0348/07/N –Tuchtcommissie van 10 juni 2008 (beroep aangetekend) Niet ontvankelijkheid van het verzet “ (...) In de zaak met dossiernummer 0348/07/A(...)/N: De Raad van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren, met zetel te 1000 Brussel, Arenbergstraat 13, met als vertegenwoordiger van de Raad van het Instituut de heer (...) en Meester (...), advocaat aan de balie van (...)met kantoor te (...); tegen: De heer [X], bedrijfsrevisor sedert (...) en ingeschreven op het openbaar register van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren onder het nummer A(...) met als woonplaats (...), de activiteit van bedrijfsrevisor uitoefenend in persoonlijke naam te (...). Gezien het verslag van de Raad aan de Tuchtcommissie d.d. 30 maart 2007. Gelet op het overmaken door de Raad van het tuchtverslag aan de Tuchtcommissie op 23 april 2007; Gelet op het overmaken van een kopij van dit tuchtverslag aan de heer [X] op 23 april 2007; Gelet op de oproeping om voor de Tuchtcommissie te verschijnen op 26 juni 2007 per aangetekende brief van 23 mei 2007; Gelet op de verzending per 13 juni 2007 van een kopij van de aangetekende zending van 23 mei 2007 per gewone post naar de woonplaats van de heer [X]; Gelet op de verzending per fax op 26 juni 2007 door de heer [X] van een doktersattest met vermelding van onbekwaamheid tot arbeiden op 25 en 26 juni 2007; Gelet op de beslissing van de Tuchtcommissie om de zaak op 26 juni 2007 uit te stellen naar de openbare zitting van 18 september 2008; Gelet op de verzending d.d. 2 juli 2007 van een aangetekend schrijven aan de heer [X] met vermelding van de datum van de uitgestelde zitting; Gelet op de verzending per 14 augustus 2007 van een kopij van de aangetekende brief van 2 juli 2007 per gewone post naar de woonplaats van de heer [X]; Gelet op het telefonisch bericht –bevestigd per fax –op 18 september 2007 van het kantoor van de heer [X] dat hij niet aanwezig zou zijn op de openbare zitting van de Tuchtcommissie ingevolge het missen van een vluchtconnectie; Gelet op de behandeling bij verstek van de zaak in openbare zitting van 18 september 2007;
1/9
Gelet op het schrijven d.d. 6 november 2007 aan de heer [X] met vermelding dat de Tuchtcommissie de zaak voor uitspraak had gesteld op 13 november 2007; Gelet op de beslissing uitgesproken op 13 november 2007 door de Tuchtcommissie in de zaak 0348/07/A(...)/N; Gelet op de ter kennisbrenging van deze uitgesproken beslissing per aangetekende brief van 13 november 2007 aan de heer [X]; Gelet op de verzending per 4 december 2007 van een kopij van de aangetekende brief van 13 november 2007 per gewone post naar de woonplaats van de heer [X]; Gelet op de inwerkingtreding van de schrapping op 28 december 2007, betekend per gerechtsdeurwaardersexploot d.d. 28 december 2007 van de heer gerechtsdeurwaarder (...) aan de heer [X] (zie stukken 1 tot en met 13); Gelet op het verzet tegen de beslissing van 13 november 2007, zoals door de heer [X] aangetekend op 8 februari 2008; Gelet op het verslag van de Raad aan de Tuchtcommissie inzake 0348/07/A(...)/N d.d. 31 maart 2008 na verzet; Gelet op de oproeping van de heer [X] per aangetekende zending van 6 maart 2008 om te verschijnen voor de Tuchtcommissie op 8 april 2008; Gelet op het verweerschrift van de heer [X] persoonlijk, zoals neergelegd ter zitting van 8 april 2008; Gelet op de besluiten zoals neergelegd ter zitting van 8 april 2008 door de raadslieden van de heer [X], meester (...) en meester (...), advocaten aan de balie te (...) en kantoor houdende te (...); Gelet op de pleidooien van de heer [X] die persoonlijk verschijnt, en zijn raadslieden op de openbare zitting van 8 april 2008; Namens de Raad van het Instituut is op de openbare zitting van 8 april 2008 de heer (...) verschenen en werd hij gehoord; Op verzoek van de vertegenwoordiger van de Raad werd de zaak uitgesteld tot op de zitting van 13 mei 2008; Gelet op de nota voor de Raad, zoals opgesteld en neergelegd op 6 mei 2008 door Meester (...); Gelet op de verderzetting van het geding op de openbare zitting van 13 mei 2008, datum waarop de heer [X] persoonlijk verscheen en werd gehoord, evenals zijn raadslieden, Meester (...) en de heer (...) voor de Raad;
2/9
De zaak werd in beraad genomen op 13 mei 2008 en voor uitspraak gesteld op 10 juni 2008.
