aanwijzen van herplaatsingkandidaten, alsmede bij een eventueel daaropvolgend ontslag de systematiek als omschreven in het ontslagbesluit inclusief de richtlijnen zoals die ook gehanteerd worden door het CWI bij het verlenen van ontslagvergunningen op grond van bedrijfseconomische redenen. Deze notitie ziet met name op de volgende elementen uit het Ontslagbesluit: 1. Kenmerken Bedrijfsvestigingen 2. Kenmerken Uitwisselbare functies 3. Vaststelling duur dienstverband en uitzendperiodes 4. Anciënniteit en onmisbaarheid 5. Afspiegeling 6. Herplaatsinginspanningen 7. Passende arbeid
1. BEDRIJFSVESTIGING Inleiding Het begrip 'bedrijfsvestiging' is in het Ontslagbesluit op meerdere plaatsen terug te vinden. Om te beginnen wordt het expliciet genoemd in artikel4:2lid 1 bij de uitwerking van het anciënniteitbeginsel. Hoofdregel bij de selectie wie van de betrokken werknemers voor ontslag dient te worden voorgedragen is immers: "Per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht". Daarnaast wordt het begrip genoemd in artikel4:2 lid 3 betreffende het afspiegelingsbeginsel. Bij het afspiegelingsbeginsel wordt immers binnen de gehele bedrijfsvestiging per leeftijdsgroep het anciënniteitbeginsel toegepast. Maar ook is het begrip van belang bij de beoordeling van de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag ex artikel 4:1 " die aanwezig dient te zijn voor dan wel te herleiden dient te zijn tot een afzonderlijke bedrijfsvestiging waar werknemers voor ontslag worden voorgedragen. Het begrip bedrijfsvestiging speelt derhalve een cruciale rol zowel bij het toetsen van de bedrijfseconomische noodzaak als bij het toetsen van de door de werkgever gehanteerde ontslagselectiemethode. Nu uit de praktijk blijkt dat het begrip voor meerdere uitleg vatbaar is, verdient het een nadere uitwerking. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1 .Definitie bedrijfsvestiging 2. Hoofdcriteria: instructie SZW 3. Nadere criteria: Ontslagbesluit 4. Nadere criteria: praktijk 5. Bedrijfsvestiging en projectgebonden activiteiten 6. Aandachtspunten 7. Samenvatting werkwijze 1 .Definitie bedrijfsvestiging De Toelichting op het Ontslagbesluit geeft aan dat onder bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan: ~~Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband' 2. Hoofdcriteria: instructie SZW In een instructie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1995 worden de volgende criteria genoemd als uitgangspunt om te komen tot de vaststelling van een bedrijfsvestiging: -de formele werkgever; -de locatie van de vestiging en; -de bedrijfsorganisatorische eenheid. De formele werkgever kan eenvoudig worden achterhaald door bestudering van de arbeidsovereenkomst, de locatie staat vermeld in een uittreksel van de Kamer van Koophandel en de jaarcijfers van een onderneming duiden op de bedrijfsorganisatorische eenheid. Bij twijfel over de vaststelling van bedrijfsvestigingen dient de werkgever dan ook te worden verzocht om genoemde stukken over te leggen. Slechts wanneer de interpretatie van het begrip bedrijfsvestiging op grand van voornoemde hoofdcriteria tot onduidelijke of onredelijke situaties zou leiden, kan CWI overwegen om naar aanleiding van het specifieke geval een ruimere interpretatie te hanteren. Handvatten of nevencriteria zijn afkomstig van het Ontslagbesluit en van de alledaagse ontslagpraktijk. 3. Nadere criteria in het Ontslagbesluit Genoemde Toelichting op het Ontslagbesluit geeft, na verstrekking van de definitie, met voorbeelden een nadere invulling van het begrip bedrijfsvestiging. Voorop staat, dat in de praktijk steeds moet worden nagegaan of in de gegeven situatie in ieder geval aan de bedoeling van hetgeen in artikel 4:2 is voorgeschreven wordt voldaan. Met name kan ten aanzien van de vaststelling van de bedrijfsvestiging zich de vraag voordoen of, in weerwil van de officiële stukken,
a) twee (of meer) afzonderlijke locaties materieel redelijkerwijs als een geheel moeten worden gezien; dan wel de vraag of b) een locatie in materieel opzicht redelijkerwijs wellicht bestaat uit twee afzonderlijke bedrijfsvestigingen. In genoemde Toelichting wordt een viertal voorbeelden gegeven van aspecten die een rol spelen bij de vaststelling van een bedrijfsvestiging: -Of er sprake is van een zelfstandige eenheid kan bijvoorbeeld blijken uit het voeren van een eigen naam; -Tevens kan het aanwezig zijn van een zelfstandige eenheid blijken uit de bevoegdheid van de dagelijkse leiding om personeel aan te nemen en te ontslaan; -Voorts kunnen twee bedrijfsvestigingen die (bijvoorbeeld vanwege een lagere omzet en het oogpunt van kostenbesparing) worden samengevoegd, voor de toepassing van het anciënniteitbeginsel worden gezien als een bedrijfsvestiging; -Hetzelfde geldt voor twee bedrijfsvestigingen waar dezelfde soort werkzaamheden worden verricht, die binnen een redelijke afstand van elkaar zijn gelegen en waar het personeel van beide vestigingen op regelmatige basis onderling wordt uitgewisseld. 4. Nadere criteria afgeleid van de praktijk Aan de praktijk van uitvoering van de ontslagtaak is gaandeweg -mede met behulp van bovengenoemde handvatten -een aantal hulpvragen ontleend, ter vaststelling van het begrip bedrijfsvestiging. Onderstaande vragen zijn in overleg met het Ministerie van Sociale Zaken en 1 Werkgelegenheid opgesteld, enkele eens bekrachtigd door de Nationale Ombudsman en nu ook als beleid geformuleerd: 1) Betreft de entiteit een aparte/zelfstandige organisatorische eenheid? 2) Staat er een eigen directie aan het hoofd? 3) Betreft het qua huisvesting een aparte locatie? 4) Is geen sprake van structurele (andere dan door ziekte of vakantie o.i.d.) onderlinge uitwisseling van personeel met een of meer andere entiteiten binnen het gehele bedrijf? Is dit wel het geval dan dienen beide entiteiten al5 een bedrijfsvestiging te worden beschouwd! 5) Vindt er eigen zelfstandige rapportage plaats (is het bedrijfsonderdeel als zelfstandig onderdeel in de rapportage opgenomen; dit uit zich bijvoorbeeld in jaarplannen en een eigen winst & verlies verantwoordelijkheid) ? 6) Neemt de entiteit zelfstandig personeel aan en ontslaat het zelfstandig personeel? 5. Bedrijfsvestiging en projectgebonden activiteiten Bij sommige ontslagaanvragen waarbij sprake is van projectgebonden activiteiten is het de vraag of, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de landelijke organisatie, een regionaal afgebakend gebied, of een project of object moet worden aangemerkt als bedrijfsvestiging. De ene keer kennen de werkzaamheden ten behoeve van een object een vrij zelfstandig karakter en zijn de verantwoordelijkheden en bevoegdheden laag in de organisatie belegd. De andere keer is er een meer hiërarchische lijn. Die zal zich veelal uiten in een regionale indeling en aansturing van de projectlocaties in een regio, rayon, district of business-unit. Het bestaan van regiofuncties, vaak weergegeven in een individuele arbeidsovereenkomst of in de cao, kan een regionale afbakening onderstrepen. Mogelijk ook is er sprake van een functionele indeling en aansturing door een eindverantwoordelijke voor een aantal nader geduide projecten (projectleider, accountmanager etc.), die de klantcontacten onderhoudt met de opdrachtgevers, de contractonderhandelingen voert en eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse werkzaamheden op de locaties. Dergelijke verantwoordelijkheden ontstijgen veelal het niveau van de teamleider op locatie/project. Bedoelde eindverantwoordelijken kunnen overigens mogelijk ook mobiel, dus zonder vaste werkplek, opereren.
Nationale Ombudsman, rapportnummer 94/770: In casu bleek dat een businessunit van een bedrijf op een andere locatie was gevestigd dan ander bedrijfsonderdelen van de werkgeefster. Ook had de business unit een eigen directie en een eigen resultaatgebied. Op basis van dele feiten concludeerde de Nom dat de ROA tot de juiste conclusie was gekomen dat de businessunit een bedrijfsvestiging was in de zin van het Delegatiebesluit. Dat tussen de bedrijfsvestigingen soms personeelsuitwisseling plaatsvond, bracht hierin geen verandering.
Aan de hand van bovengenoemde (zie alinea 2, 3 en 4) aan de werkgever te stellen vragen dient de feitelijke situatie te worden achterhaald en de bedrijfsvestiging vastgesteld. Deze vragen kunnen als volgt worden toegespitst op projectgebonden activiteiten: -Wat dient binnen uw organisatie te worden aangemerkt als zelfstandige organisatorische eenheid? De landelijke organisatie, een regio/rayon/district/business-unit af aangewezen abject(en)? Kunt u dit staven aan de hand van een organogram (schematische weergave van de organisatie)? -Wat is de functiestructuur? Kunt u hiervan een organogram overleggen? -Is er binnen uw organisatie sprake van projectoverstijgende functies? Waarop duiden de individuele arbeidsovereenkomsten en de cao? Als er projectoverstijgende functies zijn, binnen welk gebied worden deze functies uitgeoefend? -Hoe en door wie vindt aansturing plaats van de verschillende objecten? Op welk niveau af binnen welk organisatieonderdeel is de bevoegdheid belegd o personeel aan te nemen en te ontslaan? -Hoe en daar wie vindt een financiële verantwoording plaats? Op welk niveau of binnen welk organisatieonderdeel vindt eigen/zelfstandige rapportage plaats hetgeen zich bijvoorbeeld uit in de winst- en verliesrekening? -Vindt er op regelmatige basis uitwisseling plaats van personeel tussen de verschillende objecten? En tussen de verschillende regio's (rayon/business-unit)? -Uit de daar u aangegeven afbakening als zelfstandige organisatorische eenheid zich ook naar buiten toe? Waar blijkt dit uit? Wordt er een aparte naam gevoerd? Daar een engere afbakening van een bedrijfsvestiging, wordt het toepassingsbereik van het anciënniteitbeginsel en daarmee de ontslagbescherming voor werknemers beperkt. Met een enge afbakening moet dan ook terughoudend worden omgegaan. De enkele constatering dat een van de vragen duidt op een bepaalde afbakening als zelfstandige organisatorische eenheid, bijvoorbeeld de omstandigheid dat geen structurele uitwisseling van personeel plaatsvindt, is onvoldoende basis voor het nemen van een conclusie. Een meerderheid van de antwoorden op bovengenoemde vragen dient de bedrijfsvestiging nader te duiden. 6. Aandachtspunten Voorts verdient het navolgende nog opmerking: -Bovengenoemde vragen staan niet in volgorde van belangrijkheid en de opsomming is niet limitatief. Indien de meerderheid van de vragen bevestigend wordt beantwoord, kan dit er op duiden dat sprake is van een bedrijfsvestiging in de zin van het Ontslagbesluit, doch het is niet per definitie zo dat a//e vragen met “ja" beantwoord moeten worden; -Ook zijn uitzonderingen mogelijk, of uitbreidingen van de hulpvragen, aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit een bedrijfsorganisatorisch “plaatje” of organogram zal in ieder geval logischerwijs moeten volgen dat een bepaald bedrijfsonderdeel ook als een aparte bedrijfsvestiging moet warden beschouwd. CWI zal al met al toetsen of en in hoeverre werkgever in redelijkheid tot de vaststelling van het begrip bedrijfsvestiging kan komen; -Anticiperen op een toekomstige situatie is mogelijk. Dit wil zeggen dat als op het moment van de ontslagaanvraag is komen vast te staan dat op korte termijn (het ligt in de rede dat die termijn in ieder geval niet meer bedraagt dan zes maanden).sprake zal zijn van een andere indeling van bedrijfsvestigingen, de nieuwe indeling als uitgangspunt kan worden genomen bij de behandeling van de ontslagaanvragen. De nieuwe situatie moet wel op het moment van de ontslagaanvraag objectief en voldoende concreet vastgesteld kunnen worden (bijvoorbeeld door een advies of instemming van de OR, blauwdrukken van het bedrijf, de (veranderende) huisvesting, interne of externe contracten etcetera); -Uiteraard kan CWI nooit van tevoren toezeggen of een entiteit als een bedrijfsvestiging kan worden aangemerkt, omdat er immers ook nog verweer gevoerd moet worden en deze verweren een ander licht op de zaak kunnen werpen. Zo kan een werknemer in verweer bijvoorbeeld gemotiveerd stellen dat, in tegenstelling tot hetgeen werkgever aanvoert, er wel degelijk sprake is van structurele onderlinge uitwisseling van personeel met andere entiteiten etc. etc. 7. Samenvatting werkwijze Ter vaststelling van het begrip 'bedrijfsvestiging' in de uitvoering van de ontslagtaak van CWI dient onderstaande werkwijze te worden gevolgd: => Stap 1 : Vraag, bij twijfel en indien nog niet voor handen, de werkgever om overlegging van de arbeidsovereenkomst, een uittreksel van de Kamer van Koophandel en de jaarcijfers;
=> Stap 2: Stel het begrip 'bedrijfsvestiging' vast aan de hand van de hoofdcriteria formeel werkgeverschap, locatie van het bedrijf en een aanwijsbare bedrijfsorganisatorische eenheid Voor de concrete uitwerking hiervan binnen Wageningen UR wordt verwezen; => Stap 3: Stel vast of er nog steeds onduidelijkheid bestaat over het begrip bedrijfsvestiging, of dat er een onredelijke situatie ontstaat. Zo ja, volg dan stap 4 en 5; => Stap 4: Vaststelling 'bedrijfsvestiging' aan de hand van de nevencriteria; de zes hulpvragen; => Stap 5: Zie de drie kanttekeningen onder de hulpvragen.
