EJEA 15-175 ECLI:NL:GHARL:2015:7950 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak20-10-2015 Datum publicatie23-10-2015 Zaaknummer200.155.954/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie
Geschil naar aanleiding van overheidsaanbesteding. EBS heeft busconcessie Waterland na aanbesteding overgenomen van Arriva en heeft in dat kader de daar werkzame chauffeurs overgenomen van Arriva. Zij klaagt erover dat Arriva de nascholing voor chauffeurs (gebaseerd op Richtlijn 2003/59/EG, door Nederland geïmplementeerd in de wijziging van de Wegenverkeerswet per 10 september 2008) ten onrechte niet tijdsevenredig heeft aangeboden, als gevolg waarvan EBS meer kosten voor nascholing van desbetreffende chauffeurs moet maken dan zij had gedacht. Het hof stelt vast dat de richtlijn en de wet alleen spreken over 35 uur nascholing in vijf jaar – voor de eerste periode die hier aan de orde is zelfs verlengd tot zeven jaar – zonder dat wordt aangegeven hoe die 35 uren over die vijf jaar verdeeld moeten worden. In een bijlage bij de CAO arbeidsvoorwaarden voor het openbaar vervoer hebben de daarbij aangesloten openbaarvervoerswerkgevers afgesproken te streven naar nadere afspraken om te voorkomen dat de nascholing onderdeel wordt van de concurrentiestrijd. In dat kader zijn wel concept-richtlijnen opgesteld die uitgaan van tijdsevenredige aanbieding. Dit concept is nimmer definitief geworden. Het hof verwerpt het beroep op dit stuk zowel rechtstreeks als over de band dat het concept een bestendig gebruikelijk beding in de betreffende branche zou zijn. Ook het betoog dat Arriva in het kader van de aanbesteding spontaan had moeten meedelen dat zij niet tijdsevenredig de nascholing had aangeboden, kan haar niet baten. In de aanbestedingsfase loopt de informatieverstrekking via de aanbestedende dienst. Vordering ook in hoger beroep afgewezen.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.155.954/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127422 / HA ZA 13-167)
arrest van de eerste kamer van 20 oktober 2015
in de zaak van
EBS Public Transportation B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: EBS , advocaat: mr. H.H.T. Beukers, kantoorhoudend te Venlo, die ook heeft gepleit,
tegen
Arriva Personenvervoer Nederland B.V., gevestigd te Heerenveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Arriva , advocaat: mr. P.H.E. Voûte, kantoorhoudend te Amsterdam, voor wie heeft gepleit mr. V.C. Haans, eveneens kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 juni 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank)
2 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
2.1 Het hof heeft bij rolbeschikking van 13 januari 2015 beslist op het verzet tegen de bij de memorie van grieven gewijzigde eis en de bezwaren verworpen. Het hof neemt die beslissing hier over. Daarna is de procedure verlopen als volgt: - de memorie van antwoord d.d. 21 april 2015 (met producties); - het gehouden pleidooi d.d. 2 september 2015 waarbij pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 3. Ten aanzien van de feiten
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) de feiten van het geding vastgesteld. Tegen die weergave van de vaststaande feiten is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
3.1 Arriva en EBS zijn beide ondernemingen die meedingen naar concessies voor openbaar (bus)vervoer. Arriva reeds langere tijd, EBS is opgericht in 2010. 3.2 Van 11 december 2005 tot en met 10 december 2011 was de concessie voor het verrichten van busvervoer in de regio Waterland, die valt onder het beheer van de Stadsregio Amsterdam, verleend aan Arriva. 3.3 Voor het busvervoer ná 10 december 2011 heeft de Stadsregio Amsterdam als aanbestedende dienst een nieuwe (Europese) aanbestedingsprocedure georganiseerd. Zowel Arriva als EBS hebben ingeschreven. In de aanbestedingsprocedure is geen aandacht besteed aan de nascholing van buschauffeurs.