De Standpunten van de Raad De Raad gaat er van uit dat de verzettermijn verstreek op 14 december 2007 krachtens artikel 62 van de wet van 22 juli 1953, aangezien verzet werd aangetekend op 8 februari 2008 en de uitgesproken beslissing werd betekend aan de heer [X] op 13 november 2007. Het verweerschrift van de heer [X] bevat geen argument tegen de geldigheid van de procedure maar roept het begrip van overmacht in. De Raad stelt dat er in casu niet werd voldaan aan de voorwaarden inzake overmacht. De Raad gaat er van uit dat de heer [X] wel degelijk kennis had van de procedure gelet op zijn reacties (toezenden doktersattest en melding van het missen van een vluchtverbinding) en niettegenstaande dit gegeven toch naliet om de procedure op te volgen. De Raad acht het beweerde verlies van de post niet aangetoond en houdt de heer [X] daarenboven verantwoordelijk voor dit fenomeen aangezien hij dit reeds eerder beweerde en toch nooit administratieve of organisatorische maatregelen trof om dergelijke voorvallen in de toekomst te vermijden, wat aldus nalatigheid impliceert. Meester (...), raadsman optredend voor de Raad benadrukt dat elk verzet om toelaatbaar te zijn, moet worden gedaan binnen een termijn van 30 dagen, welke termijn berekend wordt conform artikel 53 bis, 1° Gerechtelijk Wetboek, vanaf de eerste dag die volgt op deze waarop de brief werd aangeboden op de woonplaats van de geadresseerde wanneer de kennisgeving gebeurt bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs. Zulks gebeurde op 13 november zodat de termijn van verzet liep vanaf 15 november 2007 en aldus ruimschoots verstreken was op 8 februari 2008. Daarenboven acht de raadsman van de Raad het begrip overmacht niet bewezen aangezien de heer [X] zich desbetreffend voornamelijk beroept op verklaringen van zijn echtgenote en het bestaan van “ echtelijke spanningen”niet wordt aangetoond. Tenslotte wordt ontkend dat de voor de Tuchtcommissie gevoerde procedure in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM.
3/9
Standpunten van de verdediging De professionele en menselijke aspecten van de door de heer [X] uitgevoerde taken worden toegelicht met vermelding van een verhoging van de werkdruk gedurende de laatste jaren. Vermeld wordt dat in het verleden en meer bepaald op 20 september 2005 reeds een schorsing van twee maanden werd uitgesproken door de Tuchtcommissie zonder dat de heer [X] hier beweerdelijk kennis van had. De omstandigheden waarin de vervroegde kwaliteitscontrole plaatsvond werden door bedrijfsrevisor (...) toegelicht. Ook het volledige verloop van de tuchtprocedure wordt vanuit het standpunt van de heer [X] weergegeven. Hij volhardt in zijn stelling dat hij geconfronteerd werd met een duidelijk geval van overmacht veroorzaakt door het gedrag van zijn echtgenote en verwijst hiervoor naar het PV van gerechtsdeurwaarder (...) d.d. 7 april 2008 betreffende de ondervraging van Mevrouw (...). Gelet op het feit dat hij slechts op 6 februari 2008 via derden vernam dat hij geschrapt werd ingevolg een beslissing van de Tuchtcommissie, besluit de heer [X] dan ook tot de tijdige formulering van zijn verzet.
