Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning?

Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning ?

Merel van Vloten

M.V. van Vloten

Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning?

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van mijn studie Rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen, in de hoofdrichtingen privaatrecht en rechtstheorie. De scriptie gaat over een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van woningen. Mijn interesse voor dit onderwerp werd gewekt tijdens een stage in Washington in 1998. Als onderdeel van deze stage heb ik een practicum gedaan over de schriftelijkheidsvereiste voor de koop van land. De aanleiding voor dit practicum was een Nederlands wetsvoorstel, om de koop van een woning schriftelijk aan te gaan, verplicht te stellen. In het kader van mijn afstuderen leek het mij interessant om een rechtsvergelijkend onderzoek te doen tussen het Anglo-Amerikaanse en het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste. Vooral toen tijdens het practicum bleek dat er in Engeland een soortgelijk schriftelijkheidsvereiste bestaat, dat onlangs ingrijpend is aangepast. Om extra kennis op te doen over dit onderwerp, heb ik verder onderzoek gedaan naar het ontstaan en de ontwikkeling van het Engelse schriftelijkheidsvereiste aan de universiteit van Bristol. Het Anglo-Amerikaanse schriftelijkheidsvereiste heb ik vervolgens vergeleken met het bovengenoemde Nederlandse wetsvoorstel voor de consumentenkoop van woningen. Het resultaat van deze vergelijking ligt hier voor u. Ik had deze scriptie nooit kunnen schrijven zonder de hulp van een aantal mensen, die ik hiervoor zeer erkentelijk ben. Ten eerste professor J. Griffiths en professor F. Brandsma, mijn scriptiebegeleiders, die ik graag wil bedanken voor het geduld waarmee zij de verschillende versies hebben gelezen en becommentarieerd. Ook Arnoud Vink, die veel tijd en energie heeft gestopt in het lezen en bespreken van de eerste versie, ben ik zeer dankbaar. Daarnaast wil ik mr P.L. Alers, mevrouw M.H. Baas, mr P.K. van Die, mevrouw Y.C. Geerts, N. Hoeksema, mr G.J. de Jongh, mevrouw J.M. Lunter, mr A.G. Pos, mr L.J.M. Snieders, mr L. Tejero del Rio, mr I.P. Terpstra en professor mr A.A. van Velten bedanken voor de interviews die ik met hen gehouden heb. Het heeft het schrijven van deze scriptie evenals het onderwerp een stuk levendiger gemaakt. Bovendien was het voor mij een leuke manier om eens een kijkje in de praktijk te nemen. Ook wil ik mijn familie en vrienden bedanken die tijdens het ‘scriptieproces’ met me hebben meegeleefd en me op allerlei manieren hebben bijgestaan, zoals het aanbieden van een rustig plekje om te schrijven. Mijn grootouders ben ik in het bijzonder dankbaar voor hun financiële ondersteuning tijdens mijn studie. En last but zeker not least wil ik Anne bedanken voor zijn hulp en morele steun tijdens het schrijven van deze scriptie. Zonder hem waren vele versies niet op tijd uitgeprint en ingeleverd en was de lay-out van de scriptie niet zo mooi geweest als die nu is.

Merel van Vloten Amsterdam, december 2000

2

M.V. van Vloten


Inhoudsopgave Inleiding .................................................................................................................................................................. 5 Hoofdstuk 1 De koop van een woning in Nederland........................................................................................ 7 1.1 Inleiding................................................................................................................................................... 7 1.2 Consumentenbescherming....................................................................................................................... 7 1.2.1 Consumentkoper.............................................................................................................................. 8 1.2.2 Woning ............................................................................................................................................ 9 1.3 Rechtszekerheid....................................................................................................................................... 9 1.3.1 Het tot stand komen van de koopovereenkomst .............................................................................. 9 1.3.2 De inhoud van de overeenkomst.................................................................................................... 10 1.3.3 De bewijslast ................................................................................................................................. 11 1.4 De praktijk............................................................................................................................................. 11 1.4.1 Makelaars en notarissen................................................................................................................. 12 1.4.2 De consumentenorganisaties ......................................................................................................... 13 1.4.3 Gebrek aan bewijs ......................................................................................................................... 14 1.5 Samenvatting ......................................................................................................................................... 15 Hoofdstuk 2 Het schriftelijkheidsvereiste in vergelijking .............................................................................. 16 2.1 Inleiding................................................................................................................................................. 16 2.2 Het schriftelijkheidsvereiste in Engeland en in de Verenigde Staten .................................................... 16 2.3 Het bewijs van de schriftelijke overeenkomst ....................................................................................... 17 2.3.1 De inhoud ...................................................................................................................................... 17 2.3.2 De vorm......................................................................................................................................... 19 2.4 Een in rechte afdwingbare koopovereenkomst...................................................................................... 19 2.4.1 Part performance ........................................................................................................................... 20 2.5 De rechtsvergelijking............................................................................................................................. 20 2.5.1 De bewijsfunctie............................................................................................................................ 21 2.5.2 Het aangaan van een koopovereenkomst....................................................................................... 21 2.6 De inhoud van de overeenkomst............................................................................................................ 22 2.7 Het begin van de bedenktijd .................................................................................................................. 22 2.8 De inschrijfbaarheid in de openbare registers........................................................................................ 22 2.9 De consumentenbescherming ................................................................................................................ 23 2.10 Samenvatting ......................................................................................................................................... 23 Hoofdstuk 3 Mogelijke aanpassingen aan een schriftelijkheidsvereiste......................................................... 24 3.1 Inleiding................................................................................................................................................. 24 3.2 Het Engelse schriftelijkheidsvereiste na 1989 ....................................................................................... 24 3.2.1 Inflexibiliteit van het schriftelijkheidsvereiste............................................................................... 25 3.2.2 Gazumping en Gazundering .......................................................................................................... 27 3.3 Mogelijke bepalingen voor de inhoud ................................................................................................... 28 3.3.1 Alle voorwaarden .......................................................................................................................... 28 3.3.2 Een standaardkoopcontract............................................................................................................ 28 3.3.3 Een deskundige.............................................................................................................................. 30 3.4 Mogelijke sancties ................................................................................................................................. 30 3.4.1 Nietig of vernietigbaar? ................................................................................................................. 31 3.5 Samenvatting ......................................................................................................................................... 33 Hoofdstuk 4 De discussie van het schriftelijkheidsvereiste terug bij af? ....................................................... 34 4.1 Inleiding................................................................................................................................................. 34 4.2 De notaris .............................................................................................................................................. 34 4.3 De makelaar........................................................................................................................................... 35 4.4 De discussie........................................................................................................................................... 35 4.4.1 Economische argumenten.............................................................................................................. 36 4.5 De driedaagse bedenktijd ...................................................................................................................... 37 4.6 Een mogelijk compromis? ..................................................................................................................... 39 4.7 Samenvatting ......................................................................................................................................... 40 Hoofdstuk 5 Beperkte reikwijdte van het schriftelijkheidsvereiste ................................................................ 41 5.1 Inleiding................................................................................................................................................. 41 5.2 De consumentenkoop van woningen ..................................................................................................... 41 5.2.1 Woning op het moment van koop.................................................................................................. 41 5.2.2 Woondoeleinden............................................................................................................................ 42 5.2.3 Consumentkoper............................................................................................................................ 43

3

M.V. van Vloten


5.2.4 Dubbele verkoop ........................................................................................................................... 44 5.2.5 Consumentverkoper....................................................................................................................... 46 5.3 Samenvatting ......................................................................................................................................... 47 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen..................................................................................................... 48 6.1 Inleiding................................................................................................................................................. 48 6.2 Een schriftelijke koopovereenkomst als bewijs..................................................................................... 48 6.3 De inhoud van de koopovereenkomst.................................................................................................... 49 6.4 Het moment van aangaan van de koopovereenkomst............................................................................ 49 6.5 De driedaagse bedenktijd ...................................................................................................................... 50 6.6 Het compromis-voorstel Huijgen .......................................................................................................... 51 6.7 Beperkingen aan het schriftelijkheidsvereiste ....................................................................................... 51 6.7.1 De beperking tot woningen............................................................................................................ 51 6.7.2 De beperking tot consumentkoper ................................................................................................. 52 6.8 Is de bescherming van de consumentkoper gerechtvaardigd? ............................................................... 52 6.9 Twee voorstellen ................................................................................................................................... 53 6.9.1 Voorstel 1 ...................................................................................................................................... 53 6.9.2 Voorstel 2 ...................................................................................................................................... 54 6.10 Aanbevelingen....................................................................................................................................... 55 6.11 Nabeschouwing ..................................................................................................................................... 55 Literatuurlijst......................................................................................................................................................... 56 Appendix A ........................................................................................................................................................... 59 Appendix B ........................................................................................................................................................... 60 Appendix C ........................................................................................................................................................... 61 Appendix D ........................................................................................................................................................... 62

4

M.V. van Vloten


Inleiding Veel mensen komen op een gegeven moment op een punt in hun leven waarin ze besluiten om een woning te kopen: eigen haard is immers goud waard. Het kopen van een woning is een belangrijke beslissing in een mensenleven waar veel bij komt kijken. Veel mensen lijken zich echter niet te beseffen dat het kopen van een woning zeer ingrijpende gevolgen kan hebben en worden daar vaak niet genoeg voor gewaarschuwd. Dit komt onder meer omdat het in Nederland mogelijk is om de koop van een woning mondeling te sluiten. Er is daarom een wetsvoorstel gedaan waarin wordt voorgesteld om de koop van een woning schriftelijk te laten aangaan. Het voorstel om de koop van woningen schriftelijk aan te gaan is niet nieuw. In Engeland en in de VS geldt een soortgelijke verplichting al sinds de 17e eeuw. Tijdens het bestuderen van de Tweede Kamerstukken verbaasde ik me echter over de wijze waarop het schriftelijkheidsvereiste in het wetsvoorstel is opgenomen. Ten eerste lijkt het wetsvoorstel te zijn voortgekomen uit een algemeen gevoel dat een belangrijke en ingrijpende overeenkomst als de koop van een woning niet mondeling zou mogen worden aangegaan. Er is namelijk nooit getoetst hoe groot het probleem van mondelinge overeenkomsten in de praktijk daadwerkelijk is. Wel zijn zowel tijdens het voortraject als tijdens de besprekingen van het wetsvoorstel alle maatschappelijk bij de koop van onroerend goed betrokken partijen, zoals het notariaat, de makelaardij en de consumentenorganisaties, geraadpleegd. Ten tweede is er een schriftelijkheidsvereiste in het wetsvoorstel opgenomen zonder dat er goed getoetst is of het waarschijnlijk is dat het vereiste de consumentenbescherming en de rechtszekerheid zal waarborgen. Ik weet dat het moeilijk is om de werking van een schriftelijkheidsvereiste te voorspellen, maar de ervaring met het schriftelijkheidsvereiste in Engeland en in de VS kan naar mijn mening enig inzicht geven. In deze landen is namelijk gebleken dat een onduidelijk schriftelijkheidsvereiste juist rechtsonzekerheid teweeg kan brengen. Het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste wordt in het wetsvoorstel ook niet duidelijk omschreven en lijkt mede daarom op het Anglo-Amerikaanse vereiste. Als het wetsvoorstel zoals het er nu is, wordt aangenomen dan is naar mijn mening de kans groot dat Nederland met dezelfde problemen te maken kan krijgen als Engeland en de VS met als gevolg dat zal blijken dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid noch de consumentenbescherming voldoende waarborgt. De reden waarom het ministerie van Justitie tot nu toe niet het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel heeft aangepast, heeft naar mijn mening te maken met het feit dat bij het invoeren van dit schriftelijkheidsvereiste zoveel verschillende belangen meespelen. Het maken van een wet is altijd een kwestie van afweging van belangen, interpretatie van feiten, en keuze van beleid, maar naar mijn mening heeft de wetgever hier geen optimale beleidskeuze gemaakt. Door van het begin af aan de marktpartijen bij het wetsvoorstel te betrekken, heeft de wetgever weliswaar inzicht gekregen in de (on)mogelijkheden in de praktijk, maar het heeft tegelijkertijd de objectieve kijk van de wetgever vertroebeld. Elke betrokken partij adviseert vanuit zijn of haar eigen belangen. Het wetsvoorstel zoals het nu aanhangig is in de Tweede Kamer lijkt voor alle betrokken partijen een politiek compromis te zijn in plaats van de beste oplossing. Een verandering in de wet heeft immers tot doel om onrechtvaardige situaties te verminderen, en als het de onrechtvaardige situaties niet kan verminderen, dan moet het in ieder geval de onrechtvaardige situaties niet vermeerderen. Dit is bijvoorbeeld te toetsen door de hoeveelheid bestaande geschillen te vergelijken met de kans dat nieuwe geschillen gecreëerd kunnen worden omdat de wet te onduidelijk is. Naar aanleiding van deze kritische conclusies zal ik aan het einde van de scriptie aanbevelingen doen voor mogelijke aanpassingen van het aanhangige wetsvoorstel.

5

M.V. van Vloten


Interviews Om deze scriptie niet slechts een theoretisch onderzoek te laten zijn en om de discussie over het wetsvoorstel in kaart te brengen en inzicht te krijgen van wat zoal misgaat bij de koop van woningen, heb ik een aantal mensen uit de praktijk geïnterviewd. Twee notarissen en één makelaar waren gevestigd in Amsterdam. In Amsterdam is namelijk sinds de jaren ’40 de gewoonte ontstaan dat alle makelaars in het bijzijn van partijen, ondanks het feit dat de mondelinge koopovereenkomst in principe bindend is, een schriftelijke koopovereenkomst bij notarissen laten opstellen, alvorens er een leveringsakte wordt opgemaakt. Daarnaast heb ik één makelaar en één notaris buiten Amsterdam geïnterviewd. Om een idee te krijgen van de omvang van het probleem bij het mondeling aangaan van de koop heb ik twee juristen gesproken van de afdeling wonen van de Rechtsbijstand Verzekering SRK, een jurist van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars (NVM) die de leden adviseert, een jurist en een prmedewerker van Vereniging Eigen Huis (VEH) en een raadsheer van de Hoge Raad. Van de geïnterviewden zijn de VEH, de NVM en één van de notarissen uit Amsterdam van het begin af aan door het ministerie van Justitie bij het wetsvoorstel betrokken. De bevindingen uit de interviews worden niet apart behandeld, maar zijn voor zover van belang in deze scriptie opgenomen.

6

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 1 De koop van een woning in Nederland 1.1 Inleiding De koop van een woning kan in Nederland mondeling gesloten worden. Dat komt omdat het Burgerlijk Wetboek uitgaat van het beginsel van contractsvrijheid. Dit beginsel wil zeggen dat het iedereen vrij staat om de vorm, inhoud, werking en voorwaarden van een overeenkomst te bepalen. Het beginsel van de contractsvrijheid wil echter niet zeggen dat er helemaal géén beperkingen aan het contractenrecht zijn gesteld. De artikelen 3:40, 6:1, 6:248 lid 1 BW bepalen namelijk dat partijen vrij zijn een overeenkomst te sluiten binnen de grenzen, die getrokken worden door de wettelijke bepalingen van dwingend recht, de goede zeden en de openbare orde.1 Een voorbeeld van zo’n wettelijke bepaling van dwingend recht is dat de wet - ten aanzien van enkele bepaalde overeenkomsten - vereist dat de wilsovereenstemming in een voorgeschreven vorm wordt gegoten of gepaard gaat met een zekere formaliteit.2 De Nederlandse wet kent niet veel wettelijke bepalingen waarin een dergelijk vormvereiste voor het tot stand komen van een overeenkomst geldt. De overheid wil het beginsel van contractsvrijheid zoveel mogelijk in stand houden om de vrijheid van partijen in het economisch-juridisch verkeer zo min mogelijk te beperken. Voor de koop van een woning gelden, behalve voor de levering, geen vormvereisten; wel staat de contractsvrijheid voor het aangaan van deze overeenkomst al jaren ter discussie. Naar aanleiding van deze discussie is door de regering in 1993 het wetsvoorstel 23 095 in de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. In dit wetsvoorstel is een schriftelijkheidsvereiste voor het sluiten van de koop van een woning opgenomen.3 Omdat de Nederlandse wet niet veel soortgelijke schriftelijkheidsvereisten kent, is de vraag interessant waarom de regering dit schriftelijkheidsvereiste heeft voorgesteld.

1.2 Consumentenbescherming Het invoeren van een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van onroerend goed is een oude discussie. Al in de jaren ’70 4 werd door verschillende mensen onder de aandacht gebracht dat voor een belangrijke overeenkomst als de koop van onroerend goed extra (consumenten)beschermende bepalingen noodzakelijk waren. De discussie laaide opnieuw op toen bleek dat er geen consumentbeschermende bepalingen voor kopers van onroerend goed waren opgenomen in het ontwerp van het Nieuwe BW, terwijl er wel dergelijke bepalingen in titel 1 van boek 7 waren opgenomen voor de koop van roerende zaken. Een voorbeeld van consumentenbeschermende bepalingen is artikel 7:6 BW. Dit artikel bepaalt dat bij een consumentenkoop van roerende zaken, de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet beperkt of uitgesloten kunnen worden, behoudens een standaardregeling. Ook mag er niet van de afdelingen 1 tot en met 7 van titel 1, Boek 7 afgeweken worden. Dus bijvoorbeeld uitsluiting van een beroep op dwaling bij de koop van een roerende zaak is door de wet verboden op straffe van vernietigbaarheid.

De minister van Justitie wilde van consumentenbeschermende bepalingen voor de koop van onroerend goed niets weten, omdat bij de levering van onroerend goed altijd een notaris betrokken is en de consumentenbescherming dus voldoende gewaarborgd wordt. 1

Asser-Hartkamp, verbintenissenrecht, 4 II, § 34. Asser-Hartkamp, verbintenissenrecht, 4 II, § 59. 3 Bij kabinetsmissive van 6 maart 1992, no. 92002065, heeft de koningin, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State, ter overweging, aanhangig gemaakt een voorstel van wet met memorie van toelichting tot aanvulling van titel 7.1 (koop en ruil) van het NBW met bepalingen inzake koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (aanneming van werk). Op 16 april 1993 is het wetsvoorstel aanhangig gemaakt in de Tweede Kamer. 4 Van Velten, Monografie NBW, p. 7 en 8 en p. 33 en Santen inaugurele rede, p. 33. 2

7

M.V. van Vloten


Begin jaren ’80 verandert de minister van Justitie echter van gedachte en vindt dat de overheid wèl de verantwoordelijkheid heeft om de consument bij de aankoop van een woning te beschermen.5 Waarom vindt de minister van Justitie dit juridische ingrijpen, in de vorm van een schriftelijkheidsvereiste, speciaal voor de consumentkoper van een woning nodig? In grote delen van het handelsverkeer worden consumentkoper en verkoper toch ook niet verplicht om de koopovereenkomst op schrift te stellen? 1.2.1 Consumentkoper De onroerend goed-markt heeft de laatste jaren een vlucht genomen; de huizenprijzen zijn enorm gestegen en dat heeft geleid tot een grote druk op de onroerend goed-markt. Vooral in grote steden waar de woningnood toeneemt, voelen consumentkopers, wetende dat er meerdere gegadigden zijn voor de woning, vaak de druk om overhaaste beslissingen te nemen.6 Maar ook zonder druk realiseren consumentkopers zich vaak niet genoeg wat voor een gevolgen er aan de koop van onroerend goed zijn verbonden. Het gevolg is dat partijen, omdat een mondelinge koopovereenkomst tot stand komt op het moment dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de onroerende zaak en de prijs, al aan de koop gebonden zijn voordat ze zeker weten of ze het wel kunnen betalen, of er geen gebreken aan de woning verbonden zijn en of er geen beperkte rechten op het onroerend goed rusten. De consumentenbeschermende werking van de notaris bij de leveringsakte is daarom eigenlijk te laat. Kort zou de koop van een woning schematisch als volgt weergegeven kunnen worden: 1. 2.

