Enkele aspecten van overnamecontracten Mr. E.M. Das
In deze bijdrage belicht ik enkele aspecten van overnamecontracten. Ik ga daarbij uit van een onderhandse overname van alle aandelen in een vennootschap. Aan de orde komen onder meer het due diligence-onderzoek en de invloed daarvan op de werking van de garanties, (contractuele beperking van) remedies bij inbreuken op garanties, schadevergoeding en de material adverse change clausule. Bij de bespreking van deze onderwerpen worden aandachtspunten voor koper en verkoper gesignaleerd. Due diligence en garanties Het is gebruikelijk dat de koper een due diligence-onderzoek verricht naar de over te nemen onderneming. Veelal tijdens het due diligence-onderzoek treden partijen in onderhandeling over het overnamecontract. Een belangrijk onderdeel van het overnamecontract bestaat uit de garanties die de koper van de verkoper krijgt over de over te nemen aandelen en de onderliggende onderneming. (Mede) hierin komt de risicoverdeling tussen partijen tot uitdrukking. De koper dient in het achterhoofd te houden dat garanties geen alternatief zijn voor due diligence.1 Due diligence is belangrijk voor een goede afweging of de transactie wel doorgang dient te vinden en om te kunnen bepalen of de prijs wel de juiste is, welke voorwaarden er naast de garanties moeten worden bedongen, in hoeverre goedkeuringen van derden vereist zijn (of herfinanciering), of er integratie-issues voorzienbaar zijn waarop geanticipeerd dient te worden, enzovoort. Verder moet worden gewaakt voor een vals gevoel van veiligheid: de weg van de constatering door de koper dat een ontdekt probleem onder de garanties valt naar een voor de koper bevredigende uitkomst kent mogelijk veel – en soms onoverkomelijke – obstakels. Denk hierbij aan de beperkingen in tijd en geld die voor claims onder de garanties gelden, andere verweren die de verkoper ten dienste kunnen staan (al dan niet op de grond van het overnamecontract), het risico dat de verkoper – ondanks eventueel getroffen zekerheidsmaatregelen – geen volledig verhaal biedt, IPRperikelen, en eindeloos ‘juridisch getouwtrek’. 1
H.H. Kersten, ‘Het due diligence-onderzoek’, O&F november 2003, p. 31; S.R. Schuit, ‘Tien wijze lessen bij overnamecontracten’, Contracteren 2006/4, p. 5.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, MEI 2009 / SDU uitgevers
TOP_Artikel 1 83
Dat wil overigens niet zeggen dat garanties niet nuttig zouden zijn. Afgezien van de – toch wel – beschermende werking die verkregen garanties bieden, is het vragen van (uitgebreide) garanties een goed middel om informatie op tafel te krijgen voorafgaand aan de ondertekening van het overnamecontract.2 In het kader van het due diligence-onderzoek spelen mededelings- en onderzoeksplichten een rol. Voor wiens rekening komt het als er later iets mis blijkt te zijn geweest en partijen niet dezelfde (of vaak: allebei de verkeerde) voorstelling van zaken hadden? Het hangt van de omstandigheden af op wie welke verantwoordelijkheden drukken.3 Het is – met name sinds het Hoog Catharijne-arrest4 – gebruikelijk om in het overnamecontract bepalingen te wijden aan het due diligence-onderzoek. De belangrijkste is de disclosure-bepaling, waarin de invloed van het due diligence-onderzoek op de garanties wordt geregeld (dit heeft betrekking op de onderzoeksplicht). Verder geeft de verkoper vaak informatiegaranties (dit heeft betrekking op de mededelingsplicht). Ten slotte kunnen in het overnamecontract omstandigheden omtrent het due diligence-onderzoek worden omschreven: is het onderzoek naar tevredenheid afgerond en zijn alle vragen beantwoord? Waren er belem-
2 3
4
Schuit, t.a.p. In deze bijdrage zal ik hier niet verder op ingaan. Ik verwijs naar het recente proefschrift van M. Brink, Due diligence. Een beschouwing over het due diligence onderzoek volgens het Nederlands recht, te downloaden van de website van de Universiteit Maastricht via http://dissertaties.ub.unimaas.nl/default.asp?lang=ned. HR 22 december 1995, NJ 1996, 300.
83
05-05-2009 09:00:09
meringen in het due diligence-onderzoek? Dergelijke constateringen kunnen later van belang zijn om vorderingen of verweren te ondersteunen.5 Over de disclosurebepaling en informatiegaranties volgt hier meer.
Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht contractueel invulling geven. Disclosure Partijen kunnen aan de reikwijdte van de onderzoeksplicht contractueel invulling geven.6 De verkoper zal in het overnamecontract willen opnemen dat alles wat de koper wist of door (nader) onderzoek kon weten, zal zijn uitgezonderd van de werking van de garanties (met andere woorden: wordt geacht te zijn ‘disclosed’). De koper zal in het overnamecontract willen opnemen dat zijn due diligence-onderzoek, althans het niet doen van nader onderzoek, hem niet kan worden tegengeworpen. Het onderhandelingsresultaat zal vaak een tussenvorm zijn, waarbij specifiek wordt aangegeven wat een geldige ‘disclosure’ oplevert. In hoeverre zijn dergelijke afspraken nuttig en rechtsgeldig? Normatieve wetenschap Zonder nadere afspraak vormt – volgens de heersende leer – de omstandigheid dat de koper had kunnen weten dat er een inbreuk was, maar dit niet wist, geen beletsel voor een beroep op specifieke garanties (bijvoorbeeld: “de grond is niet vervuild”).7 De verkoper die de garanties hierdoor wel beperkt wil zien, zal dat moeten bedingen. De koper die wil dat de garanties niet worden beperkt door het nalaten van (nader) onderzoek, doet er echter ook verstandig aan om dit expliciet op te nemen. In de eerste plaats geldt het uitgangspunt dat een garantie de verkoper ontslaat van een onderzoeksplicht mogelijk niet in geval van niet-specifieke vangnetgaranties (bijvoorbeeld: “de verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de vennootschap verschaft”).8 Voorts kunnen op grond van literatuur en jurisprudentie wel enige kanttekeningen9 bij 5
6 7
8 9
84
TOP_Artikel 1 84
Zie bijvoorbeeld NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA 2006, 4, r.o. 128: arbiters overwogen: “On the basis of article 6 SPA alone, the Tribunal rejects Respondents’ argument that they had insufficient time and/or access to the data room. If that had been so, Respondents would have refused to sign the SPA as it was with the wording of article 6 SPA. Not having bargained for different wording of article 6 SPA, Respondents are deemed to be bound by article 6.1 SPA.” Brink, a.w., p. 80. R.P.J.L. Tjittes, ‘De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 125. G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Garanties in het contractenrecht’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2005-3, p. 128, E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence-onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties’, V&O september 2004, p. 154. De Best, t.a.p., Raaijmakers, a.w., p. 135. Zie ook: Brink, a.w., p. 143 over Rb. Rotterdam 28 november 2007, LJN BB9319. Bijvoorbeeld HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), Raaijmakers, a.w., p. 128 onder 4. en p. 134: het wordt lastiger als de koper een vermoeden heeft van een gebrek, D.A.M.H.W. Strik, ‘Aspecten van schadevergoeding bij inbreuk op garanties in overnamecontracten’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 402, en Rechtbank Rotterdam 10 december 2008, LJN
dat uitgangspunt worden geplaatst, zodat het beter is het zekere voor het onzekere te nemen. Zowel de afspraak dat de garanties wel worden beperkt door normatieve wetenschap (‘had kunnen weten’), als de afspraak dat dit niet het geval zal zijn, moet rechtsgeldig worden geacht.10 Feitelijke wetenschap Als de koper wist dat er sprake was van een inbreuk op een garantie, staat dat in beginsel in de weg aan een beroep op die garantie ter zake van die inbreuk.11 Is het mogelijk om af te spreken dat ook feitelijke wetenschap van inbreuken niet kan afdoen aan de werking van de garanties, met andere woorden, dat er geen disclosure mogelijk is? Sommigen hebben hier – op zijn minst – hun twijfels over.12 Volgens Tjittes staat er niets aan in de weg dat de verkoper ergens voor instaat waarvan de koper ook wetenschap heeft; het is aan de verkoper is om te bepalen hoeveel risico hij op zich neemt.13 Brink acht dit toelaatbaar voor zover sprake is van een door de verkoper bewust aanvaard risico.14 Het is mij niet geheel duidelijk of de bedoelde risico-aanvaarding betrekking kan hebben op het algemene principe dat wetenschap van de koper geen afbreuk doet aan de