Praktijkgroep
Franchise
mr. J. Mikes mr. N.M. Slump mr. L.C. de Hoog mr. M. Neve-van der Leden
Franchise is een apart rechtsgebied dat niet afzonderlijk in de wet is geregeld. Het is een mix van afspraken, waarbij vele juridische aspecten een rol kunnen spelen.
Juridische aspecten zoals het algemene
En ook advies bij huurovereenkomsten:
contractenrecht en het huurrecht. Maar ook
tBlijft de huurovereenkomst bestaan als de
zekerheidsrechten, zoals pand-, hypotheek-
franchiseovereenkomst wordt beëindigd;
en eigendomsvoorbehoud.
CONTACT ROTTERDAM
mr. J. Mikes T 010 440 31 06 E
[email protected]
tIs er recht op huurbescherming; tBegeleiding en actieve kennisdeling in
Justion advocaten is een gespecialiseerd
presentaties voor groepen, bijvoorbeeld
juridisch partner als het gaat om franchise-
franchiseverenigingen.
TIPS TIPS & TRICKS & TRICKS VOORVOOR
vraagstukken. U wordt deskundig geholpen bij:
PROCESSEN ADVISERING
Desgewenst voeren wij processen in geval
Advies bij franchise-overeenkomsten bij
van conflicten.
vragen zoals:
(STARTENDE) (STARTENDE)
tWelke verplichtingen kan de franchisegever de franchisenemer opleggen;
tWanneer is een franchisegever schadeplichtig;
JUSTION ADVOCATEN
Een ambitieus kantoor met vestigingen in
CONTACT MIDDELBURG
Rotterdam en Middelburg. U verwacht van
mr. N.M. Slump T 0118 67 00 14
ons hoogwaardige kwaliteit en service tegen
tHoever strekt de informatieplicht van een franchisegever;
E
[email protected]
een betaalbare prijs. Wij beloven het. Justion Advocaten hecht aan een open en
FRANCHISENEMERS FRANCHISENEMERS
tKan de franchiseovereenkomst (tussentijds)
persoonlijke relatie met u.
worden beëindigd;
tKan het contract door een derde worden overgenomen; tWat te doen als één van de partijen zich niet aan de verplichtingen houdt; tSpeelt het aanbod van producten in de webwinkel van de franchisegever een rol.
Park Veldzigt 2 | 4336 DX Middelburg | Postbus 132 | 4330 AC Middelburg | T 0118 62 37 19 | F 0118 63 83 47 Linatebaan 69a | 3045 AH Rotterdam | (Rotterdam The Hague Airport) | T 010 440 31 00 | F 010 270 90 04
E
[email protected]
www.justionadvocaten.nl
© 2014, Justion Advocaten Disclaimer De voorwaarden van deze disclaimer zijn van toepassing op deze brochure van de maatschap Justion advocaten. Door het enkele gebruik van deze brochure, stemt u in met deze disclaimer. Gebruik Hoewel Justion Advocaten de informatie, zoals vermeld in deze brochure, met zorg heeft samengesteld, garandeert zij niet dat deze informatie juist of volledig is. De informatie die is opgenomen in deze brochure is niet bedoeld als juridisch advies. Beslissingen die u neemt op basis van deze informatie zijn voor uw eigen rekening en risico. Uitsluiting van aansprakelijkheid Justion Advocaten geeft geen enkele waarborg of garantie met betrekking tot de juistheid en/of volledigheid van de inhoud van deze brochure en neemt geen verplichtingen op zich met betrekking tot de inhoud van deze brochure. Justion Advocaten sluit elke aansprakelijkheid uit voor enige directe, indirecte en/of gevolgschade samenhangend met of voortvloeiende uit het gebruik van de inhoud van deze brochure.
2
2
Inhoudsopgave
Wie zijn wij? ………………………………………………………………………………………………….. pagina 4 1: Inleiding……………………………………………………………………………………………………… pagina 5 2: Wat is franchise? ………………………………………………………………………………………. pagina 6 3: 12 juridische tips……………………………………………………………………………………….. pagina 7 4: De zorgplicht van de franchisegever…………………………………………………………. pagina 11 5: De rol van de bank ……………………………………………………………………………………. pagina 13 6: Overige zaken…………………………………………………………………………………………….. pagina 14 7: Meer informatie? ……………………………………………………………………………………….. pagina 15
3 3
Wie zijn wij?
