Effectief toezicht binnen de one-tier board; een utopie? T. (Thomas) Giesbertz
1. Inleiding Sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen op 1 januari 2013 is er voor naamloze en besloten vennootschappen (hierna: N.V. respectievelijk B.V.) een wettelijke basis gekomen voor het 1 instellen van een one-tier board in Nederland. Anders dan binnen het Nederlandse vennootschapsrecht bekende duale stelsel – met naast het bestuur een raad van commissarissen – is nu wettelijk verankerd 2 dat er niet- uitvoerende bestuurders in het bestuur kunnen worden benoemd. Geheel tegen best practice bepaling III.8.4 uit de Nederlandse Corporate Governance Code in, schrijft de wetgever in art. 2:129a BW geen meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders binnen het bestuur van een N.V. met een one-tier board voor. De minister gaf aan dat hiervan afgeweken is omdat in de praktijk 3 het aantal niet-uitvoerende bestuurders hoger zal zijn. Deze afwijking roept een aantal vragen op. Deze bijdrage zal een tweetal vragen beantwoorden voor de N.V. en de B.V. die gebruik (willen) maken van een monistisch stelsel. Is het niet opnemen van een wettelijke verplichting van een meerderheid van nietuitvoerende bestuurders een omissie geweest van de minister? Is er effectief toezicht mogelijk binnen de vennootschap met een one-tier board? Ik richt mij bij het beantwoorden van die vragen vooral tot de (beurs-)N.V. die normaliter een raad van commissarissen heeft, mede omdat daar de bepalingen uit de Corporate Governance Code van toepassing zijn. Tevens richt ik mij tot de B.V. die op grond van art. 2:264 BW wettelijk verplicht is een raad van commissarissen te hebben of vrijwillig voor een dergelijk toezicht opteert. Kleinere vennootschappen hebben traditioneel geen raad van commissarissen omdat 4 hun aandeelhouders op minder grote afstand van de vennootschap staan. Per saldo zijn zij daarom 5 minder gebaat bij de vorm van toezicht als omschreven in dit artikel. Inmiddels hebben enkele bekende 6 beursgenoteerde vennootschappen een one-tier board ingevoerd. Er is geen wetenschappelijk bewijs dat een monistisch stelsel beter functioneert dan een duaal stelsel en 7 vice versa. Met Van Olffen ben ik daarom van mening dat het al dan niet slagen van een door de vennootschap gedreven onderneming niet afhankelijk is van het formele model waarin een vorm van toezicht gegoten wordt: ‘Uiteindelijk zijn het de betrokkenheid, professionaliteit en chemie tussen de betrokken 8 personen die het bestuursmodel al dan niet succesvol doet zijn.’ Echter, het is mijns inziens belangrijk dat de personen die betrokken zijn bij de keuze voor een dergelijk bestuursmodel zich bewust zijn van de gevaren die op de loer liggen bij die keuze, omdat deze gevaren naar mijn mening juist spelen bij een monistisch model. 1
Voor het instellen van een one-tier board is slechts vereist dat in de statuten opgenomen wordt dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet-uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders, aldus de tekst van artikel 2:129a/239a lid 1 BW. 2 Binnen het Angelsaksische recht is de one-tier board het meest gebruikte bestuursmodel. Zie W.J.L. Calkoen, The One-Tier Board in the Changing and Converging World of Corporate Governance, (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2012, p. 17. 3 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, 28, p. 4. 4 De behoefte aan onafhankelijk toezicht is hierdoor kleiner. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 2. 5 Het lijkt me niet goed voor te stellen dat er behoefte is, bij bijvoorbeeld kleine(re) familiebedrijven, aan het instellen van een onetier board. Dit werd onlangs bevestigd in een empirisch onderzoek van W.J.L. Calkoen, ‘One tier board: een empirisch onderzoek’, Ondernemingsrecht 2014/4, p. 22. 6 Fortis, Unilever, Reed Elsevier, Ageas, Heineken Holding, Logica en D.E Masterblenders 1753 zijn hiervan bekende voorbeelden. 7 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 2 en Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 3. 8 M. van Olffen, ‘Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten’, Ondernemingsrecht 2012/89, p. 481.
1
In dit artikel zal eerst in par. 2 worden ingegaan op de verschillen in het houden van toezicht binnen een duaal en een monistisch stelsel. Vervolgens wordt in paragraaf 3 de (on)mogelijkheid van het houden van toezicht binnen de one-tier board besproken. Daarbij zullen de potentiële gevaren besproken worden van een getalsmatige minderheid van niet-uitvoerende bestuurders, het verlies van onafhankelijkheid van het bestuur en de delegatie van bestuursbesluiten. In par. 4 wordt de vraag beantwoord of de one-tier board voordelen heeft boven een duaal stelsel en of op een eenvoudige manier de gesignaleerde problemen opgelost dan wel gemarginaliseerd kunnen worden. In par. 5 wordt uiteengezet of de in deze bijdrage genoemde gevaren in dezelfde mate gelden voor de structuurvennootschap met een one-tier board. Ten slotte wordt de huidige stand van zaken omtrent de jurisprudentie over de toezichthouder besproken waarna een conclusie zal volgen.