garanties, of dat het moet gaan om een bepaald risico ten aanzien van een bepaalde garantie. Dit laatste brengt mij bij het in de praktijk vaak gemaakte onderscheid tussen garanties en vrijwaringen. Garanties zijn verklaringen over bepaalde feiten met betrekking tot het verleden of het heden die in beginsel als juist worden verondersteld (om bij het eerder genoemde voorbeeld te blijven: “de grond is niet vervuild”). De koper kan schadevergoeding vorderen als blijkt dat de garantie niet juist is geweest. Vrijwaringen zien op reeds vooraf geïdentificeerde risico’s, waarvan de omvang veelal nog niet bekend is (bijvoorbeeld: “terrein X is vervuild; de verkoper zal de koper schadeloosstellen voor eventuele saneringskosten en andere schade die de koper als gevolg van de vervuiling mocht lijden”). Een vrijwaring houdt in dat de verkoper de koper een vergoeding zal betalen als het risico zich verwezenlijkt. Ten aanzien van vrijwaringen gelden niet de voor garan-
10
11 12 13 14
BH1346 (Omega Pharma/Wartner): uit het vendor due diligence-rapport bleek dat er mogelijk een probleem was. De rechtbank oordeelde dat de koper wist of behoorde te weten dat er een probleem was en dat hij zich niet op de garanties kon beroepen (r.o. 4.2.6). Volgens art. 7:17 lid 5 BW kan de koper zich niet op non-conformiteit beroepen, wanneer dit hem ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (i) bekend was of (ii) redelijkerwijs bekend kon zijn (lees hier: “redelijkerwijs niet onbekend kon zijn”, Raaijmakers, a.w., p. 135; dit artikel wordt in overnamecontracten overigens vaak uitgesloten, zie onder ‘Conformiteit’). De Best, a.w., p. 154, Raaijmakers, a.w., p. 136, Brink, a.w. p. 142. Van Dunné is hier enigszins sceptisch over: J.M. van Dunné, ‘Onderzoeks- en spreekplichten bij bedrijfsovername; hoe “due” is “due diligence” sinds Hoog Catharijne?’ in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 413-414. Raaijmakers, a.w., p. 134, Tjittes, a.w., p. 124. Bijvoorbeeld: De Best, a.w., p. 155; J.W. Bitter, ‘Garanties in kaart gebracht’, Contracteren 2008/2, p. 39. Tjittes, a.w., p. 125. Brink, a.w., p. 142.
SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
05-05-2009 09:00:09
Enkele aspecten van overnamecontracten
ties gebruikelijke beperkingen in tijd en geld, en ‘disclosure’ doet geen afbreuk aan vrijwaringen. Dit onderscheid tussen garanties en vrijwaringen wordt overigens niet altijd (even zuiver) gemaakt.15 Noch een garantie noch een vrijwaring is een vastomlijnd juridisch begrip; net als de overige bepalingen van het overnamecontract zullen garanties en vrijwaringen indien nodig moeten worden uitgelegd, waarbij de grammaticale interpretatie een belangrijke rol zal spelen.16 Als met betrekking tot een bepaalde garantie wordt opgenomen dat wetenschap van de koper van inbreuken geen afbreuk doet aan de garantie, krijgt deze garantie deels het karakter van een vrijwaring. Mij lijkt dat dit vanuit de bovengenoemde optiek van risico-aanvaarding door de verkoper is toegestaan.17 Informatiegaranties Hierboven ging het om contractuele invulling van de onderzoeksplicht. Ook de mededelingsplicht kan contractueel worden vormgegeven. Met een informatiegarantie als “de verkoper heeft de koper alle relevante informatie over de vennootschap verschaft” garandeert de verkoper kort gezegd dat hij geen relevante informatie heeft achtergehouden.18 Soms zal de verkoper bepaalde garanties alleen willen geven voor zover die zijn gekwalificeerd door zijn eigen wetenschap. Dus niet “de grond is niet vervuild”, maar: “naar beste weten van de verkoper is de grond niet vervuild”. Hierdoor verandert de garantie in feite in een soort (specifieke) informatiegarantie: de verkoper garandeert geen informatie over vervuiling van de grond te hebben achtergehouden.19 Over de betekenis van “naar beste weten” of soortgelijke bewoordingen kan overigens worden getwist: betekent het alleen de feitelijke wetenschap van de verkoper, of betekent dit dat de verkoper de juistheid van de garantie eerst moest nagaan? Dit is een kwestie van uitleg. Bij het hierin lezen van een onderzoeksplicht is terughoudendheid op zijn plaats,20 maar ter voorkoming van 15 Zie bijvoorbeeld voor een ander gebruik van deze begrippen: Brink, a.w. 139 en 140. Het genoemde voorbeeld in G.T.M.J. Raaijmakers en B. Wessels, ‘Fiscale garanties civielrechtelijk beschouwd’, WPNR 2007/6695, p. 94, is geen garantie in de zin van het door mij omschreven begrip maar een verplichting (covenant). 