3.4 De aanbestedende dienst heeft de concessie voor het busvervoer in de regio Waterland voor de periode van 11 december 2011 tot en met 7 december 2019 (met optie tot verlenging met twee jaren) gegund aan EBS. Door de overname van de concessie traden onder meer de buschauffeurs, die herleidbaar waren tot het openbaar busvervoer in de regio Waterland - op grond van artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 - van rechtswege en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen bij Arriva, in dienst van EBS. 3.5 EBS, Arriva en de vakbonden hebben een convenant gesloten over de overgang van de concessie Waterland van Arriva naar EBS. De laatste volzin van hoofdstuk IV van dit protocol luidt als volgt: " In 2012 zal EBS aanvangen met de verplichte nascholing voor buschauffeurs volgens de Europese richtlijnen van 35 uur in 5 jaar. De exacte invulling hiervan zal op een later tijdstip plaatsvinden ".
3.6 Op 14 augustus 2012 schreef EBS aan Arriva: "2. Information regarding training According to the Collective Agreement Public Transportation, the employers of bus drivers are obliged to organize and facilitate extra mandatory training to the bus drivers for 35 hours every five years as per September 2008 (i.e. the first training period ending on September 2013). Although several times requested, Arriva fails to provide any information to EBS in relation to the extra mandatory training (potentially) provided by Arriva to the (now) EBS bus drivers in the period from September 2008 until 11 December 2011. In the absence of this information from Arriva, EBS is obliged to provide all extra mandatory training to the (now) EBS bus drivers for the first training period, which leads to costs for EBS for which EBS is not responsible (as the extra mandatory training for the period from September 2008 until 11 December 2011 should have been provided by Arriva)."
3.7 Arriva heeft op 21 augustus 2012 geantwoord: "In 2008 is de wet veranderd waarbij buschauffeurs die geboren zijn na 1 juli 1955 binnen 7 jaar (vóór september 2015) moeten voldoen aan de nieuwe wettelijke vakbekwaamheidseisen door het volgen van verplichte nascholingsdagen. In de CAO Openbaar Vervoer is afgesproken dat werkgevers hun buschauffeurs hierbij faciliteren, waarbij de vervoerders vrij zijn in de wijze waarop dit dient te gebeuren.
CCV (contactcommissie vakbekwaamheid) bepaalt welke opleidingen voor beroepschauffeurs in aanmerking komen voor de verplichte nascholing en bewaakt de deelname door middel van een aan-/ en afmeldsysteem. Wanneer deze meldingen correct worden uitgevoerd, legt CCV per
chauffeur vast welke nascholingsdagen hij/zij heeft gevolgd. Deze centrale registratie bij CCV kan de individuele chauffeur te allen tijde raadplegen door middel van zijn DigiD-code. Voorts stuurt CCV de chauffeurs jaarlijks een statusoverzicht met de behaalde nascholingsuren. CCV staat overigens niet toe dat werkgevers deze centrale registratie raadplegen. (….) Gezien de vrijheid die vervoerders hebben in de invullingswijze van opleidingen bestrijden wij met klem uw zienswijze dat de verplichte opleidingsuren door vervoerders per jaar pro rata zouden moeten gebeuren. Een claim van u over door u te maken opleidingskosten wijzen wij dan ook pertinent van de hand."
4 De vordering en beoordeling in eerste aanleg
4.1 In eerste aanleg heeft EBS gesteld dat binnen de vervoersbranche bindende afspraken zijn gemaakt, althans dat het algemeen gebruikelijk is in de vervoersbranche dat de verplichte 35 uur nascholing in vijf jaar die voortvloeit uit de Richtlijn 2003/59/EG tijdsevenredig wordt aangeboden, in die zin dat de chauffeurs ieder jaar 7 uur nascholingscursus volgen. Volgens EBS hadden de chauffeurs werkzaam in de concessie Waterland in de periode dat Arriva het vervoer verzorgde, tijdsevenredig 4794 uur nascholing moeten krijgen, terwijl zij slechts 1519 uren nascholing aangeboden hebben gekregen. Volgens EBS heeft Arriva daarmee onrechtmatig gehandeld jegens haar, omdat EBS is gehouden om de nascholingsachterstand weg te werken. EBS begroot deze schade op € 254.811,96. Subsidiair heeft EBS eenzelfde bedrag gevorderd op basis van ongerechtvaardigde verrijking. 4.2 Daarnaast vorderde EBS een bedrag van € 36.393,50 uit onverschuldigde betaling voor een EHBOopleiding. 4.3 De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat er geen wettelijke plicht bestaat om de opleidingsuren tijdsevenredig aan te bieden, terwijl evenmin voldoende van een ongeschreven norm dan wel bestendig gebruikelijke praktijk in de betrokken branche in die zin is gebleken. Daarmee ontviel ook de bodem onder de stellingen van EBS dat Arriva onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Op Arriva rustte in het kader van de aanbestedingsprocedure ook geen mededelingsplicht aan andere inschrijvers zoals EBS. Volgens de rechtbank heeft Arriva niet onrechtmatig gehandeld noch is sprake van ongerechtvaardigde verrijking, aangezien Arriva heeft gehandeld binnen de kaders van regels en voorschriften van het aanbieden van nascholing.