Beoordeling door de Tuchtcommissie De regels van het Gerechtelijk Wetboek zijn toepasselijk op tuchtprocedures, voor zover de tuchtoverheid geen andere, daarmee strijdige bepalingen heeft uitgevaardigd (zie Brussel 7 april 1998, Pas. 1997, II, 65 en C. Louveaux, in R.P.D.B., v° Ordres et instituts professionnels, Brussel, Bruylant, 1983, Complément VI, p. 554, n° 81 : « Il résulte des travaux préparatoires du Code judiciaire que les dispositions de ce code sont applicables en matière disciplinaire sauf lorsque la procédure en cette matière est réglée par des dispositions légales non expressément abrogées par ou par des principes de droit dont l’ application n’ est pas compatible avec celle du code ».). Art. 62 van de wet van 22 juli 1953 bepaalt dat tegen wie een tuchtbeslissing bij verstek is gewezen, daartegen verzet kan doen binnen een termijn van dertig dagen. Artikel 1048 Ger. W., dat de termijn om verzet aan te tekenen in gerechtszaken bepaalt, is een vervaltermijn (zie G. Closset-Marchal, J.-Fr. Van Drooghenbroeck, S. Uhlig en A. Decroës, “ Examen de jurisprudence (1993 à 2005, Droit judiciaire privé; les voies de recours” , R.C.J.B., 2006, p. 129, nr. 60). Per analogie, en vermits de wet van 22 juli 1953 niets anders voorschrijft, kan de termijn bepaald in art. 62 ervan ook als een vervaltermijn worden beschouwd. Volgens artikel 62 van de Wet van 22 juli 1953 houdende oprichting van een Instituut van de Bedrijfsrevisoren en organisatie van het publiek toezicht op het beroep van bedrijfsrevisor,
4/9
gecoördineerd op 30 april 2007, moet het verzet, om toelaatbaar te zijn, gedaan worden binnen een termijn van dertig dagen. Die termijn loopt vanaf de kennisgeving van de beslissing van de Tuchtcommissie aan de betrokken bedrijfsrevisor bij een ter post aangetekende brief, waarover artikel 61, § 1 van vermelde wet handelt. Ingevolge artikel 53 bis, 1°, van het Gerechtelijk Wetboek wordt die termijn evenwel berekend vanaf de eerste dag die volgt op deze waarop de brief aangeboden werd op de woonplaats van de geadresseerde, wanneer de kennisgeving gebeurt bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs. In casu werd de bestreden beslissing van de Tuchtcommissie d.d. 13 november 2007 met een brief van 13 november 2007, verstuurd per aangetekende post en met ontvangstbewijs, aan de Heer [X] ter kennis gebracht (stuk 10). De aangetekende verzending van 13 november 2007 werd op de woonplaats van de Heer [X] aangeboden op 14 november 2007. Gezien niemand aanwezig was, werd door de post op 14 november 2007 een bericht nagelaten volgens dewelke de aangetekende verzending bij de post kan worden afgehaald (zie klever op de omslag “Bericht gelaten op : 14/11/07”). De aangetekende verzending werd evenwel niet afgehaald (zie klever op de omslag). In casu liep de termijn van verzet derhalve vanaf donderdag 15 november 2007. In strijd met wat de Heer [X] meent (p. 11, onderaan, van zijn conclusie), is artikel 53 bis, 2°, van het Gerechtelijk Wetboek niet van toepassing omdat de kennisgeving gebeurde met een per post aangetekende verzending met ontvangstbewijs. Zelfs indien het tegenbewijs van artikel 53 bis, 2°, in casu van toepassing zou zijn, is dit tegenbewijs niet geleverd doordat vaststaat dat de aangetekende zending niet door de Heer [X] werd afgehaald en terugbezorgd werd aan het Instituut. Het feit dat de geadresseerde de aangetekende verzending niet afhaalt bij de Post, betekent niet dat de termijn van verzet niet loopt. Indien zulks niet zo zou zijn dan zou de geadresseerde in staat zijn de verzettermijn niet te doen lopen door de aangeboden aangetekende verzendingen gewoon niet af te halen bij de Post. Hierdoor zou elke betekenis aan de betrokken wetgeving worden ontnomen, wat volstrekt ondenkbaar is (zie Arbeidshof Antwerpen 02-02-1998 : “ Het bewijs van aangetekende zending vormt een vermoeden Juris tantum van ontvangst door de bestemmeling” . Arbeidshof Brussel 01-02-1979 : “ Als betekening geldt de datum van ontvangst van de aangetekende zending of de datum van de vruchteloze aanbieding” . Arbeidshof Gent 03-09-1999 : “ het is niet noodzakelijk dat de bestemmeling de aangetekende zending heeft afgehaald om als betekening te gelden” ).