16 Raaijmakers, a.w., p. 124, Tjittes, a.w., p. 137, HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne), HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/ PontMeyer), en voor een recent voorbeeld in lagere rechtspraak zie Rechtbank Amsterdam 19 november 2008, LJN BH2951 (Wagram/Melfund). 17 Onzeker is evenwel van hoeveel garanties men dit kan bepalen voordat – nagenoeg – sprake is van een algemeen principe dat wetenschap van de koper geen afbreuk doet aan de garanties (het betreft dan een glijdende schaal). 18 Raaijmakers, a.w., p. 135. Tjittes, a.w., p. 126 e.v. 19 Raaijmakers, a.w., p. 137. 20 Raaijmakers, a.w., p. 137 en HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst en Latten/Crombag). Zie ook: HR 7 september 2007, «JOR» 2007/291 (Phoenix/ Philips), al maak ik uit de conclusie van A-G Keus (onder 2.7) op, dat in casu “Knowledge” was gedefinieerd als “the actual knowledge of those members (…) as are set out in Exhibit 1.4 (…)”, in het licht waarvan de uitleg van het hof dat het ging om feitelijke wetenschap wellicht niet
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers
TOP_Artikel 1 85
misverstanden kan de bedoeling van partijen beter worden uitgeschreven.21
Remedies bij inbreuk op garanties Als niet anders wordt overeengekomen, gelden bij inbreuken op garanties de hoofdregels van het Burgerlijk Wetboek. In de praktijk zal er echter vrijwel geen overnamecontract te vinden zijn waarin hiervoor geen nadere regeling is getroffen. Deze paragraaf gaat over de remedies die in beginsel mogelijk zijn en hoe daar in overnamecontracten vaak mee om wordt gegaan. Ik noem daarbij enkele aandachtspunten. Wanprestatie Een inbreuk op een garantie levert in beginsel een toerekenbare tekortkoming op (art. 6:74 e.v. BW).22 De koper kan schadevergoeding vorderen. Overnamecontracten werken deze remedie doorgaans nauwkeurig uit. Onder ‘Schadevergoeding’ kom ik hierop terug. Conformiteit De koper kan in beginsel ook ageren op grond van de nonconformiteitsregeling van art. 7:17 BW.23 Het verkochte moet, kort gezegd, de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit hoeft niet beperkt te zijn tot de in het overnamecontract opgenomen garanties.24 De verkoper ziet zijn risico natuurlijk wel graag beperkt tot wat hij expliciet heeft gegarandeerd. Non-conformiteit geeft de koper in beginsel recht op correcte nakoming en kan via de algemene regels van het BW leiden tot schadevergoeding en/of ontbinding. Met name de eerste en de laatste remedie zullen bezwaarlijk zijn voor de verkoper (zie ook onder ‘Nakoming’ en ‘Ontbinding’ hierna). Voor commerciële partijen is titel 7.1 BW in principe van regelend recht. Ter voorkoming van ongewenst geachte effecten sluit het overnamecontract de toepasselijkheid van titel 7.1 BW vaak integraal uit. Het is ook mogelijk om, in plaats
21 22 23
24
zo heel verrassend was. Weliswaar had op grond van de overeenkomst ook een onderzoek moeten worden verricht, maar het hof had blijkbaar geconcludeerd dat een dergelijk onderzoek in casu geen feitelijke wetenschap zou hebben opgeleverd. Echter, dat ook een gedetailleerde regeling tot geschillen kan leiden blijkt al uit het in de vorige noot als laatste genoemde arrest. Raaijmakers, a.w., p. 131, Tjittes, a.w., p. 130 en M. Uijen, ‘Schadeberekening bij overnames’, Contracteren 2004/4, p. 101. Via de schakelbepaling van art. 7:47 BW is titel 7.1 BW (koop) ook van toepassing op de koop van aandelen: zie Tjittes, a.w., p. 123, Brink, a.w., p. 96 en de door hen aangehaalde jurisprudentie. Uitgaande van deze toepasselijkheid, kan men zich nog afvragen of de conformiteitseis in geval van aandelenkoop ziet op – slechts – de aandelen of ook op de onderliggende onderneming. Zie Raaijmakers en Wessels a.w., p. 99-100. Ik ga uit van de tweede benadering. P.J. van Uchelen, ‘Art. 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’, Ondernemingsrecht 2003-1, p. 16 en M. Bax, ‘De rol van garanties in de overnamepraktijk’, V&O juni 2003, p. 96.
