LJN: BX5881, Hoge Raad , 11/03296 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:
23-11-2012 23-11-2012 Civiel overig Cassatie Onrechtmatige daad. Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder anders dan voor tekortkoming of onrechtmatig handelen vennootschap door onbehoorlijke taakvervulling; maatstaf; niet vereist dat bestuurder ernstig verwijt kan worden gemaakt, ook niet indien onrechtmatige gedragingen bestuurder moeten worden toegerekend aan vennootschap.
Uitspraak 23 november 2012 Eerste Kamer 11/03296 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden
Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 129006/HA ZA 05-1563 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 19 oktober 2005 en 13 september 2006; b. het arrest in de zaak HD 200.058.066 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 augustus 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 - 2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer.
(i) [Betrokkene 1] en [A] B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. [Eiser] is, samen met zijn compagnon [betrokkene 1], (indirect) bestuurder van de Vennootschap. (ii) In februari 2004 hebben [verweerder] c.s. de "Second home beurs" in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project "Villa Mundo" in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan [betrokkene 2] directeur is. (iii) Nadat [verweerder] c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door [betrokkene 1] en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar [eiser] hun toen onder meer het project heeft laten zien. Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project "rode borden" geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. [Eiser] heeft [verweerder] c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. (iv) In juni 2004 zijn [verweerder] c.s. in Nederland bezocht door [betrokkene 2] en [eiser]. In de periode daarna hebben zij met [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben [verweerder] c.s. van [betrokkene 2] vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. [Betrokkene 2] heeft [verweerder] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. (v) Op 22 november 2004 is [eiser] in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. (vi) Eind november 2004 zijn [verweerder] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door [eiser] bij de luchthaven afgehaald, waarna [eiser] hun onderdak in een hotel heeft geboden. (vii) Op 30 november 2004 hebben [verweerder] c.s. en [eiser] een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,--, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/[betrokkene 2] zijn gegaan en [eiser] aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat [verweerder] c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000,--. [Betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. (viii) Op 1 december 2004 hebben [verweerder] c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens "terugschrijving" plaats van het eerder door [verweerder] c.s. gekochte stuk bouwgrond. Op 4 december 2004 hebben [verweerder] c.s. een bedrag van € 110.000,-- als (gedeelte van de) koopsom voldaan. (ix) Eind januari 2005 hebben [verweerder] c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven. 3.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen [verweerder] c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van [eiser] en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat [eiser] en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,-- aan [verweerder] c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen. Anders dan [verweerder] c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Ook als [eiser] en de Vennootschap door [verweerder] c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren [eiser] en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van [verweerder] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door [verweerder] c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2). In het bijzonder [eiser] heeft dat nagelaten; hij heeft - zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet - zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij [verweerder] c.s. geïnformeerd over de hem
bekende risico's of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.3 - 4.7.4). [Eiser] is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [verweerder] c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast [eiser] is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de "Second Home beurs" in Houten heeft gepresenteerd en dat zij [verweerder] c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder overwogene vast dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder] c.s. niet te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak. Deze onrechtmatige gedragingen van [eiser] zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) 3.3 Alleen [eiser] is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap. 3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad - in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[...]) - ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen. 3.4.2 In het onderhavige geval is [eiser] evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap. Blijkens rov. 4.7.2 - 4.7.4 heeft het hof immers [eiser] aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af. 3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van BuchemSpapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 november 2012.
Conclusie 11/03296 Mr. L. Timmerman Zitting 10 augustus 2012 Conclusie inzake: [Eiser] eiser tot cassatie tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] verweerders in cassatie, niet verschenen
1. Inleiding Het hof heeft in deze zaak een vennootschap en een natuurlijke persoon, die betrokken is bij die vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk gehouden uit onrechtmatige daad. Zij presenteerden zich als deskundig bemiddelaar(s) voor de koop van onroerend goed in Spanje en waren nauw betrokken bij een koopovereenkomst. De woning is afgebroken als gevolg van problemen over de benodigde vergunningen. Het verwijt houdt in dat zij zich de belangen van de kopers onvoldoende hadden aangetrokken door niet juist en volledig te informeren c.q. waarschuwen over (on)mogelijkheden bij de realisering van de woning. De natuurlijke persoon, die bestuurder van de vennootschap was en die door het hof als 'vertegenwoordiger' van de rechtspersoon wordt aangemerkt, is in cassatie gegaan. De klachten richten zich tegen de vermeend onjuiste toepassing van de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Mijns inziens heeft het hof de hoedanigheid van bestuurder niet als uitgangspunt genomen voor de aansprakelijkheid, maar geoordeeld dat de persoon een rechtstreekse onrechtmatige daad heeft gepleegd. Partijen in cassatie worden hierna aangeduid als [eiser], [verweerder 1] en [verweerster 2]. De (niet verschenen) verweerders in cassatie worden gezamenlijk tevens aangeduid als [verweerder] c.s.
