nummer 12
december 2009
Enige beschouwingen over de aan het straf recht ontieende leerstukken medeplegen en eteijk 1 idnggeven n de Ver e tranc e Awb Mr. M. Wiadimiroffi
2.
Een opmerkelijk aspect van de per 1juli 2009 in werking getreden Vierde tranche Awb3 is de bepaling van degenen die wegens regelschending bestuurlijk gesanctioneerd kunnen worden. Het tweede lid van art. 5:1 van de alge mene bepalingen van de vijfde titel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt duidelijk dat onder een ple ger, de overtreder van de administratieve norm, degene wordt verstaan die de overtreding pleegt of medepleegt. Aanvankelijk luidde het derde lid van art. 5.0.1. van het voorontwerp Awb dat art. 51 Wetboek van Strafrecht (Sr.) van overeenkomstige toepassing zou zijn, maar uiteindelijk bepaalt het derde lid dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen.~ Betekent dit nu dat naast de pleger (de overtreder) alleen de medeple ger (medeovertreder) kan worden gesanctioneerd en dat de medeplichtigen, uitlokkers, feitelijk leidinggevers of opdrachtgevers van de overtreding buiten schot zullen blij ven, en bevestigt de aanpassing van het derde lid niet meer dan dat zowel een natuurlijke persoon als een rechtsper soon aansprakelijk kan zijn? Zoals al is opgemerkt, wisten we dit laatste al. Dit zou ten opzichte van het verleden een beperking van de bestuurlijke aansprakelijkheid kunnen inhouden en het is de vraag of dit de bedoeling van de wet gever is.
De aan het strafrecht ontieende leerstukken van medeplegen en feitelijk leidinggeven zijn via de Vierde tranche Awb opgenomen in het (fiscale) bestuursrecht. Aandacht wordt besteed aan de begrippen daderschap en deelneming. Vervolgens wordt ingegaan op de aansprakelijkheid van rechtspersonen en func tioneel daderschap. Tot slot wordt besproken de aansprakelijkheid van feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers. 1.
De Vierde tranche
Inleiding Wanneer normen specifiek voor een bepaalde groep van personen gelden, ligt het ook voor de hand dat personen uit die groep bij verzaking van hun plichten gesanctioneerd kunnen worden. Fiscale normen zijn dergelijke kwaliteits bepalingen. Daarom zijn we vertrouwd met het gegeven dat wanneer een geadresseerde van een fiscale norm die norm overtreedt een sanctie kan worden opgelegd. Het is voorts geen opmerkelijk gegeven dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen in dit opzicht kwaliteitsdragers kunnen zijn en dat zij bij verzaking van fiscale normen een sanctie kunnen oplopen. Lastiger kan het worden wanneer anderen dan kwaliteitsdragers betrokken zijn bij overtreding van fis cale normen of wanneer de overtreding van dergelijke nor men plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van anderen, die geen geadresseerden van deze normen zijn.
Om te begrijpen waar het om gaat moeten we een onder scheid maken tussen degene tot wie de norm (die is overtreden) zich richt, de geadresseerde van de norm, en degene aan wie de overtreding van de norm kan worden toegerekend, de geadresseerde van de sanctie. Oorspronke lijk bestond er in het stelsel van de wet geen onderscheid tussen beide groepen geadresseerden. De rechtspraak heeft echter de groep van geadresseerden van de sanctie uitge breid met degenen die meegedaan hebben in het overtreden van de norm, dan wel verantwoordelijkheid dragen voor het plaatsvinden van de overtreding. De wetgever meende aanvankelijk dat er grond was deze jurisprudentiële ont wikkelingen te codificeren — vandaar de oorspronkelijke tekst van art. 5:1, lid 3, Awb — maar heeft daarvan uitein delijk afgezien, omdat de rechtspraak voor zich sprak. De huidige redactie van het derde lid betekent dus niet dat analoge toepassing van art. 51 Sr. van de baan zou zijn. De bestaande rechtspraak over de toepassing van de leer van de functionele aansprakelijkheid, waarover dadelijk meer, blijft dus onverkort van kracht. De huidige tekst ziet wel op een ander fenomeen, namelijk de bestuurlijke aansprakelijk heid van de overheid. De nieuwe redactie van het derde lid brengt namelijk met zich mee dat ook publiekrechtelijke
Kunnen die anderen ook bestuurlijk worden gesanctio neerd en zo ja, waarom is dat zo? De bestuursrechtspraak heeft in dit opzicht de strafrech telijke opvattingen over aansprakelijkheid gevolgd, een voorbeeld van convergentie, en past bij het bestuurlijke sanctierecht de aan het strafrecht ontleende leer van het functioneel daderschap toe. Degenen, die erover kunnen beschikken of de verboden gedraging al dan niet plaats vindt, kunnen ook worden beboet. Dit spreekt vooral tot de verbeelding wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen.2
1
Advocaat te Den Haag.
