EUGENIE NUNE 60
| oktober 2015
ES oktober 2015 |
61
U bent reeds een aantal jaren werkzaam als advocaat arbeidsrecht. Wat is uw grootste succes maar ook uw blunder? Praten over succes en “blunders” is misschien niet des advocaat en in een conservatieve wereld not done, maar het geeft wel een bijzonder goed beeld van de advocaat.
Geregeld sta ik ondernemingen bij in het kader van outsourcingstrajecten. Zowel buitenlandse ondernemingen die diensten verlenen op het gebied van IT ondersteuning en aan wie werkzaamheden worden uitbesteed door Nederlandse ondernemingen als omgekeerd. Vaak gaan er werknemers over van de oorspronkelijke werkgever en worden deze geïntegreerd in de Nederlandse vestiging van de dienstverlener. Uiteraard zijn de juridische aspecten interessant: is er sprake van overgang van onderneming en zo ja hoe “modelleer” je die zodanig dat de overgang naadloos plaatsvindt en de integratie van de nieuwe groep werknemers wordt geoptimaliseerd. Dat kunnen pittige onderhandelingen zijn. Een wettelijke bepaling zoals de Engelsen die kennen op het gebied van “Service Provision Change”, waarbij de wijziging van service provider in het algemeen leidt tot overgang van onderneming, kennen wij niet: per transactie dient te worden vastgesteld of de over te dragen onderneming arbeids- dan wel kapitaalintensief is en of de merites van de specifieke transactie impliceren dat er een overgang van onderneming is. De uitkomst verschilt van geval tot geval.
62
| oktober 2015
Bij de onderhandelingen kunnen zich opvallende culturele verschillen voordoen. Bij de begeleiding van dergelijke outsourcingtrajecten voor bijvoorbeeld een Indiase partij is het juridische deel slechts één aspect: een ander belangrijk aspect is het overbruggen van die culturele verschillen bij de onderhandelingen tussen partijen. Zo wordt het in de Indiase cultuur als onbeleefd ervaren om “door te vragen”. Men ervaart het als ongepast om bij een zogenaamd “half antwoord” verder door te vragen tot men daadwerkelijk alle informatie heeft die men nodig heeft. Daarnaast kan in het zakelijk verkeer door een Indiase partij het antwoord “nee” ook als onbeleefd worden ervaren. Dit impliceert dat er in het kader van de onderhandeling nogal eens een situatie ontstaat waar men –uit beleefdheid- ofwel geneigd is snel ja te zeggen dan wel terughoudend te zijn bij het eigen onderzoek. Het is dan ook telkens weer een bijzondere uitdaging mijn Indiase cliëntèle ervan te overtuigen dat het echt in hun belang is te onderzoeken hoe de arbeidsvoorwaarden van de andere partij er tot in detail uitzien om vast te stellen of men deze kan “matchen” of een andere passende oplossing te betrekken in de onderhandelingen. Het bij elkaar brengen van partijen ook in cultureel opzicht kan zo bijdragen aan de totstandkoming van de overeenkomst en daar ligt voor de advocaat een uitdagende rol. Het daadwerkelijke wederzijdse begrip is voor een duurzame samenwerking essentieel: als je dat begrip ziet ontstaan, dan is mijn missie geslaagd. Uiteraard zijn er ook de blunders, zoals het per ongeluk inspreken van bericht op de voicemail van
de andere advocaat, terwijl je denkt dat de lijn al beëindigd is. Zo heeft een advocaat mij zelfs bij de mondelinge behandeling van een zaak nagedragen dat ik hem, nadat ik zijn voicemail had gekregen maar dacht dat de lijn al verbroken was, een “druiloor” had genoemd. Overigens tot groot vermaak van de rechter in die zaak.
Wat is in uw ogen het grootste voordeel van de nieuwe wet voor de werkgever?
