Eerste Kamer der Staten-Generaal
Vergaderjaar 1988-1989
nr. 46*
17 541
Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk W e t b o e k (vijfde gedeelte) (wijziging van titel 11 van Boek 3 en van de Boeken 5 en 6)
MEMORIE V A N A N T W O O R D Ontvangen 28 oktober 1988 Algemeen
De vorige stukk.n zijn verschenen onder nr. 226 van vergaderjaar 1986-1987, en nr. 218 van vergaderjaar 1987-1988
1. De veronderstelling van de Commissie dat «wordt gewerkt aan» een regeling betreffende het electronisch betalingsverkeer is niet juist. Dit onderwerp is bij de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel aan de orde geweest bij artikel 6.1.6.15a en dat wel, voor wat de regering betreft, in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, p. 29-30, in de nota naar aanleiding van het eindverslag p. 4, en bij de UCV nr. 76 van 1 juni I987, p. 36. Daar wordt niet meer medegedeeld dan dat vooralsnog geen concrete aanleiding voor de wetgever wordt gezien om in te grijpen, en voorts - bij de voormelde UCV - dat men zowel op de departementen van Economische Zaken en van Financiën, als op Justitie bij de stafafdeling wetgeving nieuw B.W., «bezig is deze materie te bestuderen». Daaraan is, voor wat wetgeving ter zake van het bij het electronisch betalingsverkeer betrokken aspekt van consumentenbescherming, toegevoegd in de eerste plaats dat het nieuw B.W. hierin reeds voorziet door de regeling betreffende algemene voorwaarden van afdeling 6.5.2A (Wet van 18 juni I987, Stb. 327), en in de tweede plaats dat een materiële regeling van de verhouding tussen bank en cliënt, zo deze wenselijk blijkt, niet in Boek 6, maar in Boek 7 zou thuis horen, zulks in aansluiting op titel 7.7 betreffende opdracht. In dit verband moet overigens gewezen worden op de brief van 12 oktober I987 van de Minister van Financiën - de primair verantwoordelijke met betrekking tot het geldverkeer in het algemeen - aan de Vaste Commissie voor Financiën, waarin de opstelling van de overheid met betrekking tot het betalingsverkeer als terughoudend is gekenschetst. De introductie van het electronisch betalingsverkeer en de opstelling van de overheid ter zake zullen, conform de toezegging van de Staatssecretaris van Economische Zaken op de ucv nr. 48 van 13 april 1988, onderwerp zijn van een door de betrokken departementen op te stellen notitie. Deze notitie kan in het najaar tegemoet worden gezien. Zoals in het voorgaande besloten ligt, is het niet de bedoeling om in het kader van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw B.W. tot wetgeving op dit gebied te komen. 2. De toegezegde notitie betreffende verkeersaansprakelijkheid en regresrechten zal niet in het kader van de Invoeringswetgeving betreffende
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
1
de Boeken 3, 5 en 6 behandeld worden. De verkeersaansprakelijkheid behoort immers veeleer tot de materie van Boek 8. Ook heeft het onderwerp aanrakingspunten met de in voorbereiding zijnde wetgeving op de terreinen van produktenaansprakelijkheid en van aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging. 3. De Commissie heeft voorts aandacht gevraagd voor de materie van de bescherming tegen ongeoorloofde handelspraktijken en erop gewezen dat reeds lang wordt gepleit voor wetgeving op dit terrein. In dit verband moet worden vooropgesteld dat de vraag of dergelijke wetgeving wenselijk is bij de vaststellingswet van Boek 6 onder ogen is gezien. Daarbij is uitgangspunt geweest dat, nadat het driemanschap zich in de toelichting op het voorontwerp van Boek 6 tegen dergelijke wetgeving had uitgesproken, ook de Tweede Kamer in het voorlopig verslag tegen dergelijke wetgeving grote bezwaren bleek te hebben; zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 608-609. Niettemin is door de regering in de Memorie van Antwoord II de mening uitgesproken dat op bepaalde onderdelen van deze materie regels wenselijk kunnen zijn, waarbij mede aan ontwikkelingen in de EEG werd gedacht. Voor het opnemen van dergelijke regels is toen een voorlopig niet ingevulde afdeling 6.3.4 ingeruimd, die onder meer plaats zou kunnen bieden aan de toen voorbereide wetgeving op het gebied van misleidende reclame; men zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 6 1 1 , eerste hele alinea, en p. 787-788. Hoewel tenslotte in de vaststellingswet geen afdeling met het opschrift «ongeoorloofde mededinging» is opgenomen, is bij het onderhavige deel van de Invoeringswet alsnog een afdeling 6.3.4 ingevoegd, waarin de inmiddels tot stand gekomen regeling van de misleidende reclame een plaats heeft gevonden. Uit deze voorgeschiedenis komt naar voren dat het niet uitgesloten is deze afdeling - met wijziging van het opschrift - uit te breiden met bepalingen over andere vormen van ongeoorloofde mededinging, mits aan een dergelijke wetgeving inderdaad behoefte bestaat. Daarbij moet uiteraard in de eerste plaats worden gedacht aan materiële regels die aangeven welke handelingen als ongeoorloofde mededinging hebben te gelden en die derhalve voor dit terrein preciseringen vormen van hetgeen thans door de rechtspraak moet worden gegrond op de algemene regels betreffende wat in het maatschappelijke verkeer betaamt, waarnaar in artikel 6.3.1.1 lid 2 wordt verwezen. De Commissie heeft in dit verband de aandacht gevestigd op het proefschrift van Keurentjes, Agressieve handelspraktijken, en op het rapport van Rodrigues, Onbehoorlijke handelspraktijken. De hoofdgedachte van deze beide schrijvers is evenwel niet om tot een gedetailleerde uitwerking van materiële regels te komen waaraan men zich in de concurrentiestrijd dient te houden, maar om te komen tot een «algemene norm», die noodzakelijk een vaag karakter zal dragen en tot voornaamste functie zal hebben om daaraan de mogelijkheid te koppelen van het instellen van rechtsvorderingen, bijv. tot het verkrijgen van een verbod, door organisaties van consumenten of concurrenten, een opzet die reeds is terug te vinden in het SER-advies inzake wettelijke maatregelen van het ordelijk economisch verkeer, I971, Bijlage IV (de z.g. lex-Haardt), dat tot de wetgeving ter zake van misleidende reclame heeft geleid. Een dergelijke benadering moet echter in het licht van de ontwikkeling van rechtspraak en literatuur als achterhaald worden beschouwd. Tegen deze achtergrond is het niet wenselijk om thans een wettelijke regel op dit punt te beperken tot het bijzondere terrein van onbehoorlijke handelspraktijken. Na het rapport van Rodrigues is dan ook de voorkeur gegeven aan een voorontwerp van ruimere opzet, waarin - kort gezegd een bevoegdheid als bedoeld aan belangenorganisaties die rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid zijn, wordt toegekend voor het gehele terrein van onrechtmatige daad, in dier voege dat een verbod, een bevel of een verklaring voor recht kan worden gevraagd. Begin van
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
2
dit jaar is ter zake van dit voorontwerp een SER-advies gevraagd, terwijl het voorts ook aan verschillende organisaties van belanghebbenden is voorgelegd. Met betrekking tot meer gedetailleerde materiële regels betreffende ongeoorloofde mededinging - een terrein waarop de door de Commissie aangehaalde schrijvers slechts voorstellen van globale aard doen, die ook niet steeds met de huidige stand van de rechtspraak zijn te verenigen bestaan thans geen voornemens voor verdere wetgeving. Daarbij verdient opmerking dat het in opdracht van de toenmalige Directie Consumenten^ beleid van het Ministerie van Economische Zaken opgestelde rapport van Rodrigues geen betrekking heeft op de vraag waaraan de Commissie vooral dacht, nl. het tezamen brengen in één alles omvattende wet van wat thans is verspreid over verschillende wetten en regelingen, die - afgezien van afdeling 6.3.4 nieuw B.W. - geheel of gedeeltelijk van publiekrechtelijke aard zijn. Vooruitgeschoven kwesties 1a. In de eerste plaats heeft de Commissie zich afgevraagd of in de Invoeringswetgeving een voorziening is getroffen voor de afkoop van grondrente, waarvan zij meende dat deze aangekondigd is. Naar aangenomen mag worden had de Commissie daarbij het oog op de passage op p. 369 van de Parlementaire Geschiedenis van Boek 5, waaruit blijkt dat bij het mondeling overleg II, vanuit de Tweede Kamer is opgemerkt dat «voor de reeds bestaande rechten een overgangsregeling moet worden gemaakt», wat van regeringszijde is bevestigd. Een dergelijke overgangsregeling is te vinden in artikel 150 van de Overgangswet als voorgesteld in het elfde gedeelte van deze Invoeringswet. Een afkoopregeling is daarbij niet opgenomen, waarbij erop moet worden gewezen dat grondrente naar zijn aard afkoopbaar is en deze afkoopbaarheid slechts voor een periode van dertig jaar bij beding kan worden uitgesloten. Wel volgt uit lid 5 van artikel 150 Overgangswet dat onder het nieuwe recht de inhoud van de grondrente op vordering van de eigenaar zal kunnen worden gewijzigd, indien ongewijzigd voortbestaan van het recht in strijd is met het algemeen belang, alsook op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet van de eigenaar kan worden gevergd. 1 b. In de tweede plaats heeft de Commissie aandacht gevraagd voor de ambtshalve bevoegdheid van de rechter tot matiging van een boete (artikel 6.1.8.18), waarvan zij meende dat deze samen met de matiging van buitengerechtelijke kosten opnieuw zou worden bezien. Het door de Commissie aangehaalde debat, te vinden in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, p. 323-330, moet aldus worden begrepen dat men algemeen de woorden «op verlangen van» in artikel 6.1.8.18 lid 1 wilde handhaven, maar van mening verschilde over een toe te voegen regel die ambtshalve matiging van in het bijzonder incassobedingen mogelijk zou maken. Een moeilijkheid werd gezien in het vinden van een bevredigende afgrenzing die het niet te makkelijk zou maken door een wat andere inkleding van het beding de ambtshalve matiging te ontgaan. Voor deze moeilijkheid is de oplossing gevonden in artikel 57b Rv.. Men zie ook de samenvatting van de voormelde discussie in de memorie van toelichting op het eerste gedeelte van deze invoeringswet, p. 9, eerste twee alinea's bij dat artikel. 2. Ook thans kunnen nog geen concre* > mededelingen omtrent de te verwachten inhoud van de algemene maatregel van bestuur van artikel 6.1.9.12b worden gedaan. Wel kan de algemene opmerking worden gemaakt dat van de daar bedoelde bevoegdheid tot limiteren een spaarzaam, slechts op knelpunten gericht gebruik zal worden gemaakt, zoals ook in het wetsvoorstel betreffende produktenaansprakelijkheid van gebruik van de daar openstaande mogelijkheid tot limitering is afgezien.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
3
Het overleg hierover zal pas kort voor de invoering kunnen worden voltooid. Van belang is daarbij het feit dat vergelijkbare aansprakelijkheden in de ons omringende landen niet aan enige wettelijke limiet gebonden plegen te zijn. Alleen in Duitsland is dit bij enkele aansprakelijkheden anders, doch de wenselijkheid van hier bestaande limieten wordt in de literatuur algemeen in twijfel getrokken, terwijl in het kader van de herziening van het Schuldrecht is voorgesteld ze over de hele linie af te schaffen. Het voorgaande brengt mee dat artikel 6.1.9.12b na de invoering in belangrijke mate zal dienen om, waar in de praktijk van een concrete behoefte tot beperking van bepaalde excessief hoge schadevergoedingen mocht blijken, op korte termijn te kunnen ingrijpen, terwijl in afwachting daarvan de rechter voor het individuele geval de matigingsbevoegdheid van artikel 6.1.9.12a zal kunnen hanteren. Er bestaat thans geen voornemen om op de voet van artikel 6.1.9.12b ook de aansprakelijkheid van de beoefenaren van vrije beroepen te limiteren, waarbij opmerking verdient dat deze aansprakelijkheid in de Boeken 3, 5 en 6 geen ingrijpende wijziging ondergaat. 3. Over de verzekerbaarheid van de risicoaansprakelijkheden die zijn opgenomen in Boek 6 in de vorm die dit bij het onderhavige gedeelte van de Invoeringswet krijgt, heeft uiteraard in het stadium van de vaststellingswet en daarna overleg plaats gevonden. De moeilijkheden te dier zake vinden niet zozeer hun oorzaak in de grondslagen van de aansprakelijkheid als wel in het risico van zeer omvangrijke schaden die de bedragen waarvoor thans per gebeurtenis en per jaar dekking pleegt te worden gegeven, ver te boven gaan. Er is echter geen reden om aan te nemen dat de risicoaansprakelijkheden die Boek 6 thans brengt, het gevaar vergroten dat dit laatste zich zal voordoen. Wanneer men ervan uitgaat dat de polislimieten ook in de toekomst voldoende dekking zullen geven om aan de behoeften van de praktijk te beantwoorden, betreft vraag van verzekerbaarheid nog slechts de verhoging van de premie die van uitbreiding van de aansprakelijkheidsgronden te verwachten is. Exacte cijfers, als door de Commissie gevraagd, kunnen tot dit punt echter reeds hierom niet worden gegeven, omdat de toeneming van het risico en daarmee ook de te verwachten premieverhoging sterk uitéén zal lopen naar gelang van het bedrijf waarom het gaat. Dat de verzekerbaarheidsproblemen voor de aansprakelijkheden die Boek 6 brengt, geen beletsel behoeven te zijn, wordt ook duidelijk uit de ervaringen in de omringende landen waar risicoaansprakelijkheden van dezelfde orde reeds lang bestaan. De verzekering van aansprakelijkheid in deze landen vindt plaats tot bedragen die vergelijkbaar zijn met wat in Nederland gebruikelijk is. Bij het voorgaande verdient nog wel opmerking dat het voor de onderhavige problematiek belangrijke terrein van aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging buiten de wetgeving valt die thans aan de orde is. Met betrekking daartoe zal immers binnenkort een afzonderlijk wetsontwerp worden ingediend, dat niet tot de onderhavige Invoeringswetgeving behoort. In de toelichting op dit wetsontwerp zal uiteraard ook op de verzekerbaarheid van de daar geregelde aansprakelijkheden worden ingegaan. Afstemmingsproblemen 1. De Commissie heeft zich afgevraagd of artikel 3.11.9a - inhoudende dat de in de artikelen 3.11.1 — 3.11.9 aan de rechter toekomende bevoegdheden ook toekomen aan scheidslieden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen - nog wel nodig is naast de op 1 december I986 in werking getreden nieuwe arbitrageregels van de artikelen 1020-1076 Rv..