85
05-05-2009 09:00:09
van expliciete uitsluiting, een afwijkende regeling overeen te komen. In dat geval moet door uitleg worden vastgesteld of die regeling moet worden geacht – met uitsluiting – in de plaats te komen van de regeling in titel 7.1 BW, of dat titel 7.1 BW toch nog een rol speelt naast (of voor de invulling van) die regeling. De toepasselijkheid van de kooptitel blijft dan dus wat onzeker. Voor de gevolgen van toepassing van art. 7:23 BW verwijs ik naar hieronder (‘Klachtplicht’). Nakoming Bij inbreuk op garanties kan de koper in beginsel nakoming vorderen, ook los van de conformiteitsregeling.25 Volgens Tjittes sluiten de ‘uitsluitingsbepalingen’ van overnamecontracten nakoming meestal niet uit.26 Een geslaagde vordering tot nakoming zou betekenen dat de koper de gekochte onderneming in zodanige staat moet brengen dat aan de garantieverplichting wordt voldaan (d.w.z. dat de garantie juist is). Dat kan een enorme last voor de verkoper zijn.27 Met een vordering tot nakoming zouden de – met zorg opgestelde en uitonderhandelde – bepalingen van het overnamecontract over schadevergoeding kunnen worden omzeild: de beperkingen, inclusief exoneraties, gelden in principe niet bij nakoming. De verkoper zal in het overnamecontract duidelijk moeten maken dat de koper geen nakoming van de garanties kan vorderen. Ontbinding De mogelijkheid tot ontbinding is in overnamecontracten standaard uitgesloten.28 De achtergrond is duidelijk: het kan, zeker naarmate meer tijd is verstreken na de closing van de transactie, erg moeilijk zijn om de gevolgen ongedaan te maken. Uitsluiting van ontbinding is geldig, tenzij een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.29 Overnamecontracten houden vaak niet expliciet rekening met de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding. Impliceert uitsluiting van ontbinding zonder nadere specificaties dat ook gedeeltelijke ontbinding is uitgesloten? Raaijmakers zou dat niet te snel willen aannemen, en ook Strikwerda concludeert van niet.30 25 Tjittes, a.w., p. 132 en p. 135 en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98 en p. 101. 26 Tjittes, a.w., p. 135. 27 Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garanties, nakoming en schadevergoeding’ in WPNR 2004/6577, p. 365-366 over HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). 28 In de casus van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer) was dit niet het geval. Uit dat arrest volgt dat de ontbindingsregeling gewoon van toepassing is bij aandelentransacties. Wel zullen bij overnamecontracten hoge eisen worden gesteld aan de ernst van de tekortkoming, wil de ontbinding gerechtvaardigd zijn: zie G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Ontbinding van aandelentransacties’, O&F september 2003, p. 14. 29 Tjittes, a.w., p. 134 en zie C.E du Perron en T.H.M. van Wechem, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004, p. 4. 30 Raaijmakers, a.w., p. 15 en H.K. Strikwerda, ‘Sluit een verbod op ontbinding de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding uit?’, V&O juli/augustus 2008.
86
TOP_Artikel 1 86
Gedeeltelijke ontbinding brengt niet mee dat de transactie moet worden teruggedraaid, maar houdt een evenredige vermindering van de geleverde prestaties in. De koopprijs zou zodanig kunnen worden verminderd dat het door de koper geleden nadeel wordt gecompenseerd. Nu is dit voor de koper natuurlijk interessant, maar voor de verkoper zou dit een ongewenste doorkruising kunnen betekenen van het contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De verkoper kan maar beter expliciet duidelijk maken dat ook gedeeltelijke ontbinding niet mogelijk is. Dwaling Vaak wordt in het overnamecontract bepaald dat vernietiging wegens dwaling niet zal zijn toegestaan. Net als bij ontbinding geldt dat terugdraaien van de transactie erg lastig kan zijn. Uitsluiting van vernietiging wegens dwaling is geldig, behoudens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.31 Bij dat laatste kan worden gedacht aan gevallen waarin de verkoper niet te goeder trouw is. Een aandachtspunt bij het uitsluiten van dwaling: als het overnamecontract vernietiging wegens dwaling uitsluit, hoeft dat in principe niet in de weg te staan aan een vordering tot wijziging van de overeenkomst op grond van art. 6:230 BW. Volgens Tjittes hoeft daar geen bezwaar tegen te bestaan waar die wijziging bestaat uit wijziging van de koopprijs, omdat daarmee eenzelfde effect wordt bereikt als met schadevergoeding.32 Net als bij gedeeltelijke ontbinding geldt: interessant voor de koper, maar voor de verkoper mogelijk een ongewenste doorkruising van het contractuele systeem van schadevergoeding bij inbreuk op de garanties (met alle overeengekomen beperkingen). De verkoper doet er dus goed aan dit artikel buiten werking te stellen. Andere wilsgebreken Het uitsluiten van vernietiging wegens bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden wordt niet mogelijk geacht wegens strijd met de openbare orde en/of goede zeden.33 Exclusieve remedie of alle remedies Ik teken bij het bovenstaande aan dat de algemene uitsluitingsbepalingen in het overnamecontract niet de enige bepalingen zijn die de remedies beperken. Zo wordt dikwijls bepaald dat de koper in geval van een inbreuk op een garantie geen andere remedie zal hebben dan een actie tot schadevergoeding. Daarmee wordt beoogd alle voor de verkoper ongewenste andere acties buiten de deur te houden. In tegenstelling tot de algemene uitsluitingsbepalingen 31 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 17-18, C.T. van der Weij, ‘Dwaling en bedrog bij het sluiten van overnameovereenkomsten’, V&O maart 2008, p. 52. Tjittes, a.w., p. 134, en Raaijmakers en Wessels, a.w., p. 98. 32 Tjittes, a.w., p. 132. Zie ook: NAI 31 juli 2003 en 28 februari 2005, TvA 2006, 4. 33 Zie Du Perron en Van Wechem, a.w., p. 5 en Van der Weij, a.w., p. 52.
SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
05-05-2009 09:00:09
Enkele aspecten van overnamecontracten
is de reikwijdte van deze bepaling beperkt tot inbreuk op de garanties. Het spiegelbeeld van de ‘enige remediebepaling’ is de bepaling dat de koper schadevergoeding kan vorderen “onverminderd enige andere actie op grond van de wet of deze overeenkomst” of woorden van gelijke strekking. Deze bepaling kan ook in de standaardbepalingen elders in de overeenkomst ‘verstopt’ zitten. De verkoper dient hierop bedacht te zijn: de consequentie is dat de koper in beginsel alle mogelijke remedies heeft, behoudens voor zover deze specifiek zijn uitgesloten. Voordat ik overga tot bespreking van enkele aspecten van schadevergoeding, ga ik in op het gevaar voor de koper om zijn remedies te verliezen door rechtsverwerking. Klachtplicht Op grond van art. 7:23 BW (de lex specialis voor koop) en art. 6:89 BW (de lex generalis) moet de koper moet binnen bekwame tijd nadat hij een inbreuk op een garantie heeft ontdekt, daarover bij de verkoper klagen.34 Laat hij dat na, dan verliest hij in beginsel al zijn rechten ter zake van die inbreuk, of het nu gaat om schadevergoeding (ook wegens onrechtmatige daad), nakoming, ontbinding, of vernietiging – of aanpassing – wegens dwaling.35 In geval van consumentenkoop is een klacht binnen twee maanden ‘binnen bekwame tijd’. Wat een bekwame tijd is in commerciële verhoudingen moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden. Art. 7:23 BW en art. 6:89 BW zijn (grotendeels) van regelend recht. Als gezegd wordt de toepasselijkheid van titel 7.1 BW vaak integraal uitgesloten. Daarmee is art. 6:89 BW echter niet buiten werking gesteld. Overnamecontracten bevatten meestal een eigen klachtenregeling. De klachttermijn wordt vaak op een bepaalde periode vastgesteld. In de contractuele regeling wordt soms wel en soms niet expliciet vermeld of de klachttermijn heeft te gelden als een vervaltermijn (zoals in de wettelijke regeling), of dat schending van de klachtplicht niet tot verval van recht leidt. Er bestaat overigens enige onzekerheid over de vraag of het wel mogelijk is om de wettelijke vervaltermijn (die van een ‘bekwame tijd’) te verlengen of terzijde
34 Beide artikelen leggen de koper ook een onderzoeksplicht op in die zin dat de termijn begint te lopen op het moment dat hij het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat geldt echter niet indien over het desbetreffende gebrek een garantie was gegeven: Bitter, a.w., p. 38, R.P.J.L. Tjittes, ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007-1, p. 20, N.W.A Tollenaar, ‘Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij aandelenkoop’, NTBR 2005/9, p. 437. 35 Tjittes, a.w., p. 15 en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, ‘Tijdig handelen bij non-conformiteit’, Contracteren 2006/2, p. 47. Van Wechem en Wissink menen dat enige nuancering wellicht denkbaar is (p. 48). De ratio van de regeling is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten, zie Tjittes, a.w., p. 16.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, mei 2009 / SDU uitgevers
TOP_Artikel 1 87
te stellen.36 Ervan uitgaande dat commerciële partijen in dezen vrij zijn een eigen regeling te treffen, ben ik het van harte met Wiggers en Tjittes eens dat het ter voorkoming van misverstanden raadzaam is om expliciet te regelen of de klachttermijn een vervaltermijn is of niet. Een ander punt is dat art. 7:23 lid 2 BW een verkorte verjaringstermijn kent. Ik kom daar nog op terug in de volgende paragraaf.