4.4 De rechtbank heeft de vordering betreffende de EHBO-cursussen eveneens afgewezen.
5 De beoordeling van het hoger beroep
Afgrenzing van het appel 5.1 EBS heeft in hoger beroep 8 genummerde, deels in subgrieven onderverdeelde, grieven opgeworpen tegen het vonnis in eerste aanleg, daarmee beogende (randnummer 3 van de memorie van grieven) een volledige en integrale herbeoordeling van de zaak. Zij heeft evenwel geen grieven opgeworpen tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de EHBO-claim. Ten pleidooie heeft zij ook aangegeven dat dit geschilpunt geen deel uitmaakt van het debat in hoger beroep en dat zij in het petitum in hoger beroep ten onrechte nog het daarmee gemoeide bedrag van € 36.393,50 in de totaaltelling van haar vordering heeft betrokken. Het hof zal haar vordering dan ook dienovereenkomstig beoordelen. 5.2 Voorts heeft zij aangegeven het niet eens te zijn met de rolbeslissing van de rechtbank om haar geen akte toe te staan na de conclusie van dupliek zijdens Arriva (MvG, randnummer 11). In haar memorie van grieven geeft zij alsnog een reactie op de daarbij overgelegde producties. 5.3 Het hof overweegt dat tegen een dergelijke rolbeslissing als zodanig geen hoger beroep open staat. De rechtbank was ook niet gehouden om het akteverzoek van EBS te honoreren. Het gevolg daarvan is wel dat het de rechtbank niet vrij stond om haar oordeel te baseren op de bij dupliek overgelegde producties, zonder dat EBS de gelegenheid had gehad zich daarover uit te spreken. Uit het vonnis blijkt het hof overigens niet dat zulks is gebeurd. Het hof zal zowel de bij dupliek overgelegde producties als de reactie van EBS daarop bij zijn oordeel betrekken. 5.4 Het hof ziet voorts, mede gelet op het daartoe strekkende verzoek van EBS, aanleiding om de grieven betreffende de nascholingskosten gezamenlijk te bespreken.
Het wettelijk kader 5.5 Artikel 3 lid 1 sub b van de Richtlijn 2003/59/EG inzake Vakbekwaamheidseisen voor beroepschauffeurs (hierna: de Richtlijn) luidt als volgt: "Artikel 3 Kwalificatie en opleiding
1. Voor het besturen van een voertuig, als omschreven in artikel 1, moet zowel een basiskwalificatie worden verkregen, als nascholing worden gevolgd. De lidstaten moeten hiertoe voorzien in: (…)
b) een stelsel van nascholing
Overeenkomstig deel 4 van bijlage I houdt de nascholing de verplichting tot het volgen van lessen in. Zij wordt afgesloten met de afgifte van het getuigschrift als bedoeld in artikel 8, lid 1."
Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd in de Wegenverkeerswet 1994. In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 ter implementatie van de Richtlijn (TK 2006-2007, 30 827, nr. 3), in werking getreden op 10 september 2008, is onder meer het volgende vermeld: "151h Deze bepaling opent de mogelijkheid over enkele onderwerpen bij ministeriële regeling regels te stellen. Het betreft de volgende onderwerpen (…) b. De periodiciteit van de nascholing. (…)
Uitgangspunt voor het tijdschema voor nascholing is dat een bestuurder die reeds een (eerste) nascholing heeft gevolgd, om de vijf jaar, en vóór de vervaldatum van het getuigschrift van nascholing, verdere nascholing volgt."