3.

4.

Na de onderhandelingen wordt er door de partijen over de zaak en de prijs (meestal) mondeling overeenstemming bereikt; hierdoor is een koopovereenkomst gesloten.7 Meestal wordt de koopovereenkomst (een obligatoire overeenkomst die tot levering verplicht) neergelegd in een akte, hoewel dit niet verplicht is. Deze akte wordt wel voorlopige koopakte genoemd. Deze term is echter onjuist omdat de koopovereenkomst, nadat over zaak en prijs overeenstemming is bereikt, definitief is en niet meer eenzijdig ongedaan gemaakt kan worden. De term voorlopige koopakte is in zwang gekomen omdat die akte de levering niet kan bewerkstelligen. Daartoe is de notarieel verleden, tot levering bestemde akte vereist. De volgende stap is het vastleggen van de zakelijke overeenkomst (de overeenkomst die tot eigendomsoverdracht strekt) in de notariële akte. Deze tot levering bestemde akte wordt meestal transportakte genoemd.8 De transportakte wordt vervolgens ingeschreven in de daartoe bestemde registers waardoor de overdracht plaatsvindt.9

Daarnaast hebben consumentkopers over het algemeen een zwakke positie tijdens de onderhandelingen met verkopers. Verkopers weten precies wat ze verkopen en terwijl het voor consumentkopers vaak moeilijk is om tijdens de bezichtiging alles te vragen of te overzien. Uit officiële cijfers van de NVM blijkt bovendien dat in 70% van alle opdrachten van hun makelaars een verkoopopdracht is en 30% een aankoopopdracht. Consumentkopers hebben dus meestal in meer of mindere mate, afhankelijk van de onroerend goed-markt en of de koper en/of de verkoper door een deskundige begeleid worden, een ongelijke onderhandelingspositie ten opzichte van de verkoper. Die ongelijke positie kan ook nadelig zijn als er na het sluiten van de koop geschillen ontstaan over de inhoud van de overeenkomst omdat partijen niet meer precies weten wat ze wel en niet hebben afgesproken. In een conflictsituatie hebben de meeste mensen vaak de neiging om woorden een inhoud te geven die afwijkt van de inhoud die de tegenpartij daaraan geeft.10 Doordat de consumentkoper in een ongelijke positie staat ten opzichte van de verkoper is de kans groot dat de consumentkoper achteraf aan het kortste eind trekt. 5

In de Memorie van Toelichting bij Wetsontwerp 16979 (koop en ruil) werd al gezegd dat er onderzoek gedaan moest worden naar de noodzaak of er ter bescherming van de consument speciale bepalingen voor de (ver)koper van onroerend goed opgenomen zouden moeten worden. 6 TK 1990-1991, 21 800 XIII, nr. 79, p. 5. 7 Zie artikel 7:1 BW. 8 Zie artikel 3:89 BW. 9 Schut en Mijnsen op blz. 61 e.v. van Bezit en levering volgens het BW en NBW. 10 Rapport over titel 1 van het ontwerp boek 7 van het NBW, WPNR 5268, 1974.

8

M.V. van Vloten


De minister van Justitie vindt daarom dat de overheid verantwoordelijk is voor het waarborgen van een evenwichtige verhouding tussen de consumentkoper 11 en de verkoper c.q. bemiddelaar op de onroerend goed-markt. 1.2.2 Woning De verwerving van een woning 12 onderscheidt zich van andere consumententransacties door het feit dat de gevolgen van een dergelijke transactie voor het dagelijkse leven van een consument zeer ingrijpend en meestal geen routinekwestie is. In ieder geval niet voor de koper, want het gaat om zijn woonrecht en de plaats waar hij voorlopig (met of zonder gezin) zal blijven.13 Daarbij gaat het meestal om waarden en bedragen, die – gezien de overige vermogensverhoudingen bij de meeste van de partijen - relatief vrij hoog zijn. De bestaande regelgeving biedt de consument onvoldoende waarborgen om een zorgvuldig afgewogen besluit te nemen bij het kopen van een woning.14 Met betrekking tot beide overwegingen kan een schriftelijkheidsvereiste de huidige situatie op twee manieren verbeteren: 1. Het vereiste kan een waarschuwende functie hebben; doordat partijen de koop op schrift moeten zetten, denkt men over het algemeen beter na voordat ze een overeenkomst aangaan. De (economisch) ‘zwakke’ consument zichzelf beschermen tegen het overhaast beslissen en/of tegen het overwicht van zijn wederpartij. Bovendien krijgen de consumenten meer inzicht in wat ze willen kopen en wat er allemaal bij de koop van een woning komt kijken. 2. Het vereiste kan een channeling functie hebben; het vereiste kan als gevolg hebben dat er achteraf minder geschillen ontstaan tussen de partijen over wat er precies is afgesproken. Doordat partijen de overeenkomst op schrift moeten zetten, wordt de overeenkomst in meer details uitgewerkt en preciezer geformuleerd en is duidelijk wat beide partijen precies na moeten komen. 1.3 Rechtszekerheid Nog een andere belangrijke aanleiding voor de wetgever om een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van woningen in te voeren, is om de rechtszekerheid te vergroten. Met rechtszekerheid in deze scriptie bedoel ik dat er voor partijen (en derden) kenbaarheid en voorzienbaarheid van hun rechten en verplichtingen zal zijn en dat ze de zekerheid hebben dat er op deze rechtsverhouding vertrouwd kan worden. De wetgever vindt het nodig de rechtszekerheid te vergroten, omdat door het mondeling sluiten van de koop er een drietal aspecten zijn waar rechtsonzekerheid over bestaat met soms problemen tot gevolg: 1. Is het duidelijk dat er een koopovereenkomst is gesloten? 2. Is het duidelijk wat de precieze inhoud van de overeenkomst is? 3. Is het mogelijk om de overeenkomst te bewijzen als er niet wordt nagekomen of als er geschillen over het sluiten of over de inhoud van de overeenkomst ontstaan? In de volgende paragraaf wil ik een aantal voorbeelden en arresten ter illustratie van deze rechtsonzekerheid bespreken. 1.3.1 Het tot stand komen van de koopovereenkomst De rechtsonzekerheid die kan ontstaan bij het sluiten van de koop heeft te maken met het feit dat het tot stand komen van een overeenkomst een dynamisch proces is. Theoretisch gezien is het totstandkomen van de overeenkomst het moment van aanbod en aanvaarding, maar in de praktijk is het moment doorgaans niet exact aan te wijzen.

11

Consumentkoper = natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zie artikel 7:5 lid 1 BW. 12 Deze scriptie beperk ik me tot het onderdeel koop van bestaande woningen; de aannemingsovereenkomst en daarmee dus de gehele nieuwbouwsector laat ik onbesproken. 13 Kleijn, preadviezen p. 106. 14 TK 1990-1991, 21 800 XIII, nr. 79, p. 2.

9

M.V. van Vloten


Omdat het moeilijk is om het moment van aanbod en aanvaarding precies aan te wijzen, ontstaan er soms geschillen of er sprake is van een koopovereenkomst. Een voorbeeld van een geschil over aanvaarding van een aanbod, is het arrest Van den Berg/Brouwer: Op een zaterdagavond doet Brouwer bij Van den Berg een briefje in de bus, waarop staat: “...op maandagochtend zal ik een bod op uw woning uitbrengen van f 400.000,--. Ik laat U dus de ‘4’zien.” Dat laatste slaat terug op een eerder gesprek tussen Brouwer en Van den Berg waarin 15 Van den Berg had gezegd: "Als U mij de ‘4’laat zien, zijn we rond.”

Is er door het in de bus doen van een dergelijk briefje sprake van aanvaarding van een aanbod of is er sprake van een aanbod tot het doen van verdere onderhandelingen? Het Hof oordeelde dat het briefje niets anders kon betekenen dan dat Van den Berg zich rustig kon bezinnen op het standpunt dat hij zou gaan innemen tegenover het nieuwe bod en dat Brouwer mocht hopen dat Van den Berg niet voor maandag zou gaan onderhandelen met een ander zonder rekening te houden met een mogelijk hoger aanbod van Brouwer.16 Soms zijn er ook geschillen over de interpretatie van woorden: Naar het oordeel van de Raad is niet komen vast te staan dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De Raad acht het zeer aannemelijk dat de gegadigden na de bezichtiging hun wil hadden bepaald, maar de gegadigden hebben niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hun wilsbesluit aan de makelaar of aan de verkoper is kenbaar gemaakt. Nu niet duidelijk is dat er sprake was van een overeenkomst, kan de makelaar niet worden verweten dat deze daarop eenzijdig is teruggekomen. Gezien de omstandigheden van dit geval kan evenmin worden aangenomen dat het 17 de makelaar niet meer vrij stond om het aanbod van de verkoper in te trekken.

Door in de wet verplicht te stellen dat de koop pas gesloten is op het moment dat de overeenkomst op schrift staat, kan de partijen de zekerheid geven over de rechtsverhouding waarin ze tegenover elkaar staan. Het moment van aangaan van de koop zal dan makkelijker aanwijsbaar zijn. 1.3.2 De inhoud van de overeenkomst Een andere vorm van rechtsonzekerheid bij het mondeling sluiten van de koop, is dat partijen al aan de koopovereenkomst gebonden zijn, voordat over alle belangrijke punten is gesproken of onderhandeld. In de praktijk komt de koop meestal tot stand door het – na bezichtiging – aanvaarden door de koper van het aanbod van de verkoper op basis van een na loven en bieden tot stand gekomen prijs.18 Er is in beginsel al sprake van een koopovereenkomst, als er over bijkomende kwesties nog onderhandeld moet worden, zie de artikelen 6:217 en 7:1 BW 19 en de uitspraak van de President van de Rechtbank in ‘s-Hertogenbosch: Een partij had een aanbod gedaan ten aanzien van een onroerende zaak in Eindhoven voor een prijs van f 285 000,-- dat door de wederpartij was aanvaard. De President oordeelde dat derhalve een koopovereenkomst tot stand was gekomen, hoewel er geen overeenstemming was bereikt over 20 de overgang van het risico en de overname van de roerende zaken.

15

HR 18 november 1983, RvdW 1983,197. De HR heeft ook bepaald dat het aanvaarden van een advertentie niet het aanvaarden is van een aanbod, maar een uitnodiging is tot onderhandeling, in Hofland/Hennis, HR 10 april 1981, NJ 1981, 532. Zie ook Kooten c.s./Wilmink, HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651, nt. HJS en Pres. Rb. Zwolle 28 april 1992, KG 1992, 191(Koning/Noback). 16 Er is ook geen sprake van aanvaarding van het aanbod als iemand de koopprijs aanvaardt met een aantal (ongebruikelijke) ontbindende voorwaarden. Dit wordt gezien als verwerping van het oorspronkelijke bod. Pres. Rb. Den Haag 14 september 1992, KG 1992, 331, vergelijk Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1996, nr. 598. 17 Tuchtrechtspraak van de NVM Nr. 65/97 Raad van Toezicht Haarlem 26 juni 1997, Nr. 122/99 Raad van Toezicht Amsterdam 13 oktober 1999, Nr. 64/99 Raad van Toezicht Zwolle 31 oktober 1999. 18 Kleijn, preadviezen p. 72. 19 Huijgen, koop en verkoop van onroerende zaken, p.19-20. 20 Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch: 26 maart 1992, KG 1992, 137.

10

M.V. van Vloten


Alle toevoegingen die na het mondeling sluiten van de koopovereenkomst worden voorgesteld zijn dus alleen levensvatbaar als beide partijen deze accepteren. Consumentkopers denken echter vaak dat ze de nieuwe voorwaarden wel moeten accepteren of durven onder druk niet tegen de voorwaarden van de tegenpartij in te gaan. Stel bijvoorbeeld dat een koper pas kennis neemt van een (vaak moeilijk te achterhalen) erfdienstbaarheid als hij het ‘voorlopig koopcontract’ krijgt voor ondertekening. Gaat de koop in zo’n geval nog door? 21 Sinds 1992 heeft de koper het recht te verlangen dat hij een zaak geleverd krijgt vrij van bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke hij uitdrukkelijk heeft aanvaard. Dit betekent dat als er niets is geregeld over (uitdrukkelijke) aanvaarding van bijzondere lasten en beperkingen, de verkoper de zaak in volle en vrije eigendom moet leveren, zie artikel 7:15 BW. Als in redelijkheid niet gevraagd kan worden dat de verkoper de lasten en beperkingen opheft, dan zal de koper op andere wijze genoegdoening kunnen verlangen.22 Maar hoe nu als er ten tijde van de koop op het verkochte wel lasten en beperkingen rustten maar partijen deze niet kenden en misschien ook niet konden kennen? Bij een mondeling gesloten koopovereenkomst kan de koper, als hij bij het tekenen van het ‘voorlopig koopcontract’ of bij de leveringsakte voor het eerst van de erfdienstbaarheid hoort, twee dingen doen; tekenen of niet tekenen. Als hij niet tekent kan hij proberen de koop te ontbinden wegens toerekenbaar te kort schieten door de verkoper of de koop wegens dwaling te vernietigen.23 Alleen al gezien de tijd die het kost om – als de verkoper het hierover met de koper niet eens is – een rechterlijke uitspraak te krijgen, is dit geen wenselijke situatie, afgezien van de vraag of in casu wel toerekenbaar te kort schieten of dwaling aanwezig is.24

Het zou dus meer rechtszekerheid bieden voor beide partijen als belangrijke punten vóór en tijdens het sluiten van de koop van een woning al aan de orde zouden komen en in de overeenkomst zouden worden opgenomen. Belangrijke punten die aan de orde zouden moeten komen, zijn: eventuele opschortende of ontbindende voorwaarden, verborgen gebreken, kettingbedingen e.d., erfdienstbaarheden, huur- en pachtverhoudingen, publiekrechtelijke beperkingen, de juiste begrenzing van het verkochte in het platte vlak.25 1.3.3 De bewijslast Een andere rechtsonzekere factor van een mondelinge koopovereenkomst is het feit dat deze moeilijk te bewijzen is. Zowel het bestaan van de koopovereenkomst als de inhoud daarvan zijn moeilijk vast te stellen vanwege het feit dat er niet meer bewijs is dan de mondelinge afspraken tussen beide partijen. De onzekerheid of ze een dergelijke procedure wel zullen winnen en het feit dat in die tussentijd het (ver)koopproces stilligt, weerhoudt partijen er vaak van om gerechtelijke stappen te ondernemen. De andere partij die stellig is blijven ontkennen, kan op die manier makkelijk onder de overeenkomst uitkomen. Een schriftelijke koopovereenkomst zou het bewijzen van het bestaan van de koopovereenkomst en de precieze inhoud daarvan vergemakkelijken. De partijen verkrijgen hierdoor meer rechtszekerheid dat er op de rechtsverhouding waarin ze tot elkaar staan, vertrouwd kan worden.26

1.4 De praktijk De in de § 1.3 besproken rechtsonzekerheid wordt door de wetgever bij de bespreking van het wetsvoorstel slechts aangestipt, 27 maar wordt niet verder uitgewerkt of onderbouwd met onderzoeken 21

Teering/Putman, HR 2 mei 1980, NJ 1981, 51, nt. W.M.K. en, Schut Superieur/Wesneba BV, HR 14 maart 1980, NJ 1980, 536, nt W.M.K/nt. W.H.H.. 22 Kleijn, preadviezen p. 10. 23 Kleijn, preadviezen p.11-12. 24 Kleijn, preadviezen p. 110 + 111. 25 Kleijn, preadviezen hoofdstuk III.1. Gezien het feit dat er sinds 1992 nieuwe regelingen in het BW zijn opgenomen met betrekking tot de koop van onroerend goed, is een aantal van de voorbeelden gedateerd en is het lezen van zijn afscheidsrede 1992 in Leiden, een goede aanvulling wat betreft dit probleem, m.n. p. 10-12. 26 TK 1990-1991, 21 800 XIII, nr. 79, p. 5.