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 541, nr. 46
4
De behoefte aan artikel 3.11.9a is blijven bestaan. Weliswaar is van de nieuwe arbitrageregeling, evenals trouwens van het daarvoor geldende recht, uitgangspunt «dat, wat de rechter kan, ook de arbiter vermag» (Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 894), doch het gaat hier om een niet in de wet uitgesproken hoofdregel waarvan de precieze reikwijdte moet worden bepaald aan de hand van de regels die in de artikelen 1020-1076 voor incidentele twijfelgevallen zijn uitgewerkt; men zie bijv. de artikelen 1055 (uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling),1056 (dwangsom) en 1059 (gezag van gewijsde), alsook voor een geval dat de bevoegdheid van arbiters juist verder gaat dan die van de gewone rechter artikel 2020 lid 4. Tegen de achtergrond van deze aanpak zou zonder een bepaling als die van artikel 3.11.9a twijfel kunnen rijzen of inderdaad alle voorafgaande bepalingen van titel 3.11 ook door arbiters toegepast kunnen worden. Die twijfel valt in het bijzonder te vrezen bij de regeling van de artikelen 3.11.4 en 4a, die niet alleen de bevoegdheid tot het geven van de daar bedoelde uitspraken betreffen, maar daaraan ook een werking toekennen waarvan niet van zelf spreekt dat deze ook aan een arbitrale uitspraak verbonden kan zijn. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de materie zich minder goed leent voor één strakke regel op één plaats in de wet. Niet is immers te voorzien welke figuren zich in de toekomst op het gebied van rechterlijke bevoegdheden, van de werking van rechterlijke uitspraken en van de tenuitvoerlegging daarvan nog zullen ontwikkelen en of deze figuren zich dan steeds ook voor toepassing door arbiters of ter zake van arbitrale uitspraken zullen lenen. 2. Zoals in de memorie van antwoord betreffende het vierde deel van deze Invoeringswet bij artikel 3.8.17 reeds is uiteengezet, verdient het geen aanbeveling om in bepalingen als de door de Commissie aangehaalde telkens een verwijzing naar artikel 12a Rv. op te nemen. 3. Niet voldoening aan de eis van tijdige oproeping van de personen bedoeld in de artikelen 3.8.17, 3.9.2.6, 5.3.10b, 5.6.8ba en 5.7.1.7 leidt tot niet-ontvankelijkheid of, in een meer algemene terminologie, niet toewijsbaarheid van de vordering. Wel staat het de rechter vrij om deze niet-ontvankelijkheid te voorkomen door, zo hij het ontbreken van een oproeping constateert, de zaak aan te houden teneinde de betreffende partij in de gelegenheid te stellen alsnog voor oproeping zorg te dragen, uiteraard ervan uitgaande dat dit in het kader van het betreffende geding dan nog als «tijdig» kan worden beschouwd. Men zie Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 672, eerste hele alinea. Overigens is niet in alle gevallen waarin de wet «tijdige» oproeping van een derde voorschrijft of veronderstelt, de sanctie bij nalaten daarvan een niet-ontvankelijkheid; zo kan het ook zijn dat het gevolg slechts is dat aan de uitspraak een bepaalde werking wordt onthouden. Dit is in het bijzonder het geval bij artikel 477b lid 3 Rv., waar het gaat om de werking van de uitspraak jegens de derde-beslagene. 4. De Commissie heeft vervolgens aandacht gevraagd voor de afstemming van de artikelen 5.6.8 e.v. en 5.7.1.8a (io 5.8.4.) op de artikelen 6.5.3.11 en 12, onderscheidenlijk 3.2.17b en 17c, die vergelijkbare regelingen bevatten. Daarbij stelde de Commissie in het bijzonder de volgende punten aan de orde. a. In de eerste plaats heeft de Commissie zich afgevraagd of in de bepalingen van Boek 5 de woorden «op vordering van» niet moeten worden vervangen door «op verlangen van», nu deze laatste woorden ook in de artikelen 6.5.2.11 en 12 worden gebezigd en in de artikelen 3.2.17b en 17c een vergelijkbare wending is gekozen, telkens om mogelijk te maken dat de daar bedoelde uitspraken ook bij wege van verweer kunnen worden uitgelokt.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
5
De woorden «op vordering van» zijn in de bepalingen uit Boek 5 op goede gronden gehandhaafd. Het gaat daar telkens om wijziging van zakelijke rechten die tevens registergoederen zijn. Duidelijkheidshalve dient hiertoe een afzonderlijke vordering te worden geëist, die zich leent voor inschrijving in de openbare registers overeenkomstig artikel 3.1.2.2 lid 1 onder f, en gevolgd kan worden door inschrijving van een eventuele toewijzende rechterlijke uitspraak, overeenkomstig artikel 3.1.2.2 lid 1 onder e. Weliswaar komt inschrijving in de openbare registers van de ingestelde rechtsvordering of het vonnis ook aan de orde in artikel 6.5.3.12a leden 3-5, doch dit geval is niet voldoende geoordeeld om over de hele linie het inroepen van de artikelen 6.5.3.11 en 12 bij wege van verweer uit te sluiten. Artikel 6.5.3.12a lid 4 zal bovendien tot gevolg hebben dat, zo het gaat om wijziging of ontbinding van een ingeschreven overeenkomst, de weg van een afzonderlijke vordering zal worden gevolgd, omdat alleen dan werking tegen de daar bedoelde rechtverkrijgenden gewaarborgd is. b. Inderdaad wordt in de artikelen uit Boek 5 gesproken van «wijziging van de erfdienstbaarheid» (c.q. de erfpacht of het opstalrecht) en in de bepalingen uit de Boeken 3 en 6 van «wijziging van de gevolgen» (of de inhoud) van de overeenkomst of rechtshandeling. Dit verschil vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat de term overeenkomst vaak wordt opgevat als de handeling waardoor deze tot stand komt, zoals ook de term rechtshandeling op het totstandbrengen van rechtsgevolgen ziet. Het is dan niet de handeling die gewijzigd wordt, doch de gevolgen (c.q. de inhoud) daarvan. Bij de bepalingen uit Boek 5 gaat het evenwel om de rechten van erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal, die door een vestigingshandeling zijn tot stand gebracht. De kortere uitdrukkingswijze dat deze rechten (rechtsgevolgen van de vestigingshandeling) zelf worden gewijzigd is hier derhalve noch misplaatst, noch in strijd met de terminologie van de artikelen 6.5.3.11 en 12 en 3.2.17b en 17c. c. Het verschil in termijn (20 jaren bij zakelijke rechten, 10 jaren bij de overeenkomsten bedoeld in artikel 6.5.3.12 lid 1 onder a) wordt verklaard door de grotere nadruk die bij zakelijke rechten ligt op de stabiliteit van de rechtsverhouding; men zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 985, laatste alinea, en p. 986, onder Eindverslag I. Weliswaar heeft een deel van de overeenkomsten, bedoeld in artikel 6.5.3.12 een zekere zakelijke werking en zijn zij in zoverre met een zakelijk recht te vergelijken, doch het is onwenselijk geoordeeld om de rechten uit deze overeenkomsten geheel met zakelijke rechten gelijk te stellen. Bij de zuiver obligatoire kettingbedingen, waarop artikel 6.5.3.12 daarnaast betrekking heeft, bestaat daartoe zeker geen aanleiding. d. Dat de bij amendement ingevoegde uitzondering op de termijn van artikel 6.5.3.12 lid 1 onder a, die in lid 2 van dat artikel is opgenomen voor het geval het algemeen belang hierin bestaat dat het beding een beletsel vormt voor verwerkelijking van een geldend bestemmingsplan, niet tot een overeenkomstige bepaling in de artikelen 5.6.8 e.v. heeft geleid, vindt zijn verklaring in het volgende. Een bestemmingsplan beperkt de eigenaren van binnen het plan gelegen onroerende zaken in beginsel slechts in hun bevoegdheid een nieuwe bestemming daarvan tot stand to brengen, maar verplicht hen niet om een bij de vaststelling van het plan reeds verwerkelijkte bestemming te wijzigen. Daarmee strookt niet dat zij daartoe wèl gedwongen zouden kunnen worden doordat erfdienstbaarheden ten behoeve van die zaken met een beroep op het bestemmingsplan zouden kunnen worden aangetast, waarbij mede moet worden gedacht aan het niet zeldzame geval dat de erfdienstbaarheid er nu juist toe strekt om het heersende erf aan de vóór het plan daaraan gegeven bestemming te doen beantwoorden. Dit bezwaar doet zich evenwel bij artikel 6.5.3.12 niet gevoelen, omdat het daarbij niet gaat om rechten die aan een heersend erf verbonden zijn, maar die toekomen aan
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
6
de wederpartij bij een overeenkomst. Het geval is daarom veeleer vergelijkbaar met dat van de artikelen 1623e lid 1 onder 5°, 1623o, 1631 a lid 1 onder 3°, 1636a en 1636b BW en artikel 40 Pachtwet. Artikelen Artikel 3.11.10 e.v. 1. De Commissie heeft de vraag gesteld of, indien rechtsgeldig afstand is gedaan van de bevoegdheid zich op verjaring te beroepen, daarmee die bevoegdheid definitief van de baan is dan wel een nieuwe termijn begint te lopen. In de strekking van de verjaringsregeling - zoals deze mede tot uiting komt in de regels dat bij stuiting een nieuwe termijn gaat lopen (artikel 3.11.18a), dat niet bij voorbaat afstand van verjaring kan worden gedaan (artikel 3.11.20a lid 3) en dat ook toewijzing van de rechtsvordering door de rechter niet tot gevolg heeft dat elke verjaring van de baan is (artikel 3.11.20c) - ligt besloten dat aangenomen moet worden dat na de afstand een nieuwe termijn begint te lopen. Aldus, behalve Van der Grinten als door de Commissie aangehaald, ook Schoordijk, Vermogensrecht naar Boek 3 nieuw BW, p. 4 4 1 , en Asser-Hartkamp I, nr. 662. Waar hier dezelfde overwegingen gelden als tot artikel 3.11.18a hebben geleid, ligt het voor de hand voor de lengte van de nieuwe termijn de eerste zin van het tweede lid van dat artikel overeenkomstig toe te passen; aldus ook Asser-Hartkamp I, t.a.p.. 2. De door de Commissie aangehaalde conclusie van Leclercq dat partijen slechts de vrijheid hebben om afstand of afwijking van wettelijke verjaringstermijnen overeen te komen, nadat de gebeurtenis die de rechtsvordering heeft doen ontstaan, heeft plaats gevonden, wordt niet gedeeld. Daartoe dient op het volgende te worden gewezen. a. Evenals voor het huidige recht wordt aangenomen, kan ook in het stelsel van titel 3.11 een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit, en derhalve vóór de voormelde gebeurtenis worden bekort, terwijl verlenging van de termijn is uitgesloten, omdat zij in strijd komt met de regel van artikel 3.11.20a dat niet bij voorbaat afstand van de verjaring kan worden gedaan. Dit is ook het uitgangspunt van artikel 6.5.2A.3 onder g. Deze hoofdregel wordt ook in de ons omringende landen vanouds algemeen aanvaard; zie voor Duitsland par. 225 BGB; voor Frankrijk de schrijvers geciteerd door Asser-Hartkamp I, nr. 678, en Asser-Rutten I, zesde druk, 1981, p. 4 8 4 ; voor België De Page VII, nr. 1254. Voor Duitsland verdient nog opmerking dat de inhoud van par. 225 BGB ook in de voorstellen voor een nieuw schuldrecht zal worden gehandhaafd (Gutachten und Vorschlage zur Ueberarbeitung des Schuldrechts, Band I, 1981, p. 267 en 3 1 1 . b. Uit de wet kunnen van deze hoofdregel afwijkende regels voortvloeien. Men denke bijv. aan het geval dat een verjaringsbepaling deel uitmaakt van een dwingendrechtelijke regeling, die dan uiteraard ook het beding waarbij de verjaring wordt bekort kan uitsluiten. Een dergelijk geval doet zich voor bij de verjaringstermijn van artikel 7.1.3.5 lid 2, voor zover artikel 7.1.1.4a van toepassing is. Tot deze categorie van gevallen behoren ook de termijnen op het terrein van Boek 8, waarvoor in de artikelen 8.18.1 en 2, als voorgesteld bij het tweede gedeelte van de Invoeringswet betreffende Boek 8, nr. 19 979, enige bijzondere regels worden voorgesteld. Anders dan Leclercq heeft betoogd is er geen reden om wat voor dergelijke gevallen aan dwingend recht is voorgeschreven of uit een desbetreffend verdrag is overgenomen, tot elke verjaring uit te breiden. Daarbuiten bieden immers de artikelen 6.5.2A.3 onder g en 6.5.2A.4 onder k aan een zwakkere wederpartij, die in het bijzonder bedingen in algemene voorwaarden heeft te vrezen, voldoende bescherming.