Ervaringen van rechters met whiplash MR. H. DE HEK 30 MAART 2012
Ervaringen van rechters met whiplash Stereotypering van een whiplashzaak:
-
dik en voorspelbaar
-
rituele dans om de deskundige(n) en de vraagstelling
-
vaste standpunten en reacties
Ervaringen van rechters met whiplash
S. Kierkegaard: “De meeste mensen zijn subjectief tegenover zichzelf en objectief tegenover anderen, ontzettend objectief soms – ach de opgave is juist: objectief tegenover zichzelf te zijn en subjectief tegenover alle anderen”.
Anders kijken naar het slachtoffer: -
subjectief door de verzekeraar
-
objectief door het slachtoffer zelf
Ervaringen van rechters met whiplash Uitgangspunten voor de procedure:
-
een beslissing is goed, een regeling beter
-
partijen bepalen het speelveld
-
juridisch bewijs is geen sluitend (natuur) wetenschappelijk bewijs
Ervaringen van rechters met whiplash Subjectief kijken naar de benadeelde:
De klachten van het slachtoffer worden serieus genomen. Ook “subjectieve” klachten tellen mee wanneer objectief wordt vastgesteld dat ze niet zijn gesimuleerd voor het bewijs van het causaal verband is een specifiek medisch aantoonbare oorzaak van de klachten niet nodig ook subjectieve klachten kunnen beperkingen opleveren
Ervaringen van rechters met whiplash Zwolsche Algemeene / De Greef (HR 08-06-01, NJ 2001, 433): “objectief” vaststellen dat de klachten “reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven” zijn.
(voldoende) “objectief vaststellen” - onpartijdig en naar beste weten - IWMD-vraagstelling, vooral ook vragen 1d en 1e - oordeel medicus blijft cruciaal - neuropsychologisch onderzoek bij cognitieve klachten (vgl. Vendrig, TVP 2011, blz. 73 e.v.)
Het gaat er om of het klachtenpatroon “plausibel” is. (vgl. Kolder, TVP 2011, blz. 21/22)
Ervaringen van rechters met whiplash “Reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven” is een wat problematisch criterium (vgl. Akkermans , TVP 2005, blz. 69 e.v., Kolder, TVP 2011, blz. 21, Vendrig t.a.p.)
Ook ingebeelde en overdreven klachten “tellen mee” (somatisering staat niet aan toerekening in de weg)
Doorslaggevend is of de klachten al dan niet (opzettelijk ?)worden gesimuleerd
Ervaringen van rechters met whiplash Causaal verband tussen (niet gesimuleerde) klachten en ongeval Het gaat om een juridische toets, dus: conditio sine qua non vergelijking vóór en na ongeval + geen andere verklaring = c.s.q.n. zie vraag 2 IWMD
-
redelijke toerekening lijn in rechtspraak Hoge Raad: als bij o.d. bestaande in het veroorzaken van letsel het in de normale lijn der verwachtingen liggende herstel uitblijft t.g.v. persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of moeilijkheden in diens privéleven wordt het uitblijven van herstel niettemin als gevolg van de daad aan de dader toegerekend (HR NJ 1986, 136 en 137 en 1989, 751 houding verzekeraar kan tot ruimere toerekening leiden (vgl. HR NJ 2005, 16)
Ervaringen van rechters met whiplash
Van klachten naar beperkingen: -
ook “substraatloze” klachten kunnen tot beperkingen leiden
-
maar, wat te doen met de neuroloog? suggestie in de literatuur: verzekeringsgeneeskundige, ook al in de fase van het vaststellen van de klachten (eventueel in combinatie met expertise door psychiater en/of neuropsycholoog).
Ervaringen van rechters met whiplash Toch knaagt er iets: chronische whiplashklachten komen (in Nederland) heel vaak voor wat is het “in de normale lijn der verwachtingen liggend herstel” bij een whiplash eigenlijk?
-
overlap tussen slachtoffers van chronische whiplash en slachtoffers van “de veeleisende samenleving” persoonsfactoren en whiplash overeenkomst klachtenpatroon whiplash en depressie, PTTS, e.d. Richtlijn SOLK: verband tussen (o.a.) whiplash en overbelasting/ persoonlijkheidsfactoren
-
angst – en ontwijkingsmodel
Ervaringen van rechters met whiplash
Ervaringen van rechters met whiplash
Vraag: In hoeverre is het in het licht van deze omstandigheden reëel om t.a.v. chronische whiplashklachten bij de begroting van de schade tot aan de eindleeftijd / verwachte pensioenleeftijd (volledig) rekening te houden met de financiële gevolgen van deze klachten?