11

M.V. van Vloten


die uitwijzen wat de omvang van het probleem is. De voorbeelden die ik heb gebruikt komen uit de literatuur, waar de schrijvers wel uitgebreider op de rechtsonzekerheid ingaan.28 Ook is nergens in het wetsvoorstel de omvang van het probleem omschreven dat (consument)kopers zich te snel binden aan de koop zonder de gevolgen daarvan te overzien. Ik vroeg me daarom af of de rechtsonzekerheid door het mondeling aangaan en/of de gevolgen van het overhaast beslissen in de praktijk zo problematisch zijn dat de eventuele wetswijziging gerechtvaardigd is. Om een indruk te krijgen van de omvang van de gevolgen van de rechtsonzekerheid en de gevolgen van het overhaast beslissen, heb ik een aantal verschillende mensen uit de praktijk geïnterviewd. 1.4.1 Makelaars en notarissen De makelaars en notarissen die ik geïnterviewd heb, gaven de indruk dat de koop van een woning in de praktijk nauwelijks problemen oplevert. Zij hebben namelijk lering getrokken uit het feit dat het mondeling sluiten van de koop rechtsonzekerheid kan ontstaan. De koop wordt weliswaar altijd mondeling aangegaan, maar bijna alle makelaars zetten de essentialia van de koop op papier en faxen dat naar de andere partij ter bevestiging van de mondelinge koop. De makelaars die ik heb gesproken, zeggen problemen over het al dan niet zijn aangegaan van een mondelinge koop bij minder dan 5% van hun zaken tegen te komen.29 Ook de notarissen stimuleren, als ze geraadpleegd worden voor advies, de kopers en verkopers om de mondelinge koop en handtekeningen van beide partijen op schrift vast te leggen. Wat betreft het neerleggen van de koopovereenkomst in detail, stellen de meeste makelaars aan de hand van een standaardcontract een voorlopige koopakte op. Deze wordt meestal na een dag of 3, na goedkeuring van de partij die zijn makelaar de opdracht heeft gegeven om het contract op te stellen, opgestuurd naar de andere partij voor ondertekening.30 Hierdoor is altijd voor alle partijen duidelijk wat er precies is overeengekomen. Sinds de jaren ’40 is het in Amsterdam zelfs de gewoonte dat als er bij de koop één of twee makelaars betrokken zijn, dat de voorlopige koopakte altijd, na een dag of 3, bij een notaris wordt opgemaakt. De geïnterviewde makelaars en notarissen ontkennen niet dat er bij de ondertekening van de voorlopige koopakte problemen ontstaan, maar de meeste onenigheid ontstaat over roerende zaken. De geschillen gaan over deurbellen, gordijnen, vloerbedekking, keukens etc., dit wordt echter altijd onderling opgelost omdat beide partijen willen dat de overeenkomst wordt uitgevoerd. Op de vraag of het vaak voorkomt dat er voor de leveringsakte bijvoorbeeld nog een onverwachte erfdienstbaarheid opduikt, wordt door alle geïnterviewden ontkennend geantwoord. De verkopende makelaar zorgt ervoor dat alle informatie over de woning beschikbaar is en sinds de invoering van het nieuwe BW worden deze problemen ondervangen door de artikelen 7:15 jo. 7:20 BW. Bovendien is het tegenwoordig door meerdere technische mogelijkheden makkelijk om gegevens uit het Kadaster op te vragen. Veel notaris- en makelaarskantoren hebben zelfs via het internet rechtstreeks verbinding met het Kadaster. De meeste geïnterviewden zagen wel het voordeel van een schriftelijkheidsvereiste voor die zaken waar het soms onduidelijk is of er wel een koopovereenkomst is gesloten en omdat het beter bewijs levert over de gemaakte afspraken. Maar ze vragen zich wel af of het iets in de praktijk zal veranderen, omdat nu immers ook bijna alle koopovereenkomsten schriftelijk worden aangegaan. Een makelaar drukte het als volgt uit:

27

TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 3. Santen in zijn inaugurele rede en de preadviezen van Kleijn en Van Velten. 29 Wat wel problemen geeft, is dat een makelaar een koop sluit voor zijn cliënt, waarvoor hij van de cliënt geen volmacht had gekregen. De andere partij handelt dus met een onbevoegde met als gevolg dat er geen koop wordt gesloten. Deze vertegenwoordigingsproblemen leveren indirect geschillen op of er al dan niet sprake is van een koopovereenkomst. Ouwens/Van Hussen, HR 12 juni 1981, NJ 1982, 238 en Vellinga/I.E.I HR 7 februari 1997, NJ 291. Deze problemen vallen echter buiten deze scriptie. 30 Als er twee makelaars bij de koop betrokken zijn, is het de verkopende makelaar die de koopakte opstelt. 28

12

M.V. van Vloten


“In de praktijk is er eigenlijk geen probleem. Dus om te zeggen dat er een oplossing nodig is, is eigenlijk niet juist, want we hebben geen probleem! De rechtsonzekerheid is namelijk niet zo maar uit de wereld door een andere vorm en volgorde wanneer het contract rechtsgeldig wordt. Je houdt altijd die marginale zaken waarover kan worden gezeurd.”

Vanuit consumentenbeschermend oogpunt konden de meeste makelaars en notarissen zich wel voorstellen dat de overheid in de praktijk wil ingrijpen door middel van een wetswijziging. Zij merkten namelijk dat, onder de druk van de huidige onroerend goed-markt, met name consumentkopers die zonder (goede) deskundigenbegeleiding de koop aangaan, overhaaste beslissingen nemen zonder de gevolgen van de koop van een woning goed te overzien. De makelaars en notarissen proberen de partijen wel zo goed mogelijk op de gevolgen te wijzen, maar een makelaar van de verkoper blijft partijdig (dubbele courtage mag immers niet meer) en als partijen bij notaris komen zijn ze in beginsel al aan de koop gebonden. Als indicatie van het feit dat er door kopers overhaast tot het kopen van een woning wordt beslist, wijzen zowel de notarissen als de makelaars de toename van de (oneigenlijke) beroepen op financieringsvoorbehoud 31 van de afgelopen jaren, aan.32 Dit geldt voor zowel mondelinge als voor schriftelijke koopovereenkomsten.33 Een schriftelijkheidsvereiste zonder verplichte deskundigenbegeleiding is naar hun mening dus niet afdoende. Doordat ik maar een beperkt aantal makelaars en notarissen heb geïnterviewd, is mijn weergave maar een indicatie. Toch denk ik dat het opvallend is te noemen dat meeste geïnterviewden onafhankelijk van elkaar benadrukten dat het mondeling aangaan van de koop van een woning niet als problematisch ervaren wordt. Daarmee lijken zij te impliceren dat zij de rechtszekerheid en bescherming aan partijen kunnen bieden door hen met deskundigheid te begeleiden bij het aangaan van de koopovereenkomst. 1.4.2 De consumentenorganisaties De Vereniging Eigen Huis34 wijst de overheid al jaren op het feit dat met name de consumentkopers niet voldoende beschermd worden bij het aangaan van de koop van een woning. Zij beschikken echter niet over cijfers of onderzoeken over de omvang van de problemen die ontstaan doordat partijen te overhaast beslissen. Wel wijzen zij op de ongelijke onderhandelingspositie van de consumentkoper met de professionele kopers. Uit cijfers van de NVM is namelijk gebleken dat veel meer verkopers gebruik maken van een makelaar dan kopers, zie § 1.2.1. Consumentkopers zijn zich bovendien vaak niet van de gevolgen van de koop bewust. Daarom wil de VEH dat de consumentkopers een driedaagse bedenktijd krijgen om de gevolgen van de koop te kunnen overzien. Binnen deze bedenktijd mogen de consumentkopers de koop ontbinden. Om het begin van deze bedenktijd vast te stellen is het noodzakelijk dat de koop schriftelijk wordt aangaan. Het schriftelijk aangaan is ook in het belang van de rechtszekerheid met betrekking tot de koopovereenkomst. Zij beschikken echter ook niet over cijfers of onderzoeken die aantonen dat de mondelinge koopovereenkomst in de praktijk veel rechtsonzekerheid oplevert. De enige indicatie de ze kunnen geven zijn de vragen die door leden van de VEH aan de juridische adviesdienst worden gesteld. Vragen over de fase van aanbod en aanvaarding of over wat er precies is overeengekomen worden echter nauwelijks aan hen voorgelegd. Tegenwoordig gebruikt men vaak modelkoopcontracten waarin de meeste aspecten van de koop goed geregeld worden. Er zijn dus over

31

Uit de jurisprudentie blijkt dat twee afwijzingen van banken nodig zijn om aanspraak te mogen maken op het financieringsvoorbehoud. Men heeft een inspanningsverplichting en moet daarom kunnen aantonen dat daaraan is voldaan. Afwijzingen van banken die met elkaar gelieerd zijn, gelden niet als afzonderlijke afwijzingen. 32 Tijdens het interviewen dacht ik dat deze indicatie buiten mijn scriptie viel. Ik ben dus helaas niet verder op de frequentie van deze zaken ingegaan, maar ook de juristen van de SRK hadden het idee dat er een toename is van geschillen over het al dan niet terecht een beroep op een financieringsvoorbehoud is gemaakt. 33 Professor Van Velten, notaris in Amsterdam, wijst op de eigenaardigheid dat in de koopcontracten voor onroerend goed partijen zich voor bepaalde aansprakelijkheden kunnen ontrekken, terwijl dat bij de koop van roerende zaken door de bepalingen in artikel 7:6 BW bijna onmogelijk is. 34 Verder te noemen VEH. De Consumentenbond staat qua visie volledig achter de VEH en wilden daarom niet apart geïnterviewd worden.

13

M.V. van Vloten


het algemeen niet veel problemen. De VEH heeft meegewerkt aan het maken van zo’n modelkoopcontract en heeft het idee dat het in de praktijk goed werkt. Onderzoeken naar de omvang van de rechtsonzekerheid en naar het gebrek aan consumentenbescherming zijn naar de mening van de VEH moeilijk. Consumenten maken namelijk bij geschillen over een mondelinge koop wegens gebrek aan bewijs vaak niet de stap naar de rechter en tuchtcolleges. Om hier verandering in te brengen zou in de wet opgenomen moeten worden dat de koop schriftelijk moet worden aangegaan. 1.4.3 Gebrek aan bewijs Tijdens het interviewen bleek dat de rechtsonzekerheid over de mondelinge koopovereenkomst moeilijk is te meten, omdat partijen wegens gebrek aan bewijs vaak niet naar de rechter of tuchtcolleges gaan. Om toch enigszins een inschatting te krijgen van de rechtsonzekerheid omtrent het aangaan en de inhoud van de mondelinge overeenkomst, heb ik twee juristen van de SRK rechtsbijstand, afdeling wonen en één jurist van de NVM geïnterviewd. Aan de hand de summiere gegevens die ik uit deze interviews heb verzameld zal ik proberen een ruwe inschatting te geven van de omvang van de rechtsonzekerheid van een mondelinge koopovereenkomst. De juristen van de SRK rechtsbijstand hebben gemiddeld zo’n 15-20 zaken per jaar in verband met onduidelijkheden die zijn ontstaan door het mondeling aangaan van de koop. Daarvan gaan er hooguit één of twee naar de rechter of tuchtcolleges. De overige zaken gaan de kast in omdat de partijen niet genoeg bewijs kunnen verzamelen om maar enigszins kans te maken om een zaak te beginnen. De SRK wordt echter alleen benaderd door mensen die een rechtsbijstandverzekering bij hen hebben afgesloten. Volgens eigen zeggen heeft de SRK een marktaandeel van 10% van alle rechtsbijstandverzekeringen. Dit betekent een totaal van 150 tot 200 zaken per jaar in verband met onduidelijkheden die zijn ontstaan door het mondeling aangaan van de koop, waarvan 10 tot 20 uiteindelijk bij rechter of tuchtcollege terechtkomen. Het lijkt dus om een klein aantal geschillen te gaan als men weet dat er in 1999 ongeveer 200.000 huizen zijn verkocht.35 Ik heb helaas niet kunnen controleren of dit aantal ongeveer klopt, omdat geschillen over mondelinge koopovereenkomsten voor woningen geen aparte categorie vormen bij de registratie van de aard van geschillen die door rechterbanken of tuchtcolleges behandeld worden. Uit deze gegevens wordt ook duidelijk dat ongeveer 90% van de geschillen nooit voor een rechter of tuchtcollege komt wegens gebrek aan bewijs. Daarnaast zal er ook een aantal geschillen zijn waarbij mensen niet eens hun rechtsbijstandsverzekering of advocaat benaderen, omdat ze zelf al het vermoeden hebben dat er te weinig bewijs is. Om een inzicht te krijgen in het niveau van de rechtsonzekerheid, heb ik aan de NVM- en de VEHjurist gevraagd hoeveel vragen over het mondeling aangaan van een koopovereenkomst aan hen gesteld worden. De juridische afdeling van de NVM krijgt gemiddeld 7 vragen per dag over de mondelinge koopovereenkomst, dus zo’n 1500 vragen per jaar. Aangezien de NVM een marktaandeel van 55% heeft, betekent dit zo’n 3000 ‘onzekere momenten’ per jaar over de hele makelaardij-markt genomen.36 De indruk van de NVM-jurist was dat slechts een klein aantal vragen leidt tot geschillen die voor het tuchtcollege van de NVM komen.37 Voor de juristen van de NVM geldt dat de zaken die ze voorgelegd krijgen lang niet altijd gaan over een geschil. De meeste leden bellen om de feitelijke 35

Dit aantal werd door de NVM als totaal aan huizentransacties in Nederland in 1999 aan mij doorgegeven. De NVM bestaat uit 3200 makelaars en heeft een marktaandeel (MA) van 55%. De LMV bestaat uit 300 makelaars met een MA van 15%, de VBO bestaat uit 500 bemiddelaars met een MA van 20% en er zijn zo’n 200 overige bemiddelaars en makelaars met een MA van 10%. Dit zijn cijfers van de NVM van 1 januari 2000. 37 Jaarlijks wordt er een overzicht gemaakt van geschillen die door de Raden van Toezicht (12) of door de Centrale Raad van Toezicht van de NVM zijn beslecht. De geschillen over het aangaan van een overeenkomst is geen aparte rubriek in dit overzicht. Het is dus moeilijk inschatten hoeveel van deze geschillen er per jaar door de tuchtcolleges worden beslecht. Om een indicatie te geven wat voor een vragen er voor de tuchtcolleges komen, heeft hij een bloemlezing van een aantal zaken die in 1999 zijn behandeld door het NVM tuchtcollege toegestuurd; zie voetnoot 17. Dit zijn echter maar twee zaken in 1999 en één in 1997. 36

14

M.V. van Vloten


situatie uit te leggen en na te gaan of hun ingenomen standpunt correct is. De NVM-jurist adviseert zijn leden meestal om te proberen met de andere partij tot overeenstemming te komen, omdat men van tevoren nooit zeker kan zijn of de overeenkomst bewezen kan worden. Die onzekerheid is alle inspanning en het stilleggen van het verkoopproces in veel gevallen niet waard. Naast de vragen die door makelaars aan de NVM over mondelinge koopovereenkomsten gesteld worden, stellen consumenten deze vragen ook aan instellingen als de VEH. De VEH registreerde tot voor kort echter niet hoeveel van dit soort vragen er aan hen gesteld werden. Zij hadden echter niet de indruk dat het veel voorkomende vragen waren. Ruwweg kan dus worden gesteld dat van de 200.000 transacties per jaar, 1 tot 2% leidt tot zodanige onduidelijkheden dat een van de partijen juridisch advies inwint. Het lijkt geen groot percentage te zijn en ik vraag me af of het bewijzen van alle mondeling aangegane overeenkomst niet altijd moeilijk zal zijn. Rechtvaardigt het feit dat het om de consumentenkoop van een woning gaat het ingrijpen van de overheid? Ik ben me ervan bewust dat de hierboven gegeven afleiding van gegevens slechts een ruwe schatting is op basis van weinig gegevens. Gedegen onderzoek kan uitwijzen of de wetswijziging gerechtvaardigd is. Ondanks dat de rechtsonzekerheid die uit een mondelinge koopovereenkomst voort kan komen niet een groot probleem lijkt te zijn, hadden de meeste geïnterviewden wel het idee dat vanuit consumentenbeschermend perspectief de wetswijziging gerechtvaardigd kan worden. Vooral in de gevallen waarin een consumentkoper niet (goed) begeleid wordt, zou de consument beter tegen het overhaast beslissen en het slecht overzien van de gevolgen van de koop beschermd kunnen worden. De gevolgen van de koop van een woning zijn voor consumentkopers vaak ingrijpend, zie § 1.2.2, wat een belangrijk argument voor de wetswijziging is. De vraag is echter of het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel daartoe in staat zal zijn. 1.5 Samenvatting In dit hoofdstuk is gebleken dat omdat de koop mondeling kan worden aangegaan er over het bestaan, de inhoud en het bewijs ervan vaak rechtsonzekerheid kan ontstaan. Vooral door de wisselende intensiteit van de druk op de onroerend goed-markt kunnen consumentkopers bij het nemen van de beslissing over de aankoop van een woning onder druk komen te staan. Hierdoor is de kans groot dat de consumentkopers overhaast beslissen en gebonden zijn aan de koop voordat ze gevolgen daarvan goed hebben kunnen overzien. De wetgever wil de consumenten hiertegen beschermen omdat de – met hoge kosten gepaard gaande – verwerving van een woning veelal eenmalig is en de gevolgen van de keuze van een woning voor het dagelijkse leven van de consument ingrijpend zijn. Bovendien is de verwerving van een woning in juridisch technische opzicht niet eenvoudig. De wetgever hoopt met het invoeren van het schriftelijkheidsvereiste consumentkopers van woningen te beschermen en de rechtszekerheid voor beide partijen (en derden) met betrekking tot de koopovereenkomst te vergroten. Het schriftelijkheidsvereiste heeft daarom drie functies: 1. Waarschuwende functie 2. Channeling functie 3. Rechtszekerheidsfunctie ten opzichte van:

a. het aangaan van de overeenkomst b. de inhoud van de overeenkomst c. het bewijs van de overeenkomst

Tijdens het interviewen is gebleken dat de rechtsonzekerheid bij het sluiten van een mondelinge koopovereenkomst in de praktijk niet als een groot probleem wordt ervaren. Dit heeft vooral te maken met het feit dat in de praktijk de meeste mensen de koop, na deze mondeling te zijn aangegaan, vrijwel meteen schriftelijk vastleggen. Aan de hand van de weinige gegevens leek de rechtsonzekerheid die ontstond doordat de mondelinge koop niet makkelijk bewezen kan worden, ook niet een groot probleem te zijn. Vanuit consumentenbeschermend perspectief kunnen de meeste geïnterviewden zich echter wel vinden in een wetswijziging met betrekking tot de koopovereenkomst van een woning.

15

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 2 Het schriftelijkheidsvereiste in vergelijking 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk werd duidelijk dat de wetgever, ondanks dat de mondelinge koopovereenkomst in de praktijk niet als een groot probleem wordt ervaren, een schriftelijkheidsvereiste voor consumentkopers van woningen wil invoeren. Hoe ziet dat vereiste er in het wetsvoorstel uit? Het schriftelijkheidsvereiste is in het wetsvoorstel opgenomen in artikel 7:2 lid 1 BW: De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, 38 schriftelijk aangegaan.

Naast de in het vorige hoofdstuk beschreven functies zal het schriftelijkheidsvereiste ook voor twee andere bepalingen uit het wetsvoorstel noodzakelijk zijn. Deze twee bepalingen zijn voorgesteld ter bescherming van de consument en de laatste ook ter bevordering van de rechtszekerheid: 1. De consumentkoper heeft drie dagen bedenktijd om de koopovereenkomst te ontbinden, nadat deze overeenkomst schriftelijk is aangegaan. (art 7:2 lid 2 BW) 2. Er is een mogelijkheid tot inschrijving van de schriftelijke koopovereenkomst 39 in openbare registers, waardoor de koopovereenkomst een zakelijke werking krijgt. (art 7:3 BW)40 Ondanks het feit dat het schriftelijkheidsvereiste een belangrijke rol wordt toegekend, wordt het vereiste nergens in het wetsvoorstel nader omschreven. Wordt de consumentenbescherming en de rechtszekerheid door een niet nader omschreven vereiste wel gewaarborgd? Het is moeilijk om deze vraag te beantwoorden, maar in dit hoofdstuk wil ik proberen om aan de hand van rechtsvergelijking toch enig inzicht hierin te krijgen.