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
7
c. In de periode tussen de gebeurtenissen waardoor de rechtsvordering is ontstaan en het voltooien van de verjaring behoort deze - afgezien van de verlenging bedoeld in artikel 3.11.19 en 20 - slechts onderhevig te zijn aan de mogelijkheid van stuiting in dier voege dat artikel 3.11.18a van toepassing is. Daarmee is niet verenigbaar dat bij overeenkomst een verlenging met andere gevolgen zou kunnen worden teweeg gebracht. Gaat het om een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis - en niet bijv. om een revindicatie - dan worden slechts lichte eisen gesteld: een schriftelijke aanmaning of schriftelijk ondubbelzinnig voorbehoud van recht is voldoende. In het bijzonder dit laatste kan zonder meer in een (schriftelijke) overeenkomst worden neergelegd. In zoverre kan een resultaat als door Leclercq voor de onderhavige periode voor ogen staat inderdaad worden bereikt, maar alleen in dier voege dat vanaf de overeenkomst een nieuwe termijn begint te lopen. Volledigheidshalve verdient daarbij aantekening dat het boven reeds genoemde artikel 8.18.2 voor de verjaringstermijnen van Boek 8 een bijzondere regel geeft die meer overeenkomt met wat Leclercq verdedigt. Maar deze regel gaat terug op enkele verdragsbepalingen, die niet voor uitbreiding tot elke verjaring in aanmerking komen. 3. Inderdaad is een algemene regeling voor vervaltermijnen onnodig geacht. Uitgangspunt is daarbij geweest dat in het nieuwe wetboek op dit punt een consequente terminologie wordt volgehouden in dier voege dat, waar van «vervallen» wordt gesproken, inderdaad een vervaltermijn en geen verjaring is bedoeld, en omgekeerd; zie Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 917 onderaan, p. 918, bovenaan. Wat de regels voor vervaltermijnen betreft, deze vloeien in hoofdzaak hieruit voort dat de verjaringsregels niet van toepassing zijn, zodat geen stuiting, verlenging of afstand mogelijk is, tenzij de wet anders bepaalt, wat ook in het nieuwe wetboek hier en daar geschiedt (zie bijv. artikel 3.4.2.3a lid 4). Een rem op het opstellen van algemene regels was verder dat vervaltermijnen, veel sterker dan verjaringstermijnen, in aard uiteen lopen. Zij kunnen allerlei in karakter verschillende bevoegdheden betreffen, maar ook betrekking hebben op een vordering, die na het verstrijken van de termijn ophoudt te bestaan. Artikel 3.4.2.3a lid 3 bevat een voorbeeld van een vervaltermijn die ook eigendom doet vervallen. Verder kunnen vervaltermijnen zowel van rechtswege aanvangen als pas nadat zij aan iemand zijn gesteld door de rechter of door de ene partij aan de andere. Men zie bij dit alles ook Asser-Hartkamp I, nrs. 685-693, en de daar gegeven voorbeelden. Om vergelijkbare redenen is ook in Duitsland in de voorstellen voor de vernieuwing van het Schuldrecht, waarin wel algemene bepalingen betreffende extinctieve verjaring zijn opgenomen, van een algemene regeling voor vervaltermijnen afgezien (Gutachten und Vorschlage zur Ueberarbeitung des Schuldrechts, Band I, 1981, p. 102). Artikel 5.2.12; zaaksvorming 1. De Commissie heeft aandacht gevraagd voor een opmerking van Kleijn in zijn noot onder HR 5 december I986, NJ I987, 745, die hierop neerkomt dat aan artikel 3.5.4 een argument kan worden ontleend voor de stelling dat, indien uit een zaak waarvan de leverancier zich de eigendom heeft voorbehouden, nieuwe zaken worden gevormd, ook de eigendom daarvan blijft bij de leverancier die het eigendomsvoorbehoud bedong. Zoals in de toelichting op de bij nota van wijziging tot stand gebrachte eindtekst ( Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 110-111) tot uiting komt, moet in beginsel worden aangenomen dat indien een producent nieuwe zaken vormt uit andere zaken met betrekking waartoe door de leverancier of de leveranciers daarvan een eigendomsvoorbehoud is bedongen, de eigendom van deze leveranciers daardoor verloren gaat in dier voege dat de producent eigenaar van de nieuwe zaken wordt. In
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 5 4 1 , nr. 46
8
geval de nieuwe zaken zijn samengesteld uit zaken die van verschillende leveranciers afkomstig waren, zou een ander uitgangspunt ook tot complicaties leiden. In de noot van Kleijn wordt er terecht op gewezen dat artikel 3.5.4 hier van betekenis kan zijn. Voor zover wordt betoogd dat uit dat artikel zou kunnen worden afgeleid dat het enkele feit dat door een of meer leveram ciers onder eigendomsvoorbehoud is geleverd, reeds meebrengt dat de vorming van nieuwe zaken in opdracht van die leveranciers en derhalve niet «voor zichzelf» in de zin van artikel 5.2.12 lid 1 heeft plaats gevonden, kan de in de noot ontwikkelde zienswijze niet worden onderschreven. Dat neemt echter niet weg dat in zich daartoe lenende gevallen kan worden overeengekomen dat de producent in opdracht van de leverancier of enige onderling samenwerkende leveranciers zal handelen in dier voege dat hij ook de nieuw gevormde zaken voor deze(n) zal gaan houden. Aldus kan tevens worden bereikt dat deze zaken niet worden onderworpen aan een eventueel bij voorbaat op alle toekomstige zaken van de producent bedongen bezitloos pandrecht, bijv. van een bank. In het geval, berecht bij voormeld arrest, is echter geen overeenkomst als hier bedoeld aan de orde gesteld. 2. In het onder 1 aangetekende ligt besloten dat in het door de Commissie weergegeven voorbeeld inderdaad A als eigenaar van bepaalde halffabrikaten en grondstoffen aan B opdracht kan geven daarvan eindprodukten te maken in dier voege dat A eigenaar van deze eindprodukten wordt, totdat zij deze alsnog aan B of een derde verkoopt en levert. Inderdaad zou de levering aan B brevi manu kunnen geschieden. Daartoe is evenwel - anders dan de Commissie voor ogen stond - niet noodzakelijk dat telkens hierover nieuwe contracten worden gesloten, vergelijkbaar met de huidige cessielijsten. Ook de levering van de nog te vervaardigen zaken aan B kan immers plaatsvinden op de voet van artikel 3.4.2.10, te weten bij voorbaat als toekomstige zaken. Bij dit alles moet echter in het oog worden gehouden dat niet moet kunnen worden betoogd dat de verkrijging door A van de eindprodukten in wezen een eigendomsoverdracht tot zekerheid is, die wegens het bepaalde in artikel 3.4.2.2 lid 3 niet geldig is, of dat A's eigendom van die produkten neerkomt op een eigendomsvoorbehoud dat de grenzen te buiten gaat van hetgeen volgens artikel 3.4.2.5b mogelijk is. Voor een figuur als hiervoor weergegeven is derhalve nodig dat het vervaardigen van de eindprodukten door B realiter in opdracht en derhalve voor rekening en risico van A geschiedt. Men denke aan het geval dat A van het vervaardigen of verhandelen van de grondstoffen of halffabrikaten, alsmede van het daaruit voor eigen rekening doen vervaardigen van eindprodukten, zijn bedrijf maakt. De constructie kan derhalve zeker niet worden gebezigd door een bank die langs deze weg slechts zekerheid voor de financiering van het bedrijf van B tracht te verkrijgen. Voorts zal nodig zijn dat, zo de levering van de eindprodukten onder het voorbehoud plaats vindt dat B aan het door hem verschuldigde heeft voldaan - zoals de Commissie vermoedelijk voor ogen stond -, dit eigendomsvoorbehoud aan de eisen van artikel 3.4.2.5b voldoet, hetgeen bijv. niet het geval is als A niet de koopprijs van de eindprodukten in rekening brengt, maar in wezen die van de verschafte grondstoffen en halffabrikaten, daarbij de kosten van de vervaardiging aan B latend. Artikel 5.4.8 en artikel 5.4.9 Bij gebreke van een bepaling in afdeling 3.9.4, die overeenkomt met hetgeen in de artikelen 3.8.17, 3.9.2.6 en 5.7.1.7 (io artikel 5.8.4) wordt bepaald voor de vruchtgebruiker, de pandhouder, de erfpachter en de opstaller, heeft een hypotheekhouder niet de bevoegdheid om rechtsvorderingen tegen derden ter bescherming van het verhypothekeerde goed in te stellen. Dat neemt niet weg dat hij, zo hij daarbij met het oog op een
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 541, nr. 46
9