2. UITWISSELBARE FUNCTIES Inleiding Bij een ontslagaanvraag bij CWI wegens bedrijfseconomische redenen vindt de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers op grond van het anciënniteitbeginsel plaats per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging. De ontslagconsulent zal bij de beoordeling van een dergelijke ontslagaanvraag moeten vaststellen of de werkgever de categorieën uitwisselbare functies juist heeft aangegeven -en zal zich dus een oordeel moeten vormen over welke functies uitwisselbaar zijn en welke niet. Het begrip uitwisselbare functie dient onderscheiden te worden van het begrip passende functie, dat leidend is bij de herplaatsinginspanningen, die een werkgever zich in het kader van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient te getroosten nadat de selectie van voor ontslag voorgedragen werknemers heeft plaatsgevonden. In deze notitie volgt een uitwerking van het begrip uitwisselbare functies, zoals genoemd in het Ontslagbesluit, en een uitwerking van de handelwijze van de ontslagconsulent bij het vaststellen van de categorieën uitwisselbare functies. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1 .Juridisch kader 2. Definitie van uitwisselbare functies 3. Geen zelfstandige redelijkheidstoets 4. Relatie tot onmisbaarheid van de werknemer 5. Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies 6. Samenvatting handelwijze 1. Juridisch kader Paragraaf 4 Ontslagbesluit ide artikelen 4:1 tot en met 4:5) is van toepassing op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Artikel 4: 1 omvat de bedrijfseconomische noodzaak, artikel 4:2 de selectiecriteria van voor ontslag voor te dragen werknemers. Het ancienniteitsbeginsel, hoofdcriterium voor de selectie, is vermeld in artikel 4:2 lid 1 : “Per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht. " De ratio van het anciënniteitbeginsel is onder meer dat bij bedrijfseconomische ontslagen een zo objectief mogelijk criterium gehanteerd moet worden om werknemers te selecteren voor ontslag. Zoveel mogelijk zonder aanzien des persoons en zonder te leiden tot bevoordeling of benadeling van een bepaalde werknemer. Uitzonderingen of verbijzonderingen van het anciënniteitbeginsel zijn dan ook alleen toegestaan voor zover deze zijn genoemd in het Ontslagbesluit (afspiegeling, bijlage A of B, de hardheidsclausule, bijzondere kennis of bekwaamheden van de werknemer of een zwakke arbeidsmarktpositie). De redelijkheid kan geen uitzonderingsgrond vormen. Vanuit deze invalshoek dient ook het begrip 'uitwisselbare functies' te worden bezien. 2. Definitie van uitwisselbare functies113 Uitwisselbare functies zijn -in de ontslagpraktijk van CWI- functies die naar aard, inhoud, functieniveau, beloning en omstandigheden wederkerig vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn. Functies Allereerst is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers! Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die met lijn eigen functie niet uitwisselbaar is, dan hoeft naar deze achtergrond niet te worden gekeken en kan een beroep door de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-
relevant worden beschouwd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief opgehangen aan de functie en niet subjectief aan de medewerker . Dit in tegenstelling tot het begrip 'passende functie', waar ook ten dele wordt gekeken naar de subjectieve mogelijkheden van de werknemer. De toets aan laatstgenoemd begrip kent minder de noodzaak voor objectiviteit, nu de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers (aan de hand van uitwisselbaarheid) immers al heeft plaatsgevonden. Het begrip 'passende functie' is derhalve ruimer dan het begrip 'uitwisselbare functie'. Aard Bij het vergelijken van functies dient gekeken te warden naar de aard van de functies. Bijvoorbeeld valt te denken aan: productiewerkzaamheden of juist aansturende werkzaamheden, een creërende functie of juist een uitvoerende functie. De aard van de functie van taxichauffeur bijvoorbeeld is rijden; de aard van de functie van timmerman is timmeren. Inhoud De inhoud van een functie geeft meer aan wat de aard van de werkzaamheden precies betekent voor de functie-uitoefening. Dit criterium behelst dus de kerntaken en het samenstel van de werkzaamheden. De inhoud van de functie van taxichauffeur bijvoorbeeld, is het vervoeren van personen; de inhoud van de functie van timmerman kan verschillen: het kan gaan om betontimmeren, aftimmeren of timmeren in het kader van restauratiewerkzaamheden. Zijn dezelfde soort vaardigheden vereist of gaat het om totaal andere vaardigheden? Een en ander zal doorgaans in de functiebeschrijving of de omschrijving van de werkzaamheden verwerkt zijn. Functieniveau Bij het vergelijken van functies is ook het functieniveau van belang. Het gaat hierbij om kerncompetenties en profielkenmerken. Gekeken dient te worden welk expertiseniveau vereist is, of managementkwaliteiten worden verwacht, welke opleiding vereist is, of ervaring noodzakelijk is, welke verantwoordelijkheden de functie kent et cetera. Kortom, de zwaarte van de functie. Van uitwisselbare functies dienen in ieder geval de opleidingseisen en de functie-eisen vergelijkbaar te zijn. Deze zijn doorgaans af te leiden van de opgestelde functiebeschrijvingen. Bijvoorbeeld een HBO-diploma, of het bezit van een groot rijbewijs. Mogelijk zijn uit de CAO-bepalingen ook functie-eisen af te leiden. Daarnaast is van belang hoe de verschillende functies zich tot elkaar verhouden en welke hiërarchie er in zit. Een functiegebouw/functiestructuur maakt dit inzichtelijk. Een vergelijkbaar opleidingsniveau alleen is niet genoeg. Het niveau van de functie zoals dat feitelijk is (gezien praktijk en de overige functie-eisen), dient vergeleken te worden. Ook zou gekeken kunnen worden welke vaardigheden aanwezig mogen worden geacht -ongeacht waar die zijn opgedaan (mogelijk bij eerder verrichte werkzaamheden binnen of buiten het bedrijf). Deze kunnen dan ook in de vergelijking van het niveau worden betrokken -uiteraard mits als functie-eis gesteld. Beloning In beginsel hoeft alleen naar functies te worden gekeken binnen een salarisschaal (de treden daarin kunnen uiteraard variëren). Een schaal hoger of lager impliceert toch al gauw een niveauverschil. Maar een verschil van een salarisschaal hoeft aan de uitwisselbaarheid niet in de weg te staan. Uitgangspunt is de salarisschaal die aan de functie is gekoppeld (dit is niet per sé de salarisschaal die een willekeurige werknemer met de betreffende functie daadwerkelijk is toegewezen dan wel heeft weten te bedingen). Omstandigheden Ook dient gekeken te worden naar de omstandigheden waaronder de functie dient te worden uitgeoefend. Bijvoorbeeld: wordt er overdag of 's nachts gewerkt, in groepen of solitair, gestructureerd of onregelmatig, wat zijn de geografische aspecten van het werk (internationaal, in een drukke stad of binnen hetzelfde rustige dorp), omvat de functie het werken met gevaarlijke stoffen, dient een bepaald voertuig te worden bestuurd (vrachtauto, boot), wordt er gewerkt onder hoge druk, welke mate van precisie of concentratie is vereist, wordt er buiten gewerkt af binnen, dient het werk zittend af staand te worden uitgevoerd, etcetera. De omstandigheden waarander wordt gewerkt, kunnen dus mede bepalend zijn vaar de uitwisselbaarheid van functies. De omstandigheid dat een functie part time of op een specifieke dag wordt uitgeoefend kan een aanwijzing zijn voor de uitwisselbaarheid van de functie. Het enkele feit dat er een andere
arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn is echter onvoldoende. Doorslaggevend zijn de eerder genoemde criteria 'aard', 'inhoud', 'functieniveau' en 'beloning'. De arbeidsomvang of werktijden kunnen een belangrijke aanwijzing zijn voor de conform genoemde criteria vast te stellen uitwisselbaarheid van functies. Bijvoorbeeld kan gedacht worden aan een zaterdaghulp in een winkel, die niet bevoegd is de kassa op te maken en in een andere salarisschaal zit dan de reguliere winkelbedienden. Of aan twee secretaresses waarvan er een part time werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen. In beide gevallen is er geen sprake van uitwisselbare functies. Voor een schoonmaker die op woensdag en vrijdag werkt en een schoonmaker die alle dagen werkt, terwijl exact hetzelfde werk wordt gedaan, geldt weer dat enkel en alleen de arbeidsomvang niets af kan doen aan de inwisselbaarheid van de functies die zij uitoefenen. De feitelijke situatie is steeds doorslaggevend. Vergelijkbaar en gelijkwaardig De functie-eisen en functiebeschrijvingen dienen daar de behandelend ontslagconsulent te worden vergeleken. De vergelijking zal daar de feiten uit het ontslagdossier gestaafd worden. Bij onduidelijkheden ligt het in beginsel op de weg van partijen om aannemelijk te maken dat bepaalde functies juist wel af juist niet uitwisselbaar zijn. Maar CWI heeft hierin tevens een zelfstandige toets. Het is de taak van de consulent om eventuele onduidelijkheden inzichtelijk te maken en erover zonodig vragen te stellen. Is een aanname van een der partijen (nog steeds) onvoldoende onderbouwd opgevoerd, dan toetst de ontslagconsulent met de hem ter beschikking staande gegevens en kan het opgevoerde mogelijk als niet aannemelijk worden verworpen. Wederkerig De beide functies moeten uitwisselbaar zijn met elkaar. Dus onderling en vice versa. Dat betekent dat a's de ene functie weliswaar uitwisselbaar is met de andere, maar andersom is dat niet het geval, dan is er geen sprake is van uitwisselbare functies. Voorbeeld: de functie van administratief medewerker kan gezien verschil in opleiding- en functie-eisen vervangen worden door de functie van managementassistent, maar andersom is dit gezien opleidingen functie-eisen waarschijnlijk niet mogelijk. Hetzelfde geldt voor een juridisch medewerker en een senior juridisch medewerker. Beide functies zijn in dat geval dus niet uitwisselbaar (maar mogelijk wel passend). Overdrachtsperiode Een zekere overdrachtsperiode is verdisconteerd in het begrip uitwisselbare functie, in die zin dat als twee functies over en weer een redelijke overdrachtsperiode kennen waarin de taken kunnen worden overgedragen, ze geacht worden vergelijkbaar/gelijkwaardig te zijn. De lengte van de overdrachtsperiode is mede afhankelijk van de aard en het niveau van de functie. Een te lange overdrachtsperiode duidt op te grote verschillen en zal daarnaast in redelijkheid ook niet snel van een werkgever verlangd kunnen worden. Dat een werknemer voor een andere functie opgeleid kan worden, is echter niet voldoende om tot de conclusie te komen dat bij ontslag (van toch deze werknemer) het anciënniteitbeginsel zou worden geschonden. 3. Geen zelfstandige redelijkheidtoets De redelijkheid speelt een rol bij de interpretatie van bovengenoemde criteria (functie, aard, niveau, beloning, vergelijkbaar&gelijkwaardig, wederkerig, omstandigheden) .En uiteraard ook bij de interpretatie van de overige in het Ontslagbesluit opgenomen artikelen. Is er los van de opgenomen artikelen (en bijbehorende criteria) nog ruimte voor een zelfstandige redelijkheidtoets? Deze vraag moet vooralsnog ontkennend worden beantwoord. Bijvoorbeeld: bij onverkorte toepassing van het begrip uitwisselbare functies zou een werkgever mogelijk kunnen stuiten op moeilijkheden of vermeende inefficiëntie.
3. VASTSTELLING DUUR DIENSTVERBAND EN UITZENDPERIODES Inleiding Artikel 4:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit, bepaalt, dat per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht (het zogeheten dienstjaren- of anciënniteitbeginsel). In het kader van de toetsing van bovengenoemd beginsel wordt de kolom Juridische Zaken van CWI bij ontslagaanvragen regelmatig geconfronteerd met de vraag of en in hoeverre uitzend- en/of detacheringperioden gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht, meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag. Meer specifiek wordt gevraagd: 1. Of uitzendperiodes tot een onbeperkt verleden worden meegeteld bij de vaststelling van de anciënniteit; 2. Hoe CWI omgaat met onderbrekingen tussen bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten en uitzendovereenkomsten (tellen onderbrekingen wel of niet mee?); 3. Hoe CWI omgaat met situaties, waarin een werknemer met een korter dienstverband dan zijn collega niet hoeft af te vloeien, omdat hij vanwege een (lang) uitzendverleden in totaal een langere arbeidsrelatie heeft met zijn werkgever dan zijn collega. Nu het Ontslagbesluit bepaalt dat de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht en uitzendwerknemers een arbeidsovereenkomst (dienstverband) hebben met het uitzendbureau en niet met de inlener, zou een strikte grammaticale interpretatie van artikel 4:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit dan ook tot de conclusie leiden dat uitzend- en/of detacheringperioden niet meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag. 2 Deze interpretatie leidt evenwel tot zeer onredelijke situaties , temeer nu sedert 1 januari 1999 werknemers voor lange(re) perioden door werkgevers kunnen worden ingeleend alvorens hen een dienstverband wordt aangeboden. Voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre uitzend- en/of detacheringperioden gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht, meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag, moet dan ook aansluiting worden gezocht bij hetgeen de wetgeving (meer specifiek Boek 7, Titel 10, van het Burgerlijk Wetboek) en de jurisprudentie hieromtrent bepalen. 1. Tellen uitzend- en/of detacheringperioden mee of niet? In artikel 7:668a, tweede en vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald, dat uitzenden/of 3 detacheringperioden, gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht , meetellen voor de bepaling van het aantal schakels in de keten, respectievelijk de bepaling van de opzegtermijn. Hierbij dient te worden opgemerkt dat voor de berekening van de opzegtermijn, uitzenden/of detacheringperioden, gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht, pas meetellen als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Strikt genomen tellen de bedoelde uitzend- en/of detacheringperioden dan ook niet mee als er géén conversie heeft plaatsgevonden. Niettemin heeft
!" !