2. Toezicht door een bestuurder In de memorie van toelichting stelt de minister dat de toezichthoudende functie van de niet-uitvoerende 9 bestuurders niet veel verschilt van die van de raad van commissarissen in een duaal stelsel. Een groot verschil kan naar mijn mening echter gezien worden in het feit dat een niet-uitvoerende bestuurder deel uitmaakt van het bestuur en als zodanig deelt in de collectieve verantwoordelijkheid. De taken van een niet-uitvoerende bestuurder omvatten meer dan slechts toezicht en advies. Ook zijn zij bijvoorbeeld betrokken bij en verantwoordelijk voor het algemene beleid, zitten zij aan dezelfde bestuurstafel en stemmen zij over bestuursbesluiten. Wanneer sprake is van onbehoorlijk bestuur, is de niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW. Van alle bestuurders wordt verwacht dat zij toezicht houden. Voor de uitvoerende bestuurders ziet deze toezichthoudende taak vooral op de controle op de taakuitoefening door medebestuurders in het licht van eventuele aansprakelijkheid op grond van 10 art. 2:9 BW voor onbehoorlijk bestuur. Waar de toezichthoudende taak op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW niet per taakverdeling aan de niet-uitvoerende bestuurders kan worden ontnomen, is dit wel mogelijk voor de uitvoerende bestuurders. Het behoeft geen betoog dat dit laatstgenoemde artikel zich daarom in het bijzonder richt tot de niet-uitvoerende bestuurder, nu het houden van toezicht de 11 voornaamste taak is van deze bestuurder.
3. Toezicht binnen het eigen bestuur(?) 3.1 Toezicht bij een minderheid van niet-uitvoerende bestuurders Zoals aangegeven, bestaat er voor de N.V. en de B.V. geen verplichting om meer of ten minste evenveel niet-uitvoerende als uitvoerende bestuurders binnen het bestuur te benoemen. Mijns inziens is dit een omissie van de wetgever geweest, omdat deze omissie verschillende complicaties met zich kan brengen. Deze complicaties zullen zich vooral voordoen wanneer de niet-uitvoerende bestuurders besluiten willen blokkeren. Dit verdient enige toelichting. De in deze paragraaf te schetsen problematiek zal zich vermoedelijk niet snel voordoen bij de grote N.V. en B.V. Deze vennootschappen hebben namelijk enerzijds de capaciteit en anderzijds de behoefte om veel bestuurders aan te stellen. Echter, het is bij de minder grote vennootschappen goed voor te stellen dat er bijvoorbeeld wordt gekozen om slechts twee uitvoerende bestuurders aan te stellen en één niet-uitvoerende. Bij een zodanige minderheid van nietuitvoerende bestuurders kunnen besluiten, die in een duaal stelsel geblokkeerd kunnen worden door de raad van commissarissen, nu niet met een veto geraakt worden. Wanneer de uitvoerende bestuurders vóór een besluit zijn, zal dit in beginsel doorgang vinden. Bij een gelijk aantal stemmen zal het afhangen 9
Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 5. P.J. Dortmond, ‘Nota van wijziging wetsvoorstel aanpassing regels over bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2009/72, p. 312. P.J. Dortmond, ’Een one-tier board voor naamloze en besloten vennootschappen’, Ondernemingsrecht 2008/138, p. 480-481.
10 11
2
van de regels die in de statuten daarover zijn opgenomen of een besluit al dan niet doorgang kan 12 13 vinden. Deze regelingen worden ook wel de ‘deadlock’-regels genoemd. De situatie kan zich zelfs voordoen dat wanneer een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders tegen een bepaald besluit is, een besluit in beginsel doorgang kan vinden. Bijvoorbeeld de situatie waarin het bestuur gevormd wordt door vier uitvoerende en drie niet-uitvoerende bestuurders. Indien twee van de niet-uitvoerende bestuurders tegen het besluit zijn en er geen regels in de statuten zijn opgenomen dat een meerderheid van deze bestuurders vóór een besluit moet zijn, kan het besluit genomen worden. Hierbij komt het verschil naar voren met het handelen als college - zoals dat binnen de raad van commissarissen gebruikelijk is - en de niet-uitvoerende bestuurders die samen geen college vormen. Wanneer de meerderheid van commissarissen tegen een besluit is, zal dit besluit niet genomen worden. Binnen een one-tier board, waar de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders tegen datzelfde besluit is, zal het besluit in beginsel wel tot stand komen. De drie genoemde situaties brengen aan het licht dat de houding van de minister ten opzichte van het advies uit de Corporate Governance Code in de praktijk ongewenste gevolgen kan hebben. Zoals Schrooten en Shirzadi in dit kader terecht opmerken, is deze bepaling, voor de beursgenoteerde structuurvennootschappen, niet voor niets opgenomen en dienen die vennootschappen op een comply14 or-explain-basis hieraan te voldoen. In ieder geval kan worden geconcludeerd dat, wanneer bovenstaande situaties voorkomen, effectief toezicht op de besluitvorming bemoeilijkt zal worden. 