3
Stb. 2009, 264.
2
Vergelijk RvS 24 februari 1984, AB 1984, 480 en ABRS 22 maart 1995, AB 1995, 538.
4
Kamerstukken II, 2006-2007, 29702, nr. 13.
1 y i ,~ ii
nummer 12
december 2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKKEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDJNGGEVEN IN DEVIERDETRANCS4EAWB
In het strafrecht staat het daderbegrip centraal. In het wet telijke systeem komen verschillende vormen van daderschap voor. De meest voorkomende vorm is het gewone daderschap dat voortvloeit uit de eigen gedragingen met de daarbij behorende deelnemingsvormen. Daarnaast komt ook fictief daderschap voor — vooral in het ordeningsrecht — waarbij de wetgever het daderschap van bepaalde per sonen fingeert zonder dat daaraan een bepaald gedrag ten grondslag ligt. Een voorbeeld daarvan is de Rijtijdenwet waarin wordt bepaald dat bepaalde handelingen in strijd met het Rijtijdenbesluit geacht worden te zijn gepleegd door de werkgever.’0 De derde vorm is het geconstrueerde daderschap dat hierna wordt besproken wanneer de functi onele aansprakelijkheid aan bod komt.
menlijke uitvoering nodig.” Alle medeplegers moeten het plaatsvinden van de verboden gedraging willen. Daarvoor is een wil tot samenwerking met betrekking tot de objec tieve bestanddelen nodig en bekendheid met of bewustheid van de vervulling van overige bestanddelen door een of meer van de andere medeplegers. De samenwerking kan overigens stilzwijgend bestaan, terwijl opzet tot samenwer king onder omstandigheden ook kan worden aangenomen wanneer men aanwezig is bij de uitvoering van het delict maar zich van de voorzienbare gevolgen niet ~ Bij kwaliteitsdelicten is niet nodig dat elk van de mede plegers over de vereiste kwaliteit beschikt. Voldoende is dat een van de medeplegers over de nodige hoedanigheid beschikt en dat dit bij de medeplegers bekend is dan wel dat dezen zich daarvan bewust zijn. Daarom kan een belas tingadviseur, die ter zake van een bepaalde aangifte niet de belastingplichtige is, toch medepleger zijn van het doen van een onjuiste aangifte door een ander, indien de belastingad viseur betrokken is bij het doen van de aangifte en weet dat die ander ter zake van de aangifte belastingplichtige is en de adviseur zich ten minste bewust is van de onjuiste strek king van de aangifte. Voor een gezamenlijke uitvoering is niet nodig dat de medeplegers allen eigenhandig aan de uit voering van de delictshandelingen hebben deelgenomen.’~ Naarmate de samenwerking intenser is, wordt een geza menlijke uitvoering makkelijker aangenomen. Ook is het mogelijk dat iemand weliswaar niet bij de uitvoering van het delict aanwezig was, maar dat zijn betrokkenheid bij het ontstaan daarvan van dien aard was dat toch medeplegen wordt aangenomen.’4
3.1. Daderschap Degene die een verboden gedraging voor zijn rekening neemt, de normschending begaat, is de pleger ofwel de dader. Voor een goed begrip van het daderschap moeten we eerst kijken naar de methodiek van strafbepalingen. De bepaling van een strafbaar feit vindt doorgaans plaats door middel van een delictsomschrijving, die expliciet of impli ciet meestal bestaat uit objectieve bestanddelen (gedra gingen), subjectieve bestanddelen (schuldverband), soms ook kwalificatieve bestanddelen (hoedanigheid) of causale bestanddelen (gevolg), die tezamen de strafbare gedraging opleveren. Of om het weer in een fiscale context te plaatsen: de bestanddelen van het delict van het onjuist doen van belastingaangifte zijn de hoedanigheid van belastingplich tige, de gedraging van het doen van onjuiste aangifte, het schuldverband van de opzet tot onjuistheid en het causaal verband van de strekking van te weinig belastingheffing. Tegen deze achtergrond is het duidelijk dat de dader of de pleger degene is die in z’n eentje alle bestanddelen van het delict vervult.