2. Feiten(1) 2.1 [Betrokkene 1] en [A] B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. 2.2 De Vennootschap hanteert een brochure waarin onder de kop "Vertrouwen is ons vertrekpunt" onder meer is opgenomen: "Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. (...) Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij aankoop van een woning in Spanje vullen wij desgevraagd voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridische- en verzekeringsvragen bij ons terecht. (...) Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies. (...)" 2.3 In februari 2004 hebben [verweerder] c.s. de "Second home beurs" in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap, die met een stand aanwezig was. De Vennootschap verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project "Villa Mundo", gelegen te La Marina, gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project).
2.4 Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever). [Betrokkene 2] was directeur van Prever. 2.5 Naar aanleiding van het beursbezoek en de door [verweerder] c.s. getoonde interesse heeft [betrokkene 1] (samen met [eiser] medenaamgever van de Vennootschap en in eerdere instanties ook betrokken bij de onderhavige procedure, hierna: "[betrokkene 1]") [verweerder] c.s. thuis bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project. 2.6 In mei 2004 zijn [verweerder] c.s. naar Alicante, Spanje, gereisd, alwaar zij werden opgehaald door [eiser]. [Eiser] heeft hen toen o.m. het project laten zien. 2.7 Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project rode borden geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. [Eiser] heeft [verweerder] c.s. meegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. 2.8 In juni 2004 hebben [betrokkene 2] en [eiser] [verweerder] c.s. in Nederland bezocht. 2.9 [Verweerder] c.s. hebben in de periode daarna met [betrokkene 2] overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project. In augustus 2004 hebben [verweerder] c.s. € 10.000, als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 € 80.000, -. 2.10 Op enig moment daarna hebben [verweerder] c.s. van [betrokkene 2] vernomen dat de bouw van de door hen gekochte woning niet kon worden gestart vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. [Betrokkene 2] heeft [verweerder] c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. 2.11 In november 2004 is [eiser], tijdens een bezichtiging met familie [A] die ook geïnteresseerd was in een woning in het project, in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa, [betrokkene 3 en 4]. [Betrokkene 3] heeft [eiser] toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake was van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. Blijkens de door [betrokkene 3 en 4] opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met [eiser] plaatsgevonden op 22 november 2004. 2.12 Eind november 2004 zijn [verweerder] c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door [eiser] bij de luchthaven afgehaald, waarna [eiser] hen onderdak in een hotel heeft geboden. 2.13 Op 30 november 2004 hebben in elk geval [verweerder] c.s. en [eiser] een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van Prever. Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte villa. Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van [betrokkene 5] en [betrokkene 6], beiden werkzaam als agent voor Prever. Aan [verweerder] c.s. werd officieel medegedeeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop. 2.14 Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. meegedeeld dat het huis een goede investering was en hen de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvoorziening te lenen. 2.15 Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, -. [Verweerder] c.s. en [eiser] zijn na de bezichtiging naar het kantoor van Prever/[betrokkene 2] gegaan, waarbij [eiser] aan [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat [verweerder] c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000, -. [Betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. 2.16 Op 1 december 2004 hebben [verweerder] c.s. met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] overeenstemming bereikt over de koop van de woning. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens terugschrijving plaats van het eerder door [verweerder] c.s. gekochte stuk bouwgrond. 2.17 Op 4 december 2004 hebben [verweerder] c.s. € 110.00, - als (gedeelte van de) koopsom voldaan. 2.18 Eind januari 2005 hebben [verweerder] c.s. vernomen dat het door hen gekochte huis was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve ook geen bouwvergunning was afgegeven.