5/9
Krachtens art. 51 Ger. W. (a contrario) mag de rechter (of hier dus, de tuchtoverheid) de termijnen die op straffe van verval zijn bepaald, niet verkorten of verlengen. Thans moet dus worden vastgesteld dat het verzet aangetekend door de heer [X] buiten de termijn bepaald in art. 62 van de Wet van 22 juli 1953, daarom niet kan worden toegelaten. Het verweerschrift van de heer [X] roept voornamelijk overmacht in : “ Bovendien heb ik inmiddels moeten vaststellen dat ingevolge echtelijke moeilijkheden eerdere correspondentie van het Instituut (mogelijk met opzet) voor mij verborgen is gehouden. Deze situatie maakt voor mij een toestand van overmacht uit waarvan het bewijs zal geleverd worden met alle middelen van recht (...)” . Het begrip overmacht kan worden omschreven als “ de gebeurtenissen die een ononverkomelijke hindernis vormen voor de uitvoering van een verbintenis uit de overeenkomst en waarbij de schuldenaar zich ten aanzien van het ontstaan van die gebeurtenissen aan geen enkele fout heeft bezondigd” . (RAUS, W., Civielrechtelijk beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst : nietigheid, ontbinding en overmacht, Kluwer, 1987, 601; Arbeidshof Antwerpen, 14 februari 2005, www.juridat.be). Overmacht is “een onoverkomelijk beletsel(...), dat niet aan de schuldenaar is te wijten” (Cass., 9 december 1976, Arr. Cass., 1977, blz. 404). Volgens het Hof van cassatie is “Het verzet tegen een bij verstek gewezen beslissing van veroordeling in strafzaken is niet ontvankelijk, wanneer het na het verstrijken van de wettelijke termijn is betekend, indien de eiser op verzet niet bewijst dat hij wegens overmacht het verzet niet tijdig kon betekenen”(Cass., 3 maart 1981, Arr. Cass., 1980, blz. 718). In casu wordt niet voldaan aan de voorwaarden om overmacht te bewijzen. Vooreerst dient benadrukt te worden dat de heer [X] zich schuldig heeft gemaakt aan foutieve nalatigheid. Hij had wel degelijk kennis van de zittingsdatum van 18 september 2007 ondanks het feit dat hij de aangetekende brieven van 23 mei 2007 en 21 juli 2007 niet heeft afgehaald. Een kopie van de aangetekende oproepingsbrief d.d. 23 mei 2007 om te verschijnen op de zitting van de Tuchtcommissie van 26 juni 2007, werd ook per gewone post d.d. 13 juni 2007 naar het kantooradres van de Heer [X] verstuurd (zie stuk 4). In het verslag van de Raad aan de Tuchtcommissie d.d. 31 maart 2008 (punt 8) werd per vergissing vermeld dat die kopie naar de woonplaats van de Heer [X] werd verstuurd. Welnu, volgens de verklaringen afgelegd door Mevrouw (...) tegenover gerechtsdeurwaarder (...), komt de correspondentie die aan de Heer [X] op zijn kantooradres is gericht onmiddellijk bij deze laatste terecht.
6/9
Op 26 juni 2007 had de heer [X] een doktersattest aan de Tuchtcommissie overgemaakt om zich voor de zitting van dezelfde dag te verontschuldigen. Vervolgens, tijdens de zitting van 18 september 2007 zelf, heeft het kantoor van de heer [X] laten weten dat hij ter zitting niet aanwezig kon zijn omdat hij een vliegtuig zou hebben gemist. De heer [X] had wel degelijk kennis genomen van de naar hem toegestuurde kopie van de aangetekende brieven en derhalve had hij wel kennis van het feit dat de Tuchtcommissie verschillende aangetekende brieven naar zijn woonplaats had toegestuurd, evenals van de data van de zitting van de Tuchtcommissie. Niettemin heeft hij niets ondernomen : hij is niet verschenen voor de Tuchtcommissie en heeft zich nooit geïnformeerd naar een beslissing van de Tuchtcommissie. De heer [X] beweert dat de betrokken briefwisseling voor hem verborgen werd gehouden door zijn echtgenote die zogezegd “ wraak”zou hebben willen nemen. Dit komt vrij onaannemelijk voor aangezien Mevrouw (...) toch het nodige heeft gedaan – vanuit het kantoor van de heer [X] –om ingevolge die brieven twee maal een uitstel van tuchtzitting te vragen (zie stuk 5 : doktersattest verstuurd met fax nr. (...), zijnde het faxnummer van het kantoor van de heer [X]; zie stuk 8, opgesteld op briefpapier van het kantoor van de heer [X] en verstuurd vanuit dit kantoor). Waarom hield ze dan niet alle brieven verborgen en nam toch nog de moeite om de zaken te laten uitstellen. Zij legde desbetreffend verklaringen af (zie P.V. gerechtsdeurwaarder (...) d.d. 7 april 2008). De overmacht kan echter niet als bewezen worden beschouwd enkel op grond