3.2 ‘Onafhankelijk’ toezicht binnen het eigen bestuur De eerste zin van art. 2:9 lid 2 BW luidt: ‘Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken’. Wanneer deze zin zou worden opgedeeld in twee delen, kunnen mijns inziens twee mogelijke oorzaken voor het verlies van onafhankelijkheid bij de toezichthoudende functie van de niet-uitvoerende bestuurder gevonden worden. De minister geeft in verband met toezicht op het eigen bestuur aan dat een onafhankelijke houding van bestuurders niet door middel van juridische voorschriften kan worden 15 gerealiseerd. Voor goed toezicht zou in dit kader een onafhankelijke opstelling ten opzichte van degene 16 waarop hij toezicht houdt vereisen. Derhalve gaat het primair om onafhankelijkheid van geest. De woorden ‘elke bestuurder’ zien op het feit dat de afstand tot het bestuur verkleind wordt. In een duaal stelsel wordt deze afstand - en daarmee grotendeels de onafhankelijkheid – gewaarborgd, doordat de raad van commissarissen een separaat vennootschapsorgaan vormt. Leden van dat orgaan zijn geen bestuurders. Zo zullen de commissarissen zich onder meer onafhankelijker kunnen opstellen ten aanzien 17 van onderwerpen als de bezoldiging. Want, zo geeft de minister aan, toezichthouders zullen vrijer 18 spreken op een vergadering waarin de uitvoerenden niet aanwezig zijn. Het tweede zinsdeel - ‘verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken’ - kan op een andere manier gepaard gaan met verlies van onafhankelijkheid. Deze verantwoordelijkheid brengt namelijk met 12
Q. Keukens & L.B. Visser, ‘Praktische aspecten van bestuur en toezicht binnen het one-tier board bestuursmodel’, WPNR 2013, afl. 6993, p. 943. 13 Lennarts, In: T & C Ondernemingsrecht Effectenrecht 2013, art. 2:239 BW, aant. 3. 14 R.P. Schrooten & E. Shirzadi, ‘Toezicht gewaarborgd bij structuurvennootschappen met een one-tier board?’, V&O 2014, afl. 3, p. 37. 15 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 5. 16 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 7. 17 Art. 2:129a/239a lid 2 BW. 18 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 (MvT).
3
zich dat de niet-uitvoerende bestuurders betrokken zijn bij de besluitvorming van het bestuur over de 19 algemene beleidslijnen. Wanneer een bestuurder betrokken is bij die besluitvorming en hij er baat bij heeft dat die besluiten tot stand komen, lijkt het een utopie dat tegelijkertijd of op een later tijdstip toezicht kan worden gehouden. Met Seinstra meen ik dat deze betrokkenheid een continue bedreiging vormt voor 20 de objectiviteit, onafhankelijkheid en kritische blik van niet-uitvoerende bestuurders. Een ander probleem dat zich in deze situatie kan voordoen is dat er een tegenstrijdig belang ontstaat zoals bedoeld in art. 2:139/239 lid 6 BW. In een duaal stelsel neemt de raad van commissarissen een besluit indien dit niet door het bestuur genomen kan worden door het tegenstrijdig belang. Omdat er geen aparte regeling in het BW is opgenomen voor een tegenstrijdig belang van bestuurders in een one-tier board, zal in beginsel de algemene vergadering het orgaan zijn dat het besluit neemt. 3.3 Delegatie van besluiten Op grond van art. 2:129a/239a lid 3 BW kan bij of krachtens de statuten worden bepaald dat een of meerdere bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten over zaken die tot zijn respectievelijk hun taak 21 behoren. Deze bepaling is ingevoerd om in een praktische behoefte te kunnen voorzien. Als voorbeeld 22 voor deze behoefte wordt door de minister het periodiek aanschaffen van nieuwe apparatuur genoemd. De bestuurder die het besluit neemt, dient op grond van art. 2:8 BW zijn medebestuurders binnen afzienbare termijn te informeren. Het is derhalve niet nodig een apart lid op te nemen voor deze 23 delegatie. De hierboven genoemde bepaling staat niet alleen op gespannen voet met het houden van toezicht, maar tevens met het zijn van bestuurder. Wanneer een bestuurder zonder voorafgaand overleg besluiten neemt, zal het in de praktijk lastig zijn om toezicht te houden op die besluiten, laat staan op de besluitvorming. Verdam merkt in dit kader op dat besluitvorming meer is dan stemmen: ‘(...) het bevat ook de mogelijkheid om bepaalde argumenten en overwegingen naar voren te brengen, als vrucht van het 24 overleg waarover het besluit tot stand komt.’ Ondanks dat genomen besluiten op grond van art. 2:129a/239a BW toegerekend zullen worden aan het gehele bestuur onder de collectieve verantwoordelijkheid en de hierboven genoemde mededelingsplicht, 25 schuilt in deze bepaling een gevaar. Dit zit hem in het feit dat bij of krachtens statuten de toezichthouders als het ware buitenspel gezet kunnen worden omdat de uitvoerende bestuurders bepaalde bestuursbesluiten rechtsgeldig kunnen nemen. Daarom is het zaak dat de niet-uitvoerende bestuurders zorgen dat wanneer er in de statuten een lijst opgenomen wordt met zulke besluiten, deze 26 niet te lang wordt. De niet-uitvoerende bestuurders hebben – anders dan commissarissen – niet de 27 bevoegdheid om besluiten achteraf te blokkeren. Eenmaal tot stand gekomen besluiten door één bestuurder blijven daardoor in principe overeind en kunnen niet meer worden gerepareerd. De wetgever heeft met deze bepaling vooral beoogd om zaken die tot het dagelijks bestuur horen niet bij de niet28 uitvoerende bestuurders neer te leggen. In het arrest Pelco/Sturkenboom heeft de Hoge Raad overwogen waar de grens ligt voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW bij het ‘in beginsel toerekenen van besluiten’ van één bestuurder. Een bestuurder kan zich namelijk met succes disculperen van aansprakelijkheid wanneer deze niet nauw bij de besluitvorming over het aangaan van 19