Kort en goed: voor medeplegen is dubbele opzet vereist: opzet gericht op de samenwerking en opzet gericht op het doel van de samenwerking, dat wil zeggen niet zozeer op het realiseren van het delict maar op het bewerkstelligen van de gedraging die het strafbaar feit oplevert.’~ Duidelijk is dat hier het begrip opzet wordt gebruikt in de betekenis van de weloverwogen gedraging en de gewilde gevolgen daarvan, alsook in de betekenis van voorwaardelijke opzet, namelijk de weloverwogen gedraging terwijl men bewust is van de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg intreedt, doch onverschillig is over het plaatsvinden van dat gevolg. Indien een belastingadviseur feiten en omstandigheden kent waarvan hij zich bewust is dat daardoor de aanmer kelijke kans bestaat dat de aangifte onjuist of onvolledig is,
3.2. Mededaderschap Wanneer iemand niet alle bestanddelen van het delict ver vult, kan hij — even afgezien van voorbereidingshandelin gen of poging — dus niet de pleger van het delict zijn. Maar wanneer samenwerkende personen niet afzonderlijk, maar wel gezamenlijk, alle bestanddelen van het delict vervul len, is er sprake van medeplegen (ook wel aangeduid als mededaderschap). Het daderbegrip kent dus naast meer dere verschijningsvormen, ook een uitbreidingsvorm. De medepleger is degene, die tezamen met een ander de objec tieve bestanddelen en het subjectieve bestanddeel vervult. Daarvoor is doorgaans een bewuste samenwerking en geza
11
Kortom; er moet een gezamenlijke opzet zijn, zoals ook blijkt uit HR 1 december 2006, nr. 40.369, NTFR 2006/1710, ENE 2007, 151
12 HR 8mei 2001, nr. 02894/00, Ni 2001, 480, HO 14 oktober 2003, nr. 00643/03, Ni 2004, 103 en HO 12 april 2005, vr. 02346/04, NJ 2005, 577. 13 HR 29 oktober 1934, Ni 1934, 1673. 14 Vergelijk HR 17november 1981, nr. 73.191, Ni 1983, 197, HR 24januari1995, vr. 98.360. Ni 1995, 352 en HR 12 februari 2002, vr. 03388/00, Ni 2002, 351.
10 Vergelijk HR 10 januari
2006,
nr. 00506/05E, Ni 2006, 67.
15 HR 28 februari 2006, nr. 01 371/05A, Nl 2006, 178.
nummer 12
december2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKICEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDINGGEVEN IN DE VIERDE TRANCHE AWB
rechtspersonen aansprakelijk kunnen zijn. Dit laatste, de sanctioneerbare overheid, is nieuw en is ook ontleend aan het strafrecht.
lijk. Schuld ziet op de situatie dat men wel bekend is met de gevolgen, maar de gevolgen niet wilde. Wanneer de gedra ging en daarmee het gevolg toch plaatsvindt, zegt men dat dit aan de schuld van betrokkene te wijten is. Het verschil tussen opzet en schuld is dus het al dan niet bewust (zie hierna voorwaardelijk opzet) gewild zijn van de delictshan deling of het delictsgevolg.
De moderne benadering van het bestuursrechtelijke daderschap komt tot uitdrukking in art. 5:1, lid 1, Awb doordat geen aanknoping meer wordt gezocht bij de adressaatleer, maar bij de aan het strafrecht ontleende gedragingsieer. Immers de tekst van het eerste lid luidt dat onder overtre dingen gedragingen worden verstaan die in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.5 In deze benadering kan eenieder die de overtredende gedra ging voor zijn rekening neemt de pleger, de overtreder, zijn. Het accent is nu komen te liggen op de gedraging. Het komt er nu in het bestuursrecht op aan wie de gedraging begaat, niet alleen in de betekenis van fysieke handelingen, maar ook in de zin van nalaten. Kortom, het strafrechtelijke daderbegrip heeft zijn intrede gedaan in het bestuurlijke sanctierecht. Een interessant punt is nog de vraag of bij bestuursrech telijk daderschap het vereiste van accessoriteit geldt, met andere woorden dat een sanctie alleen kan worden opge legd indien de geadresseerde van de norm, bijvoorbeeld de belastingplichtige, zelf ook kan worden beboet. Zoals hierna aan de orde komt, speelt voor sanctieoplegging een rol of de pleger of deelnemer opzet of schuld kan worden verweten.
3.