Ervaringen van rechters met whiplash
objectief kijken naar de benadeelde: -
hypothetische situatie: “wij zijn kwetsbare mensen”
-
inzet op schadebeperking
Ervaringen van rechters met whiplash Schade begroten is vergelijken tussen werkelijke situatie na ongeval en hypothetische situatie na ongeval In die zin is het onderscheid tussen schade en causaliteit subtiel. De gevolgen zijn wel groot: bij causaliteit in beginsel “alles of niets” bij begroting ruimte voor nuance.
Hoge Raad biedt bij causaliteit weinig ruimte om ten nadele van de benadeelde rekening te houden met predisposities Dat is alleen anders bij schending schadebeperkingsverplichting (waarbij wel rekening moet worden gehouden met persoonlijkheidsstructuur), vgl. HR NJ 1986, 136 en 137 en HR NJ 1989, 751
Meer ruimte bij begroting schade Zie de genoemde arresten over de predispositie Verbinding met NJ 1998, 626 (Vehof/Helvetia) en NJ 2000, 437 (Van ‘t Sas/Interpolis): bij begroting van schade wegens verlies toekomstige inkomsten uit arbeid gaat het om “redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen
Ervaringen van rechters met whiplash
“Redelijke verwachtingen”, rekening houden met: - opleiding, carrièreverloop zonder ongeval; - (realistische) plannen van benadeelde; - statistische gegevens over arbeidsmarkt; - verwachtingen over ontwikkeling lonen c.a.; - statistische gegevens over sterftekansen; - (…) - kans op uitval vanwege bijzondere (psychische) kwetsbaarheid?
Ervaringen van rechters met whiplash Randvoorwaarden bij het verdisconteren van psychische kwetsbaarheid: - gedegen (statistisch) onderzoek naar uitval vanwege psychische klachten hoe vaak komt het voor / wat zijn de risicogroepen / correlatie whiplash en “veeleisende samenleving”
-
gedegen onderzoek naar risicoprofiel benadeelde biedt het (medisch) verleden aanknopingspunten / informatie uit medische expertises / gericht psychologisch onderzoek / algeheel verhoogd risico of (alleen) bij luxerende momenten, en zo ja welke? (vgl. vraag 2 IWMD)
Gevaar: de benadeelde als “kneus” “zo maar wat roepen” is onvoldoende en mogelijk secundair victimiserend
Ervaringen van rechters met whiplash Mogelijke varianten van “goede en kwade kansen”:
-
beperking in duur duidelijk, maar rigide spanning met concrete schadevergoeding, op basis van persoonlijke situatie van de benadeelde
-
percentage analogie met sterftetabellen mogelijkheid van variatie op basis van persoonlijke omstandigheden past in tendens van proportionaliteit
Ervaringen van rechters met whiplash Schadebeperking - de verzekeraar schept de randvoorwaarden: - eerst subjectief kijken, pas daarna objectief - vertrouwen is een absoluut vereiste - de verzekeraar “regelt het allemaal” kosten / bevoorschotting / afstemming met werkgever / opvang kinderen / etc.
Geen initiatief verzekeraar, dan geen geslaagd beroep op schadebeperking
Ervaringen van rechters met whiplash
Redenen voor terughoudendheid: -
de fout van de dader
-
herstel in de oude toestand
-
zelfbeschikkingsrecht benadeelde vgl. HR 21-02-1997, NJ 1999, 145 (wrongfull birth)
Ervaringen van rechters met whiplash Verplicht naar therapie?
Uitgangspunt: verplichten kan niet, maar afzien van therapie kan wel gevolgen hebben voor recht op schadevergoeding Norm: benadeelde dient - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur - een bijdrage te leveren aan zijn herstelproces HR 04-11-1988, NJ 1989, 751 (ABP / Van Stuyvenberg)
Ervaringen van rechters met whiplash Relevante omstandigheden (o.a.) : - relatie tussen ernst klachten en psychische oorzaak - kans van slagen therapie (en wat wanneer die kans van slagen afhangt van de mate waarin de benadeelde “gelooft” in de therapie?
-
duur en intensiteit therapie omvang schade
Voor een geslaagd beroep op schadebeperking is een deugdelijke basis (deskundigenbericht) vereist