"
" & ! & ' & ( ! &! & ' (! ! * + '
! &!
"
!
!
! -
. ! # ! & ! & 1 !! )3 ! &! & !! 89 ! &
#
'
'
!!
! '
! &
(: ; + !
" !"
!
#
$
!
% !!
!! ! !!
# &
#
#(6 7 & !
! !!
! ' !! !
'
) (
' )/
#
' (
,,
! ' 0
! 14 5 ( )/ # # ! ! ' )
!
! ) !! !! "
!" 2
! !!
!
!
! &
" "
!
!
!
0
!!
0 " (#! ) ' ! "
# '
!!
!
!! '
"!# !" ' 89 # ! * ! &
! !!
&
1
(: ;
( #
'
'
!"
'
4
Advocaat Generaal Koopmans in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 28 maart 1997 reeds opgemerkt, dat bij anciënniteit niet zozeer de formele band tussen de werkgever en werknemer van belang is, maar de periode waarin zij feitelijk met elkaar hebben samengewerkt. Gelet hierop stelt CWI zich op het standpunt, dat uitzend- en/of detacheringperioden gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht, meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag, ongeacht of er conversie heeft plaatsgevonden of niet. Op de vraag of uitzendperiodes tot een onbeperkt verleden worden meegeteld bij de vaststelling van de anciënniteit, dient geantwoord te worden dat ook uitzendperioden, gelegen vóór 1 januari 1999, meetellen voor de vaststelling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag. Uitgaande van het feit, dat bij anciënniteit niet zozeer de formele band tussen de werkgever en werknemer van belang is, maar de periode waarin zij feitelijk met elkaar hebben samengewerkt, is er geen reden voor het maken van een onderscheid tussen uitzendperioden gelegen vóór 1 januari 1999 en uitzendperioden vanaf 1 januari 1999. Voor zover werkgevers hierbij tegen het probleem aanlopen dat zij uitzendperioden van vóór 1 januari 1999 niet (goed) geregistreerd hebben omdat zij dit destijds niet hoefden, kunnen deze werkgevers de hun bekende informatie omtrent uitzendperioden (voorafgaand aan het dienstverband) voor reactie voorleggen aan de betrokken werknemer(s) alvorens definitief de anciënniteit van deze werknemer(s) te bepalen. 2. In hoeverre tellen onderbrekingen en perioden vóór de onderbrekingen mee voor de anciënniteit? Wanneer met inachtneming van het hiervoor gestelde een uitzendcontract (of een reeks uitzendcontracten die elkaar steeds binnen drie maanden opvolgen) binnen drie maanden wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor redelijkerwijs hetzelfde werk, is voor de vaststelling van de anciënniteit de datum van aanvang van het (eerste) uitzendcontract bepalend, onder aftrek van de duur van de onderbreking(en). Uitzendperioden tellen aldus mee, minus de duur van de onderbrekingen. Bedraagt de onderbreking tussen het uitzendcontract en de arbeidsovereenkomst, dan wel de onderbreking tussen twee arbeidsovereenkomsten, méér dan drie maanden, dan wordt de anciënniteit - in beginsel - bepaald door de datum van aanvang van de (laatste) arbeidsovereenkomst. Let wel, onder omstandigheden kan bij een onderbreking van meer dan drie maanden de werkperiode, gelegen vóór de onderbreking, tóch meetellen bij het bepalen van de duur van de diensttijd, minus de duur van de onderbreking. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden zijn: voorafgaande afspraken tussen werkgever en werknemer m.b.t. een vakantie-onderbreking, of een onderbreking voor de duur van zorgverlof, waarbij tussen partijen vóóraf wordt afgesproken dat de werknemer ná de onderbreking terugkomt. Onderbrekingen van vóór 1 januari 1999 worden gewaardeerd aan de hand van het thans geldende 5 recht . 3. Hoe gaat CWI om met situaties waarin een werknemer met een korter dienstverband dan zijn collega niet hoeft af te vloeien, omdat hij vanwege een (lang) uitzendverleden in totaal een langere arbeidsrelatie heeft met zijn werkgever dan zijn collega? Bepalend voor de ontslagvolgorde is de duur van het dienstverband. Uitzendperioden kunnen – als is voldaan aan de hiervoor gestelde voorwaarden – meetellen voor de duur diensttijd en aldus voor het vaststellen van de anciënniteit. De geschetste situatie kan zich inderdaad voordoen dat een werknemer met een langer rechtstreeks dienstverband met een werkgever eerder voor ontslag wordt voorgedragen dan een collega die voorafgaande aan zijn arbeidsovereenkomst eerst (voor redelijkerwijs hetzelfde werk) werkzaam is geweest via een uitzendcontract. Bij anciënniteit is immers niet zozeer de formele band tussen de werkgever en de werknemer van belang, maar de periode waarin zij feitelijk met elkaar hebben gewerkt. Afsluitend wordt opgemerkt, dat bovengenoemde toepassing beperkt blijft tot de dienstverbanden waarbij de werknemer gedurende zowel de uitzendperiode als de daaropvolgende arbeidsovereenkomst, werkzaamheden heeft verricht die redelijkerwijs hetzelfde zijn. Conclusies: Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat: JAR 1997, 90 < 6 7& & #
& ' !
" &
)
!
"
1. uitzend- en/of detacheringperioden gedurende welke redelijkerwijs dezelfde werkzaamheden worden verricht, meetellen bij de bepaling van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag; 2. dat voornoemde uitzend- en/of detacheringperioden pas meetellen indien zij binnen drie maanden worden gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor redelijkerwijs hetzelfde werk; 3. dat ingeval de onderbreking méér dan drie maanden bedraagt, de werkperiode, gelegen vóór de onderbreking, in beginsel niet meetelt bij de bepaling van de lengte van het dienstverband, tenzij de onderbreking plaatsvond in het kader van bijvoorbeeld een studieverlof, een zorgverlof of een vakantie die langer is dan waar de lopende arbeidsovereenkomst recht op geeft én partijen vóóraf hebben afgesproken dat de werknemer ná de onderbreking terugkomt; 4. dat de duur van de onderbreking zélf niet meetelt voor de vaststelling van de lengte van het dienstverband; 5. dat uitzend- en/of detacheringperioden waarin redelijkerwijs hetzelfde werk werd verricht, tot een onbeperkt verleden meetellen bij de vaststelling van de anciënniteit (derhalve ook perioden, gelegen vóór 1 januari 1999).
4. ANCIENNITEIT EN ONMISBAARHEID Inleiding Bij ontslag op bedrijfseconomische gronden geldt zoals bekend de anciënniteitregel als voorgeschreven selectiecriterium: ‘per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht’, aldus artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit. Mogelijk wordt als verbijzondering van het anciënniteitbeginsel het afspiegelingsbeginsel, Bijlage A of Bijlage B gehanteerd als selectiecriterium. Slechts in een drietal gevallen is een uitzondering op de neergelegde selectiecriteria mogelijk: 1. De t.a.v. uitzendpersoneel of gedetacheerde werknemers ingevoerde ‘hardheidsclausule’ van artikel 4:2 lid 4; 2. De zwakke arbeidsmarktpositie van artikel 4:2 lid 6 139; 3. En een werknemer die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn; de ‘onmisbare werknemer’ als bedoeld in artikel 4:2 lid 5 Ontslagbesluit. Deze notitie behandelt laatstgenoemde situatie en beoogt een kader te scheppen voor de toetsing van deze uitzonderingsbepaling. 1. De toepassing van artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit 2. Praktijksituaties 3. Samenvatting 1. De toepassing van artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit Zoals hiervoor aangegeven, geldt de anciënniteitregel als verplichte selectiemaatstaf bij het verval van arbeidsplaatsen in geval van bedrijfseconomisch ontslag. De werkgever kan echter in voorkomende gevallen afwijken van deze regel, namelijk indien hij aannemelijk maakt dat de qua ontslagvolgorde in aanmerking komende werknemer ‘over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn’. CWI kan in dat geval deze werknemer bij de toepassing van de hoofdregel (anciënniteit) buiten beschouwing laten. Dit geldt ook indien de betrokken werknemer op grond van artikel 4:2 lid 2 Ontslagbesluit voor ontslag in aanmerking zou komen. Gelet op de formulering ‘kan’ in artikel 4:2 lid 5 Ontslagbesluit, is de toelaatbaarheid van afwijking van de anciënniteit geen vanzelfsprekendheid. De werkgever zal zeer helder en concreet dienen aan te geven waarin de genoemde ‘bijzondere kennis of bekwaamheid’ van de onmisbare werknemer is gelegen. Het gaat immers altijd om twee of meer werknemers in dezelfde functiecategorie; doorgaans zullen deze werknemers een zelfde of vergelijkbaar opleidingsniveau hebben, en in zijn algemeenheid ook over dezelfde of vergelijkbare kwaliteiten en/of vaardigheden beschikken. De bijzondere kennis en/of vaardigheden van een onmisbare werknemer moeten er derhalve scherp uitspringen, ook ten aanzien van de frequentie waarmee er een beroep op wordt gedaan. Bij het wegvallen daarvan zou in feite ‘het functioneren van de onderneming’ in gevaar komen, met als mogelijk risico een verder verval van arbeidsplaatsen. Zeker bij grote(re) bedrijven zal dit niet aanstonds aannemelijk zijn; daar is immers sprake van een grotere personeelsbezetting en diversiteit van functies, waardoor bepaalde specifieke kennis en/of vaardigheden in ruimere mate aanwezig zullen zijn, ook nadat er personeel wegens inkrimping afvloeit. De werkgever moet ook aannemelijk maken dat het gemis van de werknemer ‘voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn’. Dit wordt niet nader toegelicht, ook niet in de Toelichting bij het Ontslagbesluit. De gebruikte formulering wijst er wel op dat het om een zeer ingrijpend effect op de goede organisatorische gang van zaken binnen het bedrijf moet gaan. Gevolgen die het bedrijf voorzienbaar nog verder in de problemen zouden brengen, met weer mogelijke negatieve invloed op de resterende werkgelegenheid. Het artikel zal derhalve hoofdzakelijk een rol spelen bij personeelsreductie in kleine(re) bedrijven, waar een bredere inzetbaarheid van de medewerker(s) extra van belang is voor de goede voortgang van de werkzaamheden. Dit belang zal nog toenemen naarmate deze kleinere bezetting verder beperkt wordt. Om toch tot een zo volledig mogelijke taakvervulling in de arbeidsorganisatie te (blijven) komen, is het noodzakelijk dat het resterende kleinere aantal medewerkers deze uiteenlopende taken kan vervullen.