Van voorwaardelijke opzet wordt gesproken wanneer men een bepaalde gedraging wel wil, de gevolgen daarvan welis waar niet weet, maar zich wel bewust is van de aanmerkelij ke kans dat een verboden gevolg kan optreden. Het is vaste rechtspraak dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en algemene ervaringsregels of een gedraging de aanmerkelijk kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Wanneer de gedraging dan toch wordt verricht, stelt men zich willens en wetens bloot aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg intreedt.7 Om dit alles in een fiscale context te plaatsen, is het duide lijk dat in het geval een belastingaangifte wordt opgemaakt wetende dat de daarin vermelde gegevens onjuist zijn en de aangifte vervolgens wordt ingezonden, men opzette lijk een onjuiste belastingaangifte doet. Wanneer iemand zonder ook maar iets te controleren de aangifte uit zijn hoofd invult en vervolgens inzendt, doet men met voor waardelijke opzet een onjuiste aangifte, wanneer de aangifte onjuist blijkt te zijn. Wanneer iemand een schoenendoos met gegevens aan de buurman geeft en deze laatste vult op basis daarvan de aangifte in, heeft de inzendende belasting plichtige schuld aan een onjuiste aangifte indien de aangifte Onjuist Is8
Daderschap en deelneming Uitgangspunt van strafrecht is dat om strafrechtelijk aan sprakelijk te zijn, betrokkene schuld moet hebben. Daar bij is van belang dat in het strafrecht onderscheid wordt gemaakt tussen misdrijven en overtredingen. Kenmerkend voor overtredingen is dat de schuld niet nader gespecifi ceerd behoeft te worden. Voor misdrijven is dat anders. Daar moet wel worden onderscheiden naar de soort van schuld. Een misdrijf is een opzetdelict of een culpoos delict. Deze opzet of culpa (schuld) kan expliciet in de delicts omschrijving zijn opgenomen of impliciet zijn, doordat bepaalde omschreven gedragingen of nalatigheden opzet of schuld met zich meebrengen.6
Opzet en schuld worden vastgesteld door relevant geachte gedragingen en nalatigheden in de context van de feiten en omstandigheden waarin een en ander plaatsvond te beoor delen. Bij deze vaststelling kan toerekening een rol spelen wanneer de aansprakelijke vergeleken met de ‘maatmens’ (of de redelijk handelende branchegenoot) op grond van algemene ervaringsregels geacht wordt te weten wat een gedraging inhoudt en wat onder normale omstandigheden de gevolgen daarvan zijn. Die toerekening kent beperkin gen, want indien de normgeadresseerde geen eigen verwijt kan worden gemaakt, kan opzet of een verwijtbare tekort koming van een deelnemer hem niet worden toegerekend.~ Wanneer het vereiste van accessoriteit in bestuurlijke sanc tierecht geldt, kan dit tot gevolg hebben dat een belasting plichtige niet bestuurlijk kan worden gesanctioneerd voor een door zijn belastingadviseur opzettelijk onjuist gedane belastingaangifte.
Opzet en schuld zien uitsluitend op gedragingen en niet op een bedoeling tot normschending. Opzet wordt doorgaans kort omschreven als willen en weten. Wanneer iemand een bepaalde gedraging wil verrichten alsook de hem bekende gevolgen daarvan wil, zegt men dat hij weet wat hij doet en dat wat hij doet kennelijk ook wil. Hij handelt dan opzette 5
Dit brengt met zich mee dat een gedraging in strijd met een gedoogbeschikking geen overtreding kan opleveren, omdat de gedoogbeschikking een buitenwettelijke regeling
6
is: Vgl Vz. ABRS 19 november 1 992, AB 1993, 240.
7
ff92S maart 2003, nr. 02664/01, Ni 2003, 552.
Bijvoorbeeld bij het misdrijf van valsheid in geschrifte (art. 225 Sri impliceert het vals
8
Dit geldt ook voor de andere misdrijfvarianten van art: 69 AWR.
‘opmaken’ van een geschrift een opzettelijke gedraging.
9
HR 1 december 2006, nr: 40.369, NTFR2006/1710, BNB 2007, 151:
nummer 12
december 2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKKEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDINGGEVEN IN DE VIERDE TRANCHE AWB
maakt de adviseur zich op grond van dit kansbewustzijn schuldig aan het medeplegen van een fiscaal delict indien hij aan het doen van een dergelijke aangifte meewerkt. Die medewerking kan in het ene uiterste het afstempelen van het aangiftebiljet zijn en het verzenden daarvan in een kan toorenveloppe, en in het andere uiterste de daadwerkelijk invulling van de gegevens op het biljet. In de bestuurlijke handhaving is de aansprakelijkheid van medeplegers op de voet van de zo-even besproken straf rechtelijke criteria meermalen aanvaardt, met name in het milieurecht was dit al snel het geval.16 De wetgever heeft deze rechtspraak in de Vierde tranche Awb, blijkens art. 5:1, lid 2, Awb, gecodificeerd. 3.3. Uitlokking Wanneer er echter geen gezamenlijke opzet is, kan er sprake zijn van uitlokking, dat wil zeggen een opzettelijke gedra ging waardoor een ander of anderen, de pleger of medeple gers, worden bewogen een strafbaar feit te begaan. De strafwet beperkt de uitlokkingsmiddelen tot giften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding en overigens tot het geven van inlichtingen, het bieden van gelegenheid of het verschaffen van middelen. Het ontbreken van geza menlijke opzet is een bestaansvoorwaarde voor uitlokking, vanwege de eis dat de opzet van de uitvoerder (de pleger of medeplegers) voor de uitlokking nog niet op de verboden gedraging was gericht. Het gaat erom dat die opzet tot het begaan van de verboden gedraging uitsluitend door de uitlokking is ontstaan. Uitlokking is een typisch accessoire aansprakelijkheidsvorm doordat uitlokking alleen dan strafbaar is indien de strafbare gedraging ook daadwerkelijk volgt en de uitvoerder ook strafbaar is, met andere woorden dat een straf- of schulduitsluitingsgrond de strafbaarheid van de dader niet wegneemt. Hoewel het denkbaar is dat degene die een ander uitlokt tot het doen van een onjuiste belastingaangifte een bestuur lijke sanctie opgelegd krijgt, heeft de wetgever ervoor gekozen uitlokking niet als een aansprakelijkheidsvorm in het bestuurlijke sanctierecht op te nemen. Die keuze is in lijn met eerdere wetgeving en daarop gebaseerde jurispru dentie.17 Dit spoort bovendien met de handhavingpraktijk in het strafrecht, omdat uitlokking van overtredingen uit overwegingen van opportuniteit praktisch toch niet worden vervolgd.