3. Procesverloop 3.1 [Verweerder] c.s. hebben [eiser], [betrokkene 1], de Vennootschap en [betrokkene 1] en [B] Holding B.V. (hierna: "de Holding") in rechte betrokken voor de rechtbank Den Bosch. [Verweerder] c.s. vorderden hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van € 250.000, - en betaling van vergoeding van schade die zij hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa. Zij hebben aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. jegens hen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, met name door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren er dat er een risico bestond op sloop (zie de inleidende dagvaarding onder 18). 3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. bij eindvonnis(2) van 13 september 2006 afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet als makelaar voor [verweerder] c.s. zijn opgetreden en niet uit dien hoofde [verweerder] c.s. hadden moeten informeren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel dat [eiser] c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, Prever. Omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake was van professionele betrokkenheid van [eiser] c.s. als makelaars bij de kooptransactie van de woning, waren zij niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak. 3.3 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij hof Den Bosch. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [verweerder] c.s. hun vordering tegen de Holding verminderd tot nihil. Verder hebben zij bij die gelegenheid de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de aankoop van de woning verminderd. 3.4 Op 12 april 2011 heeft het hof in het bestreden arrest het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] c.s. van € 200.000, -. De vorderingen jegens [betrokkene 1] en de Holding zijn afgewezen. 3.5 Het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] c.s., waarvoor de Vennootschap en [eiser] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daartoe heeft het hof bij de behandeling van de grieven eerst overwogen dat [eiser] c.s. i.v.m. de betrokkenheid bij (het voortraject van) de totstandkoming van de koopovereenkomst en hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, "zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van [verweerder] c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden tot het realiseren van de woningbouw door Prever ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van [verweerder] c.s. ter zake" (rov. 4.7.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat zij dat hebben nagelaten (rov. 4.7.3). Het hof heeft benadrukt dat [eiser] m.b.t. de tweede woning op de hoogte was van het gerucht dat de villa's met afbraak werden bedreigd, maar heeft nagelaten hetzij zelf navraag te doen bij de gemeente Elche, hetzij [verweerder] c.s. uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van het bestaan van het gerucht en hen (dringend) te adviseren navraag te doen bij de bevoegde autoriteiten, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen (rov. 4.7.4). [Verweerder] c.s. mochten een dergelijk handelen van [eiser] c.s. verwachten, aldus het hof. Het hof oordeelt vervolgens, voor zover in cassatie van belang: "4.8.1. Naar het oordeel van het hof is [eiser] door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [verweerder] c.s. Anders dan [betrokkene 1]/[eiser] c.s. betogen kan [eiser] ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu [eiser] zich in zijn contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerend goed markt. [Verweerder] c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. (...) 4.8.2. Het hof is voorts van oordeel dat naast [eiser] ook [betrokkene 1] en [A] B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van [betrokkene 1]/[eiser] c.s. volgt dat [betrokkene 1] en [A] B.V. zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Bianca in Spanje. Vast staat ook dat [betrokkene 1] en [A] B.V. het project van Prever op de "Second Home beurs" in Houten hebben gepresenteerd en [verweerder] c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project. Vast staat voorts dat [eiser] heeft nagelaten [verweerder] c.s. te informeren over het risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof - zoals hiervoor reeds is overwogen - onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van [eiser] zozeer terug te voeren op de aan [eiser] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [A] B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van [betrokkene 1] en [A] B.V. kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936 )." 3.6 (Alleen) [eiser] is tegen het arrest tijdig(3) in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het standpunt van [eiser] is namens hem nog schriftelijk toegelicht.
4. De aansprakelijkheid van rechtspersonen en hun functionarissen 4.1 In de jurisprudentie en de literatuur gaat veel aandacht uit naar de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen. In de regel is sprake van situaties waarin de vennootschap op de een of andere wijze jegens de derde (contractuele of wettelijke) verplichtingen niet nakomt, dat veelal de mogelijkheden voor die benadeelde om zich hierover tot de vennootschap te richten onvoldoende op (dreigen te) leveren en voorts dat de bestuurder(s) in die hoedanigheid daarbij een (voldoende ernstig verwijtbare) laakbare rol heeft/hebben gespeeld. 4.2 Uitgangspunt daarbij is dat primair de vennootschap aansprakelijk is voor de door de derde geleden schade. Onder omstandigheden kan een bestuurder ook aansprakelijk zijn. Deze externe aansprakelijkheid van de bestuurders o.g.v. onrechtmatige daad is gestoeld op art. 6:162 BW en als maatstaf daarbij geldt dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, om tot aansprakelijkheid te komen. Uw Raad heeft, met name in het Ontvanger/[...]