Schadevergoeding Het overnamecontract regelt doorgaans welke schade voor vergoeding in aanmerking komt bij inbreuk op garanties en welke beperkingen gelden voor schadevergoeding. Ik noem enkele aandachtspunten. Bepalingen die alleen verplichten tot vergoeding van schade van de koper, helpen de koper slechts voor zover hij zelf in zijn vermogen is geschaad, bijvoorbeeld omdat de aandelen in de overgenomen vennootschap minder waard zijn dan het geval was geweest zonder inbreuk op de garantie. Het verschil tussen de vermogenspositie van de vennootschap als ware er geen inbreuk en de werkelijke vermogenspositie van de vennootschap is daarvoor niet zonder meer bepalend (althans niet voor hetzelfde bedrag).37 Anderzijds moet de verkoper er rekening mee houden dat wegens door de koper gehanteerde waarderingsmethoden de schade van de koper groter kan zijn dan het verschil tussen de vermogensposities van de vennootschap met en zonder inbreuk op de garantie. Bij bepalingen die de verkoper verplichten de verkochte vennootschap de schade te vergoeden die zij als gevolg van een inbreuk op de garanties heeft geleden, moet worden bedacht dat de vennootschap zelf geen schade lijdt als gevolg van een inbreuk op de garanties. Door de omstandigheid dat de verkoper een onjuiste verklaring over een bepaald aspect van de onderneming heeft afgelegd aan de koper, is het vermogen van de vennootschap niet gewijzigd.38 Een in de praktijk veel gebruikte oplossing is de afspraak dat als ‘schade’ moet worden vergoed het bedrag dat nodig is om de vennootschap in de positie te brengen waarin zij
36 Tollenaar, a.w., p. 439, Bitter, a.w., p. 38, C.J. Mulder en N. de Vos, ‘De toepassing van art. 7:23 BW op garanties bij de koop van aandelen’, V&O 2003, p. 49. Maar zie ook: Tjittes, a.w., p. 18, A.J.M. Wiggers, ‘Overnamegeschil; bekendmaking garantieclaims door koper binnen redelijke tijd’, Ondernemingsrecht 2003-16, p. 626, het hof en A-G Timmermans in HR 19 september 2003, NJ 2004, 20 (VFR/P&O) en NAI 3 mei 2007, TvA 2008, 35 en arbitraal vonnis 22 december 1999, «JOR» 2000/139 m.nt. Wessels (SAIT/Nedlloyd). 37 Rechtbank Rotterdam 30 september 1999, «JOR» 2000/2 (Van den Biggelaar/Geers). Zie voor een recent voorbeeld dat deze principes in de praktijk wel eens lijken te worden miskend: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 28 mei 2008, «JOR» 2008/224, m.nt. De Haan. 38 Strik, a.w., p. 404 en Van Uchelen, a.w., p. 15.
87
05-05-2009 09:00:09
had verkeerd als de garantie juist was geweest.39 Het overnamecontract kan bepalen welke soorten schade al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bijvoorbeeld: alleen geleden verlies of ook gederfde winst conform de wettelijke hoofdregel? Worden gemaakte kosten volledig vergoed?40 Het overnamecontract zal ook bepalingen bevatten die de aansprakelijkheid van de verkoper bij inbreuk op garanties beperken, zoals beperkingen in tijd, drempelbedragen (voor iedere individuele claim en voor gezamenlijke claims wil er recht zijn op vergoeding) en een maximumbedrag aan schadevergoeding. Ook regelt het contract dikwijls hoe moet worden omgegaan met – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van voorzieningen, verzekeringen, vergoeding door derden en belastingvoordelen. Daarbij kan in meer of mindere mate van de regels van afdeling 6.1.10 BW worden afgeweken. Een paar opmerkingen bij de beperkingen in tijd. Meestal worden voor inbreuken op verschillende categorieën garanties contractuele verjaringstermijnen overeengekomen, die aanvangen op de overdrachtsdatum. De koper moet er rekening mee houden dat dit niet de enige klok is die loopt. Ook de klachttermijn is van belang, vooral wanneer is overeengekomen dat het een vervaltermijn betreft (zie de vorige paragraaf). Verder volgt uit art. 7:23 lid 2 BW dat alle vorderingen van de koper ter zake van de inbreuk verjaren twee jaar nadat de koper bij de verkoper heeft geklaagd. Deze wettelijke verjaringstermijn kan ingevolge art. 3:322 BW lid 3 BW niet contractueel worden verlengd (wel verkort).41 Dit kan de contractuele regeling doorkruisen: stel dat op grond van het overnamecontract een claim onder bepaalde garanties verjaart drie jaar na de overdrachtsdatum en de koper klaagt over een inbreuk binnen het eerste jaar, dan geldt dus een kortere verjaringstermijn op grond van de wet.42
Material adverse change clausules Ik sluit af met enige opmerkingen over de material adverse change (MAC) clausule. Een MAC-clausule beoogt de koper te beschermen tegen het risico dat zich tussen de ondertekeningsdatum van het overnamecontract en de overdrachtsdatum (die bijvoorbeeld wegens een te doorlopen concentratiecontroletraject uit elkaar liggen) omstandigheden voordoen met een aanzienlijk nadelig effect op de (financiële) positie van de vennootschap of onderneming. 39 Tjittes in ‘De uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008, p. 136; Van Uijen, a.w., p. 102; Van Uchelen, a.w., p. 15; Strik, a.w., p. 405. 40 Vergelijk J.M. Möller, ‘De uitleg van het schadebegrip in overnamecontracten’, V&O februari 2008, p. 33-34 en Uijen, a.w., p. 101-102. 41 Tollenaar, a.w., p. 437, Tjittes in ‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007-1, p. 18. De verjaringstermijn kan worden gestuit volgens de algemene stuitingsregels: Tjittes, a.w., p. 23. 42 Tollenaar, a.w., p. 440.