2.2 Het schriftelijkheidsvereiste in Engeland en in de Verenigde Staten Het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning is te vergelijken met het Anglo-Amerikaanse vereiste voor de koop van land.41 De vereisten lijken op elkaar omdat ze beide niet in de wet (in het wetsvoorstel) zijn omschreven. Het Anglo-Amerikaanse vereiste komt uit artikel 4 uit de Statute of Frauds and Perjury:42 No action shall be brought upon any contract or sale of lands tenements or hereditaments, or any interest in or concerning them unless the agreement upon which such action shall be brought, or

38

In artikel 7:2 lid 3 wordt het schriftelijkheidsvereiste ook van toepassing verklaard op de koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een woning of bestanddeel daarvan. 39 Niet alleen koopovereenkomsten van woningen, maar van alle registergoederen zullen inschrijfbaar zijn. 40 Een zakelijke werking wil zeggen dat de koopovereenkomst niet alleen tussen partijen geldt, maar tegenover eenieder. Het onderscheid zit hem in de verbintenisrechtelijke gevolgen en de zakenrechtelijke gevolgen van de koop. De verbintenissen voortvloeiende uit de koop tussen de partijen zijn slechts persoonlijke verbintenissen. Voor beide partijen bestaat de verplichting om deze verbintenissen na te komen. Als de verkoper in de tijd tussen de koop en de levering, de woning aan een ander verkoopt of in de tussentijd failliet gaat, dan heeft de koper geen recht op de woning. Hij kan alleen de verkoper aanspreken op niet nakomen van zijn verbintenis. Als de koopovereenkomst echter is ingeschreven, werkt de overeenkomst niet alleen tussen partijen, maar tegenover eenieder. Dat betekent de koper het eigendomsrecht op de woning heeft. 41 In Engeland en de VS wordt geen onderscheid gemaakt tussen de koop van een woning en andere onroerend goederen. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen onroerende en roerende zaken: immovables (land, realty of real property) en movables (personal property). 42 Zie Appendix A voor de originele en volledige tekst van dit artikel.

16

M.V. van Vloten


some memorandum or note thereof, shall be in writing, and signed by the party to be charged 43 therewith, or some other person thereunto by him lawfully authorized.

Dit schriftelijkheidsvereiste geldt in de meeste staten van de VS 44 nog steeds en gold tot voor kort ook in Engeland. De Statute of Frauds and Perjury, wat letterlijk vertaald de Wet van Fraude en Meineed betekent, is in 1677 in Engeland ingevoerd. Het Engelse Parlement heeft deze wet destijds ingesteld om problemen met fraude en meineed in rechtzaken te beperken. Fraude en meineed kwamen in die tijd veel voor omdat enkele regels in het Engelse bewijsrecht zo waren opgesteld dat het voor partijen, die het zich konden veroorloven om getuigen (om) te kopen, lucratief was om te claimen dat er een mondelinge overeenkomst tot stand was gekomen. Het was destijds namelijk mogelijk om mondelinge overeenkomsten enkel op basis van 10 getuigen voor het gerecht af te dwingen, terwijl het de partijen zelf en partijen die enigszins voordeel konden hebben bij de uitspraak niet was toegestaan om te getuigen. In de Statute of Frauds waren een aantal overeenkomsten beschreven die op schrift gesteld moesten worden om in rechte afdwingbaar te zijn, zoals de overeenkomst van borgtocht, van het aangaan van een huwelijk, van koop van roerende zaken voor meer dan £ 10. De koopovereenkomst voor land was ook één van die overeenkomsten.

In Engeland gold het vereiste uit de Statute of Frauds 45 tot 1989, maar werd daarna afgeschaft omdat het niet goed meer functioneerde. Het vereiste uit de Statute of Frauds leek namelijk soms meer fraude in de hand te werken dan dat het fraude voorkwam. Als reactie daarop lieten de Engelse rechters toe dat een mondelinge koopovereenkomst zonder of met minimaal schriftelijk bewijs in veel gevallen toch in rechte afgedwongen kon worden. Het schriftelijkheidsvereiste leek dus niet meer de bewijsfunctie te waarborgen waarvoor het oorspronkelijk was ingevoerd.46 Dit leidde tot rechtsonzekerheid over twee verschillende aspecten van de koop: 1. Wat is voldoende bewijs voor het bestaan en de inhoud van de overeenkomst? 2. Wanneer is er sprake was van een in rechte afdwingbare overeenkomst? In de volgende paragrafen wil ik de rechtsonzekerheid bij deze aspecten nader toelichten. 2.3 Het bewijs van de schriftelijke overeenkomst Een van de oorzaken van de rechtsonzekerheid is het feit dat de Statute of Frauds geen omschrijving geeft van het schriftelijkheidsvereiste. In de loop van de eeuwen is daarom veel jurisprudentie ontstaan over wat in het schriftelijke stuk moet zijn opgenomen en wat überhaupt als schriftelijke stuk geldt. 2.3.1 De inhoud De Statute of Frauds sprak van een memorandum of writing maar gaf niet aan wat hiervoor vereist was.47 Wel stond in de Statute of Frauds dat de handtekening van de partij die voor het recht wordt gedaagd in het memorandum moest worden opgenomen.48 Veel staten in de VS hebben dit

43

In de Statute of Frauds stond ‘contract or sale’, maar deze term is altijd gelezen als ‘contract for sale’; Hunter, § 7.04(3)(d). 44 De Statute of Frauds ging met de Engelse koloniën mee over naar de VS en is destijds gedeeltelijk in de meeste staten in hun eigen wetgeving opgenomen en gedeeltelijk in de Uniform Commercial Code. Behalve de staat Louisiana, kennen alle staten het vereiste voor de koop van land uit de Statute of Frauds, al is het vereiste in de meeste staten gewijzigd. In het Amerikaanse federale systeem behoort het recht betreffende onroerend goed tot State law. Het gevolg is dat de beschrijving van de Statute of Frauds in deze scriptie beperkt blijft tot de hoofdlijnen die in elke staat ongeveer gelijk gelden. 45 In 1925 werd het vereiste letterlijk opgenomen in artikel 40 van de Law of Property Act, zie Appendix B. 46 Law Commission, nr. 164, § 1.7. 47 In de Statute of Frauds wordt gesproken van een agreement of note of memorandum of writing, in deze scriptie duidt ik deze termen in het kort aan met memorandum.

17

M.V. van Vloten


oorspronkelijke vereiste in hun wetten aangepast door te verplichten dat beide partijen moeten tekenen. In Engeland daarentegen heeft tot 1989 het vereiste gegolden dat alleen de gedaagde het memorandum hoefde te tekenen, wat tot veel jurisprudentie heeft geleid. De rechtsonzekerheid die daardoor ontstond is in Engeland ook een aanleiding geweest om het vereiste aan te passen.

In Engeland en in VS is uit de jurisprudentie een aantal minimumvereisten voortgekomen waaraan een memorandum moest voldoen, wilde het afdwingbaar zijn.49 De minimumvereisten komen in beide landen nagenoeg met elkaar overeen: 1. 2. 3. 4.

De identiteit van de partijen; Het onderwerp van de overeenkomst; Consideration;50 Bepalingen (en voorwaarden) van de overeenkomst.

Uit de jurisprudentie is gebleken dat de eerste twee vereisten altijd in de schriftelijke stukken moeten zijn opgenomen. Een minieme verwijzing naar de identiteit van partijen en de omschrijving van land is echter meestal al voldoende. In de VS en in Engeland kent men de parol evidence rule. De regel houdt in dat getuigenbewijs en ander bewijs in beginsel niet is toegestaan voor datgene wat in de schriftelijke redactie van de overeenkomst is geregeld. De bedoeling van partijen moet in principe worden afgeleid uit het geschrift. Wel mogen onduidelijke omschrijvingen in de schriftelijke stukken in beginsel mondeling worden toegelicht. Daarom worden initialen, bijnamen en verkeerd gespelde namen als voldoende bewijs aanvaard als partijen mondeling kunnen toelichten wie ermee bedoeld worden.51 Deze zelfde regel geldt ook voor het onderwerp van de overeenkomst. Het onderwerp moet echter op twee manieren beschreven worden. Ten eerste moet de overeenkomst duidelijk de plaats van het land aangeven. En ten tweede moet het soort interest op het land waar de overeenkomst over gaat duidelijk beschreven worden.52

Het derde vereiste is het algemeen vereiste van het Anglo-Amerikaanse contractenrecht dat er voor een in rechte afdwingbare overeenkomst consideration (‘quid quo pro-element’) moet worden gegeven. In de praktijk zal dat meestal de prijs van het land zijn.53 Over de interpretatie van het vierde vereiste lopen de meningen uiteen. In beginsel moeten alle essential terms in de schriftelijke overeenkomst opgenomen worden, maar uit de jurisprudentie blijkt dat er geen duidelijke scheidslijn is tussen wat als essential term wordt gezien en wat niet. Sommige rechters interpreteren alle voorwaarden als essential terms en vinden dus dat alles in de schriftelijke overeenkomst opgenomen moet zijn. Andere rechters daarentegen interpreteren alleen de minimumvereisten als essential terms en zien de andere voorwaarden als implied terms waarvoor mondeling bewijs is toegelaten.54 Een voorwaarde die vaak niet als essential term wordt beschouwd is de leveringsdatum. Als hierover niets in de schriftelijke overeenkomst is opgenomen, dan bepaald de rechter wat een redelijke tijd is waarbinnen het contract moet worden nagekomen.55

48

De Statute of Frauds beschermt de partij die de overeenkomst niet getekend heeft. Koedding v. Slaughter, 481 F. Supp. 1233, 1239 (ED Mo. 1979), aff’d, 634 F2d 1095 (8th Cir. 1980). 49 Zie voor een opsomming in het Engelse recht: Law Commission, Working Paper 92, p. 7; voor het Amerikaanse recht: §131 van de Restatement Second of the Law of Contracts. Zie Appendix B. 50 Zie Appendix D voor een uitleg van dit begrip. 51 Powel on Real Property, chapter 81, page 38. 52 Baliles v. Cities Service Co., 578 S.W. 2d 621 (Tenn 1979), Blankenship v. Porter, 479 S.W. 2d 409 (Mo. 1972). 53 Powel on Real Property, hfst. 81, p. 44. 54 Furmston, § 2.249. De parol evidence rule heeft geen absolute betekenis meer, daarom wordt er tegenwoordig wel ander bewijs dan de schriftelijke overeenkomst toegelaten als het gaat om implied conditions of implied terms, maar nog steeds niet als het gaat om essential terms. 55 Powel on Real Property, hfst. 81, p. 43.

18

M.V. van Vloten


De rechters beoordelen dus welke voorwaarden zo essentieel zijn dat ze in de overeenkomst vermeld moeten worden. Dit leidde tot rechtsonzekerheid over wanneer een memorandum voldoende bewijs opleverde voor een in rechte afdwingbare overeenkomst. 2.3.2 De vorm Een vraag wat onder een memorandum of writing werd verstaan, was ook een veel terugkomende vraag in de jurisprudentie. Moest het gaan om één schriftelijk stuk of mochten ook meerdere stukken bij elkaar genomen worden? Uit de jurisprudentie blijkt dat een samenstelling van een aantal schriftelijke stukken voldoende was om aan het vereiste te voldoen, mits de stukken naar één en dezelfde transactie verwezen en tezamen de benodigde bepalingen bevatten om een geldige koop te sluiten. Het was echter aan de rechters om te beslissen of bepaalde schriftelijke stukken voldoende bewijs waren om een in rechte afdwingbare koopovereenkomst af te dwingen. Het gevolg hiervan was dat de rechters brieven of cheques, ondertekend door de koper of de verkoper, aantekeningen op de achterkant van een stuk papier, bonnen, voor de rechter gehouden pleidooien en aantekeningen die door een advocaat gemaakt waren tijdens het verhoor van een van de partijen, voldoende vonden om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste.56

Een tweetal tegenstrijdige uitspraken van het Engelse Court of Appeal bracht uiteindelijk de discussie op gang om het schriftelijkheidsvereiste aan te passen. De eerste uitspraak, die onder juristen veel stof deed opwaaien, was in de zaak Law v. Jones.57 In deze uitspraak werd vastgesteld dat een brief van een advocaat waarin stond dat de brief nog ‘subject to contract’ was als bewijs kon dienen om een bindende mondelinge overeenkomst aan te tonen. Een jaar later werd er echter een tegenovergestelde uitspraak gedaan in een soortgelijke zaak door het de Engelse Court of Appeal, dit keer in een andere samenstelling. In de zaak Tiverton Estates Ltd. v. Wearwell Ltd. 58 bepaalden de rechters dat een memorandum duidelijk moest spreken van een overeenkomst. Volgens de rechters ontkenden de woorden ‘subject to contract’ het tot stand komen van een overeenkomst. De reden dat deze uitspraken tot een discussie leidden, is omdat het in Engeland de gewoonte was dat bij de koop van land de partijen niet meteen een koopcontract tekenden. Partijen tekenden, na tot prijsovereenstemming gekomen te zijn, slechts een soort intentieverklaring tot koop met de bepaling: ‘subject to a formal contract to be drawn up by our solicitors’.59 In Engeland wilde men niet eerder aan de koop gebonden zijn dan wanneer de financiering rond was en alles was onderzocht en afgesproken. Door de twee tegenstrijdige uitspraken was echter de rechtsonzekerheid ontstaan of dergelijke intentieverklaringen toch als een schriftelijke koop konden worden gezien.

2.4 Een in rechte afdwingbare koopovereenkomst Een tweede factor van rechtsonzekerheid was het feit dat onder de Statute of Frauds de koop van land mondeling geldig gesloten kon worden. Deze mondelinge koopovereenkomst was echter niet in rechte afdwingbaar, althans niet ‘at (common) law’.60 Dat betekende dat de rechter bij een geschil over een mondeling gesloten koop niet ambtshalve tot nietigheid concludeerde, maar dat hij een beroep op de overeenkomst afwees wanneer de wederpartij zich beriep op het ontbreken van een memorandum.61 Doordat de common law rechters de Statute of Frauds vrij strikt interpreteerden, kon de gedupeerde partij in beginsel niets doen als ze vertrouwd had op een mondelinge koopovereenkomst.62 56

Engeland: Timmins v. Moreland Street Property Co. Ltd. [1958] Ch. 110, 130-131 en Elias v. George Sahely & Co. (Barbados) Ltd.[1983] 1 A.C. 646, 655. De VS: Restatement Second of Contracts § 132 (Zie Appendix B) en American Linen Supply Co. v. Penn Yan Marine Mfg. Corp., 172 AD2d 1007, 569 NYS2d 267 (1991). 57 [1974] Ch. 112, C.A. 58 [1975] Ch. 146, C.A. 59 Law Commission, nr. 164, § 1.4. 60 Zie Appendix D voor een uitleg van dit begrip. 61 De gevolgen van het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste uit de Statute of Frauds kunnen vergeleken worden met die van een natuurlijke verbintenis naar Nederlands recht (artikel 6:3 BW). 62 Als er al ten dele is nagekomen, zijn er ook common law remedies mogelijk, zoals restitution,(=ongerechtvaardigde verrijking) en de mogelijkheid dat de wederpartij altijd de ander voor het

19

M.V. van Vloten


Dit leidde tot onrechtvaardige situaties en daarom ontstond in het equity recht een aantal mogelijkheden op basis waarvan mondelinge overeenkomsten toch afgedwongen konden worden. De belangrijkste daarvan is part performance.63 2.4.1 Part performance Part performance is een doctrine uit het equity recht. Van part performance is sprake wanneer een partij de mondelinge overeenkomst al gedeeltelijk uitgevoerd heeft. Als de andere partij tevens de uitvoering van de overeenkomst (stilzwijgend) heeft aanvaard, dan is het gevolg van part performance dat hij als het ware zijn recht heeft verwerkt om een beroep te doen op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst. Degene die de overeenkomst gedeeltelijk is nagekomen, kan daardoor toch nog nakoming, specific performance,64 van de mondelinge overeenkomst eisen.65 Het toelaten van part performance als bewijs van de overeenkomst is gebaseerd op de gedachte dat de mondelinge overeenkomst op zich geldig was en dat het schriftelijkheidsvereiste dus vooral diende om de overeenkomst te bewijzen. In artikel 40 Law of Property Act, waarin sinds 1925 het schriftelijkheidsvereiste uit de Statute of Frauds is opgenomen, werd part performance in plaats van een memorandum of writing zelfs als bewijs van de overeenkomst toegestaan. In de meeste staten van de VS wordt de doctrine van part performance ook toegepast, maar in tegenstelling tot in Engeland wordt part performance vrij strikt geïnterpreteerd. Er moet van de overeenkomst al veel zijn nagekomen en het moet duidelijk zijn dat de handelingen zijn verricht op basis van een mondelinge overeenkomst.66 In Engeland is het feit dat part performance in de Law of Property Act was opgenomen waarschijnlijk de aanleiding geweest dat er veel beroep op part performance is gedaan. Hoeveel er gedeeltelijk moest zijn nagekomen om binnen de part performance doctrine de mondelinge koopovereenkomst af te dwingen, werd door de Engelse rechters echter steeds anders beoordeeld. Uiteindelijk werd de doctrine zo ruim geïnterpreteerd dat er nog maar weinig hoefde te zijn nagekomen om een mondelinge overeenkomst af te kunnen dwingen.

Deze doctrine heeft in Engeland voor veel onduidelijkheden gezorgd, vooral na de uitspraak Steadman v. Steadman, 67 waarin beslist werd dat het betalen van een grote som geld genoeg was om aan de part performance doctrine te voldoen. De rechters lieten zelfs open of de gedeeltelijk nakoming duidelijk moest verwijzen naar een koopovereenkomst van land. In de uitspraak werd bovendien duidelijk dat de meerderheid van de rechters er van overtuigd was dat onder gewone omstandigheden part performance gevonden kon worden in het feit dat de koper een advocaat de opdracht gaf om een deed of transfer (= een leveringsakte) op te stellen.68 Hoewel de uitspraak omstreden bleef, werd de doctrine van part performance wederom verruimd. Dit leidde tot veel kritiek op deze doctrine en indirect ook op de werking van artikel 40 Law of Property Act 1925.