3.4. Doen plegen Doen plegen ziet op de situatie dat iemand het delict door een ander laat plegen, terwijl die ander zelf niet strafbaar is. Denk maar aan de baas die zijn secretaresse een geschrift laat typen (in het strafrechtelijk jargon: opmaken) waarvan de inhoud onwaar is. Indien de secretaresse de onwaarheid niet kent, is zij niet strafbaar en doet de baas het delict van valsheid in geschrift plegen door de secretaresse. In het strafrecht komt deze aansprakelijkheidsvorm nauwelijks meer voor, omdat de zo-even beschreven situatie kan wor den opgevangen met de hierna te bespreken leer van de functionele aansprakelijkheid. Men zegt dan dat de baas — functioneel gezien — het geschrift heeft opgemaakt en aldus zelfde functionele dader is. Ondanks de toepassing van de leer van de functionele aansprakelijkheid in het bestuurlijke sanctierecht, bestaat er toch behoefte aan de figuur van het doen plegen in het fiscale sanctierecht vanwege de proble matiek van het kwaliteitsdelict. Indien de doenpleger de vereiste kwaliteit van belastingplichtige heeft en degene die in feite de verboden gedraging voor zijn rekening neemt, bijvoorbeeld de belastingadviseur die de aangifte doet, niet weet (of aanmerkelijk bewustzijn had) van enige onjuist heid of onvolledigheid, kan — wanneer toerekening aan de adviseur niet kan plaatsvinden — de figuur van middellijk daderschap sanctionering van de belastingplichtige toch mogelijk maken. Hoewel in het strafrecht onderscheid wordt gemaakt tus sen plegen, doen plegen en medeplegent8 en de tekst van art. 5:1 Awb geen onderscheid maakt tussen plegen en doen plegen, is er geen reden om aan te nemen dat de wetgever het middellijk daderschap van het bestuurlijk sanctierecht heeft willen uitsluiten. 3.5. Medeplichtigheid Blijft over medeplichtigheid. Deze aansprakelijkheidsvorm is niet hetzelfde als medeplegen, ofschoon het verschil soms moeilijk is aan te geven. De essentie van medeplichtig heid is dat men een bijdrage levert aan de pleger die alle bestanddelen van het delict vervult, respectievelijk aan de medeplegers die gezamenlijk alle bestanddelen van het delict vervullen. De pleger of medeplegers wordt hulp geboden waardoor de uitvoering van het delict wordt ver gemakkelijkt of wordt bevorderd dan wel levert de mede plichtige een bijdrage waardoor het delict mogelijk wordt. De bijdrage kan bestaan uit het geven van inlichtingen, het bieden van gelegenheid of het verschaffen van middelen. De medeplichtige vervult geen enkel bestanddeel van het door de pleger begane delict. Wanneer dat wel het geval is, kan er sprake zijn van medeplegen in plaats van medeplich
16 Vergelijk Vz. ABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45. 17 Denk bijvoorbeeld aan de Wet administratie handhaving verkeersovertredingen, de Wet bestuurlijke boeten visserij en de Mededingingswet.
1E Zie art. 47 Sr.
I~AIL~1
nummer 12
december2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKKEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDINOGEVEN IN DEVIERDETRANCHEAWB
442
tigheid, reden waarom tussen beide aansprakelijkheidsvor men soms nauwelijks verschil bestaat. Medeplichtigheid is alleen strafbaar wanneer het gaat om een misdrijf, met andere woorden: medeplichtigheid aan overtredingen is niet strafbaar. Hier geldt min of meer dezelfde redenering als bij de uitlokking van overtredingen. Dit verklaart waarom de strafrechtelijke aansprakelijkheid van medeplichtigen niet is overgenomen in het bestuurlijke sanctierecht.19
4.