Ons kantoor is opgericht in 2001 en heeft vestigingen in Rotterdam en Middelburg. Onze 15 advocaten, ondersteund door deskundige kantoormedewerkers, vormen een team dat actief is op het gebied van Verbintenissenrecht, Arbeidsrecht, Contractenrecht, Huurrecht, Ondernemingsrecht, Bouwrecht, Personen- en Familierecht, Mediation, Bestuursrecht, Aanbestedingsrecht, Franchise en Gezondheidsrecht. Wij bieden kwalitatief hoogwaardige rechtshulp aan zowel (semi-)overheden, instellingen als woningcorporaties en onderwijsinstellingen, ondernemingen uit klein-, midden-, grootbedrijf en particulieren. Wij zetten onze brede expertise graag in om u optimaal te kunnen adviseren, om tot een adequate oplossing van uw geschil te komen en waar nodig te procederen. Justion Advocaten hecht aan een open en persoonlijke relatie met haar cliënten. Alle werkzaamheden worden in nauw overleg met u uitgevoerd. Op die manier wordt gewaarborgd dat onze advisering goed aansluit bij uw behoefte en verwachting. Het spreekt vanzelf dat ook duidelijkheid bestaat over de honorering van onze werkzaamheden, die wij overigens graag betaalbaar houden. Wij hanteren een systeem van gedegen account management, waarbij wij met meer dan één advocaat op de verschillende rechtsgebieden voor een relatie werkzaam zijn. Dit stelt ons in staat u te allen tijde optimaal bij te staan. Ons optreden als team bevordert de continuïteit, de efficiency en het resultaat van onze dienstverlening. Kortom: wij zijn bereikbaar en slagvaardig.
Voor meer informatie over onze werkzaamheden kunt u onze website www.justionadvocaten.nl raadplegen.
4 4
1.
Inleiding Als u zelfstandig ondernemer wilt worden, kan het aantrekkelijk zijn om u aan te sluiten bij een bestaande franchiseketen. U begint immers met een bekende formule en u bent herkenbaar voor de klanten. Ook wordt doorgaans steun verondersteld van de franchisegever voor wat betreft de marketing, het assortiment, de bedrijfsvoering, promotie, reclame et cetera. Franchise komt voor in diverse branches, zoals de foodretailbranche, nonfoodretailbranche, horeca en dienstverlening. Franchise komt als business model steeds vaker voor en kan idealiter voor franchisenemers een lucratieve ondernemingsvorm zijn. Wij willen u graag laten meedelen in de kennis en jarenlange ervaring die wij in onze advocatenpraktijk hebben opgedaan op het gebied van franchise. Bent u van plan om een franchisevestiging te starten? Dan is het belangrijk om een aantal zaken goed in de gaten te houden, om te voorkomen dat u later voor (onaangename) verrassingen komt te staan. Wees u er verder van bewust dat er weliswaar gezamenlijke belangen zijn, maar zeker ook tegengestelde belangen. In deze brochure behandelen wij een aantal aandachtspunten in het kader van de juridische constructie franchise. Ook treft u 12 juridische tips aan, zodat u als volwaardig partner van de franchisegever een franchiseovereenkomst kunt sluiten. Ook als u al franchisenemer bent, kan deze brochure informatie bevatten waar u uw voordeel mee kunt doen.
5
5
2.