Daar moet ik heel lang over nadenken. Mogelijk is het grootste voordeel voor de werkgever dat de combinatie van verzoeken in een ontbindingsprocedure de werkgever al in een vrij vroeg stadium een sterke onderhandelingspositie geeft met betrekking tot het concurrentiebeding. Hij heeft de mogelijkheid bij verzoekschrift ook een verklaring voor recht te vragen dat de werknemer gebonden is aan het concurrentiebeding. De werknemer kan anderzijds bij verweerschrift buitenwerkingstelling vorderen. Door het concurrentiebeding in deze procedure te vervlechten, ontstaat er een betere mogelijkheid voor de werkgever om het concurrentiebeding/relatiebeding te modelleren en onderwerp van de onderhandeling te laten zijn. Nadeel van deze procedure is dat, mocht men “de kous op de kop krijgen” en dus het gewenste effect niet kunnen bewerkstelligen, er op korte termijn sprake is van een uitspraak van de rechter waartegen men in hoger beroep moet. Waar voorheen een kort geding in tactisch opzicht uitkomst kon bieden, is er nu eigenlijk in een betrekkelijk snel stadium een uitspraak (in eerste instantie) van een rechter die niet als voorlopige voorziening is aan te merken. Stel dat de werkgever in het gelijk
wordt gesteld en de rechter geeft een verklaring voor recht dat de werknemer gebonden is aan het concurrentiebeding, dan zal een hoger beroep en het tijdsverloop dat dat met zich meebrengt de werknemer niet veel soulaas bieden: immers, ervan uitgaande dat een gemiddeld concurrentiebeding een jaar duurt dan zal een groot deel van de tijd daarvan al verstreken zijn voordat men is uitgeprocedeerd. Dit zie ik tegelijkertijd ook als belangrijk nadeel van de huidige wet voor de werknemer.
Wat is in uw ogen het grootste voordeel van de nieuwe wet voor de werknemer?
Onmiskenbaar is dat de werknemer door de mogelijkheid van hoger beroep die de huidige wet bij een ontbindingsprocedure biedt, de druk op de onderhandelingen kan opvoeren. Door een hoger beroep in te stellen, althans ermee te dreigen, kan de werknemer van zijn kant meer druk uitoefenen op financiële gevolgen van de beëindiging. Het is immers slecht kersen eten met onwilligen en in geval de werkgever een beëindiging wenst, zal die er over het algemeen op enig moment wel komen. Deze werkgever zal tegelijkertijd duidelijkheid willen op korte termijn en het risico van herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht willen voorkomen. Het treffen van een regeling is de enige weg die de werkgever dan daadwerkelijk ook de mogelijkheid biedt definitief uitsluitsel te hebben, een andere werknemer aan te kunnen nemen ter vervanging van de vertrokken werknemer en zijn aandacht zo weer volledig te kunnen richten op de daadwerkelijke bedrijfsvoering.
oktober 2015 |
63
Welk artikel in de WWZ zou u willen veranderen en waarom?
Ik zou artikel 7:669 lid 3 (d) BW willen wijzigen waarin staat opgesomd aan welke vereisten de werkgever dient te voldoen om bij een disfunctionerende werknemer een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen verzoeken. Ik ben een groot voorstander van een zekere vrijheid voor de werkgever om zijn onderneming zodanig in te richten als nodig is om de bedrijfsvoering te optimaliseren. Dat daarbij een belangenafweging dient plaats te vinden en de werkgever daarbij oog dient te hebben voor het belang van de werknemer ondersteun ik van harte. Evenwel heeft met de betreffende wetsbepaling de rechter een vergaande invloed op de ondernemingsactiviteiten. Met name bij buitenlandse cliënten wekt dat veel verbazing. Bij een bijeenkomst onlangs over grensoverschrijdende arbeid, vlak voorafgaande aan de inwerkingtreding van de nieuwe wet, waar de heer Balkenende sprak, gaf deze aan dat het gewenst is dat Nederland zich zo goed mogelijk opmaakt voor buitenlandse ondernemingen om zich hier te vestigen. Ons arbeidsrecht is daarbij niet onbelangrijk. Nederland is één van de weinige, zo niet het enige land in Europa, waarbij voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussenkomst van een derde (UWV of rechter) nodig is, behoudens voor zover men tot een regeling in der minne komt. In de meeste andere landen lost het debat of de werkgever correct heeft gehandeld, zich op langs de lat van “unfair dismissal”. Heeft de werkgever de belangen van de werknemer onvoldoende in acht genomen, dan hoort daarbij een specifieke financiële compensatie. Ik ben als zodanig geen voorstan-
64
| oktober 2015
der van een sterk ingrijpen in de bedrijfsvoering van ondernemers door de rechterlijke macht of het UWV Werkbedrijf. Wel ben ik een voorstander van het vinden van een juiste balans ten aanzien van de vraag of een werkgever correct heeft gehandeld en de vergoeding die daar bij hoort.