2. Praktijksituaties A) Een metaalwerkplaats waar wegens bezuiniging moet worden ingekrompen. Er vallen enkele arbeidsplaatsen in de functiecategorie van productiemedewerker weg. Er zijn in deze groep vier uitwisselbare medewerkers waarvan er twee moeten vertrekken; de anciënniteitregel is dan leidend, en schrijft voor dat de twee kortst in dienst zijnde productiemedewerkers vertrekken. Een van deze twee beschikt over een chauffeursdiploma, en verzorgt af en toe transportdiensten met de vrachtauto wanneer de ‘vaste’ chauffeur afwezig is (ziekte, vakantie, etc). B) In het midden- en kleinbedrijf zou een (uitwisselbare) medewerker met korter dienstverband tevens een familieband met de werkgever kunnen hebben; deze is voorbestemd om het bedrijf op termijn over te nemen en voort te zetten. In feite zou men nog kunnen stellen dat deze medewerker ook kan worden aangemerkt als ‘trainee’, en daardoor niet meer in de categorie van uitwisselbare medewerkers valt. Deze extra vaardigheden of persoonlijke kwaliteiten maken dat de betrokken medewerker een meerwaarde vertegenwoordigt die voor het bedrijf – wellicht ook op termijn - van bijzonder belang is. Dit zou zo ver kunnen gaan dat de werkgever deze werknemer zal willen passeren bij de ontslagvoordracht. Dat impliceert direct dat voor een andere productiemedewerker, met een hogere anciënniteit, ontslag zal worden aangevraagd. Hoewel het dus in principe op het moment van de personeelsreductie om uitwisselbare functies gaat, kan deze omstandigheid een afwijking van de anciënniteitregel tot gevolg hebben. In hoeverre het nu ook redelijk en gerechtvaardigd is dat hogere anciënniteitrechten worden gepasseerd, zal aan de hand van alle concrete omstandigheden en betrokken belangen moeten worden afgewogen. Een kritische en terughoudende benadering ligt daarbij voor de hand. De beoordeling blijft overigens lastig; immers de medewerker met een hogere anciënniteit voor wie dan ontslag is aangevraagd, zal in het verweer beargumenteren dat de genoemde inval chauffeursdiensten slechts heel incidenteel voorkomen, en dat daartoe zonodig ook een beroep kan worden gedaan op een externe transporteur of uitzendkrachten. Of mogelijk zal hij zich ook opwerpen om het betrokken diploma te behalen, waarmee werkgevers argument komt te vervallen. Voor wat betreft het bij ontslag ‘sparen’ van een familielid, zal de werkgever kunnen betogen dat dit de continuïteit op de langere termijn moet waarborgen, nu betrokkene de beoogd opvolger van de werkgever als ondernemer is, en in dat kader uiteraard een goede inwerkperiode en kennismaking met alle facetten van het bedrijf noodzakelijk zijn. Indien dit ook voldoende aannemelijk is gemaakt, kan het gerechtvaardigd zijn om het artikel toepassing te geven. 3. Samenvatting De anciënniteitregel (en de verbijzonderingen daarvan) blijft het leidende selectiecriterium bij ontslag op bedrijfseconomische gronden. De uitzondering van artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit behoort dan ook zeer restrictief en slechts in evidente gevallen te worden toegepast. De schijn van willekeur moet zoveel mogelijk worden vermeden. Het gaat erom dat de werkgever ter verantwoording van afwijking op de hoofdregel de feitelijke functievervulling alsook de realiteit en waardevolheid van de extra persoonlijke kwaliteiten en/of eigenschappen van de onmisbare medewerker met lagere anciënniteit zo duidelijk en objectief mogelijk aangeeft. CWI dient dit kritisch te toetsen. Voor zover het artikel toepassing zou vinden, zal zich dit voornamelijk voordoen in het midden- en kleinbedrijf. De motivering in de beschikking zal ook helder moeten aangeven dat het artikel is toegepast en waarom. Immers, de werknemer met hogere anciënniteit heeft er recht op en belang bij om te kunnen nagaan waarom zijn arbeidsverhouding, in afwijking tot de normale selectiemethode, ten einde komt. Hij wordt toch rechtstreeks in zijn persoonlijke belang getroffen. Indien deze afwijking niet afdoende is gemotiveerd, zal deze medewerker mogelijk een vordering ter zake van ‘kennelijk onredelijk ontslag’ tegen de werkgever kunnen inbrengen (Artikel 7: 681 lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek).
5. AFSPIEGELING Inleiding Indien een werkgever die voornemens is binnen een werkgebied voor 10 of meerwerknemers tegelijkertijd een ontslagaanvraag in te dienen bij de afdeling Juridische Zaken van CWI, van mening is dat onverkorte toepassing van het dienstjarenbeginsel een te onevenwichtige leeftijdsopbouw binnen het personeelsbestand (vergrijzing) tot gevolg zou hebben, kan deze werkgever ervoor kiezen zijn selectie voor ontslag te maken op basis van het afspiegelingsbeginsel. Ingeval de werkgever hiervoor kiest, dient hij het personeelsbestand van de gehele bedrijfsvestiging onder te verdelen in de leeftijdsgroepen 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55 jaar en ouder. Vervolgens dient dan binnen deze leeftijdsgroepen het dienstjarencriterium te worden toegepast. Op die manier kan worden bereikt dat de afvloeiing naar evenredigheid van de omvang van het gehele personeelsbestand in die leeftijdsgroepen plaatsvindt. Vooropgesteld zij dat afspiegelen (het toepassen van het dienstjarenbeginsel per leeftijdsgroep) niet aan de orde is bij unieke functies en categorieën uitwisselbare functies die in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag geheel komen te vervallen. Van het vervallen van deze functies behoeft alleen de bedrijfseconomische noodzaak en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers te worden getoetst. Stappenplan voor de werkgever De peildatum Teneinde het afspiegelingsbeginsel te kunnen hanteren wordt door de werkgever allereerst een peildatum vastgesteld. Voor CWI is dit de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend, tenzij een eerdere datum objectief is aan te wijzen, welke in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Ter toelichting het volgende. Aan grote reorganisaties gaat dikwijls een behoorlijke voorbereidingstijd vooraf (werknemers en vakorganisaties worden ingelicht, de ondernemingsraad wordt om advies gevraagd, er wordt een melding collectief ontslag gedaan et cetera). Al deze stappen hebben dikwijls tot gevolg dat er reeds vele mutaties in het personeelsbestand plaatsvinden vóórdat er überhaupt een ontslagaanvraag wordt ingediend. Het personeelsbestand is derhalve, zeker op deze momenten, een dynamisch geheel. Als de werkgever tot aan de dag van indiening van de ontslagaanvraag rekening moet houden met deze mutaties, verandert dikwijls ook per dag wie voor ontslag moet(en) worden voorgedragen. Dit veroorzaakt onrust onder het personeel en leidt er toe dat de werkgever voortdurend zijn lijst met voor ontslag voor te dragen werknemers moet aanpassen, met als gevolg dat de werkgever geen gericht herplaatsingsbeleid kan voeren. Om die redenen moet het mogelijk zijn om in bepaalde gevallen de peildatum te stellen op een moment, gelegen vóór de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend. Na ontvangst van de ontslagaanvragen dient CWI vanzelfsprekend eerst te beoordelen of de werkgever de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag én het vervallen van het aantal arbeidsplaatsen aannemelijk heeft gemaakt. Vervolgens kan CWI de volgende stappen nemen om te bepalen of de werkgever volgens de regels van het afspiegelingsbeginsel voor de juiste werknemers een ontslagvergunning heeft aangevraagd. 1. Stel per peildatum het totale personeelsbestand van de bedrijfsvestiging vast; 2. Toets of de door de werkgever gehanteerde indeling in categorieën uitwisselbare functies juist is; 3. Deel het totale personeelsbestand van de bedrijfsvestiging per peildatum in de voorgeschreven vijf leeftijdsgroepen in; 4. Bepaal aan de hand van de bij stap 3. gemaakte indeling in de vijf leeftijdsgroepen hoeveel procent van het totale personeelsbestand van de bedrijfsvestiging elk van de vijf leeftijdsgroepen vertegenwoordigt; 5a. Pas de bij stap 4. bepaalde percentages toe op elke categorie uitwisselbare functies (zie voorbeeld 1a); 5b. Voor zover een bepaalde categorie uitwisselbare functies (categorie X) bijvoorbeeld slechts in twee van de vijf leeftijdsgroepen voorkomt, moeten de bij stap 4. bepaalde percentages voor categorie X dusdanig worden aangepast dat de twee leeftijdsgroepen gezamenlijk (naar rato van de bij stap 4. bepaalde percentages) weer op 100% worden gesteld (zie voorbeeld 1b);
5c. Voor zover er als gevolg van uitputting van een bepaalde leeftijdsgroep in de overige vier leeftijdsgroepen meer werknemers van een bepaalde categorie uitwisselbare functies moeten afvloeien, moeten de overige vier leeftijdsgroepen gezamenlijk (naar rato van de bij stap 4. bepaalde percentages) weer op 100% worden gesteld (zie voorbeeld 2). Het is mogelijk dat het bovenstaande met zich meebrengt dat de leeftijdsopbouw vóór de reorganisatie sterk afwijkt van de leeftijdsopbouw ná de reorganisatie. Dit wordt veroorzaakt doordat binnen de categorie van uitwisselbare functies niet wordt gespiegeld naar de leeftijdsopbouw van de categorie uitwisselbare functies, maar naar de leeftijdsopbouw van de gehele bedrijfsvestiging. Moeten andere wijzen van beëindiging wel of niet in de afspiegeling worden meegenomen? De vraag is of bepaalde categorieën van werknemers buiten de afspiegeling gelaten dienen te worden, zoals de tijdelijke dienstverbanders, VUT-gerechtigden (op korte termijn) en werknemers wier arbeidsverhouding op in de persoon gelegen gronden (bijv. disfunctioneren) wordt beëindigd. Voor wat betreft de categorie werknemers wier arbeidsverhouding op in de persoon gelegen gronden (bijv. disfunctioneren) wordt beëindigd dient in elk geval te worden opgemerkt, dat deze buiten de afspiegeling kunnen worden gelaten, nu het afspiegelingsbeginsel alleen van toepassing kan zijn bij ontslagen op bedrijfseconomische gronden. Bij de tijdelijke dienstverbanders en de VUT-gerechtigden ligt dit anders. De toelichting op artikel 4:2, derde lid, van het Ontslagbesluit bepaalt dat met de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt beoogd “dat de afvloeiing naar evenredigheid van de omvang van het gehele personeelsbestand in de leeftijdsgroepen plaatsvindt”. Juridisch gezien biedt de toelichting derhalve geen ruimte de tijdelijke dienstverbanders en de VUT-gerechtigden buiten de afspiegeling te laten. Overigens is het ook redelijk dat werknemers wier dienstbetrekking in het kader van het bedrijfseconomisch ontslag op een andere wijze dan door opzegging via CWI wordt beëindigd, in de afspiegeling worden meegenomen. De reorganisatie is immers veelal de reden voor het feit dat werkgevers tijdelijke contracten niet verlengen en derhalve van rechtswege laten aflopen. Evenzo is de reorganisatie niet zelden de reden voor het feit dat werknemers vervroegd uittreden. Er bestaat derhalve dikwijls een verband tussen de reorganisatie en het op een ándere wijze dan door middel van gedwongen ontslag laten afvloeien van personeel. Werknemers wier dienstbetrekking in het kader van het bedrijfseconomisch ontslag op een andere wijze dan door opzegging via CWI wordt beëindigd, dienen dan ook in de afspiegeling te worden meegenomen. De vraag, op welke wijze de tijdelijke dienstverbanders en de VUT-gerechtigden dan moeten worden meegenomen bij de afspiegeling, dient als volgt beantwoord te worden. 1. De tijdelijke dienstverbanders, de VUT-gerechtigden en de werknemers wier dienstbetrekking in het kader van het bedrijfseconomisch ontslag zal worden beëindigd door middel van een ontbindingsprocedure via de Kantonrechter dienen, als zij op de peildatum nog deel uitmaken van het personeelsbestand (een dienstverband hebben), tezamen met de overige personeelsleden van de bedrijfsvestiging te worden ingedeeld in de voorgeschreven leeftijdsgroepen; 2. Per categorie uitwisselbare functies dient de totale krimp te worden bepaald. Dit is de optelsom van de dienstverbanden die in het kader van de reorganisatie worden beëindigd door middel van het van rechtswege laten aflopen van het tijdelijke contract, door middel van vervroegde uittreding, door middel van ontbinding via de kantonrechter of door middel van een ontslagprocedure via CWI; 3. Per categorie uitwisselbare functies waar inkrimping plaatsvindt, dient te worden bepaald welke van de daarin werkzame werknemers afvloeien door middel van het van rechtswege beëindigen van het tijdelijke dienstverband, dan wel door middel van vervroegde uittreding of ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de Kantonrechter; 4. Stap 3. kan er toe leiden dat binnen een categorie uitwisselbare functies het maximale aantal werknemers, dat in een bepaalde leeftijdscategorie volgens de optimale afspiegeling zou mogen afvloeien, reeds is bereikt. Met andere woorden, deze leeftijdscategorie is hierdoor uitgeput. Als dit verschijnsel zich voordoet, dan zal de resterende krimp binnen deze categorie uitwisselbare functies, te weten de krimp die de werkgever wenst te bewerkstelligen door middel van een ontslagprocedure via CWI, uit die leeftijdscategorieën moeten worden gehaald, die nog niet zijn uitgeput (voorbeeld 3).