Wat is franchise? Franchise is een business model waarbij de eigenaar van een franchiseformule (de franchisegever) een overeenkomst sluit met een zelfstandige ondernemer (de franchisenemer), waarbij laatstgenoemde tegen betaling het recht krijgt om een vestiging (of online onderneming) te exploiteren conform het handelsconcept en de handelsnaam van de franchisegever. De franchisegever verplicht zich er doorgaans in de overeenkomst ook toe om belangrijke ‘knowhow’ over de franchiseformule aan de franchisenemer ter beschikking te stellen. Wat concreet en financieel exact de toegevoegde waarde van die ‘knowhow’ is, is overigens niet altijd duidelijk. De franchiseovereenkomst is niet geregeld in de wet, maar wel enigszins uitgekristalliseerd in de rechtspraak. De rechtspraak hanteert de volgende definitie van de franchiseovereenkomst: ‘een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst bevat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow. De franchisegever geeft de franchisenemer het recht en legt hem de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever, die de franchisenemer daarbij ondersteuning verleent en die de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst het recht verleent en de plicht oplegt om gebruik te maken van de handelsnaam/het handelsmerk van de franchisegever’. Hierbij wordt aangesloten bij de in de praktijk gangbare verschijningsvorm van franchise en de definitie die de Hoge Raad hanteert, een en ander conform EG verordening 4078/88 (PbEG 1988, L 359/46).
66
3.
12 juridische tips De fase vóór het tot stand komen van de franchiseovereenkomst is erg belangrijk. In deze fase is het voor de aankomend franchisenemer raadzaam om zich goed te verdiepen in de franchiseformule, in de franchiseovereenkomst en in de meestal daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Een algemene tip is om de franchiseovereenkomst goed door te lezen en zo mogelijk te onderhandelen over de voorwaarden in de franchiseovereenkomst alvorens deze te ondertekenen. Hieronder treft u 12 andere juridische tips aan om onaangename verrassingen achteraf te voorkomen: 1)
Leg goed vast wat de franchisegever u vertelt, en vraag door Leg goed vast (in bijvoorbeeld e-mailverkeer) wat u in dit stadium wordt verteld en vraag door. Heeft de franchisegever bijvoorbeeld prognoses afgegeven? Vraag dan door hoe hij aan de cijfers komt en of er een deugdelijk onafhankelijk onderzoek is gedaan naar de haalbaarheid van de prognoses. Welke dienstverlening kunt u precies verwachten voor de fee, of worden diensten daarnaast ook nog eens separaat in rekening gebracht?
2)
Ga praten met franchisenemers van de keten Ga praten met franchisenemers van de keten om hun ervaringen aan te horen, positief of negatief. Zoek uw gesprekspartners bij voorkeur zelf uit, zodat u zeker weet dat de referentie objectief is.
7
7
3)
Laat de conceptfranchiseovereenkomst vooraf checken door een advocaat Leg de franchiseovereenkomst voor aan een advocaat alvorens deze te ondertekenen. De advocaat kan beoordelen of de franchiseovereenkomst evenwichtig is. Daarnaast kan de advocaat u op eventuele risico’s wijzen. Ook kan de advocaat u mogelijk helpen om de ‘angel’ uit de overeenkomst te halen en zonodig proberen om voor u een gunstigere overeenkomst uit te onderhandelen. Bij een standaard overeenkomst opgesteld door de franchisegever, dient u er rekening mee te houden dat het contract in het algemeen gunstig is voor de franchisegever.
4)
Maak afspraken over tussentijdse uitstapmogelijkheden Maak afspraken over tussentijdse uitstapmogelijkheden. Als de resultaten negatief blijken of worden, is er dan een exit traject mogelijk om verdere schade te beperken en zijn de voorwaarden daarvan redelijk?
5)
U heeft wettelijke huurbescherming Als u tegelijk met de franchiseovereenkomst een (onder)huurovereenkomst met de franchisegever aangaat, besef dan dat u – in beginsel - ook wettelijke huurbescherming hebt. In de franchiseovereenkomst wordt soms ten onrechte afgesproken dat met een eventueel einde van de franchiseovereenkomst ook de huurovereenkomst eindigt.
6)
Zorg voor gelijktijdige beëindigingsmogelijkheden van andere overeenkomsten in het kader van uw bedrijfsvoering Als u andere overeenkomsten in het kader van uw bedrijfsvoering aangaat, let u er dan op dat de looptijd daarvan niet langer is dan de looptijd van de franchiseovereenkomst. Anders loopt u het risico dat u nog vast zit aan allerlei overeenkomsten, terwijl de franchiseovereenkomst zelf al is geëindigd. Een voorbeeld daarvan is de eventuele huurovereenkomst, maar ook de kredietovereenkomst (aflossingsperiode).