M. van Olffen, ‘Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten’, Ondernemingsrecht 2012/89, p. 481. M.M. Seinstra, ‘Het dualistische en monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008, afl. 4, p. 68. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 17 (MvT). 22 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 23. 23 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 25. 24 A.F. Verdam, ‘Van collegiaal bestuur, bestuursbesluiten, aantastbaarheid en delegatie, en het besluit van een bestuurslid onder het nieuwe artikel 2:129 a lid 3’, Ondernemingsrecht 2013/102, p. 505. 25 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 25. 26 A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Dichter bij het vuur? Over de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders’, TOP 2014, afl. 3, p. 30. 27 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 4. 28 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 23. 20 21
4
29
overeenkomsten betrokken is geweest. Dit maakt het probleem bij delegatie van bestuursbesluiten tweeledig. Enerzijds kunnen bestuurders buitenspel gezet worden. Anderzijds hoeven ze in ieder geval niet te vrezen voor aansprakelijkheid wanneer onvoldoende wordt toegezien op de besluiten van één bestuurder.
4. Is effectief toezicht mogelijk? 4.1 Tunnelvisie en toezicht in een eerdere fase Zoals gesteld, laat het toezicht van niet-uitvoerende bestuurders zich in een eerder stadium gelden dan dat van de raad van commissarissen. Dit eerdere toezicht heeft voordelen, maar ook nadelen. Als voordeel wordt in de literatuur onder meer genoemd dat door deelname aan het bestuur de nietuitvoerende bestuurders in beginsel meer en eerder informatie over het bestuursbeleid en de 30 bestuursbesluiten tot hun beschikking hebben. Dumoulin geeft in dit verband aan dat 31 ‘besluitvormingsprocessen gemakkelijker aan hun begin worden beïnvloed dan op hun eind’. Deels ben ik het met deze stelling eens. Echter, er dient mijns inziens een kanttekening bij gemaakt te worden. Toezichthoudende bestuurders dienen te waken voor situaties waarin een tunnelvisie kan ontstaan. Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een bestuurder betrokken is geweest bij het ontstaan van een idee of plan en vervolgens het gehele traject heeft meegemaakt tot aan het moment dat er een besluit over genomen moet worden. Eerder dan bij een separaat vennootschapsorgaan, zoals de raad van commissarissen, ligt het voor de hand dat de niet-uitvoerende bestuurder zijn open blik zal verliezen, juist door of gelet op deze eerdere betrokkenheid. De minister geeft in dit verband aan dat beide bestuursmodellen uitgaan van hetzelfde perspectief, waardoor hij niet 32 verwacht dat de toezichthouders in het ene model sneller dan in het andere een tunnelvisie krijgen. 4.2 Oplossingen voor verbeterd toezicht bij een minderheid van niet-uitvoerende bestuurders? In par. 3.1 zijn de gevaren die op de loer liggen bij een getalsmatige minderheid van niet-uitvoerende bestuurders binnen het bestuur besproken. In deze paragraaf zal worden ingegaan op enkele eenvoudige oplossingen voor deze valkuilen. Een eerste oplossing voor verbeterd toezicht bij een minderheid van niet-uitvoerende bestuurders, door middel van het opnemen van een vetorecht voor deze bestuurders in de statuten, wordt door Keukens 33 aangedragen. Op deze wijze wordt in ieder geval het probleem ondervangen dat ontstaat wanneer de niet-uitvoerende bestuurders een besluit niet steunen maar getalsmatig geen meerderheid kunnen vormen. Bij een gelijk aantal stemmen kunnen de ‘deadlock’-regels zo aangepast worden dat de stemmen van de niet-uitvoerende bestuurders de doorslag geven. Als dit vetorecht als ‘te zwaar’ gezien wordt, is een andere optie om aan de stem van de voorzitter een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Binnen een one-tier board structuur kan de rol van voorzitter op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW uitsluitend aan een niet-uitvoerende bestuurder toebedeeld worden. 29
In HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Pelco/Sturkenboom) werd overwogen: ‘Het enkele feit dat een medebestuurder van een vennootschap er niet op toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt, is onvoldoende voor het aannemen van diens persoonlijke aansprakelijkheid’. 30 Zie D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012/91; S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/90 en M.M. Seinstra, ´Het dualistische en monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008, afl. 4, p. 63. 31 S.H.M.A Dumoulin, ‘Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/90, p. 490. 32 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 5. 33 Q. Keukens & L.B. Visser, ‘Praktische aspecten van bestuur en toezicht binnen het one-tier board bestuursmodel’, WPNR 2013, afl. 6993, p. 944.