5.6 Artikel 156r van het Reglement Rijbewijzen, dat van toepassing is op professionele bestuurders, onder wie buschauffeurs, luidt als volgt: "1. Het stelsel van nascholing, bedoeld in hoofdstuk VIIA van de wet, bevat de verplichting van de bestuurder om bij een of meer erkende opleidingscentra per vijf jaren 35 uur nascholingscursussen te volgen.
2. Voor bestuurders bedoeld in artikel 156q, eerste lid [bestuurders die hun D-rijbewijs reeds vóór 10 september 2008 in bezit hadden, toevoeging hof] wordt de periode waarin de eerste nascholing kan worden gevolgd verlengd tot zeven jaren."
5.7 Artikel 151f van de Wegenverkeerswet wijst vervolgens (de divisie CCV van) het CBR ten aanzien van (de naleving van) de scholingsverplichting aan als toezichthoudende en certificerende instantie. 5.8 In een uitgave van het CCV is onder meer het volgende vermeld:
" chauffeurs zijn volgens Europese en Nederlandse regelgeving verplicht iedere vijf jaar minimaal 35 uur nascholing te volgen. Als chauffeurs niet tijdig voldoen aan deze nascholingsplicht, mogen zij niet meer beroepsmatig rijden. (…) Begin op tijd
CCV adviseert u om jaarlijks een deel van de nascholing te plannen en niet alle nascholing op het laatste moment te plannen. Als iedereen tot het laatste moment wacht, kan er een capaciteitstekort bij de opleiders ontstaan, waardoor de vakbekwaamheid van uw chauffeurs mogelijk niet tijdig kan worden verlengd. (…)"
5.9 Het hof constateert met de rechtbank dat de regelgeving alleen verplicht tot nascholing van beroepschauffeurs, van 35 uur in 5 jaar - en voor de periode die hier in geding is, tot 7 jaar voor reeds gediplomeerde chauffeurs - en niets bepaalt over de wijze waarop de nascholing over de periode van vijf jaar (dan wel zeven jaar voor de eerste periode) verdeeld moet worden.
De betekenis van de CAO en de daarop gebaseerde gedragslijn 5.10 Van belang is voorts de (ten tijde van de concessieovergang geldende) CAO Arbeidsvoorwaarden voor het Openbaar Vervoer 2011/2012 (hierna: de CAO). Artikel 68 van deze CAO bepaalt: "Artikel 68 (vakbekwaamheid) (…) De nascholing wordt door de werkgever verzorgd, al dan niet in de vorm van een BBL-traject (…)
In bijlage 23A van de CAO - behorend bij onder meer artikel 68 - is voorts het volgende vermeld: "1. Sociale innovatie (…) e) Opleiding en scholing
Werkgevers stimuleren werknemers tot het volgen van opleidingen. Scholing en ontwikkeling maken deel uit van een continue en dynamisch proces. Werkgevers kijken voortdurend naar creatieve mogelijkheden, passend binnen de bestaande bedrijfsvoering.
De nascholing van buschauffeurs is voor werkgevers een belangrijk onderdeel op het gebied van opleiding en scholing, zie hierbij ook artikel 68.
* Nascholing buschauffeurs
Op grond van de Europese Richtlijn Vakbekwaamheid geldt vanaf september 2008 een verplichte basiskwalificatie. (…) De kwalificatie wordt op het rijbewijs aangeduid met code 95. Voorts is 35 uur nascholing per 5 jaar verplicht. De basiskwalificatie kan op peil gehouden worden door het volgen van goedgekeurde (losse) opleidingsmodules over een periode van 5 jaar, maar ook achtereenvolgens gedurende circa 1 jaar d.m.v. een BBL-traject. Binnen de bedrijven worden hier keuzes in gemaakt.