2.5 De rechtsvergelijking Uit de vorige paragrafen is gebleken dat het schriftelijkheidsvereiste voor de koop van land met name in Engeland rechtsonzekerheid teweeg heeft gebracht. Ten eerste was voor partijen niet duidelijk wat er in een memorandum moest worden opgenomen en in welke vorm het op schrift moest worden gerecht kan dagen op basis van onrechtmatige daad (tort wegens deceit of negligence). Hiermee kan echter de koopovereenkomst niet afgedwongen worden, oftewel specific performance is niet mogelijk 63 Andere mogelijkheden zijn de proprietary estoppel en de promissory estoppel. 64 Zie Appendix B. 65 De eerst verwijzing naar deze doctrine is te vinden in Butcher v. Stapley (1686) 1 Vern. 363. 66 Smith v Smith 466 So. 2d 922, 924(Ala. 1985) en Coleman v. Dillman 624 P.2d 713 (Utah 1981). In de VS lijkt part performance niet zo veel rechtsonzekerheid te weeg te brengen als in Engeland. In ieder geval wordt daar niet om die reden de noodzaak gevoeld om het schriftelijkheidsvereiste aan te passen. Misschien komt dat omdat part performance minder snel wordt aangenomen dan in Engeland. 67 Steadman v. Steadman [1976] A.C. 536. 68 ‘Where preparation of a draft and transmission of a deed of transfer constitute performance of an obligation arising from the contract, but not where they are merely acts preparatory to performance of the contract.’ See Viscount Dilhorne at p. 554, Lord Simon at p. 563 and Lord Salmon at p 573.

20

M.V. van Vloten


gesteld om de koopovereenkomst te bewijzen. En ten tweede was het voor partijen door de mogelijkheid van part performance niet duidelijk wanneer er wel en wanneer er niet sprake was van een in rechte afdwingbare koopovereenkomst. Juist voor deze twee aspecten van de koop wil de Nederlandse wetgever door middel van het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid vergroten. Zal het vereiste echter in Nederland niet een soortgelijke rechtsonzekerheid teweeg kunnen brengen? 2.5.1 De bewijsfunctie In wetsvoorstel 23 095 worden noch de inhoud noch de vorm van het schriftelijkheidsvereiste voorgeschreven. In de vorige paragrafen werd duidelijk dat in Engeland en in de VS het vereiste slechts waarborgt dat de minimumvereisten in de schriftelijke koopovereenkomst worden opgenomen. Het is naar mijn mening daarom waarschijnlijk dat ook in Nederland de essentialia van de koopovereenkomst op bijvoorbeeld aantekeningen op de achterkant van een stuk papier, bonnen, een bierviltje, een fax of een e-mail 69 gezien worden als een geldig aangegane schriftelijke koopovereenkomst. Een schriftelijke koop waarborgt dus niet dat de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst makkelijker wordt voor de partijen. En ook de overige afspraken die (later nog) mondeling zijn overeengekomen, zijn moeilijk te bewijzen. Zolang er geen duidelijke jurisprudentie over de interpretatie van de vorm van het ‘schriftelijk aangaan van de koop’ bestaat, zal het voor partijen onzeker zijn of bepaalde schriftelijke stukken wel of niet voldoende zijn om een schriftelijke overeenkomst te bewijzen. Moet het één schriftelijk stuk zijn of mogen het ook meerdere stukken zijn? Naar mijn idee is het duidelijk dat het schriftelijkheidsvereiste wat betreft het bewijs niet de meest optimale rechtszekerheid waarborgt. 2.5.2 Het aangaan van een koopovereenkomst Uit de ervaring met het schriftelijkheidsvereiste in Engeland en in de VS werd ook duidelijk dat de sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste rechtsonzekerheid met zich mee kan brengen. De sanctie bepaalt in beginsel namelijk of een mondelinge koop voor de rechter afgedwongen kan worden. In het Nederlandse wetsvoorstel is geen bepaling opgenomen waarin staat wat de sanctie op het niet naleven van dit vereiste is. Tijdens de bespreking van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd echter duidelijk dat waarschijnlijk artikel 3:39 BW van toepassing zal zijn. In dit artikel staat dat tenzij uit de wet anders voortvloeit, rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig zijn. Dat wil zeggen dat de koop pas geldig is gesloten op het moment dat deze op schrift is gezet. De sanctie van nietigheid zorgt voor duidelijkheid over de status van de mondelinge koopovereenkomst. De rechters zullen daarom minder snel geneigd zijn om uitzonderingen op het schriftelijkheidsvereiste toe te staan, wat zal leiden tot meer rechtszekerheid over het bestaan van de overeenkomst. Alleen op basis van de redelijkheid en billijkheid zou de rechter een partij die zich niet aan de mondelinge overeenkomst houdt, verplichten om medewerking aan de totstandkoming van de overeenkomst te verlenen.70 Het is echter afhankelijk van de waardering van de omstandigheden van het aan de orde zijnde geval in welke situaties partijen zich na het aangaan van een mondelinge overeenkomst niet meer mogen terugtrekken. Aan de hand van de regels van redelijkheid en billijkheid zoals die in de rechtspraak tot ontwikkeling zijn gekomen voor de precontractuele fase moet de verhouding tussen partijen beoordeeld worden.

69

De werkgroep Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit heeft hierover een rapport geschreven dat nog in de Tweede Kamer besproken moet worden: ‘Rapport Elektronisch verrichten van rechtshandelingen’, maart 1998. Deze werkgroep adviseert dat het elektronisch mogelijk moet zijn om een schriftelijke overeenkomst te sluiten, § 4.1.3: ‘De wet geeft geen definitie van een geschrift. De volgende definitie wordt wel gehanteerd: ‘iedere drager van verstaanbare leestekens die -in onderling verband- een gedachteninhoud vertolken. Op welk materiaal deze leestekens zijn aangebracht is irrelevant. Eveneens is het irrelevant of die leestekens bestaan in de ons welbekende karakters dan wel in Chinese, in stenografische of in eigen gevormd geheimschrift.’ Hieruit volgt dat onder een geschrift ook is te verstaan een elektronisch te lezen stuk.’ 70 TK 1993-1994, 23 095, nr. 4 p. 5, TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 13 en TK 1995-1996, 23095, nr. 8 p. 8.

21

M.V. van Vloten


Als er echter net als in Engeland veel onduidelijkheden rondom het schriftelijkheidsvereiste zullen ontstaan, zullen rechters misschien geneigd zijn, om op basis van artikel 3:40 lid 2 te kiezen voor de sanctie van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. Dit artikel bepaalt dat als er bij een meerzijdige rechtshandeling gehandeld wordt in strijd met een bepaling welke uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen, het slechts leidt tot vernietigbaarheid als er uit de bepaling niets anders voortvloeit.71 Het schriftelijkheidsvereiste is namelijk alleen verplicht gesteld voor de consumentkoper van woningen en niet voor iedereen die een woning koopt. Bovendien is de discussie om een schriftelijkheidsvereiste in te voeren gestart vanuit een consumentenbeschermend oogpunt. Om deze twee redenen lijkt het me niet onwaarschijnlijk dat het schriftelijkheidsvereiste wordt gezien als strekkende tot bescherming van slechts één van de partijen.72 De sanctie van vernietigbaarheid heeft als gevolg dat de mondelinge overeenkomst rechtsgeldig overeengekomen is. De consumentkoper heeft echter de mogelijkheid om de mondelinge overeenkomst te vernietigen tot het moment dat de overeenkomst op schrift is gesteld. In dat geval kan er voor partijen weer rechtsonzekerheid ontstaan over het moment van aangaan, de inhoud en het bewijs van de koop.73 Het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel is dus geen optimale waarborg voor de rechtszekerheid met betrekking tot het bewijs en het moment van aangaan van de koop. Hoe zit het met de andere functies die het schriftelijkheidsvereiste in het belang van de rechtszekerheid en de consumentenbescherming moet waarborgen?

2.6 De inhoud van de overeenkomst Omdat het schriftelijkheidsvereiste niet nader is omschreven, is het nog steeds mogelijk dat de partijen de koop sluiten zonder alle voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst op te nemen. De consument loopt dus nog steeds het gevaar dat hij bij het sluiten van de koop een aantal belangrijke voorbehouden niet opneemt of dat hij later beperkte rechten of andere dingen met betrekking tot de woning tegenkomt. De koop is dan al schriftelijk gesloten en partijen zijn in beginsel gebonden aan het uitvoeren van de koop. De partijen kunnen dus ondanks het schriftelijkheidsvereiste alsnog voor dezelfde rechtsonzekerheid komen te staan met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst als wanneer ze door een mondelinge overeenkomst gebonden zouden zijn.

2.7 Het begin van de bedenktijd De driedaagse bedenktijd begint te lopen vanaf het moment dat de koopovereenkomst op schrift is gesteld. Binnen deze drie dagen mag de koper de koop ontbinden. Is het echter voor partijen duidelijk vanaf welk moment de bedenktijd ingaat? Denk bijvoorbeeld aan de mogelijkheid om de koopovereenkomst met behulp van meerdere schriftelijke stukken samen aan te gaan. Dit kan rechtsonzekerheid over het moment wanneer de koop precies is gesloten tot gevolg hebben. Is de koop gesloten op het moment dat het laatste schriftelijke stuk de andere partij bereikt of op het moment dat er sprake is van een schriftelijk aanvaarding van het aanbod? Deze rechtsonzekerheid kan met name voor de consumentkopers nadelig zijn; door de onduidelijkheden over het moment dat de driedaagse bedenktijd ingaat, kunnen de consumentkopers, zonder zich daarvan bewust te zijn, de mogelijkheid om de koop te ontbinden voorbij laten gaan.

2.8 De inschrijfbaarheid in de openbare registers Aan het begin van dit hoofdstuk werd duidelijk dat het schriftelijkheidsvereiste tevens noodzakelijk is voor de extra waarborg die de wetgever in artikel 7:3 biedt. 71

Asser-Hartkamp 4 II, § 219; Voor schriftelijkheidsvereisten die voornamelijk ter bescherming van één van de partijen zijn ingesteld een andere sanctie dan de nietigheid zou moeten gelden. 72 Zie echter hierover de Minister van Justitie in TK 1995-1996, 23 095, nr. 5 p. 13 jo. 8. 73 Zie meer over de gevolgen van de vernietigbaarheid voor de consumentkoper § 3.4.1 van deze scriptie.

22

M.V. van Vloten


Een schriftelijke koopovereenkomst, van alle registergoederen, zal inschrijfbaar zijn in de openbare registers. Het openbare register waar koopovereenkomsten van woningen ingeschreven kunnen worden, is het Kadaster. Een koopovereenkomst kan, ingevolge artikel 26 van de Kadasterwet, echter alleen ingeschreven worden in combinatie met een notariële verklaring. Deze notariële verklaring moet zijn opgemaakt met inachtneming van artikel 37 Kadasterwet. Dat houdt in dat de notaris verklaart dat zowel de koper als de verkoper hebben meegedeeld met de inschrijving in te stemmen dan wel dat bewijsstukken aan hem zijn overlegd die genoegzaam aantonen dat de koop inderdaad is gesloten.74

Het schriftelijkheidsvereiste waarborgt dus niet dat de schriftelijke overeenkomst rechtstreeks in het Kadaster kan worden opgenomen. De vraag is dus of het schriftelijkheidsvereiste in dat opzicht de rechtszekerheid en de consumentenbescherming biedt zoals is beoogd.

2.9 De consumentenbescherming Omdat er in het wetsvoorstel niet wordt bepaald wat in de schriftelijke overeenkomst moet staan, waarborgt het vereiste niet dat partijen een overzicht krijgen van de gevolgen van de koop voordat zij zich juridisch aan de andere partij binden. Als partijen daarbij onder druk staan om snel te beslissen, is een schriftelijke koopovereenkomst met daarin de minimumvereisten opgenomen snel getekend en gaat er naar mijn mening een weinig waarschuwende werking vanuit. Omdat partijen het overzicht van de voorwaarden en de gevolgen daarvan niet hebben, is het maar de vraag of ze zelf de verantwoordelijkheid zullen nemen in de drie dagen na het schriftelijk aangaan van de koop een overzicht te maken en de gevolgen ervan te overzien. Omdat de koopovereenkomst ook gesloten kan worden door slechts de minimumvereisten op schrift te zetten, biedt het niet de meest optimale channeling functie als het wel zou kunnen waarborgen. Partijen worden niet gestimuleerd om de overeenkomst in detail uit te werken, waardoor het niet gezegd is dat er achteraf minder geschillen ontstaan tussen partijen over wat er precies is afgesproken. Om deze twee redenen zal het schriftelijkheidsvereiste dus ook de consumentenbescherming niet op een optimale wijze waarborgen. 2.10 Samenvatting In dit hoofdstuk is gebleken dat een schriftelijkheidsvereiste niet noodzakelijkerwijs de rechtszekerheid zal waarborgen en zelfs rechtsonzekerheid kan veroorzaken. In Engeland heeft het schriftelijkheidsvereiste namelijk tot rechtsonzekerheid geleid. Die rechtsonzekerheid ontstond daar over het bewijs van de koopovereenkomst, omdat het schriftelijkheidsvereiste niet duidelijk was omschreven en omdat er een spanning was op het terrein van de Statute of Frauds tussen recht en gerechtigheid. Een strikte interpretatie van het schriftelijkheidsvereiste leidt tot rechtszekerheid omdat voor iedereen duidelijk is wat er van het vereiste verwacht wordt, maar een dergelijke interpretatie leidt niet altijd tot gerechtigheid. Rechters in de Anglo-Amerikaanse landen waren daarom geneigd om de Statute of Frauds ruim te interpreteren en te corrigeren door middel van equity. Vanuit het oogpunt van gerechtigheid creëerden de rechters echter een bron van rechtsonzekerheid over of een mondelinge koopovereenkomst wel in rechte afdwingbaar was en wat voldoende bewijs was om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. Uit de rechtsvergelijking is gebleken dat het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste dezelfde kans op het creëren van rechtsonzekerheid in zich bergt. Niet alleen met betrekking het bewijs en het moment van het ontstaan van een in rechte afdwingbare koopovereenkomst, maar ook alle ander functies van het schriftelijkheidsvereiste in het belang van de rechtszekerheid en de consumentenbescherming zijn niet optimaal gewaarborgd.

74

TK 1991-1993, 23 095, nr. 3, blz. 7.

23

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 3 Mogelijke aanpassingen aan een schriftelijkheidsvereiste 3.1 Inleiding Uit de rechtsvergelijking in hoofdstuk 2 is gebleken dat het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel rechtsonzekerheid teweeg kan brengen op punten waar de wetgever juist de rechtszekerheid voor betrokkenen wil vergroten. Het is weliswaar niet precies te voorspellen of het schriftelijkheidsvereiste meer of minder rechtsonzekerheid zal veroorzaken dan een mondelinge koopovereenkomst. Ik vraag me echter af of bij het vereiste niet extra bepalingen opgenomen kunnen worden waardoor het minder waarschijnlijk zal zijn dat het vereiste rechtsonzekerheid zal creëren. Ik ben op dit idee gekomen omdat, zoals in § 3.2 zal blijken, in Engeland het vereiste is aangepast en opnieuw is ingevoerd met extra bepalingen. In dit hoofdstuk wil ik kijken of de extra bepalingen van het Engelse schriftelijkheidsvereiste ook geschikt zouden zijn voor het Nederlandse vereiste.

3.2 Het Engelse schriftelijkheidsvereiste na 1989 Naar aanleiding van de kritiek op het schriftelijkheidsvereiste voor de koop van land, heeft de Engelse wetgever het vereiste in 1989 aangepast. Zij heeft erover gedacht om helemaal geen schriftelijkheidsvereiste meer aan de koop van land te stellen, maar na deze optie en een aantal andere opties te hebben besproken en te hebben voorgelegd aan verschillende groepen uit de praktijk, werd duidelijk dat de behoefte werd gevoeld om het schriftelijkheidsvereiste te handhaven.75 In Engeland is besloten om de koop van land verplicht schriftelijk te laten aangaan om verschillende redenen: 1. Land is een uniek goed en het daarom belangrijk is dat er niet zomaar ondoordacht een koop gesloten kan worden. 2. Er zijn vaak verschillende rechten op het land gevestigd waarvoor het belangrijk is dat er een goed overzicht bestaat voordat de koop gesloten wordt. 3. De koop moet daarom niet bindend worden voordat partijen juridisch advies hebben kunnen inwinnen. 4. Veel andere jurisdicties in Europa 76 kennen een wettelijk verplicht schriftelijkheidsvereiste of een soortgelijk vormvereiste.77 5. Een schriftelijkheidsvereiste kan bovendien, mits het goed wordt omschreven, de volgende functies beter waarborgen dan als de koop mondeling gesloten kan worden: - Waarschuwingsfunctie; door het op schrift stellen van de koop, nemen partijen minder snel een overhaaste beslissing. - Channeling functie; doordat de overeenkomst op schrift wordt uitgewerkt, zijn de afspraken duidelijk en zullen er minder geschillen over ontstaan. - Rechtszekerheidsfunctie; duidelijkheid voor alle betrokkenen dat de overeenkomst bestaat en wat er is overeengekomen. - Bewijsfunctie; door het op schrift stellen, is het bestaan van de overeenkomst en de inhoud daarvan makkelijker te bewijzen. Bij het opsommen van de redenen waarom de Engelse wetgever het schriftelijkheidsvereiste heeft gehandhaafd, valt het op dat het ongeveer dezelfde reden zijn op basis waarvan de Nederlandse wetgever het schriftelijkheidsvereiste wil invoeren. De consumentenbescherming is echter in Engeland niet een aanleiding geweest om het schriftelijkheidsvereiste aan te passen.78 75

Working Paper nr. 92; De besproken opties door de Law Commission, p. 36-51 waren: Geen verandering in de wet, de situatie moet blijven zoals die is. Een koopovereenkomst kan zonder enige formaliteit gesloten kunnen worden. Een koopovereenkomst moet altijd schriftelijk gesloten worden. Een koopovereenkomst moet op basis van een voorgeschreven formulier schriftelijk gesloten worden. Na het sluiten van een mondelinge of een schriftelijke overeenkomst volgt een bedenktijd. 76 Zie Appendix C. 77 Law Commission, nr. 164, § 2.7-2.13. 78 Aan de Engelse wetgever is niet gebleken dat consumentkopers extra bescherming behoeven, zie hoofdstuk 5. 1. 2. 3. 4. 5.

24

M.V. van Vloten


Dit kenmerkt het grote verschil met het Nederlandse wetsvoorstel, dat, zoals duidelijk werd in hoofdstuk 1, toch voor een groot deel is geïnitieerd uit consumentenbeschermende overwegingen. Het nieuwe Engelse schriftelijkheidsvereiste is opgenomen in artikel 2 van de Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989: (1) A contract for the sale or other disposition of an interest in land can only be made in writing and only by incorporating all the terms which the parties have expressly agreed in one document or, where contracts are exchanged, in each. (2) The terms may be incorporated in a document either by being set out in it or by reference to some other document. (3) The document incorporating the terms or, where contracts are exchanged, one of the documents incorporating them (but not necessarily the same one) must be singed by or in behalf of each party to the contract.