er weinig op tegen zijn die gedraging toe te rekenen aan de rechtspersoon. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon is noodzakelijk in verband met de veelvuldig in het fiscale recht voorkomende kwaliteitsdelicten. Even afgezien van medeplegen, kan slechts de vennootschap een onjuiste aan gifte vennootschapsbelasting doen. Een rechtspersoon kan zowel een private als publieke rechtspersoon zijn, kortom alle samenwerkingsvormen die op grond van het burgerlijk recht rechtspersoonlijkheid bezitten. In het strafrecht vallen, blijkens art. 51, lid 3, Sr., ook andere samenwerkingsvormen die men in het bedrijfs leven tegenkomt onder deze aansprakelijkheidsvorm. Met de klassieke rechtspersonen naamloze of besloten vennoot schap, de stichting, coöperatie en vereniging22 worden in strafrechtelijke zin gelijkgesteld de maatschap, de Vennoot schap onder firma, de commanditaire vennootschap, de rederij en het doelvermogen. De eenmanszaak valt er niet onder en dat is in het licht van de daderschapconstructie ook niet echt verbazingwekkend. Aandacht verdient dat een fiscale eenheid evenmin onder de strafrechtelijke uitbrei dingsbepaling valt.
Aansprakelijkheid van de rechtspersoon Alle tot dusver besproken aansprakelijkheidsvormen kun nen worden vervuld door zowel natuurlijke als rechts personen. De rechtspersoon kan dus in het bestuurlijke sanctierecht pleger, medepleger of doen pleger zijn.20 Aan gezien een rechtspersoon een juridische fictie is, kan men zich afvragen hoe een rechtspersoon de hiervoor besproken bestanddelen kan vervullen. Een rechtspersoon verricht immers geen gedragingen. En hoe zit het met opzet en schuld? De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtsper sonen berust op de leer van de toerekening. Men rekent de gedragingen en bedoelingen van natuurlijke personen toe aan de rechtspersoon. Het is duidelijk dat alleen de gedragingen en bedoelin gen van hen die bij of in het kader van de rechtspersoon werkzaam zijn voor toerekening in aanmerking komen. Immers de rechtspersoon wordt door hen gevormd en zij handelen namens of ten behoeve van de rechtspersoon. De rechtspraak heeft deze kring van personen die hun gedra gingen en bedoelingen toegerekend kunnen zien aan de rechtspersoon, uitgebreid met hen die, ofschoon niet bin nen de rechtspersoon werkzaam, (toch) de gang van zaken binnen de rechtspersoon bepalen.21 Het gaat hierbij om aandeelhouders, toezichthouders en anderen die op een of andere manier in feite invloed uitoefenen. De invloedrijke adviseur kan dus door zijn gedragingen ten behoeve van de rechtspersoon, aansprakelijkheid van de rechtspersoon teweegbrengen. De vraag is vervolgens of alle gedragingen en bedoelingen zonder meer zijn toe te rekenen aan de rechtspersoon. De rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat het alleen gaat om de gedragingen en bedoelingen waarover de rechtspersoon vermocht te beschikken en die in het kader van de normale gang van zaken zijn verricht. Men hanteert ook de drie criteria van wetenschap, macht en aanvaarding. Wanneer de rechtspersoon op de hoogte is van een bepaalde gedraging en in de positie is om deze te verbieden, dan zal bij aanvaarding van die gedragingen
Deze strafrechtelijke techniek van aansprakelijkheidsstelling wordt onverkort toegepast in het bestuurlijke sanctierecht. In het strafrechtelijke debat was wat de publieke rechts personen betreft aanvankelijk nog enige onduidelijkheid over de vraag of de locale, provinciale of landelijke over heid strafrechtelijk aansprakelijk kon zijn. Na de Pikmeer arresten23 is wat betreft de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen aansluiting gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie.24 De oplegging van sancties aan decentrale overheidslichamen is in ieder geval mogelijk, tenzij de gedraging werd verricht ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak. In dat geval heeft de overheid immuniteit, dat wil zeggen dat wel vervolgd kan worden, maar dat geen sanctie kan worden opgelegd. De vraag of de centrale over heid aansprakelijk kan worden gesteld is nog in studie.25
5.
Functioneel daderschap De aansprakelijkheid van rechtspersonen is een vorm van functionele aansprakelijkheid. Functioneel daderschap is de doctrine op grond waarvan gesanctioneerde normen niet alleen zien op de materiële of fysieke dader (het norm adressaat dat de verboden gedraging verricht), maar ook op degene die in het maatschappelijk verkeer de functie heeft
22 Alsook de Europese vennootschap (de Societas Europaea) krachtens de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap van 17 maart 2005, Stb. 2005, 150. 19 Vergelijk iT. K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, pre advies VAR 1995, VAR-reeks 114, Alphen aan des Rijn 1995. 20 In het strafrecht kan de rechtspersoon ook uitlokker of medeplichtige zijn. 21
-IR 3november 1982, nr. 21.218, NJ 1983, 510.