van dergelijke verklaringen omdat zij er alle voordeel bij heeft dat haar echtgenoot deontologisch niet wordt veroordeeld. Mevrouw (...) verklaart dat dokter (...) op haar verzoek op 25 juni 2007 een doktersattest heeft afgeleverd waarbij geattesteerd wordt dat de heer [X] op 25 en 26 juni 2007 belet is arbeid te verrichten wegens ziekte, zonder dat vermelde dokter daarbij de heer [X] zou hebben gezien en onderzocht. Die verklaring is totaal ongeloofwaardig omdat ze regelrecht ingaat tegen de inhoud van het betrokken doktersattest waarbij dokter (...) het volgende verklaart : “Ondergetekende, Doctor in de Geneeskunde, verklaart heden persoonlijk te hebben ondervraagd en onderzocht M. [X] aanwezig op de raadpleging van heden ...”. Daarna volgt er, nadat op de zitting van 8 april 2008 duidelijk werd gemaakt dat zulks eigenaardig voorkomt, heel merkwaardig genoeg een verklaring van de betrokken arts waarin deze verklaart aan Meester (...), “ naar aanleiding van uw aangetekend schrijven d.d. 11.04.2008, wil ik u melden dat ik betrokken attest inderdaad heb uitgeschreven op verzoek van zijn echtgenote, zonder patient in casu te zien. [X] en zijn echtgenote, (...), zijn al meer
7/9
dan 30 jaar patient in mijn praktijk en ik kende hen voorheen al vriendschappelijk via sociale activiteiten. Vandaar ook dat ik dit attest volledig te goeder trouw afleverde” . Een en ander komt eigenaardig over en levert nog steeds geen bewijs dat de heer [X] geen medeweten had van deze hele situatie. Het is trouwens niet de eerste keer dat zich dergelijke “ machinaties”voordoen. Een gelijk argument van overmacht ingevolge echtelijke moeilijkheden werd ingeroepen in het kader van de organisatie van de kwaliteitscontrole 2004. Door haar brief van 24 januari 2005 nam Mevrouw (...), echtgenote van de heer [X], de aansprakelijkheid van het gebrek van medewerking met de Commissie kwaliteitscontrole op zich (stuk 2.6.) : “Ik ben de echtgenote van de heer [X] en werk met hem samen op kantoor. Hierbij wens ik te verklaren dat de heer [X] totaal niet op de hoogte was van de aangekondigde kwaliteitscontrole 2004, hem treft geen enkele schuld. De contacten met de controleur en de brieven dienaangaande heb ik hem nooit voorgelegd....” Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat Mevrouw (...) optrad als “ office manager” en dit ook nadien bleef doen gedurende een ruime periode. Als alle beweringen van Mevrouw (...) waar zouden zijn –wat niet bewezen wordt –dan komt het volstrekt onaanvaardbaar voor (én ongeloofwaardig) dat de heer [X] niet onmiddellijk maatregelen trof om een verder verlies van processtukken te vermijden. Er werden totaal geen toereikende maatregelen getroffen. Beweerdelijk zou zij thans beroepshalve op een zijbaan zijn geschoven, doch hiervan wordt geen sluitend bewijs geleverd. Er werd evenmin klacht neergelegd of een echtscheidingsprocedure gevoerd. Er wordt ook niet op sluitende wijze aangetoond dat de postdiensten opdracht kregen om aangetekende zendingen alleen aan de heer [X] persoonlijk te overhandigen zonder volmacht aan zijn echtgenote en/of dat de postdiensten zich hier niet of wel aan hielden. In deze omstandigheden kan de heer [X] zich dan ook bezwaarlijk op overmacht beroepen. Met betrekking tot artikel 6 EVRM dient hier benadrukt te worden dat de wettelijke regeling van de procedure voor de Tuchtcommissie geenszins in strijd is met artikel 6 van voormeld verdrag. De door de wet geregelde tuchtprocedure bevat wel degelijk alle nodige waarborgen. Geen bewijs wordt voorgebracht van miskenning van de rechten van de verdediging in onderhavig dossier. De terzake neergelegde rechtspraak (bundel [X]) is dan ook niet ter zake dienend.
8/9
OM DEZE REDENEN,
DE TUCHTCOMMISSIE,
Rechtsprekend in aanwezigheid van de heer [X], zijn raadslieden en de vertegenwoordigers van de Raad, de heer (...) en Meester (...).
Verklaart het verzet niet toelaatbaar wegens laattijdigheid en wijst de heer [X] er dien volgens van af; Bevestigt de beslissing van de Tuchtcommissie van 13 november 2007 inzake gekend onder dossiernummer 0348/07/A(...)/N dan ook in den gehele.
Aldus gedaan en uitgesproken in de openbare zitting van 10 juni 2008 van de Nederlandstalige Kamer van de Tuchtcommissie van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren, zetelend te 1000 Brussel, Arenbergstraat 13, (...)” .
9/9