Voorbeeld 1a: stel bedrijfsvestiging ABC heeft op 1 januari 2003 een personeelsbestand van 200 werknemers, waarvan 60 werknemers voor ontslag worden voorgedragen. De 200 werknemers zijn als volgt over de vijf leeftijdsgroepen verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 30 wn 40 wn 60 wn 40 wn 30 wn = totaal 200 wn De percentages van het totale personeelsbestand per leeftijdsgroep zijn dan: 15% 20% 30% 20% 15% = totaal 100% Stel dat binnen dezelfde bedrijfsvestiging ABC de categorie uitwisselbare functies X, bestaande uit 40 werknemers, met 20 werknemers moet worden ingekrompen en dat deze 40 werknemers als volgt over de vijf leeftijdsgroepen zijn verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 5 wn 10 wn 10 wn 10 wn 5 wn = totaal 40 wn
De krimp met 20 werknemers is dan, gelet op de hierboven vastgestelde percentages, als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: (15% x 20=) (20% x 20=) (30% x 20=) (20% x 20=) (15% x 20=) 3 wn 4 wn 6 wn 4 wn 3 wn = totale krimp 20 wn Voorbeeld 1b: stel dat binnen dezelfde bedrijfsvestiging ABC (die van voorbeeld 1a) de categorie uitwisselbare functies X, bestaande uit 40 werknemers, met 20 werknemers moet worden ingekrompen en dat deze 40 werknemers alléén in de leeftijdsgroepen 25-35 jaar en 35-45 jaar voorkomen, te weten 20 werknemers in elk van de twee leeftijdsgroepen. Derhalve: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 0 wn 20 wn 20 wn 0 wn 0 wn = totaal 40 wn De hierboven vastgestelde percentages moeten in dit geval dusdanig worden aangepast dat de twee leeftijdsgroepen gezamenlijk (naar rato van de percentages van voorbeeld 1a) weer op 100% worden gesteld. Derhalve: 0% 40% 60% 0% 0% = totaal 100% De krimp met 20 werknemers is dan, gelet op de aangepaste percentages, als volgt over de leeftijdscategorieën verdeeld: (40% x 20=) (60% x 20=) 0 wn 8 wn 12 wn 0 wn 0 wn = totale krimp 20 wn Voorbeeld 2: stel dat binnen bedrijfsvestiging DEF met een personeelsbestand van 200 werknemers op bedrijfseconomische gronden 50 werknemers ontslagen moeten worden en dat werkgever het afspiegelingsbeginsel wil toepassen. De leeftijdsopbouw van de bedrijfsvestiging is: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 100 wn 20 wn 20 wn 20 wn 40 wn = totaal 200 wn De percentages van het totale personeelsbestand per leeftijdsgroep zijn dan: 50% 10% 10% 10% 20% = totaal 100% Stel dat binnen de bedrijfsvestiging de categorie uitwisselbare functies Y, bestaande uit 20 werknemers, met 10 werknemers moet worden ingekrompen en dat deze 20 werknemers als volgt over de vijf leeftijdsgroepen zijn verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 3 wn 3 wn 10 wn 1 wn 3 wn = totaal 20 wn
De krimp met 10 werknemers is dan, gelet op de percentages, als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder (50% x10) (10% x10) (10% x 10) (10% x 10) (20% x 10) 5 wn 1 wn 1 wn 1 wn 2 wn = totaal 10 wn In de leeftijdsgroep 15-25 jaar dienen rekenkundig 5 werknemers af te vloeien. Er zitten echter maar 3 werknemers in deze leeftijdsgroep. Door uitputting van de leeftijdsgroep 15-25 jaar verschuiven dan ook 2 werknemers naar de overige leeftijdsgroepen zodat daar niet 5 maar 7 werknemers moeten afvloeien. Dit kán op de navolgende manier plaatsvinden: uitgaande van het gegeven dat de leeftijdsgroep 15-25 jaar door de vorige stap geen werknemers meer kent, dienen de overige vier leeftijdsgroepen gezamenlijk (naar rato van de bij de vorige stap bepaalde percentages) weer op 100% te worden gesteld. De personeelsbezetting binnen deze vier leeftijdsgroepen in aantallen is zoals gezegd: 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 3 wn 10 wn 1 wn 3 wn = 17 wn De percentages van de bedrijfsvestiging worden naar rato weer op 100% gesteld: 20% 20% 20% 40% = 100% Rekenkundige selectie van de 7 werknemers die nog moeten afvloeien levert dan het volgende op: 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder (20% x 7) (20% x 7) (20% x 7) (40% x 7) 1,4 wn 1,4 wn 1,4 wn 2,8 wn = totaal 7 wn Deze uitkomsten moeten vervolgens dan nog worden afgerond. Afronding kan plaatsvinden op basis van rekenkundig aanvaarde principes en de uitgangspunten van het Ontslagbesluit, waaronder de zwakke arbeidsmarktpositie. Dit leidt dan tot het onderstaande resultaat: de lijst van boventalligen, toegewezen naar de leeftijdsgroepen: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 3 wn 2 wn 1 wn 1 wn 3 wn =totale krimp 10 Ná de reorganisatie houdt bedrijfsvestiging binnen de categorie uitwisselbare functies Y de volgende leeftijdsopbouw over: 0 wn 1 wn 9 wn 0 wn 0 wn = totaal 10 wn Voorbeeld 3: stel een bedrijfsvestiging ABC heeft op 1 januari 2003 een personeelsbestand van 200 werknemers, waarvan 60 werknemers op bedrijfseconomische gronden voor ontslag worden voorgedragen. De 200 werknemers zijn als volgt over de vijf leeftijdsgroepen verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 30 wn 40 wn 60 wn 40 wn 30 wn = totaal 200 wn De percentages van het totale personeelsbestand per leeftijdsgroep zijn dan: 15% 20% 30% 20% 15% = totaal 100% Stel dat binnen de bedrijfsvestiging ABC op bedrijfseconomische gronden de categorie uitwisselbare functies X, bestaande uit 40 werknemers, met 20 werknemers moet worden ingekrompen en dat deze 40 werknemers als volgt over de vijf leeftijdsgroepen zijn verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 5 wn 10 wn 10 wn 10wn 5 wn = totaal 40 wn Stel dat de werkgever de krimp met 20 werknemers als volgt wil bereiken: 1. twee werknemers (die in leeftijdscategorie 1 zitten) vloeien af door middel van het van rechtswege beëindigen van het tijdelijke dienstverband; 2. drie werknemers (die in leeftijdscategorie 5 zitten) vloeien af door middel van vervroegde uittreding;
3. één werknemer ( die in leeftijdscategorie 3 zit) vloeit af door middel van een ontbindingsprocedure via de Kantonrechter; 4. de resterende krimp met veertien werknemers wil de werkgever bereiken door middel van een ontslagprocedure via CWI. Conform de hierboven vastgestelde percentages, moet de krimp met 20 werknemers als volgt over de leeftijdscategorieën worden verdeeld: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder (15% x 20) (20% x 20) (30% x 20) (20% x 20) (15% x 20) 3 wn 4 wn 6 wn 4 wn 3 wn = totale krimp 20 A) De door middel van 1, 2 en 3 af te vloeien werknemers zijn als volgt verdeeld over de leeftijdscategorieën: 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 2 wn 0 wn 1 wn 0 wn 3 wn B) De door middel van de CWI-procedure (4) af te vloeien resterende veertien werknemers moeten dan als volgt worden verdeeld over de leeftijdscategorieën 15-25 jaar 25-35 jaar 35-45 jaar 45-55 jaar 55 jaar en ouder 1 wn 4 wn 5 wn 4 wn 0 wn Tezamen (A + B) is dit dus: 2 wn 0 wn 1 wn 0 wn 3 wn 1 wn 4 wn 5 wn 4 wn 0 wn -------------------------------------------------------------------------------------------------------+ 3 wn 4 wn 6 wn 4 wn 3 wn = totale krimp 20 wn
6. HERPLAATSINGSINSPANNINGEN Inleiding De Inspectie Werk en Inkomen heeft onderzoek gedaan naar de weigeringen van ontslagaanvragen van KPN betreffende werknemers met Vutperspectief. Voor dat onderzoek was het van belang dat er een notitie door CWI werd opgesteld waarin wordt ingegaan op de verplichting tot het verrichten van herplaatsinginspanningen, die een werkgever ten algemene heeft, alsmede hoe meer in het bijzonder wordt gehandeld ten aanzien van oudere werknemers en werknemers met een langdurig dienstverband. Bij ontslagaanvragen op grond van bedrijfseconomische redenen wordt allereerst aan de hand van artikel 4:1 Ontslagbesluit getoetst of er een deze noodzaak is voor ontslag. Vervolgens wordt aan de hand van artikel 4:2 Ontslagbesluit getoetst of de werkgever de juiste selectie heeft gemaakt van voor ontslag voor te dragen werknemers. Deze selectielijst kan overigens gewijzigd zijn of worden op grond van de uitzonderingscategorieën van artikel 4:2 Ontslagbesluit (de hardheidsclausule van lid 4, de ‘onmisbare werknemer’ als bedoeld in lid 5, of de zwakke arbeidsmarktpositie als bedoeld in lid 6). Aan de hand van de definitieve selectielijst wordt in laatste instantie getoetst of de werkgever heeft voldaan aan diens herplaatsinginspanningsplicht. In deze notitie van CWI, afdeling Juridische Zaken, wordt ingegaan op de regelgeving en de toepassing van de regelgeving in de praktijk (uitvoeringsbeleid). Als zodanig is deze notitie ook leidend voor het CWI-beleid Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. Relevante regelgeving 2. Inspanningsverplichting tot herplaatsing 3. Relatie inspanningsverplichting met toezeggingen werkgever/Sociaal Plan 4. Bijzondere aandacht werknemers met langdurig dienstverband 5. Bijzondere aandacht ouderen 6. Uitvoeringspraktijk algemeen 7. Samenvatting 1. Relevante regelgeving Artikel 3:1 van het Ontslagbesluit is de algemene CWI dient te toetsen of een voorgenomen ontslag redelijk is. CWI neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de overige regelgeving dat meebrengt. De redelijkheidstoets vorm t daarmee de spil bij de algehele toets. De volgende items zijn in de definitie van de redelijkheidstoets te onderkennen: a) de mogelijkheden van werkgever; b) de mogelijkheden van werknemer; c) de belangen van de werknemer; d) de belangen van de werkgever; e) andere belangen (met name is te denken aan het belang van een gezonde arbeidsmarkt, het belang om zwakke doelgroepen te beschermen en het belang de belasting van de sociale zekerheidskas beperkt te houden, m.a.w. de poortwachterfunctie). Een zorgvuldige afweging van al deze belangen moet de redelijkheid van het ontslag kunnen dragen, anders dient CWI tot weigering van de ontslagaanvraag over te gaan. De belangrijkste categorieën die door de redelijkheidstoets worden geraakt zijn vastgelegd in de paragrafen 4 tot en met 6 van het Ontslagbesluit. Daarbij is specifieke regelgeving vastgesteld. Vanuit die paragrafen zijn ook de volgende bepalingen van belang: f) de werkgever moet aannemelijk maken dat arbeidsplaatsen vervallen (4:1); g) de werkgever heeft een inspanningsverplichting tot herplaatsing; h) CWI kan een ontslagaanvraag weigeren als de werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dat niet het geval is met andere werknemers (4:2, lid 5: zowel bij anciënniteit als binnen categorieën bi j spiegeling en daarbinnen weer de anciënniteit). Deze artikelen en toelichting daarbij vormen het kader waarbinnen de inspanningsverplichtingen van de werkgever ten aanzien van herplaatsing in het algemeen en meer in het bijzonder herplaatsing van werknemers met een lang dienstverband en ouderen moeten worden getoetst om tot een besluit over de redelijkheid te komen. Een puntsgewijze uitwerking geeft het volgende te zien. a) De mogelijkheden van de werkgever
De mogelijkheden van de werkgever worden in belangrijke mate bepaald door de aard van het ontslag. Bij een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet objectief door CWI kunnen worden vastgesteld dat er een verval van arbeidsplaatsen optreedt. In beginsel wordt dit op vestigingsniveau beoordeeld. Dit betekent dat als er vacatures zichtbaar worden, danwel externe menskracht wordt ingehuurd, de vraag ontstaat in hoeverre er wel sprake is van daadwerkelijk verval van het door de werkgever opgegeven aantal arbeidsplaatsen. Tenminste bestaat in dat geval een forse inspanningsverplichting van de werkgever om eventuele vacatures voor te leggen aan met ontslag bedreigden en de voor ontslag voorgedragen werknemers (al dan niet op proef) te plaatsen op die functies. Indien de werkgever zelf uitdrukkelijk aangeeft, bijvoorbeeld blijkens toezeggingen aan werknemers, vakorganisaties of anderszins, ook te willen kijken naar heerplaatsingsmogelijkheden op arbeidsplaatsen bij andere vestigingen, rekt deze zijn mogelijkheden als werkgever zelfstandig op. In die gevallen wordt bij de toetsing door CWI op het onderdeel “mogelijkheden werkgever” geoordeeld of de werkgever deze mogelijkheden van herplaatsing op de betrokken vestiging alsmede op andere aangewezen vestigingen, ook voldoende heeft uitgeprobeerd. De werkgever moet aannemelijk maken dat hij zijn mogelijkheden maximaal heeft beproefd, alvorens over te gaan tot het aanvragen van ontslag. Het uitgangspunt van het Ontslagbesluit is namelijk dat ontslag voor de werkgever “het laatste redmiddel” moet zijn. Alle andere opties moeten zijn bekeken. Normaliter zal de werkgever dit ook als zijn morele plicht ervaren, los van de verplichtingen die hem via de ontslagtoets worden opgelegd. b) De mogelijkheden van de werknemer De mogelijkheden van de werknemer worden met name bepaald door de objectief te verwachten kansen op de arbeidsmarkt. Deze zijn afhankelijk van het opleidingsniveau, de actualiteit van de kennis, de breedte van de werkervaring en de salarislast van de werknemer. Voor het onderzoek is van belang om vast te stellen dat de groep ouderen (55 jaar en ouder) tot de kansarme doelgroepen op de arbeidsmarkt wordt gerekend. De mogelijkheden tot hernieuwde arbeidsinpassing zijn beperkt. De hiervoor benoemde criteria pakken voor die doelgroep negatief uit (vaak beperkte opleiding en min of meer automatische doorstroming in het bedrijf als carrière stappen, vaak verouderde kennis, smalle en eenzijdige werkervaring en gezien de functie een relatief hoog salaris niveau vanwege het aantal dienstjaren). Verderop in de notitie wordt dit nader geadstrueerd met concrete verwijzingen naar de breed gedragen, algemene in Nederland dienaangaande bestaande visie en het ter zake gevoerde beleid. Voor werknemers met een langdurig dienstverband (zeker waar aan periodes van 25 jaar en langer wordt gedacht) zijn de mogelijkheden wel wat beter, doch ook hier pakken de gememoreerde criteria negatief uit. De te verwachten eenzijdigheid van de werkervaring (veelal bedrijfsspecifiek), gekoppeld aan de “relatief” hogere leeftijd, zullen de mogelijkheden op een geheel nieuwe kans op de arbeidsmarkt beperkt houden. Mede hierom geniet deze doelgroep de grootste rechtsbescherming bij een reguliere anciënniteittoets. c) Het belang van de werkgever Het belang van de werkgever bij het voorgenomen ontslag om bedrijfseconomische redenen is evident aanwezig. Zodra middels bewijsstukken aannemelijk is gemaakt dat deze noodzaak er is, leidt dit tot duidelijke conclusies. Duidelijk moet vaststaan dat het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs moet vervallen om een doeltreffende sanering door te voeren. Het belang van de werkgever om juist de betrokken werknemer te ontslaan kan wel neutraal liggen. Met andere woorden het kan zo zijn dat het de werkgever niet direct uitmaakt welke personen geraakt worden voor het bereiken van het te reduceren aantal. In die situatie moet er ook (meer) ruimte worden gegeven voor het voeren van een doelgroepenbeleid door CWI bij de toets. In positieve zin is de werkgever gebaat bij behoud van de expertise (bedrijfsmatig en vakmatig) die juist in de werknemers met een langdurig dienstverband aanwezig zal zijn. Met het voorgaande staat weliswaar op gespannen voet dat deze werknemers vaak een relatief hoog salaris hebben opgebouwd en derhalve vrij duur zijn voor de werkgever. Daarmee wordt het een werkgeversbelang om in de sanering deze doelgroep wel serieus mee te nemen bij een saneringsactie. Daarbij past wel de kanttekening dat de werkgever die situatie vrijwillig heeft gecreëerd door de werknemers deze carrière- en salarisontwikkeling te laten doormaken. Kennelijk is de in die personen opgeslagen kwaliteit passend beloond. d) Het belang van de werknemer