-arrest(4), meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. Er is vrij veel jurisprudentie en literatuur beschikbaar over deze aansprakelijkheidsvariant. 4.4 Het terrein waar aansprakelijkheid van een rechtspersoon en/of een daarbij betrokken (natuurlijke) persoon beide jegens derden aan de orde is c.q. kan zijn, is ruimer. Voor een uitgebreid overzicht van deze materie verwijs ik naar S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden(5), die veel facetten van gedragingen, toerekening en aansprakelijkheid van vennootschappen en daarbij betrokken functionarissen belicht. Ik licht hier enkele aspecten uit die verband houden met de 'toerekening' van gedragingen aan een vennootschap en met aansprakelijkheid van functionarissen van een vennootschap o.g.v. art. 6:162 BW. Ik laat andere c.q. specifieke varianten, zoals de interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW en aansprakelijkheid in faillissement ex. art. 2:138/248 lid 8 BW hier verder buiten beschouwing. Handelen en aansprakelijkheid rechtspersoon 4.5 Bij de hiervoor genoemde externe bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. niet-nakoming door de vennootschap is de vraag aan de orde of een bestuurder aansprakelijk is in verband met handelen of nalaten van de rechtspersoon. Daarbij is dus als uitgangspunt genomen dat (primair) de rechtspersoon heeft gehandeld of nagelaten. Een rechtspersoon kan niet zelf handelen, maar doet dat door bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen, zoals een bestuurder. De eerste stap is dus dat gedragingen als gedragingen van de vennootschap moeten (kunnen) worden aangemerkt. Inmiddels wordt vrij algemeen en op grond van betrekkelijk lichte criteria aanvaard dat handelingen (of nalaten) als handelingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Naast het door het hof in rov. 4.8.2 vermelde Bolckmans/Van den Broek-arrest(6), kan met name worden gedacht aan het Kleuterschool Babbel-arrest(7) uit 1979. De maatstaf komt erop neer dat gedragingen van een functionaris (ook) aan de vennootschap kunnen worden toegerekend en een onrechtmatige daad van de betreffende rechtspersoon kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden c.q. kunnen worden aangemerkt.(8) 4.6 Een andere wijze om 'bij de vennootschap uit te komen', is mogelijke 'kwalitatieve aansprakelijkheid' van de vennootschap als werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde voor handelingen van een bij de vennootschap betrokken persoon zoals bedoeld in art. 6:170-172 BW. In de kern komen deze bepalingen er op neer dat een ondergeschikte een onrechtmatige daad heeft gepleegd en de (rechts)persoon onder bepaalde voorwaarden in de kwaliteit van werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde aansprakelijk is. Dat is in het bestreden arrest, zoals [eiser] in zijn schriftelijke toelichting (par. 2.1.2) terecht opmerkt, niet aan de orde, zodat ik dit onderwerp verder laat rusten. Aansprakelijkheid functionaris bij onrechtmatige daad vennootschap 4.7 Ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat gedragingen (mede) hebben te gelden als gedragingen van de vennootschap, dan zijn nog verschillende varianten van aansprakelijkheid van de functionaris o.g.v. art. 6:162 BW mogelijk. Naast de hiervoor besproken situaties waar de aansprakelijkheid van een bestuurder verband houdt met zijn rol bij het niet-nakomen van verbintenissen door de rechtspersoon (hierna: "niet-nakomingssituaties"), zijn er situaties waar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of andere functionarissen van de vennootschap aan de orde is naast een (vermeende) onrechtmatige daad die is gepleegd door de vennootschap (hierna: "ODsituaties"), zoals in de onderhavige zaak. Dergelijke situaties komen naar mijn indruk in de jurisprudentie veel minder vaak voor dan niet-nakomingssituaties. In beide situaties zijn de elementen van de onrechtmatige daad o.g.v. art. 6:162 BW aan de orde bij het oordeel of de functionaris persoonlijk aansprakelijk is. Voor het overige geldt niet zonder meer dezelfde maatstaf. 4.8 Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij
rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden. 4.9 De Valk merkt hierover op: "Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris handelt terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat dit tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zal leiden"(9). Bij secundair daderschap wordt dus voor de aansprakelijkheid van de functionaris in belangrijke mate aangeknoopt bij wetenschap van de (aanstaande) onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij secundair daderschap van de functionaris in niet-nakomingssituaties. 4.10 Wanneer de functionaris een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, kan sprake zijn van rechtstreeks daderschap. De Valk merkt over een situatie waarin een leidinggevende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd op: "De functionaris heeft dus in strijd gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting. In feite is hier sprake van een meer rechtstreekse onrechtmatige daad, immers de functionaris schendt dezelfde wettelijke norm als de rechtspersoon. Ik zou dit soort situaties dan ook niet als secundaire aansprakelijkheid willen typeren, hoewel door de functionaris wel in hoedanigheid (in de uitoefening van zijn functie) is opgetreden en dit handelen aan de rechtspersoon als eigen gedrag kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en die van de functionaris zijn als het ware nevengeschikt."(10) De juridische kwalificatie van situaties dat de functionaris zelf in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, is vergelijkbaar. De Valk merkt op: "Van 'rechtstreeks' daderschap van de handelende functionaris kan voorts sprake zijn in geval de functionaris een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wordt verweten."