In het nieuwe wetsartikel zijn extra bepalingen opgenomen die waarborgen dat de inhoud volledig op schrift wordt gesteld en dat de inhoud en het bestaan van de koopovereenkomst bewezen kunnen worden. Ook de vorm van de schriftelijke overeenkomst is min of meer omschreven; de schriftelijke overeenkomst mag uit meerdere schriftelijke stukken bestaan mits daarnaar verwezen wordt. Voor beide partijen is dus duidelijk wat er is afgesproken en wat er precies moet worden nagekomen, waardoor hierover minder geschillen zullen ontstaan en dus ook de channeling functie van het schriftelijkheidsvereiste gewaarborgd wordt. Ook het feit dat de overeenkomst alleen nog maar schriftelijk met daarin alle voorwaarden gesloten kan worden, betekent dat een overeenkomst nietig is als deze niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldoet. Deze sanctie van nietigheid op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste in combinatie met de bepalingen over vorm en inhoud geven daarom een duidelijk moment aan wanneer de overeenkomst geldig is gesloten. Doordat partijen niet meteen aan de mondelinge koop gebonden zijn, is de kans klein dat ze overhaast beslissen.79 Het nieuwe wetsartikel sluit bovendien aan bij de gewoonte in Engeland dat het ‘echte’, bindende koopcontract pas wordt getekend als de financiering rond is en alles is onderzocht en gerechercheerd. De nietigheid heeft volgens de Engelse wetgever tevens het gevolg dat part performance niet langer toegepast kan worden. De mondelinge koopovereenkomst is immers nietig en het schriftelijkheidsvereiste heeft dus niet langer slechts een bewijsfunctie maar houdt ook een ontstaansvoorwaarde voor de overeenkomst in. Het is daarom niet mogelijk dat part performance het schriftelijkheidsvereiste als ontstaansvoorwaarde kan vervangen.80

Het nieuwe wetsartikel waarborgt dus alle functies ten behoeve waarvan het is ingevoerd en lijkt daardoor de oude problemen die ontstaan waren rond het oude schriftelijkheidsvereiste te kunnen voorkomen. Er zijn echter twee nadelen aan het nieuwe wetsartikel door de combinatie van de nietigheid op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste en het feit dat alle overeengekomen voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst opgenomen moeten worden. 3.2.1 Inflexibiliteit van het schriftelijkheidsvereiste Sinds de invoering van het nieuwe wetsartikel moeten alle voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst opgenomen worden. Het gevolg van een missende voorwaarde of een verkeerd opgenomen voorwaarde is dat de overeenkomst juridisch gezien niet tot stand komt. Daarnaast heeft de Court of Appeal beslist dat ook veranderingen aan de overeenkomst niet mondeling maar schriftelijk moeten gebeuren.81 79

Ook het vereiste van maar één handtekening is vervangen; beide partijen moeten de koop ondertekenen. Als er al ten dele is nagekomen, dan is er nog de mogelijkheid van de common law remedies, zoals restitution, (=ongerechtvaardigde verrijking) en de mogelijkheid dat de wederpartij altijd de ander voor het gerecht kan dagen op basis van onrechtmatige daad (tort op basis van deceit of negligence). Ook de mogelijkheid van estoppel zal blijven bestaan. 81 McCausland v. Duncan Lawrie Ltd [1997] 1 WLR 38. 80

25

M.V. van Vloten


Het nieuwe wetsartikel schept dus duidelijkheid, maar maakt het schriftelijkheidsvereiste tegelijkertijd inflexibel en dat kan aanleiding geven tot misbruik. Sinds de invoering van de wet zijn er een aantal zaken geweest waarin door één van de partijen stelt dat de overeenkomst nietig is omdat een voorwaarde niet of verkeerd in de schriftelijke overeenkomst was opgenomen. In de meeste zaken vonden de rechters de poging om onder de koop uit te komen niet redelijk. In een aantal gevallen hebben de rechters daarom geoordeeld dat in equity de niet opgenomen voorwaarde als een parallelle overeenkomst wordt beschouwd, waardoor de koopovereenkomst ook zonder de voorwaarde geldig is aangegaan.82 In Record v. Bell zijn de koper en de verkoper een koopovereenkomst voor een zeer duur huis in Londen aangegaan. De schriftelijke overeenkomst werd in tweevoud opgemaakt en door beide partijen ondertekend. De advocaat van de koper wil echter vóór de uitwisseling van contracten een recent uittreksel zien van de Land Registry. De verkoper had het uittreksel niet, maar verzekerde de koper dat het in orde was. Ze komen overeen dat de schriftelijke overeenkomsten zullen worden uitgewisseld onder de voorwaarde dat het uittreksel naar de tegenpartij zal worden opgestuurd en dat het uittreksel alles wat de verkoper had meegedeeld bevestigt. Het uittreksel wordt toegestuurd en alles klopt. Later probeert de koper echter onder de koop uit te komen door zich te beroepen op het feit dat de conditionele voorwaarde dat het uittreksel later toegestuurd zou worden, niet in de overeenkomst was opgenomen. De koopovereenkomst zou daarom nietig zijn. De rechters waren echter een andere mening toegedaan, zij stelden dat er sprake was van twee overeenkomsten: een koopovereenkomst en een ‘parallelle’ overeenkomst dat het uittreksel overeen zou komen met de door de koper voorgestelde situatie. De parallelle overeenkomst was op zichzelf geen koopovereenkomst, dus hoefde niet te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste.83

Als door partijen bewezen kan worden dat een voorwaarde verkeerd op schrift is gesteld, dan kan de rechter de overeenkomst rectificeren.84 Ze gebruiken rectificatie echter ook wel eens als er een onredelijk beroep gedaan wordt op een ontbrekende voorwaarde in de schriftelijke overeenkomst. In Wright v. Robert Leonard Developments Ltd. koopt een koper een flat met meubels. Er wordt een schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt, maar er wordt geen bepaling over de meubels opgenomen. Nadat de overeenkomsten zijn uitgewisseld en ondertekend en de koper in de flat wil trekken, blijken de meubels er niet meer te zijn. Wanneer hij deze overeenkomst probeert af te dwingen, wordt door de tegenpartij het verweer gevoerd dat de mondelinge afspraak over de meubels niet in de koopovereenkomst is opgenomen en de koop dus nietig is. De rechters beschouwden de mondelinge afspraak niet als een parallelle overeenkomst maar zien het als één koopovereenkomst bestaande uit twee verschillende elementen. Wel komen zij de koper te hulp door de koopovereenkomst te rectificeren en de koper schadevergoeding toe te kennen omdat de verkoper de gerectificeerde koopovereenkomst niet was nagekomen.85

Het is niet duidelijk hoe de Engelse rechters het onderscheid maken tussen wanneer een voorwaarde als onderdeel van de overeenkomst wordt gezien en eventueel gerectificeerd kan worden en wanneer een voorwaarde als parallelle overeenkomst wordt aanvaard. Dit zal moeten blijken uit latere jurisprudentie. Uit de jurisprudentie blijkt echter wel dat door het schriftelijkheidsvereiste precies te omschrijven ten behoeve van de rechtszekerheid er tegelijkertijd sprake is van een zekere mate van verstarring van het recht. Deze verstarring kan moeilijkheden in de praktijk opleveren. In equity kan in een concreet geval deze starheid gecorrigeerd worden, maar het ingrijpen van de rechters moet zich niet zo ver ontwikkelen dat het de rechtszekerheid weer ondermijnt, zoals bij het oude schriftelijkheidsvereiste is gebeurd. Hiertussen moet in het rechtsleven dus een, steeds precair, evenwicht in stand worden gehouden. In Engeland lijkt de corrigerende werking van equity echter op dit gebied tot nu toe goed in evenwicht te zijn. 82

De parallelle overeenkomst staat in Engeland en in de VS bekend als collateral contracts. Parallelle overeenkomst geaccepteerd: Record v. Bell [1991] 1 W.L.R. 853, Jameson v. Kinmell Bay Land Co. Ltd (1931) 47 T.L.R. 593 en Tootal Clothing Ltd v. Guinea Properties Management Ltd [1992] 2 EGLR 80 en parallelle overeenkomst niet geaccepteerd: Wright v. Robert Leonard (Developments) Ltd [1994] NPC 49 en Godden v Merthyr Tydfil Housing Association [1997] NPC 1. 84 In Engeland is de rectificatie bekend als rectification en in de VS als reformation . 85 Craddock Brothers v. Hunt [1923] 2 Ch. 136 en Wright v. Robert Leonard Developments Ltd [1994] NPC 49. 83

26

M.V. van Vloten


3.2.2 Gazumping en Gazundering Een ander nadeel van het feit dat alle voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst moeten zijn opgenomen, is dat het lang duurt voordat kopers en verkopers, na de mondelinge koopafspraak juridisch aan elkaar gebonden zijn. Het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst en het onderzoeken van de feitelijke situatie duurt in Engeland gemiddeld 8 tot 10 weken. Deze lange periode van het juridisch ongebonden zijn brengt voor partijen veel rechtsonzekerheid mee vanwege het gevaar van gazumping en gazundering. Gazumping wil zeggen dat de verkoper van een tweede koper een hoger bod aanvaardt op zijn woning dan hij eerder al van de eerste koper aanvaard had. Gazundering is de tegenovergestelde situatie: nadat de koper heeft toegezegd dat hij de woning zal kopen, probeert de koper de verkoper te dwingen alsnog een lagere prijs voor de woning te accepteren. Als de verkoper daarmee niet akkoord gaat, dreigt de koper het contract niet op schrift te willen zetten. Gazumping en gazundering kwam voor de wetswijziging ook al voor, als gevolg van de gewoonte dat de koopovereenkomst subject to contract werd ‘gesloten’.86 Toen waren er niet veel klachten over gazumping en gazundering, maar sinds de wetswijziging heerst er onder consumentkopers en verkopers grote ontevredenheid over de onzekerheid gedurende de periode tussen de mondelinge overeenkomst en het uiteindelijke contract. Een commissie van de Department of the Environment Transport and the Regions heeft daarom in 1997 een onderzoek gedaan waarin is onderzocht hoe vaak gazumping en gazundering voorkomt en de rechtsonzekerheid die daaruit volgt een probleem is. Uit onderzoek blijkt dat iets minder dan 2% van alle koopovereenkomsten van land in Engeland uiteindelijk niet doorgaat vanwege gazumping en minder dan 1% vanwege gazundering.87 Uit het onderzoek blijkt ook dat gazumping in gebieden met een krappe onroerend goed-markt en gazundering in gebieden met een ruime onroerend goed-markt vaker voorkomen. De commissie concludeert dat gazumping en gazundering over het algemeen genomen niet veel voorkomen maar dat de frequentie van gazumping en gazundering inherent is aan de situatie op de onroerend goed-markt. Omdat de druk op onroerend goed-markt altijd verschillend is en ook plaatselijk kan zijn, is het moeilijk gazumping en gazundering te voorkomen. Wel kan de kans op gazumping of gazundering verkleind worden als de tijd tussen de mondeling koopafspraken en het schriftelijk aangaan van de koop wordt verkort. De commissie stelt daarom voor om de verkoper te verplichten een volledig rapport samen te stellen alvorens de woning te koop aan te bieden.88 De aanstaande kopers zullen hierdoor sneller onderzoek kunnen doen en geen onnodige kosten hoeven te maken als de koop niet doorgaat. De door de kopers gemaakte kosten zijn, omdat partijen niet juridisch aan elkaar gebonden zijn, in beginsel niet te verhalen op de verkoper als de koop uiteindelijk niet doorgaat.89 Nog een andere mogelijkheid om de kosten te verhalen en om de kans op het niet doorgaan van de koop nog eens te verkleinen is volgens de commissie als partijen een lock-out agreement zouden overeenkomen, zodra partijen een mondelinge koopafspraak hebben gemaakt.90 In een lock-out agreement spreken partijen af dat voor een bepaalde periode de verkoper geen ander aanbod mag aannemen en dat de koper in die tijd alle onderzoeken verricht en zijn financiën regelt. De agreement ziet echter alleen op het feit dat er geen tussentijdse onderhandelingen met derden zullen plaatsvinden.

86

Als de overeenkomst subject to contract was, waren partijen juridisch gezien niet door aan elkaar gebonden. The key to easier home buying and selling, no. 91, 1998. 88 In Schotland heeft onderzoek uitgewezen dat gazumping en gazundering eigenlijk niet voorkomt. De commissie heeft het idee dat dit komt doordat de tijd tussen de mondelinge koopafspraak en het op schrift zetten daarvan in Schotland veel korter is. Naar mijn mening heeft het er ook mee te maken dat het daar de gewoonte is dat als er meerdere geïnteresseerde kopers zijn er door de verkoper een datum wordt vastgesteld waarbinnen alle kopers een sealed offer moeten doen. De verkoper gaat dan meestal de koop aan met degene die het beste bod heeft gedaan en vanaf dat moment zijn de partijen aan elkaar gebonden. 89 Een koper kan slechts schadevergoeding eisen via de common law remedies als hij kan aantonen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. 90 Pitt v. PHH Management Ltd [1994] 1 W.L.R. 327. 87

27

M.V. van Vloten


Een dergelijke agreement waarborgt namelijk niet dat de verkoper aan het einde van de overeenkomst alsnog met de koper in zee hoeft gaat. Bovendien moet de koper de onderzoeken en zijn financiën binnen de afgesproken tijd regelen, anders kan de verkoper alsnog onder de mondelinge overeenkomst uit. De koper heeft echter wel recht op schadevergoeding als de verkoper toch tussentijds met een andere koper een koopovereenkomst sluit. Omdat het onderzoek niet heeft uitgewezen dat gazumping en gazundering in de praktijk veel voorkomt en bovendien van de markt afhankelijk is, is de commissie van mening dat het verkorten van de periode en de mogelijkheid van een lock-out agreement de partijen voldoende rechtszekerheid kunnen bieden.

3.3 Mogelijke bepalingen voor de inhoud In Engeland is gebleken dat het aangepaste schriftelijkheidsvereiste op zich goed functioneert en de verschillende functies zoals de rechtszekerheid goed waarborgt. Ik vraag me daarom af of dezelfde aanpassingen niet ook voor het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste mogelijk zouden zijn. De Nederlandse en de Engelse wetgever willen namelijk op basis van dezelfde redenen een schriftelijkheidsvereiste invoeren. Er is echter één verschil: het Nederlandse vereiste is tevens vanuit een consumentenbeschermend perspectief voorgesteld. In de volgende paragrafen zal ik daarom toetsen of een aangepast vereiste de consumentkopers zal beschermen. 3.3.1 Alle voorwaarden De extra bepalingen over vorm en inhoud uit het nieuwe Engelse wetsartikel lijken duidelijk, maar hebben consumenten het overzicht om te bepalen wanneer alle voorwaarden in de overeenkomst zijn opgenomen? Denken zij er aan om veranderingen aan de schriftelijke overeenkomst ook op schrift te zetten of in het geval dat de overeenkomst uit meerdere schriftelijke stukken bestaat om daarin naar te verwijzen? Als partijen dat niet doen, dan is de overeenkomst in beginsel nietig. Op grond van redelijkheid en billijkheid kan een overeenkomst met een ontbrekende of verkeerd opgenomen voorwaarde weliswaar worden afgedwongen, maar het gaat dan weer om mondelinge afspraken die, zoals in hoofdstuk 1 bleek, moeilijk te bewijzen zijn. Het vereiste dat alle voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst moeten worden opgenomen, is voor consumenten naar mijn mening te vaag en vergroot daardoor de kans dat bij het opstellen van de schriftelijke overeenkomst door consumenten fouten worden gemaakt. Die fouten hebben tot gevolg dat de overeenkomst in beginsel nietig is en dat creëert juist de rechtsonzekerheid waartegen de Nederlandse wetgever de consumentkoper wil beschermen. Consumentkopers worden door het vereiste dat alle voorwaarden in de overeenkomst moeten zijn opgenomen, bovendien niet gewezen op voorwaarden, zoals een financieringsbeding, die ze uit bescherming voor henzelf in de overeenkomst kunnen opnemen. Een schriftelijkheidsvereiste zou echter juist de consumentkoper van deze mogelijkheden bewust moeten maken, vooral als er sprake is van ongelijke partijen. Een consument zou daarom meer gebaat zijn bij een schriftelijkheidsvereiste waarvan de inhoud omschreven is. Dit zou kunnen door middel van een standaardkoopcontract. 3.3.2 Een standaardkoopcontract Door het verplicht stellen van een standaardkoopcontract kan de wetgever de inhoud van de koopovereenkomst omschrijven, waardoor onduidelijkheden over wat er in de schriftelijke overeenkomst moet zijn opgenomen, worden voorkomen. Ook een opsomming van veel voorkomende extra bepalingen in het contract, zorgt ervoor dat partijen in ieder geval van de mogelijkheid van het opnemen van dergelijke bepalingen bewust zijn. Het vereisen van een standaardkoopcontract sluit bovendien aan bij de huidige onroerend goed-praktijk. De zogenaamde voorlopige koopcontracten zijn namelijk meestal standaardkoopcontracten. Een bekend standaardkoopcontract is het zogenaamde Amsterdamse Modelkoopcontract dat eind jaren ’70 door een aantal notarissen en makelaars in Amsterdam en omstreken is opgesteld. Maar ook de KNB heeft een eigen standaardkoopcontract, evenals de NVM die samen met de VEH en

28

M.V. van Vloten


de Consumentenbond een standaardkoopcontract heeft opgesteld. Dit laatste contract wordt meestal door NVM makelaars gebruikt, maar is ook door particulieren op te vragen bij de VEH.

De wetgever zou in samenwerking met de betrokken organisaties, zoals de NVM, de KNB en de VEH, een standaardkoopcontract kunnen opstellen zodat het contract zoveel mogelijk aansluit bij de praktijk. Het standaardcontract zou in een AMvB opgenomen kunnen worden, zodat deze relatief makkelijk kan worden aangepast aan veranderingen in of behoeftes uit de praktijk.91 Deze standaardcontracten zouden gratis verkrijgbaar moeten zijn bij de gemeente en/of bij andere overheidsinstellingen en op internet, zodat partijen zelf de koop kunnen sluiten. De vraag is echter of het mogelijk is om een allesomvattend standaardkoopcontract op te stellen. Bij de koop van een woning in Amsterdam komt vaak juridisch gezien veel meer kijken dan bij de koop van een woning in een dorp.92 Moet in een standaardkoopcontract desalniettemin alle mogelijke bepalingen die in een koopcontract overeengekomen kunnen worden, worden opgenomen? En kunnen consumenten inschatten of bepaalde voorwaarden wel of niet op hen van toepassing zijn? Wat betekent het bovendien dat een voorgeschreven vorm de enige manier is om een overeenkomst te sluiten? Wat is dan het rechtsgevolg van toevoegingen en veranderingen aan de overeenkomst?93 Moeten die ook volledig op schrift gesteld worden of hoeft er alleen maar naar verwezen te worden zonder nadere omschrijving? Een mogelijke oplossing zou zijn dat er in het standaardcontract onderscheid gemaakt wordt tussen voorwaarden waar niet en voorwaarden waar wel van afgeweken mag worden. Het afwijken kan ofwel door een schriftelijke of bij minder belangrijke veranderingen door een mondelinge overeenkomst.94 In het contract zal dan wel duidelijk onderscheid gemaakt moeten worden tussen de verschillende voorwaarden en de verschillende mogelijkheden om daarvan af te wijken. Het resultaat zal zijn dat het een lang en uitgebreid contract zal worden. Kunnen consumentkopers zo’n contract zelf invullen? Naar mijn mening zal dat voor consumentkopers moeilijk zijn. Consumentkopers zullen dat wellicht zelf niet zo ervaren, ze zullen misschien zelfs eerder geneigd zijn te denken dat ze geen advies hoeven in te winnen, omdat het contract van tevoren al door deskundigen is uitgedacht. Hierdoor ontstaat het gevaar dat er achteraf allerlei geschillen zullen ontstaan of een standaardovereenkomst wel goed is ingevuld en wat de gevolgen daarvan voor de geldigheid van de koop zijn. In Engeland is ook over een standaardcontract gedacht, maar mede om de hierboven geschetste mogelijke onduidelijkheden en praktische problemen, is er voor een andere oplossing gekozen; in plaats van alle voorwaarden te waarborgen door een standaardkoopcontract, is het verplicht om alle voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst op te nemen.95 Gezien de mogelijke nadelen lijkt een standaardkoopcontract ook mij niet een optimale consumentenbeschermende aanpassing aan het schriftelijkheidsvereiste. Zou het verplicht stellen van een deskundige bij het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst een betere aanpassing zijn? Tijdens het interviewen werd namelijk duidelijk dat deskundigen het idee hadden dat zij de rechtszekerheid en de consumentenbescherming zouden kunnen waarborgen.