23 HR 23april1996, nr. 102100E, Ni 1996, 513 en HR 6januari1998, nr. 106160E,
Ni 1998, 367. 24 ABRS 17april2002, JB 2002, 164. 25 Zie rapport Commissie-Roelvink, Kamerstukisen II, 2001-2002, 2529
1
nummer 12
y
i i~ ii
december2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKKEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDINGGEVEN IN DE VIERDE TRANCHE AWE
ervoor te zorgen dat de norm wordt nageleefd.26 Het norm adressaat wordt uitgebreid tot degenen die erover kunnen beschikken of een op de norm betrekking hebbende gedra ging al dan niet plaatsvindt. In de tijd dat er nog geen straf rechtelijke aansprakelijkheid bestond voor rechtspersonen werd het zogeheten IJzerdraad-arrest27 gewezen, waarbij voor het eerst de functionele leer werd aanvaard. Een door een ondergeschikte verrichte gedraging in het kader van de uitvoering van zijn werk ten behoeve van de onderneming werd door de rechter toegerekend aan de ondernemer die het bedrijf bestierde, omdat die van die gedraging op de hoogte was en deze niet had verboden. De gedachte was dat de overtreden norm zich niet alleen richt tot de feitelijke pleger maar ook tot de ondernemer die zodanig heeft lei ding te geven dat geen op het bedrijf betrekking hebbende normen worden overtreden. Een Garantenstellung dus. Het arrest introduceerde het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium, de zogeheten IJzerdraad-criteria. Wanneer men verantwoordelijk is voor een bedrijf en men kan erover beschikken dat een bepaalde strafbare hande ling al dan niet plaatsvindt dan kan die handeling als een gedraging van de verantwoordelijke worden beschouwd indien deze de handeling heeft of placht te aanvaarden. In deze constructie wordt op de verantwoordelijke een zorgverplichting gelegd ervoor in te staan dat er binnen de onderneming geen strafbare feiten plaatsvinden. Verzaking van de zorgverplichting creëert eigen daderschap. De term functioneel daderschap wijst op een bepaalde functie, duidt op de functie die men bekleedt of een hoe danigheid (kwaliteit) die men bezit. In zoverre is de leer van het functioneel daderschap de logische volgende stap in het interpreteren van kwaliteitsdelicten. Wanneer een delict geen kwaliteitsbestanddeel kent, kan de rechter toch een bepaalde kwaliteit inlezen met als gevolg dat het delict geacht wordt zich tot een bepaalde soort plegers te richten. Wanneer een dergelijke interpretatie zich specifiek richt op degenen die aan de zo-even genoemde criteria voldoen, is er sprake van functioneel daderschap. Functioneel daderschap komt mitsdien neer op een functionele interpretatie van dplictsvormen. De vraag is telkens: wie wordt in het maatschappelijk verkeer gezien als degene die ervoor heeft in te staan dat de norm wordt nageleefd? Door deze uit breiding van het daderschapsbegrip neemt het belang van andere aansprakelijkheidsvormen af. We zien dan ook dat de functionele leer niet uitbundig in het commune straf recht wordt toegepast, maar bij voorkeur wel in het bijzon dere strafrecht, zoals bij economische, fiscale en financiële delicten. De leer van de functionele aansprakelijkheid heeft
ook ruimschoots ingang gevonden in de bestuursrechtelijke urisprudentie.28
6.
Feitelijk Ieidinggevers en opdrachtgevers Naast de tot dusver genoemde aansprakelijkheidsvormen daderschap en deelneming, bestaat in het strafrecht ten slotte nog de bijzondere vorm van aansprakelijkheid van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers aan de verboden gedragingen van rechtspersonen in de zo-even aangegeven ruime zin zoals bedoeld in art. 51. lid 3, Sr. Deze aanspra kelijkheidsvormen zijn bij uitstek voorbeelden van functi oneel daderschap omdat aansprakelijkheid wordt gecreëerd voor de gedragingen van anderen — de rechtspersoon — zon der dat er sprake is van een eigen in aanmerking te nemen handeling. Let wel, anders dan bij gewoon daderschap en deelneming is voorwaarde voor het bestaan van de aanspra kelijkheid van leidinggevenden en opdrachtgevers dat het moet gaan om gronddelicten begaan door een rechtsper soon of ex art. 51, lid 3, Sr. daarmee gelijk te stellen samen werkingsvormen. Eerst wanneer de rechtspersoon een delict heeft begaan, en daarvoor zelf vervolgd en bestraft kan worden, komt de vraag aan de orde of een ander daarvoor ook vervolgd en bestraft kan worden. Feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen van natuurlijke personen bestaat niet. Een ieder die in feite leiding geeft aan anderen, ook al heeft dat geen juridische grondslag, kan een strafbare feitelijk leidinggever zijn. Daarbij doet het er niet toe of hij onder in een Organisatie slechts leiding geeft aan twee personen of boven in de Organisatie de gehele onderne ming leidt. Omdat de Hoge Raad feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven op een lijn stelt, wordt in dit artikel alleen het feitelijk leidinggeven besproken. Sinds de Slavenburg~jurisprudentie29 zijn de lijnen uit gezet die gevolgd moeten worden bij de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden sprake is van strafbaar feitelijk leidinggeven aan door een rechtspersoon begane delicten. Degene die uit hoofde van zijn functie een zorgplicht heeft voor een bepaalde gang van zaken» zal bij vcrwaarlo7in g van die verantwoorde] ijkheid als f itelijk leidinggever aansprakelijk zijn, indien hij ondanks weten schap omtrent bepaalde gedragingen, bewust nalaat ter zake daarvan zijn verantwoordelijkheid te nemen, bijvoorbeeld door de gedraging te verbieden. In deze benadering gaat het om het bevorderen van een verboden gedraging wanneer men bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de ver boden gedraging zich zal voordoen en men maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat in
28 Bijvoorbeeld ABRS 27 maart 2001, AB 2002, 102; ABRS 3juli2002, AB 2002,311 en 26 Vergelijk in civilibus HR 23 februari 1993, nr. 93163E, Ni 1993, 605 en in bestuursrech telijke zin HR 19januari2001. AS 2002, 382. 27 HR 23 februari 1994, Ni 1954, 378.