* BBL-traject
Geïnventariseerd wordt of de bovengenoemde nascholing voor chauffeurs ook aangeboden kan worden via een Beroeps Begeleidend Leren (BBL) traject via een Regionaal Opleidings Centrum (ROC). […]
2. Regulering nascholing bedrijven onderling Een ongewenst effect van de wettelijke nascholing van buschauffeurs kan ontstaan door concessieovergang. Nascholing zou namelijk in verband met een naderende concessiewisseling kunnen worden uitgesteld. Een dergelijke situatie zou met zich mee kunnen brengen dat de nascholingsverplichting onderdeel wordt van concurrentie-elementen tussen de verschillende streekvervoerbedrijven in het OV. Werkgevers achten dit een ongewenst neveneffect; de gevolgen kunnen ernstig zijn (onregelmatig aanbod nascholing, kwaliteit scholing, tijdelijke krappe personeelsbezetting, extra kosten, capaciteitsproblemen opleidingscentra, etc.). Om deze neveneffecten te voorkomen, maken werkgevers hierover met elkaar bindende afspraken. De uitkomst daarvan zal vóór 1 juli 2010 worden gerapporteerd aan de VCSA. ”
5.11 In het jaar 2010 hebben verschillende (regionale) personenvervoerders - waaronder Arriva, doch niet EBS - met elkaar om tafel gezeten om uitvoering te geven aan de hiervoor geciteerde in CAO-bijlage 23A neergelegde onderlinge overeenkomst om bindende afspraken met elkaar te maken over het aanbieden van nascholing, meer specifiek over het in die bijlage bedoelde ongewenste effect van de wettelijke nascholing van buschauffeurs, ontstaan door concessieovergang. 5.12
Naar aanleiding hiervan is een concept "Gedragslijn m.b.t. de Richtlijn Vakbekwaamheid" door de KNV (hierna: de concept-gedragslijn) opgesteld. Tot ondertekening van deze concept-gedragslijn is het - ook na latere aanpassingen van de concept-gedragslijn - tot op heden niet gekomen.
In de (eerste) concept-gedragslijn uit het jaar 2010 is onder meer het volgende vermeld:
"Doel
Deze gedragslijn fungeert als praktische uitwerking van en aanvulling op de wettelijke regeling van de Richtlijn Vakbekwaamheid en behelst afspraken tussen partijen, om te voorkomen dat de uit de Richtlijn voortvloeiende nascholingsplicht eventuele ongewenste neveneffecten en daarmee gepaard gaande kosten voor partijen met zich meebrengt. Partijen kunnen in overleg afwijkende afspraken maken.
Ongewenste neveneffecten
De marktwerking in het openbaar vervoer brengt met zich mee dat er met zekere regelmaat concessiewisselingen plaatsvinden. In het kader van de Richtlijn inzake de nascholing behoort het theoretisch tot de mogelijkheden voor de openbaar vervoerbedrijven om de 35 uur nascholingsverplichting voor chauffeurs uit te stellen tot na een eventueel naderende concessiewinst of - verlies. Dit zou met zich mee kunnen brengen dat de nascholingsverplichting onderdeel wordt van de concurrentie-elementen tussen de verschillende private openbaar vervoerbedrijven. Echter gezien de bovengenoemde doelstellingen van de Richtlijn inzake vakbekwaamheid is dit een ongewenst neveneffect. Een ander ongewenst neveneffect van het uitstellen binnen de termijnen van de nascholingsverplichting is dat tegen het einde van de termijn van 5/7 jaar een grote druk op de exploitatie in de vestigingen komt te liggen. Deze druk wordt niet alleen merkbaar binnen de bedrijven, maar ook de opleidingsinstituten en het CCV/CBR zullen dan te maken krijgen met een capaciteitsprobleem. Het CCV raadt dan ook met klem aan de verplichte nascholing jaarlijks te doen plaatsvinden of anderszins te spreiden waardoor een evenredig deel van het personeel de verplichte bijscholing heeft gevolgd.
I AFSPRAKEN
De nascholing is ten principale een verplichting die bij de werknemer ligt. Gelet op het feit dat de werkgever bij een tijdige en zorgvuldige invulling van de nascholing een groot belang heeft, wordt de nascholing door de werkgever gefaciliteerd. Om de nascholing voor chauffeurs in dienst bij de private openbaar vervoerbedrijven op een juiste manier te reguleren is het wenselijk om hier een bindende afspraak over te maken. Om de ongewenste neveneffecten en daarmee gepaard gaande kosten te vermijden, spreken partijen het volgende af:
* Iedere chauffeur in het bezit van het CCV-B diploma en geboren op of na 1 juli 1955 dient minimaal 7 uur per kalenderjaar aan nascholing te hebben gevolgd, uiterlijk ingaande per de datum van inwerkingtreding van deze gedragslijn, te weten 8 september 2010.