(11) Rechtstreeks daderschap van de handelende functionaris en toeschrijving van het gedrag aan de vennootschap sluiten elkaar dus niet altijd uit. 4.11 In situaties waar een onrechtmatige daad aan de orde is, kan dus zowel sprake zijn van rechtstreeks als secundair daderschap, afhankelijk van het soort verwijt dat de benadeelde partij de functionaris maakt en de wijze waarop de functionaris is opgetreden. Ik meen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met nietnakoming door de vennootschap een variant is van secundaire aansprakelijkheid. De rol van de natuurlijke persoon binnen de vennootschap bepaalt dan in belangrijke mate welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hij binnen die context heeft. Wanneer het een bestuurder betreft, zullen dan voorts zijn taken en verantwoordelijkheden o.g.v. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel of hij in persoon aansprakelijk is. Persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt? 4.12 Zoals hiervoor al vermeld, geldt bij niet-nakomingssituaties dat de bestuurder (persoonlijk) een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De redenen daarvoor komen er met name op neer dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen; en (ii) de relevante gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Dit rechtvaardigt een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder. 4.13 Ik meen dat (min of meer) dezelfde terughoudendheid moet gelden in alle gevallen dat sprake is van secundair daderschap, dus ook als de betrokken functionaris geen bestuurder is en ook bij secundair daderschap in OD-situaties. Ook dan zijn primair de gedragingen van de vennootschap aan de orde en wat betreft de functionaris speelt slechts zijn rol daarbij. Zo ook De Valk: "(...) voor de voorwaarden voor persoonlijke aansprakelijkheid [van een functionaris is] van belang (..) of sprake is van zogenaamd secundair daderschap van de functionaris; in dat geval dient persoonlijke aansprakelijkheid namelijk met meer terughoudendheid te worden aangenomen."(12) Daarom geldt ook i.g.v. persoonlijke aansprakelijkheid i.v.m. een onrechtmatige daad van de vennootschap dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt: "(...) mijns inziens [geldt] voor gevallen van secundaire aansprakelijkheid (...) het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, nu de handelende functionaris (geobjectiveerde) wetenschap dient te hebben van het feit dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zal leiden."(13) 4.14 Hoe zit dat in geval van rechtstreeks daderschap? De Valk gaat er van uit dat bij rechtstreeks daderschap inderdaad de drempel lager ligt: "Voor de situatie dat de functionaris een rechtstreekse onrechtmatige daad wordt verweten, lijkt persoonlijke verwijtbaarheid vereist maar ook voldoende."(14) De kwalificaties 'ernstig' of 'voldoende ernstig' zijn dan niet nodig. Van belang is daarvoor dat uit het oordeel dat sprake is van rechtstreeks daderschap al kan worden afgeleid dat de functionaris een jegens hem zelf geldende norm heeft geschonden. Er is in die zin sprake van een 'gewone' onrechtmatige daad. Het is systematisch het meest zuiver om dan ook (alleen) de daarbij geldende maatstaf te hanteren. Anderzijds hebben we het over situaties waarin sprake is van
handelingen die (ook) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt en waar deze (mogelijk) voor aansprakelijk is. De functionaris handelde in de context c.q. ten behoeve van de vennootschap. Er valt daarom m.i. wel veel voor te zeggen om de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook in deze situaties toch hoger te leggen dan wanneer de rol als functionaris geen enkele rol speelt. Door het hof gehanteerde maatstaf 4.15 Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van [eiser] heeft aangenomen(15). Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de aansprakelijkheid van [eiser] zelf geoordeeld. Daarbij is zijn eigen handelen c.q. nalaten als grond gebruikt, met name zijn nauwe betrokkenheid bij de gang van zaken, de wetenschap omtrent problemen rondom de vergunningen bij de woningbouw en het feit dat hij [verweerder] c.s. hierover niet c.q. onvoldoende heeft geïnformeerd. Ik verwijs naar rov. 4.7.3. [Eiser] heeft naar het kennelijk oordeel van het hof zelf rechtstreeks gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zoals genoemd in rov. 4.7.2. In overeenstemming hiermee spreekt het hof in rov. 4.8.2 over de onrechtmatige gedragingen van [eiser]. Bij dit alles is de specifieke rol van [eiser] binnen de Vennootschap niet aan de orde. Hierbij is het van belang op te merken dat het feit dat een functionaris bestuurder is van een vennootschap, niet zonder meer meebrengt dat zijn eventuele aansprakelijkheid voor (ook) aan de vennootschap toe te rekenen handelingen zonder meer in de sleutel van het bestuurderschap dient te worden beoordeeld. De verwijzing naar ernstig verwijt in rov. 4.8.1. is kennelijk ten overvloede. Hierop wijst het gebruik van het woord "ook" in die rechtsoverweging. 4.16 De rol van [eiser] in de Vennootschap komt aan de orde in rov. 4.8.2, waar het hof oordeelt dat zijn gedragingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de Vennootschap. Opvallend is dat het hof ook daar niet heeft vermeld dat [eiser] bestuurder was bij de Vennootschap. Het hof heeft die hoedanigheid kennelijk niet relevant geacht en wellicht zelfs bewust onvermeld gelaten om misverstanden over de gehanteerde gronden voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid te voorkomen. Het hof heeft alleen de rol van [eiser] als bemiddelaar relevant geacht waar het de toerekening van de gedragingen aan de Vennootschap betrof en die rol betiteld als 'vertegenwoordiger', waarbij als bevoegdheden worden vermeld: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt.