8
8
7)
Leg tussentijdse afspraken schriftelijk of per e-mail vast Leg ook tussentijdse afspraken of opmerkingen/toezeggingen schriftelijk vast, bijvoorbeeld per e-mail, want mondelinge afspraken zijn achteraf vaak moeilijk te bewijzen, zeker als de franchisegever de afspraken later ontkent.
8)
Laat u goed adviseren over de rechtsvorm van uw onderneming Laat u goed adviseren over de rechtsvorm van uw onderneming. Bij een eenmanszaak bent u zelf met uw privévermogen aansprakelijk. Er zijn mogelijkheden om enerzijds uw vermogen af te schermen, maar ook fiscale voordelen te houden. Een advocaat of fiscalist kan u daarbij behulpzaam zijn. Zij kunnen u informeren over de verschillen tussen eenmanszaak, vennootschap onder firma, besloten vennootschap en/of coöperatie.
9)
Inzicht in het verdienmodel van de franchisegever De franchisegever heeft mogelijkheden om volumevoordeel te behalen, bijvoorbeeld bij de inkoop van voorraden of kredieten bij banken, maar in de praktijk wordt dit voordeel niet altijd gedeeld met de franchisenemers. Om die reden is het belangrijk goed inzicht te krijgen in het verdienmodel van de franchiseorganisatie, zodat u kunt inschatten welke toegevoegde waarde de franchiserelatie voor u heeft.
10) Ga na wat de rol van de bank is als u een financiering aanvraagt De bank heeft soms ‘twee petten’ op; de bank vertegenwoordigt dan zowel de franchisegever als de franchisenemer. Informeer bij de bank wat haar rol is en kijk of de bank aan haar zorgplicht en waarschuwingsplicht voldoet. Vraag de bank concreet en schriftelijk of zij u hierin ook wil adviseren. Probeer er in ieder geval achter te komen of de bank u adviseert en uw belangen in het oog houdt bij het aan u verstrekken van een krediet (zie ook hoofdstuk 5).
9
9
11) Ga na of er een onafhankelijke franchisevereniging is Is er een onafhankelijke franchisevereniging bij de formule die structureel namens de franchisenemers van de betreffende formule in gesprek gaat over de verdiensten over en weer of over andere onderwerpen? Is deze vereniging kritisch naar de franchiseorganisatie of is zij een verlengstuk van de franchiseorganisatie? Overweeg bij gebreke van een franchisevereniging, deze vereniging zelf op te richten. 12) Sluit een goede rechtsbijstandsverzekering af, die ook franchisegeschillen dekt (Gerechtelijke) procedures zijn doorgaans kostbaar. Het is moeilijk om daarvoor uit de exploitatie voldoende budget te reserveren, zeker als er financiële problemen zijn ontstaan dan is er vaak binnen de onderneming zelf geen geld meer voor een procedure. Let goed op dat in de algemene voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar franchise-geschillen niet worden uitgesloten van dekking. Vraag bij de rechtsbijstandsverzekeraar expliciet om een verzekering die ook franchise-geschillen dekt en leg dit zo nodig vast in correspondentie met de rechtsbijstandsverzekeraar of tussenpersoon.
10
10
4.