5
In een monistisch stelsel kan geen goedkeuringsrecht worden toegekend aan de niet-uitvoerende 34 bestuurders ten aanzien van besluiten van uitvoerende bestuurders. Zelfs wanneer een meerderheid van hen tegen een bepaald besluit is, kan een besluit in beginsel doorgang vinden. Hierin komt het verschil naar voren met het handelen als college zoals dat binnen de raad van commissarissen gebruikelijk is, en de niet-uitvoerende bestuurders die samen geen apart college of orgaan vormen. Binnen een duaal stelsel kan een besluit dat door de bestuurders genomen wordt in beginsel tot stand komen, maar later nog geblokkeerd worden door de raad van commissarissen wanneer de meerderheid 35 daarvan tegen dit besluit is. Wanneer binnen een one-tier board de meerderheid van de nietuitvoerende bestuurders tegen datzelfde besluit is, zullen er duidelijke regels moeten worden opgesteld om de toezichthouder geen tijger zonder tanden te laten zijn. Een oplossing voor dit toezichthoudende probleem zou bijvoorbeeld het dubbel laten tellen van stemmen van niet-uitvoerende bestuurders kunnen zijn, zoals bedoeld in art. 2:129/239 lid 2 BW. De bestuurder(s) aan wie dit meervoudige stemrecht is toegekend, moet(en) met naam of functie in de statuten worden aangeduid. Het probleem bij de hierboven aangedragen oplossingen is dat deze in de praktijk waarschijnlijk slechts beperkt toepasbaar zullen zijn en in veel situaties dus geen soelaas zullen bieden. Ik licht dit toe. Bestuurders wensen naar alle waarschijnlijkheid geen permanent statutair vetorecht voor de nietuitvoerende bestuurders. Dit zou het besluitvormingsproces stroperig kunnen maken. Volgens Seinstra 36 zou dit zelfs de algehele besluitvorming binnen de vennootschap aan banden kunnen leggen. Belangrijker is het mijns inziens om in de statuten duidelijk te definiëren welke besluiten door welke bestuurder genomen kunnen worden. Dit maakt de structuur transparanter. De toezichthouders zijn hierdoor beter geïnformeerd wanneer en op wie toezicht gehouden moet worden. Een aanvulling hierop zou kunnen zijn dat niet-uitvoerende bestuurders een vetorecht toekomt voor de besluiten die binnen het structuurregime aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen zijn. Aan de hierboven aangedragen oplossing, die betrekking heeft op de doorslaggevende stem van de voorzitter, kleeft mijns inziens het gevaar voor verlies van onafhankelijkheid. De voorzitter vervult namelijk 37 veelal een andere rol binnen het bestuur dan andere niet-uitvoerende bestuurders. Het toedelen van meer dan een stem aan de niet-uitvoerende bestuurder ex art. 2:129/239 lid 2 BW wordt beperkt in de tweede volzin van dit artikellid tot het aantal stemmen van de overige bestuurders tezamen. Bij een gelijk aantal stemmen zal het al dan niet doorgang vinden van het besluit wederom afhangen van wat in de deadlock-regels is opgenomen. De statuten zouden op basis van art. 2:129/239 lid 3 BW als regel kunnen hebben dat een ander orgaan van de vennootschap – de algemene 38 vergadering – bij het staken der stemmen de knoop doorhakt. Hierdoor zouden de toezichthouders wel eens aan het kortste eind kunnen trekken. 4.3 Betrokkenheid bij de algemene gang van zaken; een slagvaardiger bestuur Een voordeel van een one-tier board-structuur boven een vennootschap met een two-tier board zou zijn dat het bestuur slagvaardiger zou kunnen optreden wanneer bijvoorbeeld de vennootschap in zwaar weer 39 komt te verkeren. In een dergelijke crisissituatie zouden de niet-uitvoerende bestuurders namelijk beter
34
Artikel 2:164/274 BW bepaalt dat aan de goedkeuring van de raad van commissarissen de in lid 1 van dat artikel genoemde besluiten van het bestuur zijn onderworpen. Dat is in een one-tier board-vennootschap niet mogelijk. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 28. 35 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 4. 36 M.M. Seinstra, ‘Het dualistische en het monistische bestuursmodel: een vergelijking’, O&F 2008, afl. 4, p. 72. 37 De voorzitter heeft bijvoorbeeld vaak een eigen kamer op het hoofdkantoor en intensiever contact met uitvoerende bestuurders dan andere niet-uitvoerende bestuurders. Zie: D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012/91, p. 496. 38 Lennarts, in: T & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht 2013, art. 2:239 BW, aant. 3. 39 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 (MvT).