5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel voert in onderdelen 1.1 - 1.5 een aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat [eiser] persoonlijk aansprakelijk is. Ik zal de klachten hierna in een aangepaste ordening bespreken. 5.2 De klachten nemen m.i. alle als uitgangspunt dat het hof de maatstaf die geldt voor externe aansprakelijkheid (o.g.v. art. 6:162 BW) van bestuurders o.g.v. secundair daderschap - waarbij sprake moet zijn van een voldoende ernstig verwijt, onder meer in het licht van art. 2:9 BW - heeft miskend. Dat is, zoals hiervoor vermeld, m.i. niet de maatstaf die het hof heeft gehanteerd. De klachten missen daarom feitelijke grondslag en kunnen daarom al niet tot cassatie leiden. Het middel bevat m.i. geen klachten die zich richten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf van rechtstreeks daderschap van [eiser], zodat de toepassing van het hof daarvan in cassatie niet kan worden getoetst. Ook worden de oordelen van het hof over de toerekenbaarheid van het handelen c.q. nalaten van [eiser] aan de Vennootschap en de aansprakelijkheid van de Vennootschap in cassatie niet bestreden. 5.3 Ik zal hierna de klachten meer in detail bespreken en ook bezien of een klacht, als deze los van de daarin als uitgangspunt genomen maatstaf zou worden gelezen, kan slagen. 5.4 De rechtsklachten in het middel voeren in essentie aan dat het hof (in rov. 4.8.1) de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap o.g.v. onrechtmatige daad heeft miskend. Rechtsklacht 1 is in feite een algemene klacht over de toegepaste maatstaf en de andere rechtsklachten gaan in op specifieke facetten uit die maatstaf die miskend zouden zijn. De klachten komen op het volgende neer: Rechtsklacht 1: Het hof heeft miskend dat een bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor gedragingen die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap, als hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.1); Rechtsklacht 2: Het hof heeft miskend dat alleen sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt als het verwijt aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt en dus niet als de betreffende gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als onrechtmatige daad van de vennootschap (onderdeel 1.3); Rechtsklacht 3: Het hof heef miskend dat de vraag of sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de vorenbedoelde zin moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (onderdeel 1.4); Rechtsklacht 4: Het hof heeft miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (c.q. hij niet aansprakelijk kan worden gehouden) als de bestuurder niet heeft toegelaten of
bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald en/of onverhaalbaar is gebleven (onderdeel 1.2). 5.5 De voornoemde klachten betogen allemaal dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf van externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap, zodat de klachten m.i. feitelijke grondslag missen. 5.6 Voor zover (met name met rechtsklachten 1 en 2) is bedoeld te betogen dat een bestuurder alleen o.g.v. de daarin vermelde maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in niet-nakomingssituaties aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen die 'in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap', kunnen de klachten m.i. ook niet slagen, aangezien ze zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Ten eerste sluit het oordeel dat handelingen kunnen worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap niet uit dat ook de functionaris als dader wordt gezien. Voorts kan de maatstaf die geldt variëren in verschillende situaties, onder meer afhankelijk van de vraag of sprake is van rechtstreeks dan wel secundair daderschap van de functionaris en de vraag of een hoedanigheid als bestuurder een rol speelt. 