Ook het belang van de werknemer is evident. De werknemer verliest zijn baan, zijn zekerheid. Bovendien betekent ontslag een inkomensachteruitgang, de noodzaak een uitkering veilig te stellen en andere onzekerheden. Zijn doel zal zijn zeer snel een andere baan te vinden. Dit wordt lastiger naarmate hij ouder is en vaster zit in de relatie met die ene werkgever (moreel en materieel; denk bijvoorbeeld ook aan pensioenregelingen/breuk). Deze werknemer heeft er een groot belang bij, waar mogelijk, vast te houden aan de huidige functie en eventueel een andere plek te krijgen bij dezelfde werkgever (binnen of buiten de hem bekende vestiging maar met houvast aan de bekende situatie en (deels) bekende werkzaamheden). Het zware belang van de werknemer brengt met zich mee dat de verantwoordelijkheid van een werkgever voor een werknemer groter moet zijn naarmate het dienstverband een langere looptijd heeft. Dit is vaste jurisprudentie. e) Andere belangen (doelgroepenbeleid en poortwachterfunctie) Een van de uitgangspunten bij het toedelen van de preventieve ontslagtoets aan een publiekrechtelijke instantie als CWI is de mogelijkheid om op die wijze ook algemene publieke belangen te beschermen. Daarmee onderscheidt de toets door CWI zich ook van de toets die bij de kantonrechter berust. De kantonrechter probeert meer oplossend richting partijen resultaat te genereren, terwijl CWI naast partijbelangen ook oog dient te hebben voor het algemene belang, waaronder het belang van inzet van publieke middelen (uitkeringskant). Bij een toetsing aan algemene dan wel andere belangen moet primair worden gedacht aan het algemene arbeidsmarktbelang. Het algemene arbeidsmarktbelang is verankerd in het beleid dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voert. Binnen dat beleid zoekt de Minister een maximale match tussen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt; namens deze voert CWI dit beleid in de praktijk uit. Daarbij is het geven van bijzondere aandacht aan de zwakke doelgroepen, zoals de ouderen, een speerpunt. Van CWI wordt derhalve bij de ontslagtoets een restrictief beleid verwacht als het ontslag van ouderen in zicht komt. Subsidiair is een goede vervulling van de Poortwachtersfunctie van groot belang. Voorkomen moet worden dat er een langdurige en onnodige belasting van het sociale zekerheidsstelsel plaatsvindt. In die context moet terughoudend worden gehandeld met ontslag van ouderen en andere beperkt inpasbare werknemers, gezien het beperkte perspectief op herintreding en dus een grote aanspraak op de uitkeringskas (zowel qua hoogte als qua duur van de uitkering). f) Verval van arbeidsplaatsen en de herplaatsingverplichting Bij de beoordeling van ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen vormen de artikelen 4:1 tot en met 4:5 de toetsingscriteria. De toelichting op artikel 4:1 van het Ontslagbesluit geeft aan dat de werkgever aannemelijk moet maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen met zich mee brengt. Daarbij is het verplicht dat de werkgever aannemelijk maakt dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden. De werkgever zal dus stukken moeten overleggen waaruit blijkt welke acties zijn gepleegd om de betrokken werknemer in dienst te kunnen houden en te herplaatsen. Daarnaast moet de werkgever, desgevraagd, aannemelijk kunnen maken dat bestaande vacatures niet geschikt zijn voor de voor ontslag voorgedragen werknemers. De redelijkheidstoets binnen het Ontslagbesluit, alsook het goed werkgeverschap brengen met zich mee dat de werkgever zich hiertoe maximale inspanningen getroost. Vaak vormt deze bepaling ook het uitgangspunt voor het maken van nadere afspraken in een Sociaal Plan. Dit onderdeel maakt het eerder vermelde over de mogelijkheden van de werkgever (in algemene zin) meer concreet voor collectieve ontslagen. g) Bescherming zwakke arbeidsmarktpositie In artikel 4:2, lid 6 is vermeld dat CWI de toestemming kan weigeren ten aanzien van een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, indien deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Daarbij speelt een belangrijke rol dat het nadeel van de werknemer groter is naarmate zijn kansen op een nieuwe baan slinken. De connexiteit met onderdeel e) is hiermee groot. Hier kan worden volstaan met het gestelde onder die punten onder benadrukking van het feit dat de algemene redelijkheidstoets, met name het onderdeel belang werknemer en algemene andere belangen, wordt geconcretiseerd. h) Belangenafweging Op basis van de hiervoor genoemde onderdelen a) tot en met e) wordt de redelijkheid van het voorgenomen ontslag getoetst. Zeker voor moeilijke doelgroepen zal sneller worden geconcludeerd
dat de verwachtingen ten aanzien van inspanningen, ‘goede bedoelingen’ en activiteiten van de werkgever fors zijn. Deze heeft het heft in handen om oplossingen te creëren binnen zijn (grotere) mogelijkheden. Deze zal ook aannemelijk moeten maken dat er serieuze inspanningen zijn gepleegd en dat deze geen soelaas bieden. 2. De inspanningsverplichting tot herplaatsing Bij het toetsen van de ontslagaanvragen zijn de onder punt 1 genoemde artikelen van het Ontslagbesluit en de toelichting uitgangspunt bij het toetsen van de inspanningsverplichtingen van werkgever ten aanzien van herplaatsing van de voor ontslag voorgedragen werknemers. Een onderbouwing van de ontslagaanvraag moet aantonen dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen vervallen. Het bestaan van vacatures of het inhuren van externen kan leiden tot de conclusie dat werkgever het verval van het aangegeven aantal arbeidsplaatsen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. CWI kan daar dan verder onderzoek naar doen (via vragenronde; NB de bewijslast blijft bij werkgever berusten). De anciënniteitregels, welke stringent worden toegepast, geven aan welke werknemers voor ontslag worden voorgedragen. Het Ontslagbesluit, artikel 4:2, de leden 4 en 5, biedt een mogelijkheid om af te wijken van de anciënniteitregels. Dit zal echter door werkgever aannemelijk moeten worden gemaakt. Door toepassing van anciënniteit of afspiegelingsbeginsel wordt helder welke werknemers boventallig worden verklaard. Ten aanzien van die werknemers geldt de verplichting bij werkgever om inspanningen tot herplaatsing te verrichten. Zoals onder punt 1a is aangegeven, wordt het verval van arbeidsplaatsen in beginsel op vestigingsniveau beoordeeld. Dit betekent dat de mogelijkheden tot herplaatsing in beginsel ook tot de vestiging beperkt blijven waarbinnen de voor ontslag voorgedragen werknemer werkzaam is. De redelijkheidstoets, maar ook de norm van goed werkgeverschap, brengen echter met zich mee dat de beoordeling van de mogelijkheden tot herplaatsing, en daarmee de inspanningsverplichting van werkgever, zich ook kan uitstrekken over meerdere vestigingen. Dit is bijvoorbeeld van toepassing als een voor ontslag voorgedragen werknemer werkzaamheden op meerdere vestigingen van werkgever heeft verricht. Ook het gegeven dat een concern een landelijk netwerk van vestigingen heeft, brengt al met zich mee dat de inspanningsverplichting ook kan zien op meerdere vestigingen dan alleen de vestiging waarbinnen werknemers werkzaam zijn. Tot slot kan het ook tot de mogelijkheden van de werkgever gerekend worden om herplaatsinginspanningen te verrichten zelfs buiten het bedrijf van de werkgever (analoog aan verwachtingen die de nieuwe Wet verbetering poortwachter uitstraalt). Alles wat binnen een redelijk bereik van de werkgever past, mag bij de redelijkheidstoets meewegen. Per werkgever zullen die mogelijkheden overigens divers zijn. De aard en omvang van de werkgever kunnen hierbij relevant zijn. Indien werknemers in hun verweerschrift aangeven initiatieven tot herplaatsing van werkgever te verwachten, initiatieven die werkgever zichzelf heeft opgelegd bijvoorbeeld via een met de vakverenigingen opgestelde Sociaal Plan, wordt de wijze waarop hiermee wordt omgegaan ook door CWI beoordeeld. Dit past in de toetsing van de mogelijkheden werkgever in relatie tot de belangen van de werknemer (beiden onderdeel van de redelijkheidstoets). Zie ook hierna. In de praktijk blijkt dat de werkgever pas gerichte herplaatsingacties met de boventalligen kan uitvoeren als tijdig bekend is wie dat betreft. Dit betekent dat normaliter er een tijdsspanne zit tussen het moment waarop de lijst van werknemers waarvoor ontslag is aangevraagd helder is, en het moment waarop individuele ontslagaanvragen worden ingediend. In gevallen waarin eerst, dan wel parallel, gestart wordt met ontslagaanvragen en herplaatsingacties, is de tijdspanne dusdanig kort dat er grote twijfel kan bestaan in hoeverre de inspanningsverplichting door de werkgever serieus is ingevuld. In dergelijke gevallen volgt sneller een weigering wegens onvoldoende geachte inspanningen op dit punt. De inspanningsplicht is zwaarder als er zwakke doelgroepen betrokken zijn. Dit brengt de medeweging van de (beperkte) mogelijkheden van de werknemer en de andere (algemene) belangen met zich. 3. De relatie inspanningsplicht tot herplaatsing en toezeggingen werkgever In het kader van een collectief ontslag wordt veelal een Sociaal Plan overeenkomen tussen werkgever en de vakorganisaties. Dit Sociaal Plan regelt de gevolgen voor werknemers bij ontslag en heeft betrekking op een financiële vergoeding, begeleiding naar ander werk binnen de organisatie, en outplacement.
Ingeval er zo’n Sociaal Plan is opgesteld waarin een extra inspanningsverplichting voor werkgever is neergelegd voor “boventallige werknemers met uitzicht op vut op termijn” (zoals bijvoorbeeld bij KPN was gedaan) geeft de werkgever daarmee aan meer mogelijkheden te zien tot acties met werknemers dan normaliter te verwachten zou zijn. Indien een Sociaal Plan dergelijke bepalingen bevat voor bepaalde groepen werknemers, zal bij het toetsen van ontslagaanvragen rekening worden gehouden met deze inspanningsverplichtingen. Zeker als werknemer bij het voeren van verweer naar deze bepaling verwijst, zal het overgelegde bewijs van inspanningsverplichtingen evident moeten zijn en kenbaar moeten zijn aan de werknemer. CWI dient te kunnen beoordelen of werkgever in zijn bewijslast aannemelijk heeft gemaakt dat voldoende tegemoet is gekomen aan de extra inspanningen die beloofd zijn en die als mogelijkheden werden gezien om werknemer te herplaatsen. Deze visie wordt bevestigd door een uitspraak van de kantonrechter van 15 februari 1999, nr. 88626. In die zaak was in het kader van een reorganisatie door de NS met de vakorganisaties een Sociaal Plan opgesteld. Dit Sociaal Plan bevat bepalingen met betrekking tot herplaatsing. Werknemer voert aan dat werkgever de verplichting uit Sociaal Plan niet nakomt. Kantonrechter is van mening dat werkgever in het Sociaal Plan - dat de status van een CAO heeft - verplichtingen op zich heeft genomen waarop werknemer een beroep kan doen. Dus alhoewel het plan een vrijwillige afspraak is tussen werkgever en vakorganisaties heeft dit tot gevolg dat de werkgever hiermee elementen aanreikt die ook de afweging bij de redelijkheidstoets raken. 4. Bijzondere aandacht voor werknemers met een langdurig dienstverband Bij het toetsen van een voorgenomen ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen wordt extra bescherming geboden aan werknemers met een lang dienstverband. In onderdeel 1b zijn de achtergronden van deze zwakke positie geschetst. Het belang dat een werknemer, die voor ontslag wordt voordragen, heeft bij het behoud van zijn baan zal in diens situaties in beginsel groter zijn dan het belang dat werkgever heeft bij het doorzetten van het ontslag. Zeker voor juist die trouwe werknemers. Uitgangspunt voor CWI is dat op werkgever een zwaardere zorgplicht tot herplaatsing ligt naarmate het dienstverband van werknemer langer is. Een lang dienstverband in combinatie met leeftijd betekent dat zo’n werknemer die voor ontslag is voorgedragen een zwakke positie op de arbeidsmarkt inneemt (artikel 4:2, lid 5 van het Ontslagbesluit). Dit uitgangspunt bij toetsing is mede te baseren op de zorgplicht van artikel 611, boek 7 van het Burgerlijke Wetboek. 5. Bijzondere aandacht doelgroep ouderen Waar het betreft extra aandacht voor ouderen in het kader van herplaatsing kan naast de algemene redelijkheidstoets (beperkte mogelijkheden werknemer en groot belang werknemer) temeer specifiek eveneens gewezen worden op artikel 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit. Waar een oudere werknemer een zwakkere positie op de arbeidsmarkt heeft kan CWI toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding weigeren. Hierbij betreft het veelal een combinatie van factoren zoals leeftijd, opleiding e.d. die een zwakke uitgangssituatie op de arbeidsmarkt betekenen. Voor de verdere specifieke achtergronden kan verwezen worden naar het onder 1b gestelde. Zeker voor deze groep moet ontslag duidelijk het laatste redmiddel voor werkgever zijn wil honorering aan de orde zijn. Gezien de ontwikkelingen van de laatste jaren, vergrijzing van het werknemersbestand, minder jongeren en een krappe arbeidsmarkt, is het, conform het vaste kabinetsbeleid, de lijn van CWI om er bij de uitvoering van de ontslagtaak zorg voor te dragen dat zoveel mogelijk oudere werknemers voor het arbeidsproces worden behouden. In dit verband wordt verwezen naar enkele stukken van de Tweede Kamer. - In de Sociale Nota (Tweede Kamer, 2000-2001, 27402) wordt erop gewezen dat een groot deel van de Nederlandse bevolking ook na 65-jarige leeftijd zal moeten doorgaan met werken.- In het kamerstuk “Bevordering arbeidsdeelname oudere werknemers (Tweede Kamer, 1999-2000, 27046) is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uitgesproken dat het lopend beleid is, dan wel dient te zijn, om arbeidsdeelname van ouderen te stimuleren en hiervoor randvoorwaarden te scheppen. - De afschaffing van de Ouderenrichtlijn in 1994 is zeker een uitvloeisel van het beleid ter ondersteuning van de arbeidsparticipatie door ouderen (Tweede Kamer, 1999-2000, 27046).