6
40
in staat zijn om toezicht te houden. Is dat wel zo? Deze redenering is inderdaad te volgen wanneer het ouderwetse beeld bestaat van de commissarissen die een aantal keren per jaar bij elkaar komen en zich nauwelijks met de gang van zaken bemoeien. Dit beeld is echter, hoewel de media soms anders doen 41 vermoeden, achterhaald. Veel commissarissen nemen hun taak wel degelijk serieus. De nietuitvoerende bestuurders zullen echter niet steeds aanwezig zijn bij de vergaderingen van de uitvoerende 42 bestuurders. Toch ben ik het met de minister eens dat niet-uitvoerende bestuurders eerder en meer informatie ontvangen dan de commissarissen, onder meer door de betrokkenheid bij de algemene gang 43 van zaken. Door die constantere stroom van informatie ligt het (meer) voor de hand dat binnen een monistisch systeem slagvaardiger opgetreden kan worden. Dit heeft tevens nadelen. Omdat de bestuurder verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken, is hij er ook verantwoordelijk voor dat er besluiten genomen worden. Meer dan een commissaris heeft de niet-uitvoerende bestuurder er baat bij dat die besluiten genomen worden ter voorkoming van de besproken stroperige besluitvorming. Dit kan mijns inziens met zich brengen dat, zoals in par. 3.2 beschreven, er eerder sprake zou kunnen zijn van conflicterende belangen waardoor de niet-uitvoerende bestuurder een oogje zal dichtknijpen wat betreft zijn toezichthoudende functie. Aldus slagvaardiger, maar niet per definitie beter, zo lijkt mij.
5. Toezicht op de besluitvorming in de structuurvennootschap In de structuurvennootschap met een two tier board worden de besluiten van het bestuur, zoals genoemd in art. 2:164/274 BW aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen. Voor de structuurvennootschap met een one-tier board kan volgens art. 2:164a/274a BW (in afwijking van art. 2:158/268 lid 1 BW) toepassing worden gegeven aan art. 129a/239a BW. Het bepaalde in art. 2:158/168 lid 2 e.v. BW- art. 2:161a/271a BW wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op niet-uitvoerende bestuurders. Biedt deze bepaling binnen de one-tier board dezelfde waarborgen als binnen een duaal stelsel? Wat betreft de totstandkoming van bestuursbesluiten zou ik menen van niet. In een structuurvennootschap met een duaal stelsel worden besluiten als bedoeld in art. 2:164/274 lid 1 BW eerst genomen door het bestuur alvorens de raad van commissarissen zijn goedkeuring geeft. Binnen de one-tier board is voor een besluit een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders vereist. Zo niet, dan komt het besluit niet tot stand. De kanttekening die in par. 4.1 werd gemaakt over het toezicht in een eerdere fase en het gevaar voor het ontstaan van een tunnelvisie is mijns inziens ook hier van toepassing. Het woord ‘goedkeuring’ kan namelijk voor verwarring zorgen, omdat dit bij de one-tier board 44 ziet op besluitvorming in slechts één fase. Terecht heeft de wetgever met art. 2:164a/274a lid 4 BW willen ondervangen dat de niet-uitvoerende bestuurders hun stem niet kunnen doen gelden. Dit artikellid schrijft namelijk voor het structuurregime voor dat een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders hun goedkeuring moeten geven aan besluiten uit art. 2:164/274 lid 1 BW alvorens dat besluit genomen kan worden. Deze bepaling zorgt ervoor dat het houden van toezicht op de besluitvorming in een vennootschap met een one-tier board die is onderworpen aan het structuurregime geen dode letter is. In feite zou deze vorm van toezicht gelijk gesteld kunnen worden met het handelen van de raad van commissarissen in een duaal stelsel. De niet40
Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 3. Calkoen geeft aan dat veel commissarissen in commissies zitten en zich met de strategie bemoeien. Zie: W.J.L. Calkoen, ‘One tier board: een empirisch onderzoek’, Ondernemingsrecht 2014/4. Van den Hoek noemt de discussie over goede corporate governance een oorzaak van de veranderde rol van de commissaris. Zie P.C. van den Hoek, ‘Verantwoording en de Raad van Commissarissen’, Ondernemingsrecht 2006/103, p. 343. 42 Blijkend uit de rechtspraak: Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BV3753 (Fortis). 43 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 (MvT). 44 S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het monistische bestuursmodel volgens de Wet bestuur en toezicht – observaties vanuit de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/90, p. 485. 41
7
uitvoerende bestuurders kunnen in de besluitvorming voldoende tegenwicht bieden aan de uitvoerende bestuurders, zelfs met een getalsmatige minderheid. Dit laatste is voor de structuurvennootschap deels te 45 ondervangen, omdat een minimumvereiste van drie niet-uitvoerende bestuurders geldt. Het mag dan ook worden toegejuicht dat de minister ten aanzien van de structuurvennootschap niet het argument gebruikt heeft dat in de praktijk zal in de statuten toch wel worden opgenomen dat voor besluiten in de zin 46 van art. 2:164/274 BW de goedkeuring van de meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders nodig is. Art. 2:164a/274a lid 3 BW legt delegatie van besluiten aan het bestuur in de zin van art. 2:129a/239a lid 3 BW aan banden voor de besluiten genoemd in art. 2:164/274 lid 1 BW. Hiermee wordt voorkomen dat de niet-uitvoerende bestuurders buitenspel gezet worden en derhalve geen toezicht kunnen houden. Met Keukens e.a. ben ik het daarom eens dat vennootschappen buiten het structuurregime er verstandig aan 47 doen een dergelijke regeling vrijwillig in de statuten op te nemen.