eventuele executie voldoende belang heeft, jegens de hypotheekgever en eventuele derden een verklaring voor recht zal kunnen vragen ter zake van de grenzen van de onroerende zaak die met de hypotheek is bezwaard, zoals hij ook in kort geding een voorziening zal kunnen vragen, gegrond op een voorlopig oordeel van de president omtrent die grenzen. Maar dat betekent niet dat hem op dezelfde voet als een eigenaar de vorderingen, bedoeld in de artikelen 5.4.8 en 5.4.9, toekomen. Artikel 6.1.6.4 (io afd. 6.4.2 en afd. 6.4.3) De Commissie heeft te kennen gegeven niet het standpunt te delen van Blomkwist, volgens wie een bank die een overboekingsorder foutief uitvoert, niet als derde de schuld van een ander betaalt in de zin van artikel 1418 lid 2 BW (artikel 6.1.6.4). De Commissie heeft de afwijzing van dit standpunt gegrond op de overweging dat vermeden moet worden dat degene die een betaling ontvangt via zijn bank gedwongen zou worden te informeren of wel het juiste bedrag op zijn rekening is overgemaakt, ook wanneer het ontvangen bedrag het aan hem verschuldigde niet overschrijdt. Met de Commissie kan niet worden ingestemd dat een bank die een overboekingsopdracht, bestemd voor een girale betaling als bedoeld in artikel 6.1.9A.3, foutief uitvoert, als derde de schuld van een ander voldoet in de zin van artikel 6.1.6.4. De girale betaling, die door een bank wordt uitgevoerd, is immers in het stelsel van artikel 6.1.9A.3 een betaling van de opdrachtgever rechtstreeks aan de ontvanger; zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 459, voorlaatste alinea. Met de aard van een zodanige betaling is niet te verenigen dat de bank die bij de uitvoering van de opdracht een fout maakt die leidt tot creditering van de rekening van een ander dan degene voor wie de betaling bestemd was, geacht moet worden zelf een betaling aan deze ander te hebben verricht. Ervan uitgaande dat bij de betaling slechts één bank is betrokken, rijst hier in beginsel slechts de vraag in hoeverre de bank de betreffende foutieve creditering eenzijdig weer ongedaan kan maken («recht op storno»). Wat dit laatste betreft, dient op het volgende te worden gewezen.Vooropgesteld moet worden dat de bevoegdheid van de bank om een onjuiste creditering ongedaan te maken dient te worden beoordeeld aan de hand van de contractuele verhouding tussen de bank en haar gecrediteerde cliënt, waarop in de praktijk algemene voorwaarden van toepassing plegen te zijn. Binnen de grenzen van hetgeen naar de maatstaven van afdeling 6.5.2A toelaatbaar is, kan daarin ook de voormelde bevoegdheid, voor zover zij al niet uit de aard van de overeenkomst voortvloeit, geregeld worden. Tegen deze achtergrond dient ervan te worden uitgegaan dat ongedaanmaking van een foutieve creditering in beginsel mogelijk zal zijn. Daarbij gaat het niet om een vordering uit onverschuldigde betaling, maar om herstel van een fout of vergissing in dier voege dat geen betaling blijkt te hebben plaatsgevonden. Een vordering uit onverschuldigde betaling zal alleen aan de orde komen, wanneer na de creditering door de bank aan de rekeninghouder betalingen zijn gedaan, die zonder die creditering zouden zijn uitgebleven. Dit uitgangspunt neemt echter niet weg dat, wanneer een rekeninghouder van de bank bericht krijgt van een creditering van zijn rekening, terwijl het opgegeven bedrag en de eventueel vermelde reden van betaling beantwoorden aan hetgeen de daarbij aangeduide opdrachtgever aan hem verschuldigd was (of de rekeninghouder deze creditering als een daarop betrekking hebbende deelbetaling mag beschouwen), uit het bepaalde in de artikelen 3.2.3 en 3.2.3a voortvloeit dat noch de bank, noch degene wiens opdracht onjuist is uitgevoerd, jegens de ontvanger een beroep op dit gebrek kan doen. Ook in het huidige recht pleegt dit te worden
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
10
aangenomen; zie Snijders, Van Opstall-bundel, p. 177, Schoordijk, Het Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, p. 292 en Mijnssen, Geld in het Vermogensrecht, Mon. N.B.W., A. 17, p. 68-69. Ook in het opstel van Blomkwist wordt dit punt aangestipt (p. 552, rechter kolom), zij het met toevoeging dat het verder buiten bespreking zal worden gelaten. Aangenomen mag worden dat bankvoorwaarden die iets anders zouden bepalen - en aldus tot het door de Commissie niet aanvaardbaar geachte resultaat zouden leiden - , onredelijk bezwarend in de zin van afdeling 6.5.2A zouden zijn. De door de Commissie uitgesproken vrees dat de cliënt ook bij de overmaking van hem verschuldigde bedragen zou moeten controleren of door de schuldenaar wel opdracht tot betaling daarvan is gegeven, wordt derhalve niet gedeeld. Op de cliënt berust hoogstens een controleplicht ter zake van de juistheid van de hem door de bank verstrekte opgaven en zijn eigen gegevens. Tenslotte verdient nog opmerking dat het in het voorlopig verslag genoemde H.R. 19 mei 1981, NJ I982, I9I, in dit verband voor het nieuwe recht niet tot uitgangspunt kan worden genomen, reeds omdat de vraag of artikel 1418 lid 2 (in het nieuwe recht artikel 6.1.6.4) van toepassing is in geval van de foutieve uitvoering van een opdracht tot girale betaling in de zin van artikel 6.1.9A.3 in cassatie niet aan de orde was; aldus, behalve Blomkwist, ook Snijders, BW-NBWTwee Sporen, Eén Weg, BW-krant Jaarboek I985, p. 30. Het arrest betrof overigens niet een vordering van de bank tegen een eigen rekening-houder, maar van de bank van degene wiens opdracht foutief was uitgevoerd tegen de ontvanger, die in opdracht van deze bank door zijn eigen bank was gecrediteerd. Blomkwist neemt aan dat in een dergelijk geval aan de eerste genoemde bank een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. De vraag rijst of dit in het stelsel van Boek 6 juist is, nu in dit stelsel voor een dergelijke vordering vereist is dat de bank zelf een prestatie rechtstreeks jegens de ontvanger heeft verricht (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 803-804 en 807-808, telkens ad MvA II). In dit geval heeft de bank veeleer handelingen verricht die ertoe strekken om tezamen met handelingen van de tweede bank een betaling aan de ontvanger door de vermeende opdrachtgever tot stand te brengen. Voor het resultaat is deze vraag evenwel nauwelijks van belang, nu de eerste bank zijn vordering tegen de ontvanger aan wie het bedrag ten goede kwam, in elk geval op ongerechtvaardigde verrijking zal kunnen gronden. Maar welke grondslag men ook voor de vordering verkiest, zij zal steeds afstuiten op de artikelen 3.2.3 en 3.2.3a, wanneer de creditering aan de ontvanger is medegedeeld en zij heeft plaats gevonden voor een bedrag dat de opdrachtgever inderdaad aan de ontvanger verschuldigd was, terwijl ook de door de bank opgegeven reden van betaling de ontvanger niet op de gedachte behoefde te brengen dat er iets mis was. Artikel 6.1.9.9a 1. Ter zake van de verhouding van dit artikel tot artikel 43 lid 3 Rijksoctrooiwet kan het volgende worden aangetekend: a. De eis van desbewustheid geldt in de eerste plaats voor de in artikel 43 lid 2 bedoelde vordering tot schadevergoeding en hangt samen met de bijzondere aard van de bescherming van de octrooihouder. Zij geldt als gevolg daarvan ook voor de vordering van artikel 43 lid 3. Er is echter geen reden deze eis ook, buiten het octrooirecht, te stellen in afdeling 6.1.9 betreffende schadevergoeding in het algemeen. Wel ligt voor de hand dat de rechter bij zijn beslissing of hij tot toepassing van artikel 6.1,9.9a overgaat, mede rekening houdt met de mate van verwijtbaarheid van de betreffende gedragingen; zie de lijst van antwoorden aan de Vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer van 10 juni I987, stuk nr. 23, p. 2, punt b bij voormeld artikel.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
11
b. Inderdaad is in artikel 43 Rijksoctrooiwet een enigszins andere constructie gevolgd dan in artikel 6.1,9.9a, waar de rechter de bevoegdheid krijgt de schade te begroten op het bedrag van de door de dader gemaakte winst of een gedeelte daarvan. Het effekt van deze laatste constructie is in zoverre gelijk aan dat van artikel 43 dat als de rechter van zijn bevoegdheid gebruik maakt om de schade op de door de aangesprokene genoten winst te stellen, hij niet op grond van dezelfde gedragingen ook schadevergoeding ter zake van door de benadeelde gederfde winst mag toekennen. c. Bij de algemene bepaling van artikel 6.1.9.9a is het niet wenselijk geacht om de zware maatregel van rekening en verantwoording voor te schrijven. De begroting kan plaats vinden aan de hand van een boekenonderzoek als bedoeld in artikel 8 K in verbinding met een deskundigenonderzoek. d. Artikel 43 Rijksoctrooiwet moet ten opzichte van onder meer artikel 6.1,9.9a als een bijzondere regeling worden gezien, die uitsluit dat ter zake van een octrooiinbreuk met dit laatste artikel meer dan met het eerste zou kunnen worden bereikt. In de wet van 26 juli I986, Stb. 369, tot wijziging van de Rijksoctrooiwet in verband met de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW is artikel 43 dan ook ongewijzigd gelaten, waarbij mede een rol heeft gespeeld dat deze Rijkswet niet alleen in Nederland geldt. Wat betreft het aan artikel 43 lid 3 Rijksoctrooiwet ontleende artikel 23 lid 3 van het wetsvoorstel voor een Gebruiksmodellenwet, moet worden vooropgesteld dat de behandeling van dit wetsvoorstel is opgeschort; zie de brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer van 18 augustus I988 (Bijl. Hand. II 1987-1988 - 19 534, nr. 12). Zo dit nog nodig mocht blijken kan tezijnertijd aanpassing aan art. 6.1.9.9a worden overwogen. 2. Anders dan de Commissie heeft gesuggereerd betreft artikel 6.1.9.9a de begroting van de schade. De eiser die aarzelt tussen de wijze van begroting van dat artikel (op het bedrag van de door de aansprakelijke gemaakte winst of een deel daarvan) en een of meer andere wijzen van begroting als bedoeld in artikel 6.1.9.3, behoeft niet tussen twee vorderingen te kiezen, maar kan volstaan met een bepaald door hem berekend bedrag te eisen en deze eis te onderbouwen met feiten die voor ieder van deze wijzen van begroting een grondslag kunnen opleveren. De vraag welke wijze van begroting het meest op haar plaats is, zal dan door de rechter moeten worden beslist aan de hand van de maatstaf in artikel 6.1.9.3: nl. op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Komen meer methoden tegelijk in aanmerking en kunnen zij niet allen tot toewijzing van het gehele gevorderde bedrag leiden, dan zal de rechter, naar de gewone regels van procesrecht, moeten nagaan welke methode tot toewijzing van het hoogste bedrag leidt. De eiser zal uiteraard ook schadevergoeding op te maken bij staat kunnen vorderen, zoals de rechter hem ook ambtshalve naar de schadestaatprocedure kan verwijzen op de grond dat begroting van de schade aan de hand van de gestelde feiten vooralsnog niet mogelijk is. In dat geval korrit de hiervoor weergegeven gang van zaken in de schadestaatprocedure aan de orde.