* Iedere chauffeur in het bezit van de code vakbekwaamheid (behaald na 8 september 2008) en geboren na 1 juli 1955 dient minimaal 7 uur per kalenderjaar aan nascholing te hebben gevolgd uiterlijk ingaande per de datum van inwerkingtreding van deze gedragslijn, te weten 8 september 2010.
* Bedrijven kunnen kiezen voor een andere organisatie van de scholingsinspanningen bijvoorbeeld door het inzetten van een BBL-traject. In dit geval geldt dat minimaal 20% van de chauffeurspopulatie welke valt onder de bepalingen van de richtlijn vakbekwaamheid op jaarbasis opgeleid dient te worden.
* De naderende afloop van een concessie is niet van invloed op de nascholingsverplichting en is geen geldige reden om hier voortijdig mee te stoppen. (…)
* Bij een concessiewisseling gaat het resterende en overdraagbare gedeelte van de afdracht in de zin van WVA, op de nieuwe vervoerder over. Bij de nieuwe vervoerder maakt de medewerker zijn opleiding af. De vervoerder wiens personeel overgaat stelt daartoe de benodigde gegevens en informatie aan de vervoerder die de concessie overneemt ter beschikking.
* Bij een concessiewisseling is de vervoerder wiens rijdend personeel overgaat naar de vervoerder die de concessie gaat rijden, verplicht een lijst te doen toekomen met daarop de actuele stand inzake de nascholingsverplichting per individuele werknemer die onder de richtlijn valt.(…)
* Indien een achterstand wordt geconstateerd, is de vervoerder die dit veroorzaakt heeft, verplicht om een bedrag van 300,00 Euro per achterstallige opleidingsdag per werknemer aan de nieuwe vervoerder te betalen. Deze verplichting geldt niet als er tussen vervoerders bij een concessieovergang andere afspraken gemaakt worden ten aanzien van de uitvoering van de opleidingsverplichtingen. (…)
* Deze gedragslijn treedt op 8 september 2010 in werking. (…)
* Uitgaande van een periode van 5 jaar vanaf 8 september 2010 dat de chauffeurs, geboren na 30 juni 1956, in het bezit van het oude CCV-B diploma de nascholing moeten hebben gevolgd, zullen de vervoerders jaarlijks 20% (100% verdeeld over 5 jaar) van het betrokken rijdend personeel moeten nascholen. Voor diegenen die vanaf 8 september 2008 de code vakbekwaamheid in hun bezit hebben, geldt dat zij uiterlijk 5 jaar na de datum waarop zij die code hebben verworven, aan de nascholingsverplichting moeten hebben voldaan. Bij een concessieovergang dienen zij tenminste zoveel uren nascholing te hebben gevolgd, naar rato van de tijd die is verstreken sedert het verkrijgen."
5.13 De meest vergaande stelling van EBS aangaande de CAO en de concept-gedragslijn is dat deze gedragslijn, hoewel deze niet door de partijen is ondertekend, toch alle partijen bindt nu zij het eens waren over de inhoud daarvan. Arriva heeft evenwel onbetwist gesteld dat de onderhandelende vervoersbedrijven het niet eens waren over de vraag of de concept-gedragslijn mededingingsrechtelijk wel door de beugel kon (conclusie van antwoord punt 36), hetgeen EBS heeft erkend (conclusie van repliek punt 19). Nu niet is gesteld of gebleken dat partijen daar onderzoek naar hebben gedaan en dit geen belemmering bleek te zijn, en voorts vaststaat dat de betrokken vervoersbedrijven de gedragslijn niet hebben ondertekend, acht het hof het niet van belang of de betrokken onderhandelaars het bij het opstellen van de concept-gedragslijn eens waren over het beginsel van de tijdsevenredige aanbieding van nascholing. Het hof passeert dan ook het aanbod tot het horen van deze onderhandelaars als getuigen als niet ter zake doend. Het hof merkt overigens nog op dat EBS "selectief winkelt" in de concept-gedragslijn: zij omarmt het beginsel van de tijdsevenredige aanbieding van nascholing dat daarin wordt uitgewerkt, maar verzet zich tegen de inwerkingtredingsdatum van 8 september 2010 en baseert haar vordering op het ingaan van de verplichting tot tijdsevenredige aanbieding op 8 september 2008.