- De Stichting van de Arbeid heeft zich in haar Centrale Aanbevelingen geschaard achter het arbeidsparticipatieverhogende kabinetsbeleid voor oudere werknemers (Najaarsoverleg d.d. 4 december 2000, Kamerstuk 27400 XV, nr. 23). - Op Europees niveau wordt de wenselijkheid voor het langer doorwerken van oudere werknemers aangegeven en worden lidstaten gestimuleerd dit uitgangspunt tot beleid en wetgeving te maken (onder andere 82/857/EEG Aanbeveling Raad van de Europese Unie, 2001/228/EG). Bij het uitvoeren van de preventieve ontslagtoets speelt naast het werkgever- en werknemersbelang ook de eerder genoemde belangen gezonde arbeidsmarkt, doelgroepenbeleid en poortwachtersfunctie een eminente rol. Bij het beëindigen van dienstverbanden zijn vaak vooral ouderen langdurig aangewezen op de sociale zekerheid. Indien mogelijk dient voorkomen te worden dat werknemers onnodig gebruik (moeten) maken van werknemersverzekeringen zoals de WAO en de WW. Illustratief is in dit kader is de met ingang van 1 april 2002 in werking getreden Wet verbetering Poortwachter. Deze ziet op het beperken van de instroom van werknemers naar de WAO. Bij het toetsen van ontslagaanvragen kan echter de instroom van werknemers in de WW ook een rol spelen. Een extra ontslagtoets voor oudere werknemers kan betekenen dat arbeidsplaatsen voor deze werknemers behouden blijven waardoor zij niet onnodig naar de WW afvloeien. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft CWI er dan ook sterk op gewezen om een strengere toets te hanteren waar het gaat om ontslagaanvragen voor oudere werknemers, gerelateerd aan het redelijkheidsbeginsel van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit. 6. Uitvoeringspraktijk De uitvoeringspraktijk van CWI toetst overeenkomstig het voorgaande kritisch op de inspanningsverplichting van werkgever ten aanzien van herplaatsing. Indien een ontslagaanvraag daarover geen gegevens vermeldt, wordt door consulent juridische zaken aan werkgever actief de vraag voorgelegd welke inspanningen zijn getroost om werknemer(s) te herplaatsen binnen de onderneming. Het anciënniteitbeginsel ziet op uitwisselbare functies binnen een bedrijfsvestiging. Alhoewel in beginsel de inspanningsverplichtingen van werkgever ten aanzien van herplaatsing zich richten op de bedrijfsvestiging waar betrokken werknemer werkzaam is, wordt in voorkomende gevallen ook getoetst of de werkgever mogelijkheden onderzocht heeft bij een andere vestiging van de onderneming. Dit doet zich in het bijzonder voor als een werknemer, in het verweer, mogelijkheden (vacatures) aanwijst bij andere vestigingen van een concern waar werkgever geen actie op gepleegd heeft. Als werkgever via een Sociaal Plan of een toezegging anderszins zich nog eens heeft verplicht tot een extra inspanning voor bepaalde categorieën te leveren, is dit een aanwijzing te meer om de ontslagaanvragen voor deze werknemers kritisch te toetsen.
7. PASSENDE ARBEID Inleiding Passende arbeid is een begrip dat ter sprake komt in het ontslagrecht en in het sociaal verzekeringsrecht. Vragen rondom “passende arbeid” spelen wanneer een werknemer niet meer (geheel) in zijn oorspronkelijke functie kan worden gehandhaafd. Het begrip passende arbeid heeft niet altijd dezelfde betekenis in de verschillende wetten en regelingen. De uitleg is mede afhankelijk van de context waarin dit begrip voorkomt. In het sociaal verzekeringsrecht houdt de uitleg van het begrip meestal verband met mogelijke conflictsituaties die zich kunnen voordoen tussen een uitkerend orgaan en degene die aanspraak maakt op uitkering. In deze notitie wordt ingegaan op het begrip passende arbeid in relatie tot het Ontslagbesluit. Het is de bedoeling dat de ontslagconsulent een aantal handvatten krijgt aangereikt, waarmee invulling kan worden gegeven aan dit begrip bij de uitvoering van de ontslagtaak. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1. Het begrip passende arbeid 2. Juridisch kader 3. Ontslagadvisering UWV 4. Beoordeling passende arbeid 5. Weging redelijkheidtoets 6. Passende arbeid bij bedrijfseconomische redenen, langdurig en regelmatig ziekteverzuim 7. Slotopmerking 1. Het begrip passende arbeid Uit het Ontslagbesluit volgt dat het begrip passende arbeid bij alle ontslaggronden een rol kan spelen, dat wil zeggen: bij bedrijfseconomische redenen, disfunctioneren, ernstig gewetensbezwaar, verwijtbaar handelen, verstoorde arbeidsrelatie en arbeidsongeschiktheid. Bij de invoering van de Wet verbetering poortwachter (WVP) per 1 april 2002 is in het BW artikel 658a, lid 3 van Boek 7 de volgende definitie van het begrip passende arbeid opgenomen: “Onder passende arbeid als bedoeld in lid 1 wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd”. Wat in een individueel geval passend is, wordt in eerste instantie door werkgever en werknemer samen bepaald. Als deze het er beiden over eens zijn dat iets passend is, dan geldt dit als uitgangspunt. Waar werkgever en werknemer er samen echter niet uitkomen, kan met behulp van criteria worden vastgesteld wat als passend dient te worden beschouwd. Wat als passend moet worden verondersteld en wat niet, wordt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld. Mede bepalend is het gegeven of we te maken hebben met een arbeidsongeschikte of arbeidsgehandicapte werknemer of niet. Als leidraad kan – op basis van de jurisprudentie – worden gevolgd dat het bij passende arbeid gaat om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de woon-werk afstand, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is. Het functieniveau van de aangeboden arbeid dient zoveel mogelijk overeen te komen met dat van de oude functie. En het arbeidspatroon van de aangeboden functie moet – in geval sprake is van ziekte in redelijke mate aansluiten bij dat van vóór de ziekmelding (bijvoorbeeld niet van dag- naar nacht- of ploegendienst). De reistijd bij de aangeboden arbeid mag geen onredelijke extra belasting vragen. Hoe dichter de aangeboden arbeid met betrekking tot bovengenoemde aspecten aansluit bij het oude werk, des te meer er derhalve sprake is van passende arbeid. Naarmate de ongeschiktheid langer duurt en/of terugkeer in eigen arbeid minder waarschijnlijk is, mogen van de werknemer ten aanzien van de passendheid van het werk meer concessies worden verlangd. Er is in elk geval geen sprake van passende arbeid, wanneer de arbeid niet volgens de geldende CAO wordt beloond of erkende en/of reële gewetensbezwaren bestaan tegen het desbetreffende werk. Het gaat daarbij niet alleen om beschikbare functies maar ook om functies die geschikt te maken zijn bijvoorbeeld door aanpassing van de werkplek of van het rooster, wijziging in de samenstelling van de werkzaamheden van collega’s e.d. Als het begrip passende arbeid aan de orde is bij een ontslagaanvraag, rust op de werkgever een inspanningsverplichting tot herplaatsing van de werknemer in een passende of passend te maken functie. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat deze niet beschikbaar is voor de werknemer. Op de werknemer die door ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, rust de
verplichting om andere passende arbeid te verrichten, tenzij hij een deugdelijke grond heeft om deze arbeid te weigeren. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verlangd, hangt af van de reden van het ontslag, van de mate van arbeidsgeschiktheid van de werknemer, van de aard van het werk, de duur van het dienstverband, de leeftijd van betrokkene, de aard van de organisatie, de grootte van het personeelsbestand, de mogelijkheden tot aanpassing van de werkplek of het werk en de hiermee gepaard gaande kosten en dergelijke. 2. Juridisch kader Toetsing van het begrip passende arbeid kan zich voordoen bij alle ontslaggronden. Hieronder volgt een toelichting per ontslaggrond in het Ontslagbesluit in relatie tot het begrip passende arbeid. a) Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen Paragraaf 4 Ontslagbesluit (de artikelen 4:1 tot en met 4:5) is van toepassing op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. De toelichting op artikel 4:1 geeft aan dat de werkgever aannemelijk moet maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen met zich mee brengt en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden. De selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers vindt plaats per categorie uitwisselbare functies. Bij het zoeken naar een herplaatsingmogelijkheid moet de werkgever kijken naar een passende functie. Artikel 4:4 van het Ontslagbesluit ziet op extra ontslagbescherming van de arbeidsgehandicapte werknemer bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze kan alleen worden ontslagen als de werkgever heeft aangetoond dat hij geen aangepaste dan wel andere passende functie meer kan aanbieden aan de arbeidsgehandicapte werknemer. b) Ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie (disfunctioneren) Artikel 5:1, eerste lid, van het Ontslagbesluit is van toepassing op ontslag wegens ongeschiktheid van de werknemer voor de functie. Uitgangspunt is dat de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Volgens de toelichting op het Ontslagbesluit ligt het in de rede dat de werkgever het disfunctioneren bij de werknemer voorafgaande aan het ontslagverzoek aan de orde stelt en tracht – al dan niet via aanbod van een alternatieve functie (lees passende functie) – het functioneren van werknemer te verbeteren. Ook bij deze ontslagaanvraag kan het begrip passende arbeid aldus een rol spelen. c) Ontslag wegens ernstig gewetensbezwaar Artikel 5:1, derde lid, van het Ontslagbesluit ziet op de situatie dat een werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar. Bij de behandeling van een dergelijk ontslagverzoek is voor de toestemming tot opzegging vereist dat de werkgever geen reële mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere passende functie aan te bieden. d) Ontslag wegens zonder deugdelijke grond niet meewerken aan reïntegratie Artikel 5:1, vierde lid, van het Ontslagbesluit ziet onder meer op ontslagaanvragen in het kader van de Wet verbetering poortwachter: verwijtbaar handelen door niet mee te werken aan de reïntegratie. De werkgever zal in dat verband aannemelijk moeten maken, dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan zijn reïntegratie, en dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven. Bij deze ontslaggrond zijn - op grond van artikel 7:670 b BW toegevoegde derde lid – 3 subcategorieën te onderscheiden. Een van deze subcategorieën betreft het verwijtbaar weigeren passende arbeid te verrichten. In dit kader wordt verwezen naar de definitie van het begrip passende arbeid in artikel 658a, lid 3 van Boek 7 BW. e) Ontslag wegens verstoorde arbeidsverhouding Artikel 5:1, vijfde lid, van het Ontslagbesluit ziet op de ontslaggrond verstoorde arbeidsverhouding. Bij dit ontslag moet de werkgever aannemelijk maken dat herstel van de arbeidsrelatie (al dan niet door overplaatsing) niet mogelijk is. Ook bij deze ontslaggrond speelt de herplaatsingverplichting naar een andere passende functie voor de werkgever een rol. f) Ontslag wegens langdurig en regelmatig ziekteverzuim