Artikelen 6.1.9.11 - 1 1 a - 1 2 1. De Commissie vermeldde het arrest van de Hoge Raad van 12 dec. I986, NJ I987, 958 inzake Rockwool-Poly (waarin is beslist dat schade die de werkgever lijdt ten gevolge van een door een derde veroorzaakt ziekteverzuim van zijn werknemers, niet voor vergoeding in aanmerking komt) en wees er - terecht - op dat naar nieuw recht de beslissing dezelfde zou zijn. Zij vernam gaarne of het onthouden van aanspraken terzake van letselschade aan derden, ook wenselijk is in specifieke situaties van het soort dat in Rockwool/Poly aan de orde was.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
12
Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. De redenen waarom het wenselijk is geoordeeld de aansprakelijkheid terzake van letselschade jegens derden te beperken tot, kort gezegd, schade die van de gelaedeerde naar de derde is verplaatst, zijn vermeld in de toelichting op de eerste nota van wijziging bij de invoeringswet, vijfde gedeelte, blz. 7-8. Met name wordt daar vermeld waarom het bij de memorie van toelichting gedane voorstel om de laedens aansprakelijk te stellen jegens de werkgever van de gelaedeerde terzake van aan deze doorbetaald loon, is teruggenomen; in de memorie van toelichting zelf was reeds uiteengezet dat art. 6.1.9.11a in elk geval geen aansprakelijkheid voor door de werkgever geleden bedrijfsschade diende te regelen (blz. 28). Hoewel de schade die Poly door het ziekteverzuim van haar werknemers leed in de voormelde zaak niet nader was gespecificeerd, mag aangenomen worden dat het in elk geval mede om de voormelde twee schadeposten ging. In zoverre was van een specifieke situatie derhalve geen sprake. Wellicht doelde de Commissie bij het gebruik van deze term op het door Brunner in zijn noot genoemde feit dat de laedens in elk geval óók jegens Poly onrechtmatig had gehandeld. Deze omstandigheid is echter geenszins uitzonderlijk; de mogelijkheid dat zij zich voordoet is dan ook steeds in de overwegingen betrokken, hetgeen bijv. blijkt uit de toelichting van het driemanschap op titel 6.3. (Par. Gesch. Boek 6, blz. 608) en uit de voormelde memorie van toelichting blz. 26. Aan het voorgaande doet evenmin af de door de Commissie nog in aanmerking genomen omstandigheid dat de werkgever zich, wat hem wettelijk onthouden wordt, wel contractueel kan verschaffen. De Commissie heeft hierbij kennelijk het oog op de voorschotconstructies, bedoeld in de voormelde memorie van toelichting, blz. 28; verg. ook Onrechtmatige Daad II (Bloembergen) nrs. 358 en 3 6 1 , en Asser-Hartkamp I nr. 475. Inderdaad hebben deze constructies een rol gespeeld bij de besluitvorming die heeft geleid tot het oorspronkelijk voorgestelde art. 6.1.9.11a, met name lid 1 onder a (door de werkgever betaald loon). Zoals vermeld, is dit voorstel nadien teruggenomen, zulks in afwachting van een definitieve regeling van de problematiek van de regresrechten. Het arrest Rockwool/ Poly, dat de bestaande jurisprudentie continueert, vormt geen aanleiding thans op dit standpunt terug te komen. Daarbij zij nog opgemerkt dat de voorschotconstructies geen betrekking kunnen hebben op de door de werkgever geleden bedrijfsschade, die niet is terug te voeren op aan de gelaedeerden gedane uitkeringen. 2. De Commissie vroeg of de limitatieve opsomming van personen die blijkens art. 6.1.9.12 aanspraak kunnen maken op overlijdensschade wenselijk is, gelet op de snelle veranderingen in samenlevingsvormen. Zij vroeg vervolgens of gedacht is aan andere maatstaven, zoals geregistreerde samenlevingsverbanden, inkomens- of vermogensafhankelijkheid. Zoals reeds werd opgemerkt in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer betreffende het vierde gedeelte van de invoeringswet (onder Afstemmingsproblemen, punt 1) is bij de regeling van art. 6.1.9.12 (schadevergoeding terzake van gederfd levensonderhoud) uitgangspunt geweest dat het moet gaan om een situatie waarin het derven van levensonderhoud inderdaad voor de hand ligt. Om die reden is, afgezien van het geval dat een wettelijke verplichting van de overledene tot het betalen van levensonderhoud bestond, aangeknoopt bij de situatie dat degene die de vordering instelt met de overledene in gezinsverband samenwoonde en levensonderhoud van de overledene ontving. Voorts is aldaar o.m. opgemerkt dat er geen reden is om hier naast het samenwonen in gezinsverband andere eisen te stellen, terwijl het anderzijds in verband met de rechtszekerheid geen aanbeveling verdient de regeling van art. 6.1.9.12 uit te strekken tot relaties waarbij de partners juist hun zelfstandigheid willen behouden en waarbij het verstrekken van levensonderhoud door de een aan de ander derhalve juist niet voor de hand ligt.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1 989, 1 7 5 4 1 , nr. 46
13
Deze gedachtengang doet uitkomen dat het introduceren van een maatstaf als «inkomens- of vermogensafhankelijkheid» moet worden afgewezen. Ofwel deze afhankelijkheid uit zich in een behoefte aan levensonderhoud, voor welk geval de bepaling reeds de nodige regels biedt. Ofwel er is beoogd die afhankelijkheid als een extra vereiste naast de behoefte aan levensonderhoud te introduceren, maar daartegen bestaat gezien de vaagheid van dat criterium bezwaar vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Om vergelijkbare redenen bestaat er thans evenmin behoefte aan om rekening te houden met enigerlei vorm van registratie van een samenlevingsverband. Uiteraard kan deze situatie veranderen indien de wetgeving in de toekomst zou voorzien in de mogelijkheid van een zodanige registratie ten aanzien van bepaalde relaties, m.n. relaties vergelijkbaar met die tussen echtgenoten, waartoe art. 6.1.9.12 overigens niet is beperkt. Maar de wetgever kan daarop thans niet vooruit lopen. 3. Vervolgens vroeg de Commissie of ik een aanspraak uit art. 6.1.9.12 onwenselijk acht indien sprake is van vrijwillige ondersteuning buiten een gezinsverband als bedoeld in art. 6.1.9.12 lid 1 onder c en d. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, waarbij ik herinner aan het reeds vermelde gezichtspunt dat art. 6.1.9.12 mede beoogt aan de aansprakelijke c.q. diens verzekeraar een redelijke mate van zekerheid te bieden omtrent de kring van gerechtigden en de omvang van hun rechten. Bij de hantering van een criterium als door de Commissie genoemd komt deze zekerheid ernstig in het gedrang. Daaronder vallen immers situaties die met de ratio van het artikel geen enkel verband meer hebben; men denke aan het geval dat een natuurlijk persoon aan zijn ex-werknemer (bijv. een huishoudster) een pensioen verschaft of een «goed doel» steunt met regelmatige bijdragen. Art. 6.1.9.12 strekt er echter - evenals art. 1406 - toe bepaalde naaste betrekkingen van de overledene een schadevergoeding te waarborgen terzake van door het overlijden gederfd levensonderhoud; weliswaar is de kring van de in art. 1406 genoemde personen uitgebreid, doch daarbij is de aan die bepaling ten grondslag liggende gedachte gehandhaafd door de kring van gerechtigden tot (bepaalde) bloed- en aanverwanten en tot gezinsleden te beperken. 4. Bij het onderhavige gedeelte van de invoeringswet wordt voorgesteld art. 6.1.9.12 lid 1 onder c te schrappen, bepalende dat recht op vergoeding van schade door derven van levensonderhoud mede toekomt aan een van tafel en bed gescheiden of gewezen echtgenoot van de overledene (mits deze reeds ten tijde van het overlijden geheel of ten dele in zijn levensonderhoud voorzag of daartoe krachtens rechterlijke uitspraak of overeenkomst verplicht was). Zoals in de memorie van toelichting blz. 35 werd vermeld, hield dit voorstel verband met de schrapping, in het derde gedeelte van de invoeringswet, van art. 4.3.4.2, dat aan de gescheiden echtgenoot van de overledene een recht toekende om uit diens nalatenschap een bedrag ineens uitgekeerd te krijgen; de bepaling onder c strekte er immers toe de erfgenamen van die aanspraak van de gescheiden echtgenoot te ontlasten. De Commissie twijfelde echter aan de wenselijkheid van de schrapping van de bepaling onder c. Zij vroeg zich af of de alimentatiegerechtigde zijn aanspraken moet verliezen tegen de derde, die verantwoordelijk is voor het overlijden van de alimentatieplichtige. Deze vraag moet in die zin beantwoord worden dat op goede gronden is gekozen voor de schrapping van art. 6.1.9.12 lid 1 onder c. In deze bepaling ging het, anders dan in de overige in het artikel geregelde gevallen, om een relatie tussen de overledene en de alimentatiegerechtigde die, afgezien van die alimentatie, als geëindigd moet worden beschouwd. Er is onvoldoende reden om in zo'n situatie het recht op alimentatie, dat normaal gesproken eindigt met het overlijden van de alimentatieplichtige, te continueren - zij het ook als een recht op schadevergoeding - indien het overlijden wordt veroorzaakt door een derde.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
14
5. Immateriële schade bij overlijden 5.1. De Commissie heeft aandacht gevraagd voor de uitsluiting van het recht op vergoeding voor verdriet om de dood of het letsel van een ander. Daarbij heeft de Commissie verwezen naar het Eindverslag I - vaststellingswet bij artikel 6.1.9.11, punt 4, waar - in reactie op een betoog van Overeem - als belangrijkste argumenten voor de uitsluiting zijn aangevoerd (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 389): «a. Hoe schrijnender het leed waarom het gaat, hoe groter de weerstand tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Dit spreekt het sterkst juist in de gevallen van verdriet om anderen. b. Hier vergoeding toekennen leidt tot «commercialisering» van verdriet; het kan moeilijk anders dan om hoge bedragen gaan, tegen aansprakelijkheid waarvoor men zich zal moeten verzekeren, wat weer verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken en aldus ook de instelling van partijen kan beïnvloeden. Zo zal de weduwe die als eiseres optreedt, haar verdriet gedurende de procedure «op peil» moeten houden - en niet bij voorbeeld een nieuwe relatie opbouwen - om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. c. De ervaring in landen die deze vergoeding toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke procespraktijken leidt. De gedaagde heeft er belang bij alles op tafel te brengen - ook intimiteiten - , wat aannemelijk kan maken dat bij voorbeeld het huwelijk van de eisende partij minder goed was dan zij het doet voorkomen. Deze zal harerzijds gedwongen worden evenzeer op dergelijke details in te gaan. Te denken valt daarbij ook aan andere relaties dan huwelijk». 5.2. Voorop gesteld zij dat deze argumenten niet de enige zijn. De Commissie refereert aan het gevaar van een «explosie van schadeclaims» (in de buitenlandse literatuur: «avalanche d'actions», «Dammbruch bei Drittschaden», «floodgates opening»), waarvan in het genoemde Eindverslag I in het algemeen is gezegd dat artikel 6.1.9.11 een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade beoogt te voorkomen door deze te beperken tot de gevallen waar zij niet gemist kan worden en door de omvang ervan te koppelen aan factoren die toekenning van excessieve bedragen kunnen beletten (Pari. Gesch. Boek 6, p. 387-388). Men denke daarbij mede aan de mate van gecompliceerdheid van de juridische afwikkeling van de gevolgen van een ongeval en daarmee direct samenhangend, de belasting van de rechterlijke macht. Deze zullen, indien vergoeding van immateriële schade aan nabestaanden mogelijk is, toenemen, ook al beperkt men de kring gerechtigden (waarover hierna punt 5.6). Voorts is in dit verband van belang te memoreren dat in de memorie van toelichting bij artikel 6.1.9.11a, punt 8 onder d (1981-1982, 17 5 4 1 , nr. 3, p. 31) is opgemerkt dat een vordering van derden terzake van immateriële schade wegens letsel van het slachtoffer niet past bij de uitsluiting van het recht op dergelijke schade wegens diens overlijden. In zekere mate geldt het omgekeerde ook. Indien bijv. aan de echtgenoot of naaste familieleden wegens overlijden immateriële schade zou worden vergoed, kan moeilijk weerstand geboden worden aan hun aanspraak op deze vergoeding bij zwaar letsel van het slachtoffer met langdurige gevolgen. Tenslotte verdient de aandacht dat in het nieuw BW het aantal risicoaansprakelijkheden is toegenomen. In het een dezer dagen aan de Raad van State voor advies voor te leggen ontwerp ter aanvulling van de Boeken 3, 6 en 8 met regels betreffende de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging, dat onder meer verband houdt met toezeggingen die op aandringen vanuit de Tweede Kamer bij de parlementaire behandeling van de Wet Bodembescherming zijn