5.7 [Eiser] heeft m.b.t. rechtsklacht 3 in onderdeel 1.4 acht stellingen opgesomd, die [eiser] - aldus het onderdeel - eerder in de processtukken naar voren heeft gebracht ten betoge dat van een voldoende ernstig verwijt geen sprake zou zijn en waar het hof volgens het onderdeel niet (i.i.g. niet in rov. 4.8.1) op in is gegaan. Ook als zou worden voorbijgegaan aan het feit dat de klacht zich richt tegen een niet gehanteerde maatstaf, kan het m.i. niet slagen. De acht in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof in de uitvoerige en heldere rov. 4.7.3 en 4.7.4. m.i. in voldoende mate besproken. 5.8 Naast het feit dat ook rechtsklacht 4 m.i. niet kan slagen omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, kan het m.i. ook om de volgende redenen niet slagen. [Eiser] heeft m.i. geen belang bij de klacht, omdat voor aansprakelijkheid o.g.v. rechtstreeks daderschap een ernstig verwijt niet nodig is (en de overweging van het hof daarover in rov. 4.8.1 dus niet dragend is voor het oordeel dat [eiser] aansprakelijk is). Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, aangezien het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat een functionaris alleen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (en aansprakelijk kan zijn) als sprake is van (een laakbare rol van de functionaris bij) het onbetaald en overhaalbaar blijven van een vordering van de benadeelde. Daargelaten of die maatstaf geldt bij niet-nakomingssituaties en/of secundair daderschap van de functionaris, geldt het i.i.g. niet als sprake is van een rechtstreekse onrechtmatige daad. 5.9 Het middel bevat een aantal motiveringsklachten, die grotendeels verband houden met de voornoemde rechtsklachten 2 - 4. De klachten komen op het volgende neer: Motiveringsklacht 1:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 2 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 dat aan [eiser] (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (onderdeel 1.3); Motiveringsklacht 2:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 3 niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de in onderdeel 1.3 vermelde stellingen van [eiser] c.s. niet meebrengen dat aan [eiser] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.4); Motiveringsklacht 3:Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 4 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, want gesteld noch gebleken (noch door het hof vastgesteld) is dat de vordering van [verweerder] c.s. onbetaald en/of onverhaalbaar blijft (onderdeel 1.2) Motiveringsklacht 4: Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat de omstandigheden dat (i) [eiser] zich in zijn contacten met [verweerder] c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, (ii) [verweerder] c.s. erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn en (iii) het onterechte vertrouwen van [eiser] zelf in de firma Prever en [betrokkene 2] in zijn verhouding tot [verweerder] c.s. voor zijn rekening dient te blijven, leiden tot het oordeel van aan [eiser] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.5). 5.10 Ook de motiveringsklachten staan m.i. allemaal in het teken van de maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap. Dat volgt voor motiveringsklachten 1 - 3 al uit het feit dat zij voortbouwen op (respectievelijk) rechtsklachten 2 - 4. M.b.t. motiveringsklacht 4 blijkt dat uit het feit dat als maatstaf wordt vermeld 'voldoende ernstig verwijt', terwijl het hof in rov. 4.8.1 slechts spreekt van een 'ernstig verwijt'. Daarnaast kunnen de motiveringsklachten m.i. niet slagen om de volgende redenen. 5.11 Motiveringsklacht 1 bouwt in essentie voort op de onjuiste gedachte uit rechtsklacht 2 dat, als de gedragingen van [eiser] naar het oordeel van het hof in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt, deze niet meer als (verwijtbare) gedragingen van [eiser] kunnen gelden. Om die reden kan de klacht niet slagen. Daar komt bij dat uit rov. 4.8.1 in onderlinge samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen voldoende en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof oordeelt dat [eiser] een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden.