5.14 De concept-gedragslijn is naar het oordeel van het hof niet meer dan een concept, dat als zodanig niet bindend is. De vraag of EBS zich kan beroepen op een afspraak waarbij zijzelf geen partij is, behoeft in dit licht geen bespreking. 5.15 Strijdig handelen van Arriva met de concept-gedragslijn kan derhalve naar 's hofs oordeel niet reeds daarom als onrechtmatig worden betiteld. Evenmin levert de tekst van (bijlage 23 bij) de CAO een zelfstandig aangrijpingspunt op voor het standpunt van EBS dat Arriva verplicht was om de nascholingscursussen tijdsevenredig aan te bieden.
Bestendig gebruikelijke gedragslijn
5.16 De tweede door EBS aangevoerde grond voor de stelling dat Arriva onrechtmatig jegens EBS heeft gehandeld is, dat Arriva in strijd heeft gehandeld met de in de branche gebruikelijke gedragslijn neergelegd in de concept-gedragslijn - dat nascholingscursussen in de jaren 2008 tot en met 2011 tijdsevenredig werden aangeboden. Het hof onderschrijft op zich het betoog van EBS dat indien sprake is van een bestendig gebruik in de branche om tijdsevenredig cursussen aan te bieden, een eenzijdige afwijking van een dergelijk gebruik door Arriva uitsluitend voor de concessie Waterland afhankelijk van de verdere omstandigheden - onrechtmatig handelen kan opleveren. 5.17 Het hof acht evenwel geenszins aangetoond dat in de hier aan de orde zijnde jaren, direct na de invoering van de nascholingsverplichting, reeds sprake was van een dergelijk gebruik. Arriva heeft er - door EBS onvoldoende betwist - op gewezen dat andere vervoerders als Veolia en Connexxion ervoor gekozen hebben om de nascholing geclusterd in één jaar aan te bieden (CvA punt 14). Voorts heeft Arriva betwist dat zij in 2010-2011 uitsluitend in de concessie Waterland weinig nascholingscursussen heeft aangeboden. Zij heeft de status van het door EBS overgelegde "opleidingsplan bus" (productie 30 bij de memorie van grieven) gemotiveerd betwist en gesteld dat dit niet meer is dan het product van een net-afgestudeerde Arriva medewerker en niet het officieel in de onderneming vastgestelde opleidingsplan. Arriva heeft het volgens haar officiële opleidingsplan in het geding gebracht (MvA productie 3). EBS heeft ten pleidooie desgevraagd niet gesteld dat het door haar overgelegde "opleidingsplan bus" officieel aan de ondernemingsraad van Arriva ter goedkeuring is voorgelegd en heeft evenmin de stelling van Arriva gemotiveerd betwist dat in de jaren 2010-2011 Arriva in haar overige concessies een soortgelijk opleidingsbeleid heeft gevoerd als in de concessie Waterland.
Aanbestedingrechtelijke informatieverplichting 5.18 Een derde grond die EBS aan haar standpunt dat Arriva onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld ten grondslag heeft gelegd is haar stelling dat Arriva een informatieverplichting jegens EBS heeft geschonden omtrent de stand van uitvoering van de nascholingscursussen bij de chauffeurs, die reden in de concessie Waterland. Volgens EBS had Arriva een plicht om - ongevraagd - in het kader van de aanbestedingsprocedure Waterland de stand van de nascholingscursussen mee te delen. Daarbij beroept EBS zich op HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407. 5.19 Het hof overweegt dat het standpunt van EBS zich niet verdraagt met de systematiek van de Europese aanbestedingsprocedure die in Nederland bij openbaar vervoersconcessies wordt toegepast. In een dergelijke aanbestedingsprocedure bepaalt in beginsel de aanbestedende dienst het speelveld. Die dienst - en niet de zittende concessiehouder - besteedt de opdracht aan en verstrekt alle relevante informatie aan de inschrijvers. De aanbestedende dienst moet er ook voor zorgdragen dat alle inschrijvers zo gelijk mogelijk worden behandeld. Bilateraal overleg in het stadium vóór de sluiting van de aanbestedingstermijn tussen de concessiehouder en de individuele inschrijvers staat op zeer gespannen voet met de beginselen van aanbestedingsrecht als het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het aan EBS was om via de nota van inlichtingen informatie in te winnen over de stand van uitvoering van de nascholingscursussen indien zij zulks voor het doen van haar inschrijving van belang achtte. Het hof
verwerpt het standpunt van EBS dat op Arriva een spontane mededelingsplicht rustte om aan alleen EBS - dan wel aan alle afzonderlijke inschrijvers - buiten de aanbestedende dienst om inlichtingen over de staat van de nascholingscursussen te verstrekken. Het arrest van de Hoge Raad waarop EBS zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat op Arriva een mededelingsplicht rustte, heeft betrekking op een koopovereenkomst. EBS gaat er ten onrechte aan voorbij dat Arriva en EBS niet in een contractuele relatie tot elkaar staan.