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 5 4 1 , nr. 46
15
gedaan, zal een verdere uitbreiding worden voorgesteld. Al gaat het te ver aan vergoeding van immateriële schade een poenaal karakter toe te kennen (Pari. Gesch. Boek 6, p. 388, punt 2), dat bij risicoaansprakelijkheden in het geheel niet past, wel vraagt een uitbreiding van deze aansprakelijkheidsgronden om terughoudendheid voor wat betreft de omvang van de schadevergoedingsplicht, in het bijzonder ook ter zake van ander nadeel dan vermogensschade. 5.3. Met betrekking tot het hierboven in 5.1 weergegeven argument onder a merkt de Commissie op dat het geldt tegen iedere vorm van vergoeding van immateriële schade. Beoogd was echter te onderscheiden tussen het leed van het slachtoffer zelf - men denke in het bijzonder aan de pijn als gevolg van een verwonding en aan blijvende invaliditeit - en het verdriet van anderen die met dat leed of met het overlijden van het slachtoffer worden geconfronteerd (affectieschade). In het laatste geval is de weerstand tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden groter. Zoals een Franse schrijver het heeft uitgedrukt: «Battre monnaie de ses larmes est une étrange alchimie» (met instemming geciteerd door G. Viney, Traite du Droit Civil, IV, Les Obligations, La Responsabilité: conditions, I982, nr. 266). Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovenbedoelde geval van verdriet om anderen moet worden onderscheiden van dat van schade door een «shock» die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke «shock» aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 aanspraak geeft op vergoeding van ander nadeel van vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april I983, NJ I984, 717 (zie rechtsoverweging 4 . 1 , slot). Bij hetgeen hierna volgt, zal dit geval dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten 5.4. Bij de argumenten onder b en c heeft de Commissie aangetekend dat zij geen steun vinden in de literatuur van andere landen, terwijl zij voorts ervan uitging dat in alle ons omringende landen wel recht op vergoeding van immateriële schade van de hier bedoelde soort bestaat. Geen van beide kan worden onderschreven. Voor wat betreft de literatuur kan op het volgende worden gewezen. In Frankrijk, waar de rechtspraak een dergelijk recht aanvaardt, is dit in de literatuur omstreden gebleven. Men zie voor een overzicht Carbonnier, Droit Civil, 4, Les Obligations, I985, par. 90, en Mazeaud-Tunc, Responsabilité civile, I, I965, nrs. 313 e.v. en 320 e.v.. Van de daar aangehaalde oudere critici van deze rechtspraak kunnen worden genoemd Ripert, Esmein en Savatier (die in dit verband spreekt van «repugnant»). Voor meer recente kritiek kan worden gewezen op Coudevylle, Ree. Dalloz, I979, Chronique, p. 173, en het onder 5.3 reeds vermelde boek van Viney uit I982 t.a.p., met een daar met instemming geciteerde passage uit G. Morange, Ree. Dalloz I962, Chronique, p. 15 e.v. die zich in het bijzonder richt tegen de commercialisering («commercialisation») van het soort gevoelens waarom het hier gaat. Daarbij komt zowel het geval ter sprake van zeer hoge vergoedingen die als «scandaleuses» kunnen worden aangemerkt, als dat van een vaste tarifering, die weliswaar dit gevaar vermijdt, maar te kort doet aan de waarde van de emoties waarom het hier gaat. Viney voegt daaraan toe zelf vooral als «choquant» te ervaren «les marchandages souvent ridicules et parfois sordides» die het gevolg zijn van de noodzaak het schadebedrag af te stemmen op de intensiteit van het ondergane leed. Voor België, waar de rechtspraak zich in dezelfde zin heeft ontwikkeld als in Frankrijk, kan worden gewezen op de principiële afwijzing daarvan door K. Raes in Recht en Kritiek 14 (I988), p. 102 e.v. met verdere gegevens.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
16
Voor Duitsland ligt de kwestie in zoverre anders dat hier, evenmin als in Nederland, recht op vergoeding van immateriële schade als hier bedoeld bestaat, maar dat, onder meer in het kader van de herziening van het Schuldrecht, is voorgesteld een dergelijke vergoeding binnen bepaalde grenzen alsnog mogelijk te maken (Gutachten und Vorschlage zur Uberarbeitung des Schuldrechts, B. 1,1981, p. 445). In de recente discussies hierover worden in aansluiting op eerdere literatuur ook argumenten in de trant van die onder b en c gebezigd. Men zie bijv. het discussieverslag in Zeitschrift für das gesamte Familierecht, 1988, p. 801 e.v., waar op p. 803 zowel het gevaar van «Kommerzialiserung» ter sprake komt, alsook bezwaren van privacy in verband met het bewijs van omstandigheden die voor de hoogte van de schade van belang zijn. Uitspraken werden gedaan als: «Beweisaufnahme über persönliche Beziehungen ware unertraglich,» en: «Ersparen Sie uns das Schnüffeln in Schlafzimmern». Ook werd erop gewezen dat dergelijke problemen wel kunnen worden vermeden met vaste tarieven, maar dat ook daartegen gevoelsmatige bezwaren bestaan («eine Art Sterbegeld»), zoals deze ook bij de boven geciteerde Viney en Morange zijn te vinden. Het bezwaar dat vergoeding voor immateriële schade van de onderhavige soort tot de beoordeling van diep in het persoonlijk leven ingrijpende omstandigheden kan nopen, wordt ook bevestigd door de rechtspraak in de landen waar recht op dergelijke vergoedingen bestaat. Als voorbeeld kan worden genoemd de rechtspraak in Zwitserland betreffende de omvang van het smartegeld van de weduwe ter zake van het overlijden van haar man, als aangetoond kan worden dat deze een maftresse had of dat de verhouding tussen de echtgenoten op andere wijze verstoord was (Brehm, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, VI, 1,1987, p. 3 3 1 , N. 136 ad art. 47 OR). Ter illustratie buiten de sfeer van het huwelijk kan voorts dienen de beslissing van het Belgische Hof van Cassatie van 10 oktober I972 (Rechtskundig Weekblad (I972, 718-719) met betrekking tot een auto-ongelukveroorzaakt door een vaderwaarbij zijn schoondochter die naast hem in de auto zat, overleed. Aan de zoon kwam jegens zijn vader een vordering wegens morele schade toe die echter met een derde werd verminderd omdat de zoon veel verschuldigd was aan de vader en deze laatste zelf spijt en verdriet leed. 5.5. Voor wat betreft het recht op dit punt in andere landen moet met enkele korte opmerkingen worden volstaan. Voor wat betreft de landen van de gehele wereld wordt de toestand betreffende vergoedbaarheid van affectieschade van nabestaanden in de International Encyclopedia of Comparative Law (vol. XI, Torts, part. 2, ch. 9-264, verschenen in I969) aldus samengevat: «The result is that in this context non-pecuniary loss makes a strictly limited appearance on the juristic scène, only a minority of jurisdictions allowing compansations for such losses.» Een overzicht op dit punt betreffende Europese landen - met Nederland mee 25 - is te vinden in Verkeersrecht, juni I988, bijzonder nummer «Smartegeld». Blijkens dit overzicht is, behalve Nederland, in 10 landen in het geheel geen vergoeding van immateriële schade wegens overlijden mogelijk (BRD, Denemarken, DDR, Finland, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Roemenië, Tsjecho-Slowakije en Zweden). Ter aanvulling hiervan kan in het bijzonder voor wat betreft de landen die de Commissie met name heeft genoemd nog op het volgende worden gewezen: a. In Engeland stcnd sinds het midden van de vorige eeuw (Blake v. Midland Railway, [1852], the English Reportsvo\. 18, Queen's Bench Reports vol. 18, nr. 93) vast dat bij de vaststelling van de schadevergoeding die aan de nabestaanden toekomt, geen rekening mocht worden gehouden met hun verdriet. Men zie H. McGregor, On Damages I980, nr. 1 275. Sinds 1 januari I983 heeft echter een aanvulling van de Fatal Accidents Act I976 het mogelijk gemaakt dat een wettelijk vastgesteld, betrekkelijk
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 541, nr. 46
17
laag bedrag (£ 3.500; eventueel aan te passen door de Lord Chancellor) wegens «bereavement» wordt toegekend aan de echtgenoot of, indien het overleden slachtoffer minderjarig en nimmer gehuwd was, aan zijn ouders indien hij een wettig en aan zijn moeder indien hij een onwettig kind was (section 1A) (Halsbury's Statutes of England and Wales, 4th. Edition, vol. 3 1 , i987, p. 205-206). Bewust is gekozen voor de term «bereavement» in plaats van «grief» of «mental suffering» omdat in het bedrag ook een zekere vergoeding besloten is voor o.a. «the loss of (...) help as a member of the household and of (...) counsel and guidance» (777e Law Commission, Report on Personal Injury Litigation-Assessment of Damages, 56, 1973, nr. 172 jo. nr. 169). b. In Frankrijk (en België) is inderdaad op grond van de jurisprudentie vergoeding van immateriële schade aan derden, ook terzake van letsel, mogelijk («préjudice d'affection», «genegenheidsschade»). Deze jurisprudentie is, zoals in 5.4 al is aangestipt niet onbestreden gebleven. c. In de BRD bestaat een stelsel zoals is neergelegd in de artikelen 6.1.9.11-11a-12 nieuw BW. Par. 253 van het Bürgeliches Gesetzbuch bepaalt dat niet-vermogensschade slechts gevorderd kan worden in bij de wet geregelde gevallen. De wet kent dit recht wel toe bij letsel aan het slachtoffer, maar niet bij letsel of overlijden aan anderen. Afgewacht moet worden in hoeverre de in 5.4 vermelde voorstellen tot wetswijziging zullen leiden. d. In Oostenrijk ontbreekt weliswaar een met par. 253 BGB corresponderende basisbepaling, maar is de rechtspraak tot eenzelfde resultaat gekomen. Derhalve geen vordering van derden, maar wel - omdat de wet dat uitdrukkelijk toestaat (par. 1325 Algemeines Bürgerliches Gesetzbuch) - van het slachtoffer terzake van eigen letsel. Men zie H. Koziol, Osterreichisches Haftpflichtrecht B. I I973, p. 175 en B. II I975, p. 121. e. In Zwitserlandis weer wel vergoeding aan bepaalde derden mogelijk. Artikel 47 van het Schweizerisches Obligationenrecht luidt: «Bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstande dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtung zusprechen.» 5.6. Het voorgaande laat zich aldus samenvatten dat van de door de Commissie genoemde landen de BRD en Oostenrijk eenzelfde stelsel hebben als Nederland; dat in Engeland sinds kort een wettelijk vastgesteld betrekkelijk laag bedrag (£3.500) kan worden toegekend aan een zeer beperkte categorie personen (de echtgenoot of, indien het slachtoffer minderjarige en nimmer gehuwd was, de ouders); en dat in Frankrijk en Zwitserland ruime mogelijkheden bestaan: in Frankrijk in beginsel onbeperkt («la douleur est un fait et il n'y a pas davantage de monopole d'affection des parents et alliés»), in Zwitserland wettelijk beperkt tot «Angehörigen». In deze laatste twee landen ziet men overigens dat de jurisprudentie voor grote moeilijkheden staat bij de concrete afbakening van de kring gerechtigden. 5.7. Tegen de achtergrond van dit alles kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het hier, ook internationaal gezien, om een omstreden kwestie gaat, waarbij de argumenten over en weer tot uiteenlopende afwegingen kunnen leiden. In Boek 6 is ter gelegenheid van de vaststellingswet weloverwogen gekozen voor de door de Commissie thans opnieuw aan de orde gestelde oplossing. Zoals uit het voorgaande naar voren komt, openen de opmerkingen van de Commissie echter geen nieuwe gezichtspunten die aanleiding zouden kunnen zijn voor een hernieuwde afweging. 6. De vraag van de Commissie of de door haar geciteerde arresten betreffende de verhouding tussen schadevergoeding terzake van overlijden en de wettelijke onderhoudsplicht onder het nieuwe recht betekenis behouden, kan bevestigend worden beantwoord. Enerzijds stelt art. 6.1.9.12 evenals art. 1406 het vereiste dat de in het artikel bedoelde gerechtigden aan onderhoud behoefte hebben; men zie Asser-Hartkamp I