Artikel 5:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit ziet op de ontslaggrond langdurig ziekteverzuim die speelt na verloop van het tweejarig opzegverbod bij ziekte en op de ontslaggrond regelmatig ziekteverzuim. De werkgever dient bij langdurig ziekteverzuim aannemelijk te maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat er binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden. Bij regelmatig ziekteverzuim dient de werkgever onder meer aannemelijk te maken dat binnen zesentwintig weken geen normaal ziektepatroon te verwachten valt. In beide gevallen moet de werkgever - als het om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer gaat - aannemelijk hebben gemaakt dat er redelijkerwijs geen aangepaste dan wel andere passende functie binnen het bedrijf aanwezig is. 3. Ontslagadvisering UWV Bij een aantal ontslagaanvragen kan CWI aan UWV advies vragen over het aspect passende arbeid, als het om arbeidsongeschikte of arbeidsgehandicapte werknemers gaat. Vóór 1 april 2002 was sprake van een verplichte adviesaanvraag. Als gevolg van de Wet verbetering poortwachter is het Ontslagbesluit gewijzigd en heeft CWI in deze gevallen op grond van artikel 5:2, tweede lid, van het Ontslagbesluit een discretionaire bevoegdheid (keuze mogelijkheid) gekregen. Sedertdien is UWVadvies niet langer verplicht bij: 1. ontslagaanvragen wegens regelmatig of langdurig ziekteverzuim; 2. ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen van arbeidsgehandicapte REAwerknemers. Wordt UWV advies aangevraagd, dan spreekt dit zich uit over de herstelprognose van de werknemer binnen zesentwintig weken en over de vraag of er in het bedrijf aangepaste of andere passende functies aanwezig zijn. Het advies betreft ook de vraag of van de werkgever in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zo’n functie aan de (arbeidsgehandicapte dan wel arbeidsongeschikte) werknemer aanbiedt. In het advies worden zowel de beperkingen als de mogelijkheden belicht. Dit geldt zowel ten aanzien van het functioneren in de oorspronkelijke functie als de mogelijkheden tot functioneren in andere passende functies. Zowel bij ontslag wegens disfunctioneren van een arbeidsgehandicapte werknemer als bij ontslag wegens het zonder deugdelijke grond niet meewerken aan reïntegratie is een UWV een oordeel altijd verplicht. Hetzij in de vorm van een deskundigenoordeel, hetzij in de vorm van een UWV advies. Dit betekent dat als ontslag wordt aangevraagd wegens het onvoldoende meewerken aan passende arbeid door de zieke werknemer er altijd een uitspraak van UWV ligt inzake de vraag óf sprake is van passende arbeid en zo ja, óf werknemer inderdaad verwijtbaar niet heeft meegewerkt. 4. Beoordeling passende arbeid De beoordeling of bepaalde arbeid al dan niet als passend is aan te merken, is afhankelijk van allerlei factoren. Alle individuele feiten en omstandigheden dienen tegen elkaar te worden afgewogen. Aan de hand van informatie over wanneer en in welke functies en in welke omvang bepaalde arbeid verricht kan worden, wordt bekeken of er concrete mogelijkheden zijn tot het verrichten van passend werk bij de eigen werkgever. Dat zijn in dit verband de eigen functie voor zover deze nog in aanmerking komt en andere passende functies die beschikbaar (zullen) zijn of kunnen worden gemaakt, bijvoorbeeld door aanpassing, voorziening of reorganisatie. Bij dit oordeel gaat het niet alleen om de geschiktheid voor de functies, maar tevens om de vraag of van de werkgever in redelijkheid kan worden verlangd dat hij betrokkene een passende functie aanbiedt. Wat doorgaans in de praktijk gebeurt, is dat sociale partners onderling afspreken (bijv. in een sociaal plan) wat zij onder ‘passende arbeid’ verstaan, en welke herplaatsinginspanningen van werkgever verlangd mogen worden. In dat geval dienen deze afspraken meegenomen te worden bij de toets van de herplaatsinginspanning van de werkgever. Veelal wordt afgesproken tussen sociale partners dat passend is: een functie die maximaal twee functieniveaus lager ligt, en maximaal één salarisschaal lager. Meer specifiek bij een ontslagaanvraag wegens regelmatig ziekteverzuim moet onderzocht worden of er in het bedrijf van de werkgever concrete mogelijkheden zijn tot plaatsing in een andere passende functie waarin minder uitval te verwachten is of waarin het te verwachten verzuim minder storend zal zijn voor de gang van zaken in het bedrijf. Omdat in deze situatie betrokkene in de regel nog niet bekend is bij UWV – en aldaar geen dossier aanwezig is - zal er een volledig onderzoek door UWV moeten worden gestart. Hierbij kan een bezoek aan het bedrijf noodzakelijk zijn om de werkplek te onderzoeken. Bij de beoordeling van aanwezigheid van passende werkzaamheden kan de werkgever gevraagd worden informatie te verschaffen met betrekking tot:
-
alle binnen het bedrijf voorkomende functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop betrokkene laatstelijk werkzaam was (overzicht); de inspanningen die getroost zijn om voor de werknemer naar alternatieven of aangepaste werkzaamheden te zoeken.
5. Weging redelijkheidstoets De werkgever is gehouden de werknemer die zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten in staat te stellen die arbeid te verrichten, tenzij dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In het algemeen kan gesteld worden dat van een werkgever meer kan worden verwacht, naarmate: - het aanbod van de werknemer meer gespecificeerd is; - er een langer dienstverband is; - betrokken werknemer ouder is; - de beperking voor het werk geringer is; - het tempo- en productieverlies/de beperking van het aantal uren geringer is; - de werknemer minder afhankelijk is van de hulp van collega’s; - een verhuizing naar een andere vestiging gemakkelijker is te realiseren; - het bedrijf, en dus de diversiteit aan functies, groter is; - er meer vacatures zijn; - voorzieningen/aanpassingen minder ingrijpend zijn; - het duidelijker is dat omstandigheden in de werksfeer hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid. 6. Passende arbeid bij bedrijfseconomische redenen, langdurig en regelmatig ziekteverzuim De toets van het begrip passende arbeid verschilt per ontslaggrond. De weging van de individuele feiten en omstandigheden is afhankelijk van de ontslaggrond en wordt per concreet geval anders beoordeeld. De toets van het begrip passende arbeid doet zich met name voor bij ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen en wegens langdurig en regelmatig ziekteverzuim. a) Passende arbeid bij bedrijfseconomische redenen De werkgever dient aannemelijk te maken dat het verval van de arbeidsplaatsen noodzakelijk is en dat personeelsverloop of overplaatsing - naar een passende functie – geen oplossing biedt. In beginsel wordt de verpl ichte herplaatsinginspanning van de werkgever altijd getoetst bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen. Voor de uitzendsector worden in bijlage B enkele bijzondere regels met betrekking tot de herplaatsing gegeven. Alleen als sprake is van een algehele bedrijfssluiting – dat wil zeggen van alle vestigingen – en om die reden ontslag wordt aangevraagd, dan staat op dat moment reeds vast dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen in enige functie. Toetsing van eventueel beschikbare passende arbeid vindt dan niet plaats. De werkgever dient een overzicht te verstrekken van alle binnen het bedrijf voorkomende functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop betrokkene laatstelijk werkzaam was. Verder dient de werkgever een overzicht over te leggen van de vacante functies binnen zijn bedrijf tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest. Hierbij dient hij aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend zijn voor betrokken werknemer of waarom van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd deze beschikbaar te stellen. In het kader van een collectief ontslag wordt veelal een Sociaal Plan overeengekomen tussen werkgever en de vakorganisaties. Dat regelt de gevolgen voor werknemers bij ontslag en kan betrekking hebben op een financiële vergoeding, begeleiding naar ander werk bij de organisatie en outplacement. Ingeval een Sociaal Plan extra (herplaatsing)inspanningsverplichtingen bevat voor bepaalde groepen werknemers, volgt CWI in beginsel deze afspraken. Als werknemer bij het voeren van verweer naar de afspraken uit het Sociaal Plan verwijst, zal het overgelegde bewijs van die inspanningsverplichting evident moeten zijn en kenbaar moeten zijn aan de werknemer. CWI kan aldus een oordeel vellen of werkgever in dat geval de bewijslast heeft vervuld om aannemelijk te maken dat hij voldoende tegemoet is gekomen aan de extra inspanningen die beloofd zijn en die als mogelijkheden werden gezien om werknemer te plaatsen. Dus alhoewel het Sociaal Plan een vrijwillige afspraak is tussen werkgever en vakorganisaties, wordt dit element meegewogen bij de redelijkheidtoets. Indien de toepassing van het Sociaal Plan echter tot onredelijke resultaten leidt, kan CWI de afspraken buiten beschouwing laten. Verder wordt opgemerkt dat als sprake is van een aanbod van werkgever voor passende arbeid, de werknemer een redelijke termijn moet krijgen om dit aanbod te aanvaarden.
Samenvatting handelwijze 1) Opvragen informatie: Overzicht met alle binnen het bedrijf voorkomende functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop betrokkene laatstelijk werkzaam was; Overzicht met vacante functies; Overzicht van de inspanningen die werkgever heeft verricht om voor de werknemer naar alternatieven of aangepaste werkzaamheden te zoeken; Extra inspanningsverplichtingen werkgever van toepassing? 2) Meewegen individuele feiten en omstandigheden, o.a.: Duur dienstverband; Leeftijd betrokkene; Aanbod werknemer meer gespecificeerd; Verhuizing naar andere vestiging mogelijk? Omvang bedrijf; Aantal vacatures; Etc. b. Passende arbeid bij langdurig ziekteverzuim De werkgever dient in zijn ontslagaanvraag aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat binnen 26 weken geen herstel te verwachten valt en dat geen passende arbeid of passend te maken arbeid aanwezig is. Hiertoe zal hij zoveel mogelijk stukken moeten overleggen waaruit zulks blijkt. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht over te leggen van de beschikbare functies binnen zijn organisatie tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest en aan te geven in hoeverre hij getracht heeft werknemer te reïntegreren of herplaatsen en waarom er geen passende arbeid aanwezig is. De onderbouwing kan, hoewel werkgever in het kader van de beoordeling van de compleetheid van de ontslagaanvraag niet verplicht kan worden deze informatie over te leggen, mede blijken uit een oordeel van de Arbo-dienst (first opinion) en/of een deskundigen oordeel (second opinion) van UWV. Aan werkgever zal dan ook altijd gevraagd te worden deze stukken over te leggen. Zij dienen uiteraard actueel dat wil zeggen niet ouder dan drie maanden te zijn, en adequate informatie te verschaffen ten aanzien van de herstelprognose en het passende arbeid aspect. Bij het verzoek om verweer dient CWI aan werknemer expliciet te vragen om met redenen omkleed aan te geven of herstel binnen 26 weken te verwachten valt en of er binnen de onderneming wél mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. Samenvatting handelwijze: 1) Verstrekken van informatie Overzicht met alle binnen het bedrijf voorkomende functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop betrokkene laatstelijk werkzaam was; Overzicht met vacante functies; Overzicht van de inspanningen die werkgever heeft verricht om voor de werknemer naar alternatieven of aangepaste werkzaamheden te zoeken; Eventueel aanvragen UWV-advies. 2) Meewegen individuele feiten en omstandigheden, o.a.: Duur dienstverband; Leeftijd betrokkene; Aanbod werknemer meer gespecificeerd; Verhuizing naar andere vestiging mogelijk? Omvang bedrijf; Aantal vacatures; De oorzaak van het ziekteverzuim; Mogelijke relatie tussen het ziekteverzuim en de arbeidsomstandigheden; Etc. c) Passende arbeid bij regelmatig ziekteverzuim CWI dient voor een zorgvuldige beoordeling van een ontslagaanvraag vanwege regelmatig ziekteverzuim onder meer vast te stellen of het regelmatig ziekteverzuim verband houdt met de functie van de werknemer en of en in hoeverre binnen 26 weken een normaal ziektepatroon te verwachten
valt. CWI vraagt bij deze ontslaggrond altijd een UWV-advies aan. De werkgever dient bij een ontslagaanvraag vanwege regelmatig ziekteverzuim aannemelijk te maken dat: - het ziekteverzuim zeer verstorend werkt op het productieproces; - een onevenredige zware belasting met zich meebrengt voor de collega’s; - hoog is ten opzichte van het gemiddelde ziekteverzuim binnen het bedrijf; - geen verband houdt met de arbeidsomstandigheden; - werkgever geen mogelijkheden heeft om de werknemer elders in de organisatie andere passende werkzaamheden aan te bieden; - de ontslagaanvraag van werkgever dient dan ook zorgvuldig beoordeeld te worden op deze punten. Bij onduidelijkheid zal de werkgever hierop bevraagd te worden! Het oordeel van UWV is nodig omdat bij veelvuldig ziekteverzuim UWV in het advies zich uitspreekt over de vraag: - of het ziekteverzuim verband houdt met de functie van werknemer en/of het bedrijf van de werkgever; en - in hoeverre binnen 26 weken een normaal ziektepatroon te verwachten valt; en - in hoeverre de werkgever, in geval van ziekte of gebrek, mogelijkheden heeft om de werknemer direct dan wel binnen 26 weken elders in de organisatie andere passende werkzaamheden aan te bieden. - De prognose van het ziekteverzuim binnen 26 weken dient te worden afgezet tegen de mogelijkheden die de werkgever heeft om maatregelen (voorzieningen, aanpassingen binnen de functie, verbetering van de arbeidsomstandigheden) te treffen. Zo zal genuanceerd moeten worden aangegeven of de situatie op de werkplek een bijdrage levert aan het ziekteverzuim. Samenvatting handelwijze: 1) Verstrekken informatie: Overzicht met alle binnen het bedrijf voorkomende functies tot en met het niveau van werkzaamheden, waarop betrokkene laatstelijk werkzaam was; Overzicht met vacante functies; Overzicht van de inspanningen die werkgever heeft verricht om voor de werknemer naar alternatieven of aangepaste werkzaamheden te zoeken;