5.12 Motiveringsklacht 2 kan m.i. ook niet slagen. [Eiser] vermeldt in onderdeel 1.4 en in par. 2.2.3 van de schriftelijke toelichting dat op zijn in onderdeel 1.4 opgesomde stellingen niet, of niet in het kader van de beantwoording van de vraag of [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou zijn ingegaan. Uit rov. 4.8.1. blijkt m.i. voldoende duidelijk dat het hof mede o.g.v. hetgeen in de voorafgaande rechtsoverwegingen is vermeld tot zijn oordeel komt. Daarom kan m.i. niet zonder meer worden volgehouden, zoals de motiveringsklacht kennelijk als uitgangspunt neemt, dat overwegingen elders in het arrest niet relevant zijn voor het oordeel in rov. 4.8.1. Het oordeel van het hof is ook niet zonder meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd op de enkele grond dat het hof niet op alle stellingen van [eiser] is ingegaan. 5.13 Motiveringsklacht 3 bouwt, zoals hiervoor in par. 5.10 al opgemerkt, voort op rechtsklacht 4. Motiveringsklacht 3 mist daarom niet alleen feitelijke grondslag doordat het klaagt over een niet gehanteerde maatstaf, maar de klacht gaat voorts uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting en [eiser] mist belang bij de klacht aangezien de vraag of sprake is van een ernstig verwijt niet dragend is voor het oordeel van het hof dat [eiser] aansprakelijk is, als hiervoor vermeld in par. 5.8. 5.14 M.b.t. motiveringsklacht 4 geldt wat ik hiervoor heb opgemerkt over rechtsklacht 4 en motiveringsklacht 3: de klacht mist belang, aangezien het oordeel van het hof dat [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet vereist is om tot het oordeel te kunnen komen dat hij aansprakelijk is. De motiveringsklacht mist verder feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen, zoals de klacht stelt, de hiervoor als (i) t/m (iii) genummerde omstandigheden in zijn oordeel betrokken, maar een veel omvangrijker hoeveelheid omstandigheden uit (vooral) rov. 4.7.2 - 4.7.4 relevant geacht, waar naar wordt verwezen met de bewoordingen 'door voormeld handelen c.q. nalaten' in rov. 4.8.1. Daartoe behoren m.i. met name het (door het onderdeel ook nog genoemde) nalaten [verweerder] c.s. te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en de geruchten omtrent de dreigende afbraak, maar ook omstandigheden als de aanprijzing van de koop als 'goede investering'. M.i. dient rov. 4.8.1 zo te worden gelezen dat m.b.t. het in de voorafgaande rechtsoverwegingen besproken handelen c.q. nalaten sprake is van een ernstig verwijt, juist ook bezien in het licht van de omstandigheden (i) t/m (iii). Het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 is verder in belangrijke mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk acht ik haar niet.
6. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.2, sub a-f, van het in cassatie bestreden arrest: Hof Den Bosch, 12 april 2011, zaaknr. HD 200.058.066. 2 Rb Den Bosch, 13 september 2006, zaaknr./rolnr. 129006 / HA ZA 05-1563 3 De cassatiedagvaarding is op 11 juli 2011 uitgebracht. 4 HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659. Uw Raad zet daarin twee varianten naast elkaar, waarin de bestuurder: (i) namens de vennootschap heeft gehandeld en bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden; dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 5 S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden (diss.), Kluwer: Deventer, 2009 6 HR 25 juni 1999, LJN ZC2936, NJ 2000/33, waar overigens de betreffende functionaris ook bestuurder was van de vennootschap en waar de toerekening van gedragingen (het opsluiten van een bestuurder van een vennootschap waar een huurgeschil mee bestond) aan de vennootschap in verband met de opzegging van een huurovereenkomst aan de orde was. 7 HR 6 april 1979, LJN AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel), waar is geoordeeld dat gedragingen van een wethouder als onrechtmatige daad van een gemeente kunnen worden gezien, als zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. 8 Zie voornoemd Kleuterschool Babbel-arrest, waar uw Raad niet beslissend achtte of de handelende persoon als 'orgaan' van de rechtspersoon heeft te gelden, maar of de handelingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Dit arrest is nader geduid in het latere HR 11 november 2005, LJN AT6018, NJ 2007/31, JOR 2006/90 (Voorsluijs). 9 De Valk, voornoemd, p. 133-134. Zie over het begrippenpaar primair/secundair aansprakelijkheid: Asser/Van der Grinten I, zevende druk, nr. 177 waarop de Valk in haar dissertatie voortbouwt. 10 De Valk, p. 132. Zie ook Asser-Van der Grinten I, zevende druk , nr. 179 slot. Zie ook C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie (oratie), Tjeenk Willink: Deventer, 2000, p. 13-15. 11 De Valk, p. 133 12 De Valk, p. 88 13 De Valk, p. 141
14 De Valk, p. 142, zie in dezelfde zin Asser/Van der Grinten/Kortmann, achtste druk, nr. 157: aan de secundaire aansprakelijkheid kunnen en mogen hogere eisen worden gesteld dan aan de primaire aansprakelijkheid. 15 Dit is conform onderdeel 18 van de inleidende dagvaarding die op rechtstreeks daderschap is gebaseerd. In onderdeel 21 wordt aangevoerd dat onder andere [eiser] tevens als bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Zie ook de uiteenzetting in de pleitnotities voor het hof van mr. B.P. van Overeem onder 16-21.