6. Aansprakelijk bij onbehoorlijk toezicht? De niet-uitvoerende bestuurder die zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk vervult in de vennootschap met een one-tier board structuur, heeft te vrezen voor aansprakelijkheid als ware hij (uitvoerend) 48 bestuurder. Op grond van art. 2:9 BW is hij hoofdelijk aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur jegens de vennootschap. Wanneer een dergelijke situatie van onbehoorlijk bestuur zich voordoet, bestaat de mogelijkheid voor iedere bestuurder zich individueel te disculperen. Een bestuurder zal dan aan moeten tonen dat hem geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en hij niet nalatig is geweest in het 49 treffen van maatregelen om de gevolgen van dit onbehoorlijk bestuur af te wenden. Men zou hierom geneigd zijn te zeggen dat een niet-uitvoerende bestuurder door deze ‘druk’ of de sanctie van aansprakelijkheid bij het overtreden van deze gedragsnorm zijn toezichthoudende taak naar behoren zal vervullen. Recente rechtspraak lijkt echter vooralsnog aan te geven dat het zo’n vaart niet zal lopen met de aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk toezicht. In de Laurus-beschikking gaf de Hoge Raad met betrekking tot onbehoorlijke taakvervulling aan dat ‘de taakvervulling niet in overeenstemming was met de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk 50 handelende functionaris de taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’. Deze norm geldt tevens voor de niet-uitvoerende bestuurder wanneer getoetst wordt of sprake is van onbehoorlijk toezicht. Of de niet-uitvoerende bestuurder zich in bepaalde omstandigheden zal kunnen disculperen, zal ervan afhangen of hem een ernstig verwijt gemaakt kan worden, ingevuld door bovengenoemde norm, en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. De aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder komt ter sprake in een uitspraak van de 51 Rechtbank Utrecht in de zaak die bekend staat als de Fortis-zaak. Kort samengevat, was de vraag aan 45
R.P. Schrooten & E. Shirzadi, ‘Toezicht gewaarborgd bij structuurvennootschappen met een one-tier board?’, V&O 2014, afl. 3, p. 37. 46 Naar aanleiding van de opmerkingen van de minister in de Eerste Kamer naar vragen met betrekking tot ‘het waarom van het niet opnemen in de wet van een verplichte meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders binnen de one-tier board’; Kamerstukken I 2010/11, 31 763, 28, p. 4. 47 Q. Keukens & L.B. Visser, ‘Praktische aspecten van bestuur en toezicht binnen het one-tier board bestuursmodel’, WPNR 2013, afl. 6993, p.947. 48 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 4. Vgl. D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012/91, p. 497. 49 Het criterium van het ‘ernstig verwijt’ is codificatie van rechtspraak en sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen opgenomen in art. 2:9 lid 2 BW. Deze bepaling sluit aan bij de huidige praktijk en stamt uit het arrest HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), m. nt. J.M.M. Maeijer. 50 HR 8 april 2005, JOR 2005/119. 51 Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BV3753 (Fortis).
8
de orde of Lippens, de toenmalige (niet-uitvoerende) bestuursvoorzitter van Fortis, onrechtmatig gehandeld heeft tegenover de aandeelhouders door het niet naar buiten brengen van koersgevoelige informatie. De rechtbank besloot uiteindelijk dat tegen de toenmalige voorzitter geen ernstig verwijt 52 gemaakt kan worden. Deze uitspraak kan handvatten bieden bij beoordeling van de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder, omdat de rechter in dit concrete geval aangeeft dat deze bestuurders onder omstandigheden minder snel aansprakelijk zullen zijn ten opzichte van hun uitvoerende collega’s, 53 juist vanwege zijn toezichthoudende functie. De rechter houdt rekening met het feit dat de nietuitvoerende bestuurder meer op afstand staat van (bepaalde) besluitvorming en ook minder op de hoogte 54 is van het doen en laten van de uitvoerende bestuurders. Gezien de specifieke omstandigheden van de Fortis-zaak valt nog weinig te zeggen over een algemene lijn ter zake van de aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder. Echter, het is opvallend dat de rechter niet al te zwaar aan de 55 haalplicht van deze bestuurder tilt. 56
Een recenter voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant in de Servatius-zaak. Daarin was de vraag van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW van toezichthouders binnen de Maastrichtse woningstichting Servatius aan de orde, waarbij het ging om de schade die de stichting lijdt als gevolg van onbehoorlijk bestuur bij de bouw van een campus in Maastricht. Door de rechtbank worden de bepalingen die van toepassing zijn op de aansprakelijkheid van bestuurders via 57 schakelbepalingen op de raad van toezicht binnen de stichting van toepassing verklaard. De rechtbank oordeelde voorts dat de toezichthouders hun taken niet onbehoorlijk vervuld hebben althans hen geen ernstig verwijt treft. Het bijzondere aan deze zaak is dat de rechter bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de toezichthouders opmerkt dat wanneer beter toezicht gehouden zou zijn op de directeur van de woningstichting, de malaise wellicht voorkomen had kunnen worden. Dit lijkt mijns inziens erg veel op onbehoorlijk toezicht. Ook in deze zaak waren specifieke omstandigheden aan de orde waardoor geen algemene aansprakelijkheidsnorm voor toezichthouders op te maken valt. Wel wordt duidelijk dat de rechters in bovengenoemde zaken niet snel tot aansprakelijkheid van toezichthouders hebben geconcludeerd.