ABRS 17 juli 2002, AS 2003, 78. 29 HR 19 november 1985, nr. 1660, Ni 1986, 125 en HR 16december1986, nr. 1894 en 1893, Ni 1987, 321 en 322.
Iv 1 I~ Ii
PkA 11,1]
nummer 12
december 2009
ENIGE BESCHOUWINGEN OVER DE AAN HET STRAFRECHT ONTLEENDE LEERSTUKKEN MEDEPLEGEN EN FEITELIJK LEIDINGGEVEN IN DEVIERDETRANCHEAWB
een situatie waarin men bevoegd en redelijkerwijs gehouden was in te grijpen. Hieruit leidt men doorgaans drie criteria af: wetenschap of bewustzijn, macht of beschikkingbe voegdheid en aanvaarding, die worden toegepast op degene op wie de Garantenstellung rust. In gewoon Nederlands: indien men op de hoogte is (inclusief het aan het voorwaar delijk opzet ontleende aanmerkelijk kansbewustzijn), in de positie is er wat aan te doen, doch niet ingrijpt, wordt men geacht de verboden gedraging gewild te hebben. Men is dan de strafbare feitelijk leidinggever. Het wetenschapscriterium is interessant met betrekking tot het onderscheid tussen aflopende en voortdurende delicten. Het doen van belastingaangifte is een aflopend delict30 met als gevolg dat na de aangifte opgekomen weten schap omtrent een onjuiste aangifte geen strafbaar feite lijk Ieidinggeven teweeg kan brengen. Immers, ingrijpen neemt niet weg dat de aangifte al heeft plaatsgevonden. Het gebruik van de onjuiste aangifte levert intussen wel strafbaar gebruik in de zin van art. 225, lid 2, Sr. op en dat is een voortdurend delict waaraan men door in te grijpen een einde kan maken. Gelukkig wordt deze samenloop in art. 69, lid 4, AWR uitgesloten.
7.
Uitleiding Wat leren deze beschouwingen? In het fiscale bestuurlijke sanctierecht past men de daderschapsleerstukken toe uit het strafrecht. Voor zover het gaat om klassiek daderschap en medeplegen levert deze osmose van strafrechtelijke nor men geen serieuze problemen op. Door de introductie van de functionele aansprakelijkheidsleer in het bestuurlijke handhavingrecht is de aansprakelijkheidvaststelling er niet eenvoudiger op geworden. Steeds zal het gaan om de vraag wie in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als degene die functioneel gezien de verboden gedraging ver richtte. Deze heeft een Garantenstellung ervoor in te staan dat de relevante normen worden nageleefd. Raakt hij op de hoogte van overtredingen dan dient hij in te grijpen, doet hij dat niet dan is hij aansprakelijk. Bij de waardering van dit soort situaties wordt nog wel eens het verkeerscriterium toegepast: wat zou de redelijk handelende maatmens of branchegenoot hebben gedaan. De overblijvende vraag is altijd of betrokkene er een verwijt van kan worden gemaakt dat de verboden gedraging plaatsvond. De ontwikkeling van de sanctieaansprakelijkheid in het bestuursrecht in navolging van het strafrecht is geen reden tot ongefundeerde zorgen. Het geeft wel aanleiding tot een herbezinning over de zorgvuldigheid waarmee een functie of een beroep wordt uitgeoefend. Dat past in het tijdsbeeld,
30 Immers nadat de aangifte is gedaan (en daarmee op de inspectie der Belastingen is aangekomen), is de gedraging waar het om gaat
—
aangifte doen
—
beëindigd.
waarin op velerlei gebied sprake is van aanscherping van zorgvuldigheidsnormen.