Welke uitspraak van de Hoge Raad op het terrein van het arbeidsrecht heeft voor uw praktijk de meeste impact gehad en waarom? Ik denk dat de uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2015 over de vergoeding van vakantiedagen aan zieke werknemers de aandacht heeft getrokken. Volgens de Nederlandse wet die tot 1 januari 2012 gold, hadden zieke werknemers slechts in beperkte mate aanspraak op vakantiedagen, namelijk uitsluitend over de laatste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid. Daardoor bouwden zij minder vakantiedagen op dan andere werknemers. Deze regeling was in strijd met de Europese richtlijn. Deze richtlijn geeft werknemers een onvoorwaardelijke aanspraak op vakantiedagen over de periode dat ze in dienst zijn, ongeacht of zij arbeidsongeschikt zijn. In het arrest van 18 september 2015 besliste de Hoge Raad dat op de aansprakelijkheid van de Staat voor de te late uitvoering van Europese richtlijnen de gewone Nederlandse aansprakelijkheidsregels van toepassing zijn. Omdat de Nederlandse wet al had moeten zijn aangepast aan de richtlijn, werd de Staat verplicht geacht de vakantiedagen die de werknemers/eisers waren mislopen te vergoeden.
Wat is de beste verandering volgens u in vergelijking met de oude wet? Een goede verandering is dat de opdrachtgever onder de huidige wet voor de zogenaamde “kleine zelfstandige” niet meer naar het UWV Werkbedrijf hoeft om een ontslagvergunning aan te vragen. Het was naar mijn oordeel een merkwaardige juridische figuur: een zelfstandige die wat betreft de beëindiging feitelijk als werknemer werd gezien: dat ging niet goed samen.
Wat heeft de wetgever nu vergeten te regelen in de nieuwe wet?
Problematisch is de reorganisatie waarbij ook de arbeidsplaats van een zieke werknemer vervalt. Kon je voorheen naar de rechter met een ontbindingsverzoek, nu staat deze route niet meer open bij reorganisatie (tenzij de onderneming haar werkzaamheden beëindigt) en is de route naar het UWV de aangewezen weg. Met het opzegverbod ziet de werkgever die reorganiseert wegens teruglopende bedrijfsresultaten zich toch nog geconfronteerd met de loonkosten van de zieke werknemer die zelfs nog lang kunnen doorlopen. Ik vind dat geen gelukkige ontwikkeling. Een ander aandachtspunt in de grensoverschrijdende werknemer. Het BBA werd vaak van toepassing geacht op de werknemer wiens arbeidsovereenkomst werd beheerst door een ander recht maar in Nederland werkte. Waar de toets voorheen was “of de werknemer geacht kon worden terug te vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt” is deze door de Hoge Raad genuanceerd in het Nuon arrest en
werd de toets “of de betreffende werknemer de bescherming toekwam tegen (sociaal) onrechtvaardig ontslag”, een ruimere toets. Het BBA was een bijzondere regeling voor de internationaal mobiele werknemer en kon toepassing vinden ongeacht het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht. Nu het BBA is komen te vervallen en de ontslagvergunning is ingebed in Boek 7 ligt de vraag voor of we dit vereiste nu moeten zien als een voorrangsregel waar deze werknemer nog steeds wel een beroep op kan doen op grond van artikel 9 lid 2 Rome I in die situaties waarin (i) er een rechtskeuze voor een ander recht is gemaakt en (ii) het Nederlandse recht ook niet op grond van artikel 8 van Rome I van toepassing is.
Is de nieuwe wet nu echt een verbetering en waarom? Ik denk dat de huidige wet in het economisch verkeer geen verbetering is en het Nederlandse arbeidsrecht onnodig heeft gecompliceerd. Ik verwacht dan ook op korte termijn een aanpassing van de betreffende regelgeving ook om te voorkomen dat Nederland zich voor de vestiging van buitenlandse ondernemingen uit de markt prijst.