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 541, nr. 46
18
nr. 482 en de daar aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder de memorie van antwoord bij het onderhavige wetsvoorstel, blz. 44 en 45. Anderzijds laat art. 6.1.9.12 lid 1 onder a evenals art. 1406 de uitleg toe, waartoe de Hoge Raad in het genoemde arrest van 28 febr. I986, NJ I987, 100 kwam, te weten dat bij de vaststelling van hetgeen de kinderen van de overledene behoeven, niet in aanmerking wordt genomen het onderhoud dat aan hen wordt verstrekt door de man met wie hun moeder hertrouwt dan wel in concubinaat gaat leven. Hetzelfde geldt voor de beslissing in HR 13 dec. I985, NJ I986, 246 dat de aansprakelijkheid jegens de weduwe wel eindigt indien zij hertrouwt, doch niet ook op de enkele grond dat zij in concubinaat gaat leven. De door de Hoge Raad hiervoor gegeven motivering is dat een concubinaat nu eenmaal niet de in Boek 1 geregelde, aan een huwelijk verbonden burgerlijke betrekkingen doet ontstaan (men denke m.n. aan de in het verband van dit artikel belangrijke wettelijke onderhoudsplicht), geldt uiteraard evenzeer onder de vigeur van het nieuwe wetboek. Het verdient dan ook geen aanbeveling om naar komend recht hertrouwen en concubinaat voor de toepassing van art. 6.1.9.12 gelijk te stellen. 7. De Commissie vroeg mijn mening over de consequentie van de aanvaarding van amendement nr. 15 tot schrapping van art. 6.1.9.11a lid 3 en art. 6.1.9.12 lid 4. Door deze aanvaarding is in elk geval in die zin teruggekeerd naar de situatie van het huidige recht, dat het nieuwe wetboek evenmin als het huidige een regel bevat terzake van de verrekening van uitkeringen uit sommenverzekering, zodat de kwestie aan de rechter is overgelaten. De rechter kan daarbij zijn door de Commissie geciteerde rechtspraak continueren. Een der indieners van het amendement heeft opgemerkt dat hem een terugkeer naar het huidige recht voor ogen stond. Art. 6.1.9.5 verzet zich daartegen niet. Weliswaar bevat die bepaling, anders dan het huidige wetboek, een algemene regel over verrekening van voordeel, doch aangezien algemeen wordt aangenomen dat deze ook het geldende recht weergeeft, kan dit voor de oplossing van de onderhavige kwestie niet de doorslag geven. Anderzijds is zowel door verschillende leden van de Commissie als van de zijde van de regering erop gewezen dat de rechter vrij blijft om, in afwijking van het arrest van 28 nov. I969, NJ I970, 172, aan de hand van art. 6.1.9.5 tot hetzelfde resultaat te komen als de geschrapte bepalingen, die trouwens ook aan de rechter een ruime mate van vrijheid lieten. Ik moge verwijzen naar het verslag van de UCV van 1 juni I987, nr. 76, blz. 30, en dat van de UCV van 24 juni I987, nr. 85, blz. 7 en 12, linker kolom, eerste alinea. Op deze laatste plaats heb ook ik mij - terugkomend op de wat te scherp geformuleerde opmerking in UCV nr. 76, blz. 28 - in deze zin uitgelaten. Verder blijkt uit de discussie, en ook uit het antwoord op de ter gelegenheid van de UCV door de Commissie ter zake van art. 6.1.9.12 gestelde schriftelijke vraag, dat op voortzetting van de huidige rechtspraak bij overlijdensschade moet worden gerekend. Voor wat betreft de voordeelstoerekening bij letselschade is evenwel veeleer afstand genomen van het huidige recht. Dat is ook begrijpelijk. In de eerste plaats moet in het oog worden gehouden dat het arrest uit I969 een geval van schuldaansprakelijkheid betreft en dat in Boek 6 de kwestie mede in verband moet worden gezien met de sterk toegenomen risico-aansprakelijkheden, inclusief de risico-aansprakelijkheden van het spoedig in te dienen voorstel van wet betreffende de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem, die nog in Boek 6 moeten worden verwerkt. In de tweede plaats werkt het arrest uit I969 nog met de inmiddels verlaten maatstaf van wat de schuldige «aangaat», terwijl sindsdien (HR 17 december I976, NJ I977, 351) in de rechtspraak is overgestapt op het redelijkheidscriterium van art. 6.1.9.5, wat er overigens mede toe leidt dat de beslissing meer
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 541, nr. 46
19
feitelijk van aard is geworden dan zij onder oudere rechtspraak was (mijn uitspraak ter UCV van 24 juni 1987 nr. 85, blz. 12, dat zij volgens de Hoge Raad geheel feitelijk van aard is, is bij nader inzien wat te sterk uitgedrukt). In de derde plaats blijft het ook bij de UCV door de andere indiener van het amendement aan de orde gestelde argument overeind, dat het moeilijk te verdedigen is dat bij letselschade en bij overlijdensschade te dezer zake een zo verschillende uitkomst zou gelden, terwijl het arrest van I969 ook naar huidig recht omstreden is gebleven; zie de brief van Bloembergen, besproken in de Eerste Kamer, Pari. Gesch. Boek 6, p. 350, en L. Mok in: Schadevergoeding in één som, verslag van een studieconferentie onder auspiciën van de SSR en de Nederlandse Orde van Advocaten, op 1 8 en 19 februari 1982 gehouden in Lochem, p. 18. Tenslotte verdient nog aandacht dat,naareveneensbij de UCV tersprake isgekomen, het naar huidig recht vaak gebezigde argument dat bij sommenverzekering geen sprake is van subrogatie en dat dit de werkelijke reden zou zijn om haar anders dan schadeverzekering te behandelen, onder het nieuwe recht geen hout snijdt, omdat daar in een aantal gevallen ook bij schadeverzekering geen subrogatie op haar plaats is geacht (art. 6.3.5.1), terwijl op den duur zelfs naar algemene afschaffing of beperking van regresrechten, inclusief subrogatie, wordt gestreefd. Het ligt enigszins in de lijn van dit alles om ook bij letselschade een uitkering uit een sommenverzekering in aanmerking te nemen, voor wat betreft het geval dat zij recht geeft op periodieke uitkeringen die als vergoeding van inkomstenschade kunnen worden gezien (invaliditeitspensioen) of voor zover het betreft de uit belegging verkregen vruchten van een uitkering ineens uit een verzekering, waarvan eveneens kan worden aangenomen dat zij er toe strekte inkomensvermindering op te vangen. Maar zekerheid op dit punt zal slechts de rechter kunnen brengen. Zoals uit het voorgaande blijkt zal, indien de rechter een verzekeringsuitkering in aanmerking neemt (men zie voor enige daarvoor relevante criteria ook Pari.Gesch. Boek 6, blz. 349-350, en de passages over art. 6.1.9.11a en 12 in de memories van toelichting en antwoord, de nota n.a.v. het eindverslag en de lijst van antwoorden betreffende het onderhavige gedeelte van de invoeringswet), dit geschieden in het kader van art. 6.1.9.12 voor zover het gaat om uitkeringen aan nabestaanden die hun behoefte aan levensonderhoud verminderen, en voor het overige in het kader van art. 6.1.9.5. 8. De Commissie releveerde dat in de Pari.Gesch. Boek 6, blz. 378 en 389 sub 6, wordt vermeld dat de aanspraak uit hoofde van immateriële schadevergoeding niet in de huwelijksgemeenschap valt, terwijl HR 3 jan. I986, NJ I987, 73 heeft beslist dat zodanige aanspraak is aan te merken als een - in de huwelijksgemeenschap vallend - goed in de zin van art. 94 Boek 1 BW wanneer een vordering terzake is ingesteld voor of staande het huwelijk van de echtgenoten. Ik wijs er op dat er hier geen sprake is van een discrepantie, nu immers in de Pari.Gesch. t.a.p. (blz. 378) wordt opgemerkt dat de in art. 6.1.9.11 lid 2 aan overgang en beslag gestelde beperkingen - als voorbeeld waarvan o.m. het niet in de huwelijksgemeenschap vallen wordt genoemd - behoren te vervallen indien de benadeelde terzake een vordering heeft ingesteld. De Commissie vroeg of het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in art. 6.1.9.11 lid 2 door de benadeelde persoonlijk moet geschieden, of dat ook de echtgenoot dit krachtens regels van huwelijksgoederenrecht kan doen. Deze vraag moet in eerstgemelde zin worden beantwoord. Totdat een der in lid 2 bedoelde handelingen (het instellen van een rechtsvordering, het sluiten van een overeenkomst, het doen van de mededeling) is verricht, is de vordering een aan de benadeelde echtgenoot toebehorend goed, waarover alleen hij kan beschikken; nadien is het een tot de gemeenschap behorend goed dat onder zijn bestuur staat. De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1 989, 1 7 541, nr. 46
20
vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt. Men zie Pari. Gesch. Boek 6, blz. 382 bovenaan, Asser-Hartkamp I nr. 468. Voorts is het mogelijk, zoals de Commissie suggereerde, dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen. Artikel 6.3.1.2b en artikel 6.3.2.1 De Commissie heeft herinnerd aan een opmerking volgens welke naar nieuw recht ouders eerder dan naar huidig recht het vermoeden van schuldaansprakelijkheid voor opzettelijk gepleegde onrechtmatige daden van 14- en 15 jarigen tegen zich moeten laten gelden. Voorop moet worden gesteld dat deze opmerking moet worden gezien in verband met de Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, p. 680, voorlaatste alinea, waarnaar op de UCV nr. 76 van 1 juni I987, p. 3 1 , is verwezen en waar wordt gezegd dat tegenbewijs tegen het hier bedoelde schuldvermoeden - voor het nieuwe recht neergelegd in artikel 6.3.2.1 lid 2 -, evenals in het huidig recht, in de regel niet moeilijk te leveren zal zijn. Als voorbeelden van gevallen dat dit anders is, worden vervolgens genoemd ouders die een 14- of 15 jarige in de gelegenheid stellen een bromfiets te berijden of die uit gemakzucht niets aan zijn baldadigheid in de weg leggen. De aangehaalde opmerking strekte ertoe te verduidelijken dat men in gevallen van deze laatste aard inderdaad de verantwoordelijkheid van de ouders niet licht mag nemen, nu artikel 6.3.2.1 lid 2, dat anders dan het huidige artikel 1403 leden 2 en 5 alleen op de ouders van 14 en 15 jarigen ziet, de nadruk legt op de verantwoordelijkheid juist voor deze groep minderjarigen, die zich reeds in vele opzichten zelfstandig door de maatschappij bewegen en wier gedrag zich dan ook niet of slechts in beperkte mate voor toezicht of rechtstreekse beïnvloeding leent. Dat de wet hier ondanks dit laatste van de verantwoordelijkheid van de ouders uitgaat neemt echter niet weg, dat voor dezen de mogelijkheid blijft openstaan aan te tonen dat hun realiter geen enkel verwijt treft. Tegen deze achtergrond moeten de door de Commissie gestelde vragen als volgt worden beantwoord. a. De nadruk die artikel 6.3.2.1 lid 2 aldus op de verantwoordelijkheid van de ouders van 14- en 15 jarigen legt beperkt zich niet tot gevallen van vandalisme, baldadigheid en brandstichting. Ook verkeersfouten kunnen er onder vallen; men denke aan het reeds genoemde voorbeeld van ouders die niet voldoende maatregelen nemen om te beletten dat hun 14 of 15 jarig kind op een bromfiets rijdt. Juist is evenwel de opmerking van de Commissie dat ouders niet altijd kunnen beletten bijv. dat hun kind zich aan een in de gegeven omstandigheden gevaarlijke snelheidswedstrijd op de fiets bezondigt. In een dergelijk geval zal het in artikel 6.3.2.1 lid 2 bedoelde tegenbewijs dan ook kans van slagen hebben. Voorts heeft de Commissie als voorbeeld genoemd dat ouders van de minderjarige voor hem een computer aanschaffen, waarmee hij vervolgens in een ander computerbestand inbreekt. Hier is zeer wel denkbaar dat de ouders zich niet van hun aansprakelijkheid kunnen bevrijden, met name wanneer zij in het licht van de vaardigheden en aspiraties van de 14 of 15 jarige met de mogelijkheid van dergelijke gedragingen rekening hadden moeten houden en zij hem desondanks tot die gedragingen in staat hebben gesteld door hem de technische mogelijkheden daartoe te verschaffen of deze binnen zijn bereik te laten. b. Uit het voorgaande volgt dat in een aantal gevallen ouders voor opzettelijke onrechtmatige daden van hun kinderen aansprakelijk zullen zijn en dat dit onder de thans gebruikelijke AVP-polissen zal vallen.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
21