88
TOP_Artikel 1 88
De MAC-clausule kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Bijvoorbeeld de variant dat de afwezigheid van een MAC een opschortende voorwaarde is voor de verplichtingen van de koper om de transactie te doen.43 De mate van bescherming is afhankelijk van het onderhandelingsresultaat over de formulering van de MAC-clausule. Hoe moet een MAC die het inroepen van de voorwaarde rechtvaardigt worden gedefinieerd? Het voordeel voor de koper van een zo breed mogelijk gedefinieerde MAC lijkt evident, maar het risico van algemene bewoordingen is dat de uitleg van de clausule als het erop aankomt erg onzeker is. Uit met name Angelsaksische precedenten44 blijkt dat een beroep op een MAC-clausule maar zelden zal opgaan. Het is daarom raadzaam om zo specifiek mogelijk aan te geven om welke nadelige effecten het de koper te doen is, met een algemene vangnetbepaling.45 De verkoper, die zoveel mogelijk zekerheid wil hebben dat de transactie onder dezelfde voorwaarden door zal gaan, zal de definitie van MAC zoveel mogelijk moeten proberen te beperken. Hij zal effecten die de vennootschap niet erger raken dan de rest van de markt – of de desbetreffende branche – buiten de MAC-definitie willen houden. Als de koper gebruik maakt van een banklening om de acquisitie te financieren, dient hij ook rekening te houden met de MAC-clausule die de bank op haar beurt zal hanteren. De koper moet bedacht zijn op de situatie dat de bank zich met een beroep op de MAC-clausule kan terugtrekken terwijl hij zelf – nu zonder financiering – gehouden is de koopprijs te betalen.46 Als de MAC-clausule van de bank verslechtering in financiële markten als onderdeel heeft, zal de koper dit element ook in de MAC-clausule van het overnamecontract willen opnemen, waardoor de verkoper uiteindelijk het risico draagt. Zeker in de huidige economische omstandigheden is de MAC-clausule een bepaling die veel aandacht verdient. Over de auteur Mr. Eva M. Das is advocaat bij Stibbe.
43 Ook mogelijk is een MAC-garantie die recht geeft op schadevergoeding, of een MAC als beëindiginggrond tussen de tekenings- en de overdrachtsdatum. Hoewel de gevolgen van de verschillende varianten dus verschillen, moet worden bedacht dat in de praktijk de gevolgen op hetzelfde kunnen neerkomen, bijvoorbeeld omdat de koper na zijn ‘weglooprecht’ te hebben ingeroepen met de verkoper in heronderhandeling treedt. 44 Zie M.R. Van Schooten, ‘Material adverse change/material adverse events’, Contracteren 2008/1, p. 10, HR 7 september 2007, «JOR» 2007/291 (Phoenix/Philips) en de noot van Tjittes onder dat arrest. 45 Van Schooten, a.w., p. 11. 46 Van Schooten (a.w., p. 12) wijst erop dat het gelijkluidend zijn van de financierings-MAC- en acquisitie-MAC-clausules wellicht niet voldoende is omdat de uitleg van de clausules kan worden beïnvloed door de verschillende doelen die de gerechtigden voor ogen staan, en suggereert dat in de MAC-clausule van de koper wordt opgenomen dat het inroepen van de MAC-clausule van de bank altijd een MAC oplevert. Een alternatief is een apart financieringsvoorbehoud.
SDU uitgevers / nummer 3, mei 2009 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
05-05-2009 09:00:09