De zorgplicht van de franchisegever Als u eenmaal hebt besloten om een franchiseovereenkomst aan te gaan, komt de zorgplicht van de franchisegever aan de orde. Realiseer u dat de zorgplicht ook een rol speelt tijdens de precontractuele fase (zie hieronder). De precontractuele fase is de fase die voorafgaat aan het ondertekenen van de overeenkomst met de franchisegever. Wat houdt de zorgplicht in? Tussen franchisenemer en de franchisegever is meestal sprake van materiele ongelijkheid. Dit heeft te maken met de professionaliteit, de deskundigheid, kennis en ervaring van de franchisegever tegenover de vaak minder deskundige (potentiële) franchisenemer. Deze ongelijkheid in combinatie met het duurzame karakter van de samenwerking en uw afhankelijke positie, leidt ertoe dat de franchisegever tegenover u een ‘bijzondere zorgplicht’ heeft. Deze zorgplicht is tweeledig. Ten eerste moet de franchisegever instaan voor de deugdelijkheid van eventueel aan u afgegeven prognoses. Ten tweede dient de franchisegever u advies en bijstand te verlenen als de door hem afgegeven prognoses niet uitkomen, maar ook als zich in zijn algemeenheid problemen voordoen. Afgifte van prognoses Als de franchisegever omzet- of winstprognoses afgeeft, moet hij instaan voor de juistheid van die prognoses, van de daarbij gehanteerde uitgangspunten en van de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Als potentiële franchisenemer ontleent u aan dergelijke prognoses immers allerlei verwachtingen voor wat betreft de omvang van uw winstmarges en uw ondernemersrisico. Als u de prognoses niet blijkt te halen en als vaststaat dat de prognoses ondeugdelijk zijn en/of niet zijn gebaseerd op een deugdelijk onderzoek, is de franchisegever in beginsel aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. Onder omstandigheden kunt u de overeenkomst vernietigen op grond van dwaling of bedrog. Verder kan er ook sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de zijde van de franchisegever, op grond waarvan u schadevergoeding kunt eisen. 11
11
Advies en bijstand De franchisegever is verder verplicht om u blijvend advies en bijstand te verlenen om te komen tot een succesvolle exploitatie van de franchisevestiging. Tussen partijen moet uiteindelijk een situatie ontstaan die recht doet aan de franchiseovereenkomst, namelijk één waarbij zowel de franchisegever als u profijt hebben van de franchiseovereenkomst. De franchisegever kan ondersteuning bieden door middel van het geven van instructies en adviezen, het maken van reclame, bieden van financiële ondersteuning, het geven van workshops/cursussen et cetera. Ook als de franchisegever zijn zorgplicht tot het verlenen van advies en bijstand schendt, kan hij aansprakelijk zijn voor de door u daardoor geleden schade.
12
12
5.
De rol van de bank Deelname aan een franchiseketen kan de nodige kosten met zich meebrengen, zoals instapkosten, maandelijkse fee’s, kosten voor het inrichten van de vestiging en andere (aanloop)kosten. Als u zelf niet over voldoende financiële middelen beschikt, is het aanvragen van een financiering bij de bank soms onvermijdelijk. De bank heeft tegenover u een zorgplicht bij het verstrekken van een financiering. Dit betekent dat de bank de financieringsaanvraag zorgvuldig moet onderzoeken en rekening moet houden met uw belangen. Het komt voor dat de franchisegever het gehele financieringstraject regelt en u de bank pas bij het ondertekenen van de franchiseovereenkomst ziet. Deze situatie is onwenselijk. Er wordt dan weinig invulling gegeven aan de zorgplicht van de bank, met – mogelijkerwijs – overkreditering tot gevolg. Het valt verder ook niet uit te sluiten dat de belangen van de franchisegever (op enig moment) tegenstrijdig zijn aan uw belangen. Is de bank dan wel voldoende in staat om voor uw belangen te waken? Om deze redenen doet u er goed aan om de financieringsaanvraag in eigen hand te houden, zelf te communiceren met de bank en aan de bank te vragen wat haar rol is en of zij ook de belangen van de franchisegever behartigt. De bank is gehouden om hierover openheid van zaken geven. Zorg er voor dat u ook de mededelingen van en aan de bank goed vastlegt (in bijvoorbeeld e-mailverkeer). Een ander punt van aandacht is dat de informatie die door de franchisegever beschikbaar wordt gesteld aan de bank ten minste gelijk is aan de informatie die aan u beschikbaar wordt gesteld. Zorg ervoor dat de zaken tegenover de bank niet rooskleuriger worden voorgesteld dan tegenover u.
13
13
6.