Daarbij zal het echter slechts om een beperkt aantal gevallen gaan, nu de maatstaf blijft of de ouders realiter verwijt treft. Ook in het nieuwe recht zal derhalve voor crimineel gedrag van minderjarigen van deze groep vaak geen aansprakelijkheid van de ouders bestaan hetzij omdat het betreffende gedrag ook voor hen geheel onverwacht kwam, hetzij omdat zij al hetgeen redelijkerwijs van ouders kan worden gevergd, hebben gedaan om dat gedrag te beletten. Het is daarom niet aannemelijk dat artikel 6.3.2.1 lid 2 tot problemen ter zake van verzekerbaarheid zal leiden. Artikel 6.3.2.2 io artikel 7.10.4.2 lid 2 De Commissie heeft aandacht gevraagd voor het geval dat werknemer A, die in dienst is bij werkgever X, gewond raakt door handelen van werknemer B, die bij deze zelfde werkgever in dienst is. Met name heeft de Commissie zich afgevraagd of de aanspraak op schadevergoeding van A tegen X beoordeeld moet worden aan de hand van artikel 7.10.4.2 lid 2 dan wel A zijn aanspraak jegens X ook kan gronden op artikel 6.3.2.2 in dier voege dat A, hoewel mede-werknemer, kan gelden als «derde» in de zin van dit laatste artikel. Uitgangspunt bij de door de Commissie gestelde samenloopvraag is dat, zo een aansprakelijkheid op twee of meer bepalingen kan worden gegrond, de eiser beide aan zijn vordering ten grondslag mag leggen. Verder verdient aandacht dat na de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 vooralsnog niet artikel 7.10.4.2 zal gelden, maar artikel 1638x BW, zij het dat ter zake van het derde lid van dat artikel bij het zevende deel van deze Invoeringswet een aanpassing wordt voorgesteld. Tegen deze achtergrond moet de vraag van de Commissie aldus worden beantwoord dat de werknemer A in beginsel zijn vordering zowel op artikel 6.3.2.2 als op artikel 1638x zal kunnen gronden. Het feit dat hij eveneens in dienst van de betreffende werkgever is, belet niet dat hij als derde in de zin van eerstgenoemd artikel heeft te gelden. De vraag rijst dan nog in hoeverre een beroep op artikel 6.3.2.2 kan worden gedaan om te bereiken dat de werkgever aansprakelijk is ook waar artikel 1638x voor aansprakelijkheid onvoldoende zou zijn. Deze vraag is er in wezen een van uitleg van artikel 1638x in dier voege dat het erom gaat of dat artikel tevens verdergaande aanspraken jegens de werkgever op grond van de wet beoogt uit te sluiten. In de huidige rechtspraak en literatuur zijn voor een dergelijke uitsluiting geen aanknopingspunten te vinden. Men zie HR 21 juni I974, NJ I975, 17, in welk geval een op artikel 1405 gegronde vordering jegens de werkgever niet op moeilijkheden stuitte, alsmede Nieuwenhuis, Anders en Eender, p. 34; PAS, noot onder HR 16 februari I979, NJ I979, 453; Asser, Bijzondere Overeenkomsten III, De Leede, nr. 362; Brunner, WPNR 5670, p. 660; en Onrechtmatige Daad III (Van Maanen) nr. 13 onder 2. Dat ligt ook voor de hand, omdat artikel 1638x is geschreven ter bescherming van de werknemer en niet om de werkgever van op hem rustende aansprakelijkheden te bevrijden. Wat op dit punt zal gelden ten aanzien van artikel 7.10.4.2 van het voorontwerp voor Boek 7 zal eerst onder ogen kunnen worden gezien als aan dit artikel een meer definitieve vorm wordt gegeven. Uiteraard zal bij de verwerking van die bepaling in een wetsvoorstel ook de onderhavige samenloopkwestie onder ogen moeten worden gezien. Toezegging en artikel 6.5.2.1a De Commissie heeft een drietal arresten met elkaar in verband gebracht waarin telkens het woord «toezegging» een rol speelt en naar aanleiding daarvan enige vragen gesteld, die ervan uitgaan dat hier sprake is van een «rechtsfiguur», die zich leent voor algemene regels, bijv. in de vorm van analogische toepassing van bepalingen uit Boek 6.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
22
Dit uitgangspunt is niet juist: noch het huidige recht, noch het nieuwe geeft aanleiding voor het gebruik van het woord «toezegging» als term met een vast omlijnde juridische betekenis. Het gaat hier veeleer, zoals ook in de door de Commissie aangehaalde rechtspraak het geval is,om een korte aanduiding van een telkens weer anders feitelijk gebeuren, waarbij het aankomt op dat gebeuren zoals het in de betreffende uitspraak aan de orde was. Het kan gaan om een uitlating waarmee iemand bij een ander bepaalde verwachtingen heeft gewekt in dier voege dat het een onrechtmatige daad zou opleveren om daarop zonder waarschuwing terug te komen, zoals in HR 13 februari 1981, NJ 1981,456 (door de Commissie aangehaald) en 1 mei I987, RvdW I987, 106, AB I987, 370, voor de daar berechte gevallen is aangenomen met een motivering die was afgestemd op de specifieke vraag van rechtspersonenrecht, die daar aan de orde was (toezegging door een orgaan dat niet bevoegd was de rechtshandeling tot stand te brengen, om handelingen te verrichten ter voorbereiding van het besluit van het wel bevoegde orgaan). Maar het kan ook zijn dat door iemand de verwachting is gewekt dat hij een verplichting van zodanige aard op zich heeft genomen dat het onrechtmatig zou zijn zich later, ook met waarschuwing, aan die verplichting te onttrekken. Men denke bijv. aan de toezegging zich voortaan van bepaalde, door de wederpartij onrechtmatig geachte gedragingen te onthouden of aan het wekken van vertrouwen dat enige overeenkomst tot stand zal komen in het kader van onderhandelingen die nog niet tot een overeenkomst hebben geleid. Dergelijke gevallen verschillen op hun beurt van die waarin met de term «toezegging» een uitlating wordt aangeduid die reeds als een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst kan worden opgevat, zodat deze overeenkomst door de enkele aanvaarding tot stand kan worden gebracht, zonodig aangevuld met de rechtsgevolgen bedoeld in artikel 6.5.3.1 lid 1. Verder kan het gaan om een uiting die bij de uitvoering van een reeds gesloten overeenkomst is gedaan en die in verband met de aard van die overeenkomst moet worden uitgelegd, maar waarvan vooralsnog onzeker is hoe zij moet worden opgevat, zoals zich voordeed in HR 1 juli I985, NJ I986, 692 (inzake Frenkel/KRO, door de Commissie met een onjuiste verwijzing aangehaald). Om nog weer iets anders kan het gaan bij een «toezegging» door de overheid van bijv. een aanstelling als ambtenaar, het geval dat zich voordeed in het eveneens door de Commissie aangehaalde HR 17 januari I985, NJ I985, 559, en dat hierdoor werd gekenmerkt dat vooralsnog niet vaststond of sprake was van een toezegging in de zin van een aanbod, door aanvaarding waarvan een overeenkomst tot stand gekomen was, dan wel van een «eenzijdige» toezegging, terwijl in beide gevallen een zodanige toezegging «ten minste in die zin bindend» werd geacht dat de overheid, zo zij niet tot aanstelling overgaat, in beginsel schadevergoeding verschuldigd is. Als laatste voorbeeld kan worden genoemd dat van een toezegging als aansprakelijkheid belemmerende omstandigheid. Men denke aan een toezegging zich niet op bepaalde regels van burenrecht te zullen beroepen met als gevolg dat handelen in strijd daarmee niet onrechtmatig is. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat in de praktijk aan gebruik van een ongekleurde, algemene term als «toezegging» vooral behoefte bestaat in die - onderling uiteenlopende - gevallen, waarin het juist niet gaat om een specifieke rechtsfiguur die met een ondubbelzinnige juridische term kan worden aangeduid of waarin vooralsnog onzeker is welke van meer dergelijke figuren zich in het gegeven geval voordoet. Het komt dan ook niet vruchtbaar voor om te trachten al dergelijke gevallen onder één noemer te brengen - die van de «toezegging» - teneinde daaruit vervolgens rechtsgevolgen af te leiden. Tegen deze achtergrond moeten de door de Commissie gestelde vragen als volgt worden beantwoord.
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 1 7 5 4 1 , nr. 46
23
1. Uit het voorgaande volgt dat algemene regels als door de Commissie gesuggereerd, niet kunnen worden gegeven. Het zal van de omstandigheden afhangen bij welke wettelijke bepalingen in het gegeven geval het best aansluiting kan worden gezocht. Het door de Commissie in dit verband genoemde artikel 6.5.2.1a zal van toepassing zijn, wanneer de toezegging kan worden opgevat als een aanbod. Neemt men aan dat sprake is van een toezegging door de overheid in de vorm van een eenzijdige rechtshandeling van eigen aard, dan komt overeenkomstige toepassing van artikel 6.5.2.1a in aanmerking, zoals de Hoge Raad in het aangehaalde arrest van 17 januari I985 ook onverbindendheid van de daar beoordeelde toezegging wegens strijd met openbare orde of goede zeden (artikel 3.2.7 lid 1) mogelijk heeft geacht; zie ook Bestuursrecht en Nieuw BW, p. 6 1 . Levert de betreffende uitlating evenwel slechts een grondslag op voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, dan ligt een dergelijke toepassing minder voor de hand. Ook de vraag of nakoming van de toezegging kan worden gevorderd, kan verschillend liggen. Gaat het om een aanbod, dan zal de nakoming eerst na de aanvaarding daarvan aan de orde komen en zal het gaan om nakoming van de verbintenis die uit de aldus tot stand gebrachte overeenkomst voortvloeit, hetgeen tot toepassing van bijv. de afdeling 6.1.6, 6.1.7 en 6.1.8 leidt. Een vordering tot nakoming van een verplichting die geen verbintenis oplevert, maar waarvan de veronachtzaming onrechtmatig is, is echter evenzeer mogelijk, zoals volgt uit de algemene regel van artikel 3.11.1. In beide gevallen kan echter de aard van de verplichting aan een vordering tot nakoming in de weg staan; men zie artikel 3.11.1 lid 1, aanhef, en ook in dit verband het eerder aangehaalde arrest van 17 januari I985. Op een vordering tot schadevergoeding ter zake van het toegezegde zal steeds afdeling 6.1.9 van toepassing zijn, ongeacht of deze vordering gegrond is op de niet-nakoming van een verbintenis of op onrechtmatige daad. Gaat het om een toezegging als aansprakelijkheid belemmerende omstandigheid, dan zal noch een vordering tot nakoming, noch een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming aan de orde kunnen komen. Het enige gevolg is hier dat aansprakelijkheid uitblijft. De door de Commissie ter sprake gebrachte opschortingsrechten kunnen uitsluitend aan de orde komen als beide partijen elkaar over en weer prestaties verschuldigd zijn, die zich voor opschorting lenen; men zie de afdelingen 6.1.6A en 3.10.4A, alsook de artikelen 6.5.4.2 e.v.. Over de vraag wanneer dit het geval is kunnen moeilijk meer concrete uitspraken worden gedaan. Verder bracht de Commissie nog de eventuele invloed van «veranderde omstandigheden» te berde, waarbij in het bijzonder zal zijn gedacht aan artikel 6.5.3.11. Dat artikel is uitsluitend van toepassing op overeenkomsten. Overeenkomstige toepassing op een eenzijdige toezegging die gedurende langere tijd in stand moet worden gehouden, is niet uitgesloten, doch op het terrein van onrechtmatig handelen (terugkomen op gewekte verwachtingen) zal daaraan geen behoefte bestaan, nu de vraag of in de gegeven omstandigheden onrechtmatig gehandeld is slechts kan worden beantwoord door mede rekening te houden met eventuele veranderingen in de omstandigheden pa de toezegging. 2. Naar eveneens uit het voorgaande volgt, kan niet bij wijze van algemene uitspraak worden gezegd dat degene jegens wie een toezegging is gedaan bij niet-nakoming daarvan de «vrije keuze» heeft tussen een vordering uit onrechtmatige daad en een vordering uit de toezegging, noch dat hier de regels gelden «van samenloop bij contract en onrechtmatige daad». Wat hier geldt zal immers geheel afhangen van de feitelijke uitingen waarom het gaat en de omstandigheden van het geval, ongeacht of de rechter die uitingen al of niet met de term «toezegging» heeft aangeduid. Wel zal de eiser er in de regel verstandig aan doen om zijn eis op alle in aanmerking komende grondslagen te baseren. Daarbij is niet
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 5 4 1 , nr. 46
24
uitgesloten dat zich een situatie voordoet die neerkomt op die van samenloop tussen aanspraken uit overeenkomst en uit onrechtmatige daad. Slechts in dat geval zullen de daarvoor geldende regels voor toepassing in aanmerking komen. De Minister van Justitie, F. Korthals Altes
Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 17 541, nr. 46
25