Tip or trap voor de werkgever
In de huidige wet wint de juiste strategische overweging bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten aan belang: daar ligt ook een grote uitdaging voor de advocaten die werkzaam zijn op dit gebied. Het is een schaakspel: welke strategie leidt voor de werkgever op de kortste termijn tot het beste resultaat. De complexiteit van de regelgeving dwingt de werkgever nog meer om vooruit te denken over
oktober 2015 |
65
de mogelijke scenario’s die zich kunnen voordoen zodra een bepaald traject wordt ingezet.
De Magna Carta is het belangrijkste juridisch document ter wereld. Wat betekent deze reeds 800 jaar oude wet voor u?
De Magna Carta is één van de meest gevierde documenten van de wereld. Het is de hoeksteen voor de Engelse vrijheid en democratie. Vrijheid en democratie zijn naar mijn oordeel voor elke samenleving elementair en zouden iedereen gegund moeten zijn.
66
| oktober 2015
oktober 2015 |
67
68
| oktober 2015
ADJUVAMUS TUENDO “WE ASSIST BY WATCHING”
oktober 2015 |
69
JOURNAAL ARBEIDSRECHT MET
GESPREKSLEIDER
WOUTER
KURPERSHOEK
STA RT NAJAAR
2015
PRESENTED
BY
PLOUM LODDER PRINCEN 15 OK T 2 015 BOEKEL 0 5 NOV 2 015 LEXENCE 19 NOV 2 015 VAN BLADEL 0 3 DEC 2 015 BAKER
&
MCKENZIE 10 DEC 2 015
KLIK
VOOR
HIER
MEER
INFORMATIE
MAGNA
CHARTA
W W W.AVDR.NL
1 ON 1 ONE QUESTION ASKED
ANNETTE DE JONG VS EUGENIE NUNES
72
| oktober 2015
oktober 2015 |
73
A N N ET T E vs E U GE N IE
Q: Wat vind je de tot nu toe meest in het oog springende WWZ-uitspraak? A: De meest in het oog springende recente uitspraak in het kader van de WWZ is de uitspraak van de Kantonrechter in Groningen van 8 september 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:4317 (r.o. 3.8). In die uitspraak stond de vraag centraal of een werknemer aan een in 2012 met de werkgever overeengekomen concurrentiebeding kon worden gehouden. Het concurrentiebeding was opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De kantonrechter oordeelde dat, hoewel op grond van het overgangsrecht WWZ het “oude” recht van toepassing is, van de werkgeefster toch mag worden verlangd dat zij het te beschermen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang onderbouwt en aannemelijk maakt. Volgens de kantonrechter moet de gestelde eis uit het per 1 juli 2015 gewijzigde artikel 7:653 BW bij de belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 2 oud BW worden betrokken omdat er rekening moet worden gehouden met de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting die aan het nieuwe artikel 7:653 BW ten grondslag ligt. (Eugenie)
1 0N 1 74
| oktober 2015
ONE QUESTION ASKED
E U GE N IE vs A N N ET T E
Q: Vind je dat de WWZ jouw vak een nieuwe uitdaging biedt? A: Jazeker. Het is duidelijk merkbaar dat de wijzigingen in het ontslagrecht de bestaande orde op zijn grondvesten doet schudden. Hoewel menigeen gemengde gevoelens heeft over de uitwerking van de WWZ in de praktijk, word je als arbeidsrechtadvocaat uitgedaagd om iedere zaak vanuit een ander perspectief te bezien. Niet alleen geeft de WWZ daarmee nieuwe inzichten, maar ook nieuwe kansen. Persoonlijk vind ik het ontzettend leuk dat we binnen Pels Rijcken, naast het geven van cursussen over de WWZ, ook meteen een praktijkslag hebben kunnen maken door cliënten intensief te begeleiden bij de implementatie van alle veranderingen die de WWZ met zich meebrengt in hun dagelijkse beleid. De nodige reuring die de WWZ met zich meebrengt is in zekere zin ook weer verfrissend. (Annette)
1 0N 1
ONE QUESTION ASKED oktober 2015 |
75