91

Onder de koop van woningen valt ook de koop van nog niet (af-)gebouwde woningen. Voor nieuwbouwwoningen wordt in de praktijk al lange tijd gebruik gemaakt van aparte standaardkoopcontracten. Zou er onderscheid gemaakt moeten worden tussen bepalingen die voor niet (af-)gebouwde woningen wel opgenomen moeten worden en bestaande woningen niet? Of zouden er verschillende standaardkoopcontracten in een AMvB opgenomen kunnen worden? Het laatste lijkt mij het meest wenselijk, op die manier zullen er voor consumenten zo min mogelijk onduidelijkheden ontstaan. 92 In Amsterdam komt bijvoorbeeld erfpacht nog veel voor. 93 Law Commission, Transfer of land, nr. 164, blz. 10. 94 Law Commission, Working Paper 92, blz. 48. 95 De Government’s Conveyancing Committee § 9.36 en § 7.4-7.11, heeft vanuit consumentenbeschermd oogpunt voorgesteld om de koop van woningen met behulp van een standaardcontract te laten sluiten.

29

M.V. van Vloten


3.3.3 Een deskundige In de juridische literatuur is al meerdere malen voorgesteld om de consumentenkoop van een woning door een deskundige te laten sluiten.96 Een deskundige kan namelijk de partijen voorlichten, wijzen op belangrijke punten en gevolgen van de overeenkomst en waarschuwen om niet een overhaaste beslissing te nemen. Ook zorgt de deskundige voor een juiste en volledige vastlegging van de koop en helpt partijen de voorwaarden duidelijk te formuleren. Hierdoor is er achteraf minder kans op het anders interpreteren van de voorwaarden. De channeling functie van het schriftelijkheidsvereiste en de rechtszekerheid met betrekking tot de inhoud worden dus optimaal gewaarborgd. De inhoud wordt mede gewaarborgd doordat de meeste deskundigen uit de onroerend goed-praktijk gebruik maken van een standaardcontract. Ook biedt een schriftelijke overeenkomst opgesteld door een deskundige het meest optimale bewijs van het bestaan en de inhoud van de overeenkomst omdat er sprake is van dwingende bewijskracht van een authentieke akte.97 Dus een verplichte akte opgemaakt door een deskundige als invulling van het schriftelijkheidsvereiste biedt de partijen (en derden) kenbaarheid en voorzienbaarheid van hun rechten en verplichtingen en geeft de zekerheid dat ze op hun rechtsverhouding kunnen vertrouwen. Alle voordelen zo opgesomd lijkt het opstellen van het schriftelijkheidsvereiste door een deskundige alle functies van het schriftelijkheidsvereiste te waarborgen waarvoor de Nederlandse wetgever het schriftelijkheidsvereiste voor de consumentenkoop van woningen in de wet wil opnemen. Er zijn echter ook enkele nadelen verbonden aan het verplicht inschakelen van een deskundige. Het inschakelen van een deskundige brengt over het algemeen kosten met zich mee en partijen zijn afhankelijk van een derde om een koopovereenkomst te sluiten. Ook de vraag welke deskundige(n) geschikt zouden zijn om door de wet aangewezen te worden is in de afgelopen jaren een probleem gebleken.98 Desalniettemin is er al eens dezelfde afweging in voordeel van een deskundige gemaakt. Dit blijkt uit het voorontwerp uit 1989 voor het wetsvoorstel 23 095, artikel 7.1.1.1a:99 De koop van een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, moet, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk worden aangegaan. Bovendien moet de koopakte mede ondertekend worden door een notaris.

In dit voorontwerp wordt tevens duidelijk dat de wetgever de notaris een geschikte deskundige vond om partijen bij de koop te begeleiden. Waarom de wetgever in het voorontwerp voor de notaris heeft gekozen en niet voor andere deskundigen en waarom het voorontwerp niet het huidige wetsvoorstel is geworden, wordt duidelijk in het volgende hoofdstuk. In de volgende paragraaf wil ik eerst kijken naar de sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste uit het Nederlandse wetsvoorstel in vergelijking met het Engelse recht. 3.4 Mogelijke sancties Bij de bespreking van het nieuwe Engelse wetsartikel werd duidelijk dat het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste nietigheid tot gevolg had. Ook de Nederlandse wetgever heeft bij de besprekingen van het wetsvoorstel zijn voorkeur voor de sanctie van nietigheid uitgesproken. De wetgever lijkt deze sanctie dus niet als bezwaar voor de consumentkopers te ervaren. In § 3.2.2 bleek echter dat hoe meer vereisten er aan de inhoud van de schriftelijke koopovereenkomst gesteld worden, hoe langer de periode tussen de mondelinge koopafspraak en het schriftelijk aangaan van de overeenkomst duurt en dus de kans op gazumping en gazundering groter is. In het huidige wetsvoorstel worden er geen vereisten aan de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste gesteld dus kan de koop vrijwel meteen na de mondelinge koopafspraak schriftelijk gesloten worden. 96

Zie voor opsomming van argumenten uit de literatuur: TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 2. Artikel 183 lid 2 jo 184 lid 1 Rv. Met betrekking tot onroerend goed is alleen de notariële akte een authentieke akte. Om de akte van een makelaar of vastgoedbemiddelaars authentieke bewijskracht te geven, zullen zij in de wet deze taak opgedragen moeten krijgen. 98 Zie verder hoofdstuk 4. 99 Dit voorontwerp is nooit gepubliceerd, maar terug te vinden in de dissertatie van Van Rossum, p. 77. 97

30

M.V. van Vloten


De sanctie van nietigheid voor het niet naleven van het Nederlandse schriftelijkheidsvereiste ligt daarom voor de hand. Maar hoe is het gesteld met de consumentenbescherming tegen gazumping en gazundering als de periode tussen de mondelinge koopafspraak en de schriftelijke overeenkomst waarin de partijen nog niet aan elkaar gebonden zijn enkele dagen duurt? De partijen zouden een voorovereenkomst, te vergelijken met de Engelse lock-out agreement, kunnen overeenkomen om gazumping en gazundering tegen te gaan. Maar biedt zo’n voorovereenkomst voldoende bescherming aan de consumentkoper? Partijen moeten wel van het bestaan van een dergelijke voorovereenkomst bewust zijn en er bovendien aan denken om zo’n overeenkomst te sluiten. Ook moet de voorovereenkomst schriftelijk gesloten worden.100 Gezien het feit dat in het Nederlandse wetsvoorstel de consumentenbescherming, met name voor de koper, centraal staat, vraag ik me af of in sommige gevallen een andere sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste meer consumentenbescherming zal bieden. 3.4.1 Nietig of vernietigbaar? Een mogelijke sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste ter bescherming van de consumentkoper zou zijn dat de mondelinge koopovereenkomst voor de consumentkoper vernietigbaar is.101 Dit betekent dat de mondelinge overeenkomst wel een rechtsgeldige overeenkomst is, maar dat de consumentkoper de mogelijkheid heeft om de mondelinge overeenkomst te vernietigen tot het moment dat deze op schrift is gesteld. Het verschil tussen beide juridische sancties laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld: Consumentkoper A en verkoper B komen mondeling overeen, dat A de woning van B zal kopen voor de vraagprijs. Er is wilsovereenstemming bereikt over de belangrijke punten die bij een koop van een woning besproken moeten worden en A beschikt over genoeg geld om de woning te financieren. De koop wordt echter niet schriftelijk aangegaan. Een paar dagen later blijkt B de woning aan C te hebben verkocht.

Als de overeenkomst nietig zou zijn totdat deze op schrift is gesteld, dan is de koopovereenkomst tussen A en B nooit ontstaan. Er is dus voor B ondanks dat er tussen partijen een mondelinge overeenkomst is bereikt, nog niet een verbintenis ten opzichte van A ontstaan, die hem tot levering van de woning verplicht. In beginsel kan de verkoper dus tot dat de koopovereenkomst op schrift is gezet de woning aan een derde verkopen zonder juridische gevolgen. Ook voor A is er geen verbintenis tot betalen van de koopprijs aan B ontstaan. Als de overeenkomst vernietigbaar zou zijn, dan is de koopovereenkomst tot stand gekomen ondanks dat deze niet op schrift is gesteld. B kan dus niet zomaar tegen A zeggen dat hij de woning aan iemand anders heeft verkocht. Voor B ontstaat namelijk op het moment van het sluiten van de mondelinge koop een obligatoire overeenkomst die tot levering verplicht. Voor A is ook een verplichting ontstaan namelijk het betalen van de koopprijs. A kan echter zolang de overeenkomst niet op papier staat, de overeenkomst vernietigen op grond van het feit dat dan nog niet is voldaan aan het wettelijke ingestelde schriftelijkheidsvereiste. B had in dit geval de woning dus niet aan een ander mogen verkopen. A kan in ieder geval beslag leggen op de woning vóór de levering aan C. Zou de verkoper al geleverd hebben dan kan ze nog schadevergoeding van hem eisen op basis van niet nakoming van de overeenkomst. Uit dit voorbeeld blijkt dat de consumentkoper in het geval van een vernietigbare mondelinge overeenkomst beter beschermd is tegen gazumping, dan in het geval dat de mondeling gesloten koopovereenkomst nietig is totdat deze op schrift is gesteld. Een nadeel van vernietigbaarheid is dat de verkoper en eventueel andere betrokkenen in onzekerheid blijven of de koop door zal gaan tot op het moment van het op schrift zetten van de overeenkomst en dat de verkoper niet wordt beschermd tegen gazundering.

100 101

Zie artikel 6:226 en Asser-Hartkamp, verbintenissenrecht, 4 II, § 220. Zie ook § 2.5.2 van deze scriptie.

31

M.V. van Vloten


Van een zelfde soort onzekerheid voor de verkoper en derden is echter ook sprake in het huidige wetsvoorstel; voordat de koop op schrift wordt gesteld is de onzekerheid of de koop doorgaat in beginsel voor alle partijen gelijk, maar nadat de koop op schrift is gesteld, verkeren de verkoper en derden in onzekerheid of de consumentkoper de koop niet binnen drie dagen zal ontbinden.102 Naar mijn mening is voor de verkoper daarom de onzekerheid door de vernietigbaarheid te vergelijken met de onzekerheid van de bedenktijd, met het verschil dat het gaat om onzekerheid vóór het schriftelijk aangaan van de koop. De bedenktijd uit het wetsvoorstel is echter beperkt tot drie dagen, zodat de verkoper en andere betrokkenen niet te lang in onzekerheid hoeven te verkeren of de koop al dan niet doorgaat. In het belang van de verkoper zou daarom naar mijn mening ook een beperking moeten worden aangebracht aan de tijd dat de koper de mondelinge koopovereenkomst mag vernietigen. Om te voorkomen dat deze tijd onbeperkt kan duren, zou er een bepaling in de wet opgenomen moeten worden waarin staat dat de verkoper de mondelinge koop mag ontbinden als de koper niet binnen drie dagen aan het op schrift zetten van de overeenkomst wil meerwerken, nadat de verkoper hem heeft gevraagd dit te doen. Een ander nadeel van de vernietigbaarheid als sanctie is dat het minder rechtszekerheid biedt over het moment waarop de koop gesloten is, dan bij de sanctie van nietigheid. In hoofdstuk 1 bleek dat bij het mondeling aangaan van de koopovereenkomst het precieze moment van aanbod en aanvaarding moeilijk is aan te wijzen. Het gevolg is dat er soms rechtsonzekerheid ontstaat of er wel een koop is gesloten. Ook het bewijzen van de mondelinge overeenkomst blijkt moeilijk te zijn. Bij de sanctie van nietigheid spelen deze problemen geen rol. Het is dus een afweging van verschillende belangen die de wetgever moet maken; ofwel rechtszekerheid van het moment van aangaan en het bewijs van de koop ofwel het beschermen van de consumenten tegen gazumping. De keuze van de sanctie van nietigheid is naar mijn mening afhankelijk van de vraag of de consumentkoper de extra bescherming tegen gazumping behoeft of dat de periode zo kort is dat beide partijen aan dezelfde onzekerheid voor een paar dagen blootgesteld kunnen worden. In hoofdstuk 1 bleek dat de partijen die een voorlopig koopcontract laten opmaken dit meestal binnen drie tot vijf werkdagen tekenen. De periode tussen de mondelinge afspraak en het op schrift zetten daarvan is dus veel korter dan dezelfde periode in Engeland. Uit onderzoek bleek bovendien dat in Engeland noch gazumping noch gazundering veel voorkomen ondanks de langere tijd van ongebonden zijn. Desalniettemin ligt naar mijn mening in het Nederlandse wetsvoorstel met name de nadruk op bescherming van de consument. In hoofdstuk 1 bleek namelijk dat de rechtsonzekerheid nergens bij de bespreking van het wetsvoorstel aan de hand van voorbeelden door de minister werd toegelicht. Ook werd duidelijk dat de rechtsonzekerheid in de praktijk niet als probleem ervaren wordt. Gezien de huidige krappe onroerend goed-markt en gezien het feit dat in het wetsvoorstel zoveel belang wordt gehecht aan het beschermen van de consumentkoper, vind ik de sanctie van vernietigbaarheid ook een reële mogelijkheid voor een sanctie. Dat ik daarin niet de enige ben blijkt uit het voorontwerp uit 1989 voor het wetsvoorstel 23 095, artikel 7.1.1.1a:103 Zolang ten aanzien van een mondeling of schriftelijk gesloten overeenkomst aan de in het vorige lid bedoelde vormvereisten nog niet is voldaan en nog geen levering heeft plaatsgevonden, is de koop vernietigbaar in het belang van de koper. De koop is tevens vernietigbaar in het belang van de verkoper, indien de koper niet aan de voldoening van de vormvereisten meewerkt binnen drie dagen nadat de verkoper hem heeft meegedeeld zulks te verlangen.

102 103

Zie artikel 7:2 lid 2. Dit voorontwerp is nooit gepubliceerd, maar terug te vinden in de dissertatie van Van Rossum, p. 77.

32

M.V. van Vloten


3.5 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik vooral aan de hand van vergelijking met het aangepaste Engelse schriftelijkheidsvereiste gezocht naar mogelijke extra bepalingen bij het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel om de rechtszekerheid en de consumentenbescherming te waarborgen. In het vorige hoofdstuk werd immers duidelijk dat het waarschijnlijk is dat het voorgestelde schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en de consumentenbescherming niet optimaal zal waarborgen. Door verschillende mogelijkheden met elkaar te vergelijken, ben ik tot de conclusie gekomen dat het schriftelijkheidsvereiste in combinatie met de deskundigenbegeleiding waarschijnlijk de meeste rechtszekerheid biedt aan partijen en derden en ook de consumentkopers optimaal beschermt. Het functioneren van het schriftelijkheidsvereiste is echter afhankelijk van de sanctie die op het niet naleven daarvan is gesteld. In Engeland werd duidelijk dat de sanctie van nietigheid bij het nieuwe schriftelijkheidsvereiste een alles of niets effect had. Dit schept veel rechtszekerheid, maar kan, met name voor de zwakkere onderhandelaars zoals de consumenten onzekerheid brengen in de periode tussen het mondelinge afspreken van de koop en het opmaken van de schriftelijke overeenkomst. De keuze van een sanctie bij het schriftelijkheidsvereiste wordt bepaald door een afweging van de belangen tussen de consumentenbescherming en de rechtszekerheid. De tijd tussen de mondelinge koopafspraak en het op schrift zetten daarvan speelt daarbij een belangrijke rol; immers hoe korter deze periode hoe minder kans er bestaat op gazumping. Voor de sanctie van nietigheid pleit dat in Nederland de tijd tussen het mondeling aangaan van de koop en het op schrift zetten daarvan niet lang duurt en dat gazumping in Engeland niet een veel voorkomend probleem blijkt te zijn. Voor de sanctie van vernietigbaarheid kan vanuit consumentenbeschermend oogpunt gekozen worden. In 1989 stelde de wetgever ook een schriftelijkheidsvereiste in combinatie van de deskundige begeleiding van de notaris en de sanctie van vernietigbaarheid voor, maar heeft later (om nog onduidelijke reden) van dit voorontwerp afgezien.

33

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 4 De discussie van het schriftelijkheidsvereiste terug bij af? 4.1 Inleiding Omdat ik in deze scriptie alleen het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel belicht, wek ik misschien de indruk dat het invoeren van een schriftelijkheidsvereiste een discussie op zichzelf is of is geweest, zoals in Engeland dat voor dit vereiste wel het geval was. Maar dat is niet zo. Toen men in Nederland voor het eerst over consumentenbeschermende bepalingen voor koop van onroerend goed werd gesproken,104 is men van het idee uitgegaan dat de koopovereenkomst met behulp van een deskundige tot stand moest komen.105 Dit blijkt uit de adviezen die de organisaties uit het maatschappelijk middenveld halverwege de jaren ’80, op verzoek van het ministerie van Justitie hebben geschreven.106 Bijna alle betrokkenen adviseerden dat de notaris een geschikte deskundige zou zijn om in de wet te worden aangewezen om de consumentenkoop van een woning op schrift te zetten.107 Het lag dus voor de hand dat het ministerie van Justitie in 1989 in het voorontwerp opnam dat de koop schriftelijk diende te worden gesloten en de koopakte mede ondertekend moest worden door de notaris. Waarom werd er in het voorontwerp voor de notaris gekozen en waarom is er later weer van afgestapt? In het vorige hoofdstuk werd immers duidelijk dat een deskundige die de schriftelijke koopovereenkomst opstelt de rechtszekerheid en de consumentenbescherming het meest optimaal zal waarborgen. In de volgende paragrafen ga ik hier nader op in.