5.20 Ten pleidooie heeft EBS ook toegegeven dat het tegenwoordig usance is dat bij aanbestedingen voor een openbaarvervoersconcessie, via de nota van inlichtingen, informatie wordt ingewonnen over de staat van uitvoering van de nascholing van de chauffeurs in de betrokken concessie. Haar stelling dat zij er bij de inschrijving voor de concessie Waterland van uit mocht gaan dat Arriva als zittend concessiehouder de nascholingscursussen tijdsevenredig had aangeboden, acht het hof, in het licht van het voorgaande, ongefundeerd. Het had op de weg van EBS gelegen, als nieuwe toetreder tot de markt, om die veronderstelling te toetsen. 5.21 Het hof merkt in dit verband op dat een "achterstand" in de uitvoering van nascholingscursussen, anders dan EBS impliceert, ook niet automatisch ten koste van de opvolgende concessiehouder gaat. Indien bij een concessie sprake is van een meer dan gemiddeld aantal chauffeurs dat nog nageschoold moet worden en dit bekend is bij de inschrijvers, dan zal dat zich waarschijnlijk vertalen in een minder gunstig aanbod van de betrokken inschrijvers voor de desbetreffende concessie. In dat geval komt het "nadeel" terecht bij de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst een dergelijke situatie bij een volgende aanbesteding wil voorkomen, kan zij in het bestek van de aanbesteding een bepaalde vorm van tijdsevenredige aanbieding van nascholingscursussen voorschrijven. Het hof wijst in dit verband ook op de tekst van de CAO (r.o. 5.10) en de CCV mededeling (r.o. 5.8) waarin niet wordt gesproken over het belang van de opvolgend concessiehouder bij de aansporing om op tijd te beginnen met de nascholing, maar waar op geheel andere belangen wordt gewezen. 5.22 EBS heeft voorts nog een beroep gedaan op de jurisprudentie over gevaarzetting, met de daarin ontwikkelde "Kelderluikcriteria", meer in het bijzonder op HR 8 januari 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AG4306). Het hof overweegt dat deze parallel niet opgaat, reeds omdat het niet tijdsevenredig aanbieden van nascholingscursussen niet als een gevaarzetting kan worden aangemerkt.
onrechtmatige daad 5.23 Het hof is, het voorgaande in overweging nemende, van oordeel dat EBS niet heeft aangetoond dat Arriva onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBS door de nascholingscursussen in de concessie Waterland niet tijdsevenredig aan te bieden in de jaren 2010 en 2011.
ongerechtvaardigde verrijking 5.24 De subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking is geen beter lot beschoren, nu EBS deze stoelt op dezelfde, hiervoor onder 5.17 reeds verworpen stellingen dat het in de branche gebruikelijk
was om de nascholing tijdsevenredig aan te bieden en dat Arriva uitsluitend in de concessie Waterland, met het oog op de concessieovergang, in 2010 haar opleidingsbeleid ten aanzien van nascholingen heeft aangepast.
Slotsom 5.25 De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover in appel aangevochten, bekrachtigen en EBS in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat betreft het geliquideerde salaris voor de advocaat te begroten op drie punten naar tarief VI à € 3.263, - per punt. Het hof heeft daarbij voor de akte verzet wijziging eis geen punten toegekend nu dit verzet is afgewezen.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden van 18 juni 2014, voor zover in appel aangevochten;
veroordeelt EBS in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Arriva vastgesteld op € 9.789, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met het nasalaris van € 131, - zonder betekening en € 199, - ingeval van betekening, en op € 5.114,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuipers, mr. M.E.L. Fikkers en mr. R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 oktober 2015.