7. Conclusie Is het dan onverstandig om een one-tier board in te stellen? Mijns inziens niet, al brengt de nietuitvoerende bestuurder een andere vorm van toezicht met zich. Zo maakt de niet-uitvoerende bestuurder deel uit van het bestuur en deelt hij derhalve in de collectieve verantwoordelijkheid. Het niet opnemen van een wettelijke verplichting een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders in het bestuur aan te stellen, is een omissie van de wetgever geweest. Deze bestuurders kunnen daardoor in mindere mate hun stem laten gelden of eventueel de besluitvorming blokkeren. Door gebruik te maken van deadlockregels kunnen deze problemen deels ondervangen worden. De niet-uitvoerende bestuurders houden toezicht op de uitvoerende bestuurders en het bestuur waarvan zij deel uitmaken, waardoor de afstand tot het bestuur verkleind wordt en de onafhankelijkheid moeilijker te bewaren kan zijn. Voorts kan de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken op dit laatste een negatief effect hebben. Door 52
Dit blijkt uit Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BV3753 (Fortis), r.o. 4.61. Zulks blijkend uit Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BV3753 (Fortis), r.o.4.62. 54 A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Dichter bij het vuur? Over de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders’, TOP 2014, afl. 3, p. 33. 55 Strik omschrijft de haalplicht van bestuurders als volgt: zij dienen zich ervan te vergewissen welke besluiten het bestuur heeft genomen. Zie D.A.M.H.W. Strik, ‘One tier board en aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2012/91, p. 497. Daartegenover staat de brengplicht; wanneer een bestuurder over bepaalde informatie beschikt moet hij deze aan zijn medebestuurders gaan ‘brengen’. 56 Rb. Oost-Brabant, 26 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:866. 57 De rechtbank geeft in rechtsoverweging 4.6 aan dat voor het bepalen van de maatstaf voor toezichthouders binnen de woningstichting geen reden gevonden kan worden om de eis van de ‘ernstige verwijtbaarheid’ niet toe te passen op de raad van toezicht van Servatius: Rb. Oost-Brabant, 26 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:866. 53
9
bepaalde bestuursbesluiten te delegeren, kunnen de niet-uitvoerende bestuurders buitenspel gezet worden en kunnen zij niet, zoals commissarissen in een duaal stelsel, het besluit achteraf blokkeren. Het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders doet zich in een eerder stadium gelden wat niet slechts voordelen heeft. De kans op het ontstaan van een tunnelvisie is namelijk groter dan bij een two-tier board. Er zijn oplossingen te bedenken voor een bestuur dat minder niet-uitvoerende dan uitvoerende bestuurders heeft om het toezicht en besluitvorming beter te waarborgen. Gedacht kan worden aan het dubbel laten tellen van de stemmen van de niet-uitvoerende bestuurders, of hun stem doorslag laten geven wanneer de stemmen staken. In de praktijk zullen deze oplossingen echter niet altijd soelaas bieden. Het bestuur van een one-tier board kan in bepaalde situaties slagvaardiger optreden door de grotere betrokkenheid van de niet-uitvoerende bestuurders in vergelijking met de raad van commissarissen. Ook binnen de structuurvennootschap gelden de nadelen van toezicht in een eerdere fase. Anders dan bij een two-tier board vindt de besluitvorming in één fase plaats. Voor de besluiten genoemd in art. 2:164/274 lid 1 BW is de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders in het structuurregime nodig waardoor zij niet buitenspel gezet kunnen worden. Voor de aansprakelijkheid van een toezichthouder geldt dezelfde norm als op het functioneren van een bestuurder. De huidige stand van de rechtspraak lijkt ten slotte mild om te gaan met het invullen van deze norm bij het bepalen of een toezichthouder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Zoals aangegeven is er geen wetenschappelijk bewijs dat het ene bestuurssysteem beter werkt dan het 58 andere. In dit kader sluit ik daarom af met een citaat: ‘In zowel het monistische als het dualistische bestuursmodel hangt de invulling van de toezichthoudende rol primair af van de opstelling en instelling van de desbetreffende 59 personen.’
58 59
Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 2 en Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 3. Aldus de minister (Opstelten), zie Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 2.
10