Overige zaken Non concurrentiebeding In franchiseovereenkomsten is vaak een non concurrentiebeding opgenomen. Als u hiervoor tekent, bent u er aan gebonden. Dit betekent dat u gedurende een bepaalde periode (naast uw franchisevestiging) niet werkzaam mag zijn in het betreffende rayon en/of de betreffende branche ten tijde van of na afloop van de franchiseovereenkomst. Bij overtreding van het non concurrentiebeding verbeurt de franchisenemer vaak een forse boete. Als u niet gebonden wilt zijn, weiger dan voor het non concurrentiebeding te tekenen of laat dit aanpassen tot een beding dat u wel wilt accepteren. Webwinkels Steeds meer franchisegevers exploiteren ook een webwinkel. Webwinkels kunnen concurrenten zijn van franchisenemers. Ga goed na hoe dit systeem werkt, in hoeverre van u verwacht wordt daaraan een (kosteloze) bijdrage te leveren (inzet personeel) en hoe de opbrengsten van die webwinkel verdeeld worden. Deelt u bijvoorbeeld ook mee in de opbrengsten die de franchisegever binnen uw postcodegebied genereert via de webwinkel?
14
14
7.
Meer informatie? Wilt u meer informatie over franchise? Ons Team Franchise staat graag voor u klaar om uw vragen te beantwoorden. Ook kunt u gebruik maken van een vrijblijvend en kosteloos eerste gesprek (van 30 minuten). Verder houden wij elke eerste dinsdag van de maand een franchisespreekuur op ons kantoor in Rotterdam. Hieronder treft u onze contactgegevens aan. Team franchise Kantoor Middelburg
Kantoor Rotterdam
mr. Jan-Willem van Koeveringe
mr. Joke Mikes
mr. Nienke Slump
mr. Lizelotte de Hoog
mr. Tilly Neve-van der Leden
mr. Mieke Verhoeff mr. Carolin Vethanayagam
Park Veldzigt 2
Linatebaan 69a
4336 DX Middelburg
3045 AH Rotterdam
Postbus 132 4330 AC Middelburg T 0118 – 62 37 19
T 010 – 440 31 00
F 0118 – 63 83 47
F 010 – 270 90 04
E
[email protected] W www.justionadvocaten.nl
15
15
Praktijkgroep
Franchise
Franchise is een apart rechtsgebied dat niet afzonderlijk in de wet is geregeld. Het is een mix van afspraken, waarbij vele juridische aspecten een rol kunnen spelen.
Juridische aspecten zoals het algemene
En ook advies bij huurovereenkomsten:
contractenrecht en het huurrecht. Maar ook
tBlijft de huurovereenkomst bestaan als de
zekerheidsrechten, zoals pand-, hypotheeken eigendomsvoorbehoud.
franchiseovereenkomst wordt beëindigd; tIs er recht op huurbescherming; tBegeleiding en actieve kennisdeling in
Justion advocaten is een gespecialiseerd
presentaties voor groepen, bijvoorbeeld
juridisch partner als het gaat om franchise-
franchiseverenigingen.
vraagstukken. U wordt deskundig geholpen bij: PROCESSEN ADVISERING
Desgewenst voeren wij processen in geval
Advies bij franchise-overeenkomsten bij
van conflicten.
vragen zoals: tWelke verplichtingen kan de franchisegever de franchisenemer opleggen; tWanneer is een franchisegever schadeplichtig;
JUSTION ADVOCATEN Een ambitieus kantoor met vestigingen in Rotterdam en Middelburg. U verwacht van ons hoogwaardige kwaliteit en service tegen
tHoever strekt de informatieplicht van een franchisegever;
een betaalbare prijs. Wij beloven het. Justion Advocaten hecht aan een open en
tKan de franchiseovereenkomst (tussentijds)
persoonlijke relatie met u.
worden beëindigd; tKan het contract door een derde worden overgenomen; tWat te doen als één van de partijen zich niet aan de verplichtingen houdt; tSpeelt het aanbod van producten in de webwinkel van de franchisegever een rol.
Park Veldzigt 2 | 4336 DX Middelburg | Postbus 132 | 4330 AC Middelburg | T 0118 62 37 19 | F 0118 63 83 47 Linatebaan 69a | 3045 AH Rotterdam | (Rotterdam The Hague Airport) | T 010 440 31 00 | F 010 270 90 04
E
[email protected]
www.justionadvocaten.nl