4.2 De notaris In voorontwerp van 1989 is waarschijnlijk voor de notaris gekozen omdat de notaris van oudsher de functie heeft om de rechtszekerheid te waarborgen. Een notariële akte is namelijk een authentieke akte 108 wat betekent dat alles wat in de akte is opgenomen zowel jegens partijen van de overeenkomst als jegens derden als volledig bewijs dient. Ook de inhoud van de akte wordt gewaarborgd doordat de akte aan een aantal minimumvereisten moet voldoen.109 Een notaris kan bovendien, vanwege zijn onpartijdigheid, beide partijen informeren en wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s. Daarbij is hij beroepshalve gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Dit laatste is met name vanuit consumentenbeschermend perspectief belangrijk omdat het kopen van een woning een juridisch ingewikkelde overeenkomst is. Naast de juridisch ingrijpende gevolgen van de overeenkomst, zoals op het gebied van aansprakelijkheid,110 kan ook de juridische problematiek ten aanzien van de partijen zelf zo complex zijn, zowel op (huwelijks)vermogensrechtelijk als erfrechtelijk terrein, dat de tussenkomst van de notaris bij het sluiten van de overeenkomst alleen hierom al gewenst is.111 Ook vanuit artikel 7:3 gezien, is het een voordeel om de notaris als deskundige aan te wijzen. Artikel 7:3 bepaalt namelijk dat de koopovereenkomst een zakelijke werking krijgt als deze in de openbare 104

Kleijn zegt in zijn afscheidsrede, p. 6, dat hij een van de eersten was die het idee opperde dat deskundigen bijstand bij het totstandkomen van koop van onroerend goed wettelijk verplicht zou moeten zijn, ter bescherming van met name de koper. Hij deed dit bij een jubileumbijeenkomst van de Haarlemse Makelaarsvereniging in het begin van de jaren ‘70. Sindsdien heeft zich dit idee langzaam in de maatschappij ontwikkeld. 105 Zie ook ‘Rapport over titel 1 van het ontwerp boek 7 van het NBW’, WPNR 5268, 1974. 106 De betrokkenen zijn: De consumentenorganisaties (De VEH en de Consumentenbond), de organisaties van de onroerend goed specialisten (NVM = de Nederlandse Vereniging van Makelaar o.g., VBO = de Vereniging Bemiddeling Onroerend goed, LMV = Landelijke Makelaarsvereniging, GIW = de Stichting Garantie Instituut Woningbouw, AVBB = het Algemeen Verbond Bouwbedrijf) en de notarissen verenigd door de Koninklijke Notariële Broederschap. Vanuit de overheid zijn de ministeries van Justitie, Economische Zaken en Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu betrokken. 107 Van de NVM heb ik geen advies gezien, ik kan me echter voorstellen dat zij geen voorstander zijn van het voorstel. Kleijn in preadviezen, p. 115, stelt voor naast de notaris de makelaar een facultatieve functie te geven. 108 art 183 jo. 184 Rv. 109 Zie artikelen 26, 28 Wet op Notarisambt. 110 Denk aan de mededelings- en onderzoeksplicht, zie Castermans, WPNR 6044, 1992, p. 271-274. 111 Luijten, WPNR 6081, 1993, p. 129-134.

34

M.V. van Vloten


registers is ingeschreven. Een inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers is echter alleen mogelijk als er sprake is van een notariële verklaring met daaraan gehecht de koopakte.112 Ook ervaringen uit de praktijk gaven aanleiding om de notaris als deskundige in het voorontwerp op te nemen. In Amsterdam en omstreken bestaat namelijk al sinds de jaren ’40 de gewoonte dat alle koopovereenkomsten die met de medewerking van een makelaar tot stand komen, bij de notaris schriftelijk worden aangegaan.113 Deze samenwerking blijkt in praktijk zeer goed te functioneren. Het kost de partijen bovendien niets extra’s, omdat de vergoeding voor deze bemoeienis in het honorarium voor de levering is besloten. De werklast voor het notariaat neemt namelijk niet werkelijk toe maar werd slechts verschoven. Op basis van deze ervaring gaf de KNB bij het opstellen van het voorontwerp de dan ook de schriftelijk toezegging dat de bemoeienis van de notaris bij het sluiten van de koop, geen extra kosten met zich mee zou brengen.114 Al deze voordelen zo opgesomd is het waarschijnlijk dat in het voorontwerp van 1989 voor de notaris is gekozen omdat: de notaris de rechtszekerheid en de consumentenbescherming optimaal zou kunnen waarborgen, zonder voor het opstellen van de koopovereenkomst extra kosten te berekenen. 4.3 De makelaar Ondanks dat de makelaar een deskundige is die van oudsher bij de koop van onroerend goed is betrokken, is er in het voorontwerp niet voor de deskundigenbegeleiding van de makelaars gekozen. Makelaars bemiddelen, onderhandelen en adviseren hun cliënten over de feitelijkheden met betrekking tot de woning. In het hele land, behalve in Amsterdam en omstreken, is het de gewoonte dat de makelaar een soort ‘voorlopige koopakte’ opmaakt. Halverwege de jaren ’80 liet het ministerie van Justitie daarom de Sociaal-economische Raad adviseren over de mogelijkheid om makelaars als verplichte deskundige in het wetsvoorstel op te nemen. Uit een rapport van de SER 115 bleek echter dat de makelaars niet geschikt waren om als deskundige door de wet aangewezen te worden, omdat de bemiddeling in onroerend goed gebrekkig functioneerde.116 Een ander nadeel van het verplicht aangaan van de koop met medewerking van een makelaar was dat het extra kosten voor de partijen met zich mee zou brengen. Om deze redenen gaf de wetgever waarschijnlijk de voorkeur aan de notaris boven de makelaar.

4.4 De discussie Toen het voorontwerp in 1989 klaar was, stuitte het opeens, voordat het officieel gepubliceerd was, op veel verzet. Met name de verplichte inschakeling van de notaris kon geen instemming van de consumentenorganisaties en de makelaardij meer krijgen, terwijl in eerste instantie bijna alle betrokken organisaties de notaris als geschikte deskundige voor de begeleiding van de koop hadden aangewezen. Er ontstond opnieuw een discussie welke deskundige het meest geschikt zou zijn. De reden van deze plotselinge ommekeer is niet duidelijk, al waren er inmiddels wel een aantal dingen in de praktijk veranderd: 112

Voor de koopovereenkomst van woningen moet volgens artikel 26 van de Kadasterwet de akte worden opgemaakt met inachtneming van art. 37 Kadasterwet. TK 1991-1993, 23 095, nr. 3, blz. 7. 113 Deze gewoonte is waarschijnlijk voortgekomen omdat in Amsterdam de veiling van onroerend goed in handen was van de notarissen en de makelaars samen. Dat was nergens anders zo in Nederland. Op een gegeven moment werd het samen houden van die veiling verboden op grond van de nieuwe mededingingswet. Sindsdien is de veiling alleen van de makelaars. De verhouding tussen deze twee beroepsgroepen is altijd goed gebleven en omdat het aangaan van de koop van onroerend goed in Amsterdam vaak ingewikkeld is, is de gewoonte ontstaan dat de makelaars met hun partijen de ‘voorlopige koopovereenkomst’ door de notaris laten opstellen. De notarissen van de ring van Amsterdam gebruiken hier een standaardcontract voor. 114 TK 1991-1992, 22 300 XII, nr. 41, p. 7 en 9; dit geldt ook voor de gevallen dat er meerdere notarissen bij de transactie verbonden zijn. Zie ook TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 2. 115 Advies bemiddeling onroerend goed-transactie, Sociaal-Economische Raad, 1985. 116 Er was geen verbod op tweezijdige bemiddeling, het was onduidelijk wat een opdrachtgever precies van de dienstverlening kon verwachten, de opleiding van makelaars liet veel te wensen over, er was geen sprake van het standaard verrichten van recherches en bovendien waren er veel verschillende contracten in omloop die de rechtspositie van partijen onvoldoende regelden.

35

M.V. van Vloten

-

-

-


Sinds het SER-rapport hadden makelaars en andere vastgoedbemiddelaars zich goed georganiseerd en eigen tuchtrechtspraak opgezet.117 De opleidingen waren verbeterd en ook de standaardcontracten waren duidelijk en in de praktijk functioneerde de bemiddeling van de makelaars goed. De makelaars vroegen zich daarom af waarom de wetgever alsnog zo’n ingrijpende verandering als het aanwijzen van de notaris in de praktijk wilde aanbrengen. De consumentenorganisaties vroegen zich af of de notaris nog wel de meest aangewezen deskundige was. Zij hadden het idee gekregen op basis van het soort verzoeken om informatie en klachten over de koop van woningen die bij hen binnenkwamen, dat het zwaartepunt van de problemen niet lag bij punten in de juridische sfeer waar de notaris mogelijk problemen had kunnen voorkomen, maar bij zaken als verborgen gebreken, hogere dan voorziene kosten van herstel van bestaande gebreken, meer dan voorziene hinder (burenoverlast) en dergelijke.118 Gezien het feit dat de notaris de woning zelf, de staat waarin de woning zich bevindt en de omgeving niet ziet, vroegen de consumentenorganisaties zich af of de notaris naast een juridisch adviserende rol de partijen ook nog op deze feitelijkheden zou wijzen. Ook wezen de consumentenorganisaties en de makelaars op het feit dat er inmiddels vrije notariële tarieven waren ingevoerd in de nieuwe Notariswet.119 Men zou dus moeten afwachten of de notaris aan de koper inderdaad geen extra kosten in rekening zou brengen voor zijn bemoeienis bij de koop.120 Toen de KNB had toegezegd dat er geen extra kosten aan de deskundigenbegeleiding verbonden zouden worden, ging de KNB er nog vanuit dat het stelsel van vaste tarieven zou blijven bestaan.

Ondanks dat er een aantal veranderingen hebben plaatsgevonden, zijn deze naar mijn mening niet overtuigend om aan de notaris als geschikte deskundige te twijfelen. Bovendien bleek tijdens het interviewen dat ondanks de vrijgegeven tarieven, de kosten voor het opmaken van de koopakte niet hoger waren dan als er alleen een transportakte bij de notaris wordt opgemaakt. Het is echter een feit dat een werkelijk goede consumentenbescherming er mee gediend zou zijn als zowel de notaris als de makelaar een vaste rol in het koopproces zouden krijgen toebedeeld net als in Amsterdam gebeurt: de makelaar bij het onderhandelingsproces en bij het onderzoek naar de feitelijke en bouwkundige toestand en de notaris bij het onderzoek naar de rechtstoestand van het onroerend goed. Het opmaken en het tekenen van de koopakte in tegenwoordigheid van beide deskundigen lijkt de ideale situatie. Ik denk echter niet dat deze ideale oplossing praktisch haalbaar is.121 Want ondanks de eerder beschreven verbeteringen die zich binnen de makelaardij hebben voorgedaan, zijn er een aantal nadelen verbonden aan makelaars die het niet mogelijk maken om hen naast het notariaat als deskundigen in de wet aan te wijzen. Ten eerste is de verplichte begeleiding van beide deskundigen een te ingrijpende en voor partijen te kostbare maatregel. Ten tweede is een makelaar sinds de afschaffing van de dubbele courtage altijd partijdig. Welke makelaar zouden partijen dan moeten kiezen; die van koper of verkoper of beiden? En tenslotte zal het per 1 januari 2001 als de makelaarstitel wordt vrijgegeven en de beëdiging van de makelaars wordt afgeschaft, niet meer mogelijk zijn om de makelaardij als exclusieve beroepsgroep in de wet aan te wijzen. Vanaf dat moment kan iedereen zich makelaar noemen en biedt de titel geen waarborg meer dat de koper met expertise wordt begeleid. 4.4.1 Economische argumenten Behalve dat de deskundigen discussie na het voorontwerp herhaald werd, werd er ook een economische discussie gevoerd. Het ministerie van Economische Zaken wees het ministerie van Justitie erop dat het exclusief aanwijzen van bepaalde beroepsgroepen als deskundige het marktproces in de onroerend goed-markt zou verstoren. Bovendien werd als nadeel van de verplichte

117

De dubbele courtage was krachtens de Wet van 4 juli 1990, S. 390 afgeschaft, nu opgenomen in artikel 7:410 BW. Ook waren er modelcontracten ontwikkeld door de makelaars en consumentenorganisaties samen. 118 Zie het onderzoek van de VEH: Kopers van huizen hebben slechte ervaringen met notarissen. 119 De nieuwe Notariswet is ingevoerd per 1 oktober 1999, Stb. 382, 14 sept. 1999, Staatscourant, nr.137, 1999. 120 TK 1995-1996, 23 095, nr. 8, p. 2. 121 Heyman en Van Rossum, WPNR 6046, 307-314.

36

M.V. van Vloten


deskundigenbegeleiding gezien dat partijen minder flexibel zouden zijn om de koop van een woning aan te gaan, omdat partijen afhankelijk zouden zijn van een derde om de koop te kunnen sluiten. In wetsvoorstel 23 095 is daarom voor een andere oplossing dan een verplichte deskundigenbegeleiding gekozen; een driedaagse bedenktijd voor de consumentkoper.122 Het is aan de consumentkoper zelf of hij al dan niet een deskundige wil inschakelen en zo ja, welke. Door de invoering van een driedaagse bedenktijd kan worden verzekerd dat deze gelegenheid ook werkelijk zal bestaan.123 Volgens het ministerie van Justitie is het daarom niet juist om te zeggen dat de driedaagse bedenktijd is gekozen in plaats van de deskundigenbijstand.124 Ik vraag me echter af of een driedaagse bedenktijd inderdaad partijen stimuleert om na het schriftelijk sluiten van de koop naar deskundigen gaan om zich te laten adviseren. Waarborgt een driedaagse bedenktijd in combinatie met het schriftelijkheidsvereiste bovendien de rechtszekerheid en consumentenbescherming voor beide partijen bij de koop van een woning?

4.5 De driedaagse bedenktijd Een driedaagse bedenktijd zou volgens de minister van Justitie consumentkopers de mogelijkheid bieden om advies te vragen of om de koopovereenkomst te laten controleren. Naar mijn mening is het echter heel waarschijnlijk dat partijen dat niet zullen doen. Is het feit dat de consumentkopers niet het overzicht hebben van de gevolgen van de koop van een woning niet één van de aanleidingen van het wetsvoorstel 23 095 geweest? Wie zegt dat ze na het sluiten van de koop binnen drie dagen wel de gevolgen inzien of dat ze in plaats daarvan hulp van een deskundige vragen? De deskundigenbegeleiding wordt door de driedaagse bedenktijd naar mijn mening op geen enkele manier gestimuleerd en dus wordt de consumentenbescherming niet optimaal gewaarborgd. Niet alleen de deskundige begeleiding wordt niet optimaal gewaarborgd, ook de inhoud van de schriftelijke overeenkomst is niet vastgelegd en dat betekent, zoals in hoofdstuk 2 duidelijk werd, rechtsonzekerheid voor partijen over wat er ook al weer afgesproken was en het bewijs daarvan en rechtsonzekerheid over het moment dat de bedenktijd ingaat. De bedenktijd kan ook nog op een andere manier rechtsonzekerheid teweegbrengen. Er is in het wetsvoorstel namelijk geen vormvereiste aan het ontbinden van de koop verbonden. De kans op vele geschillen of er sprake is van een ontbonden koopovereenkomst en de rechtonzekerheid die het kan opleveren voor de consumentkoper liggen voor de hand. De consumenten komen immers voor dezelfde problemen te staan als bij het aangaan van de koopovereenkomst; verkeerde interpretatie van mondelinge afspraken, geen bewijs etc.. Ik vind het vormloos ontbinden van de koopovereenkomst onbegrijpelijk en niet te rijmen met het argument van rechtszekerheid op basis waarvan het schriftelijkheidsvereiste juist is voorgesteld.125 De consumentenorganisaties stelden in hun advies in 1985 al voor om voor de koop van woningen een deskundige begeleiding van de notaris en een bedenktijd in te voeren. De wetgever vond een bedenktijd naast de deskundigenhulp echter dubbelop. Een deskundigenbegeleiding zonder bedenktijd zorgt er immers voor dat de consumentkopers geen overhaaste beslissingen zullen nemen. Bovendien werd er in het voorontwerp de mogelijkheid opgenomen dat consumentkopers de mondelinge koop konden vernietigen tot het moment dat de koop op schrift stond. De consumentkoper had dus al minimaal drie dagen bedenktijd vóór het sluiten van de schriftelijke koopovereenkomst.

Is dit voordeel voor de consumentkoper ten opzichte van de verkoper bovendien gerechtvaardigd? Het wetsvoorstel is volgens de minister van Justitie immers geschreven in het belang van alle partijen en

122

TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 2. TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 4 en TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 2. 124 TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, blz. 6. 125 Het is naar mijn mening vreemd dat het vormvereiste dat voor een overeenkomst geldt van overeenkomstige toepassing is op een voorovereenkomst (artikel 6:226 BW), maar dat een overeenkomst met vormvereiste wel vormvrij ontbonden kan worden. 123

37

M.V. van Vloten


andere betrokkenen.126 De verkoper heeft baat bij duidelijkheid en zekerheid over het doorgaan van de koop. Hij heeft meestal het geld nodig om op zijn beurt zijn nieuwe woning te financieren, waarom zou hij nog drie dagen op zekerheid moeten wachten? Het tegenargument dat vaak wordt gegeven, is het meestal toch al niet duidelijk is voor partijen of de koop wel door zal gaan, vanwege in de koopovereenkomst opgenomen voorbehouden als financieringsvoorbehoud. Naar mijn mening zijn er echter twee verschillen: 1. Een financieringsbeding kunnen partijen overeenkomen als ze dat willen, maar een bedenktijd is van dwingend recht waar niet ten nadele van de consumentkoper van afgeweken mag worden.127 2. De consumentkoper mag zonder opgave van redenen de koopovereenkomst ontbinden, terwijl bij bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud de consumentkoper nog een inspanningsverplichting heeft om aan te tonen dat hij geen financiering kon krijgen.128 Naar mijn mening is er sprake van een scheve afweging waarschijnlijk onder invloed van een krappe huizenmarkt. De onroerend goed-markt mag nu dan overspannen zijn en daarom is men geneigd de consumentkopers extra te beschermen, tegen overhaast kopen en gazumping. Maar de markt staat niet altijd onder druk, de markt fluctueert. Waarom zou in een ruime onroerend goed-markt een (consument)verkoper niet beschermd moeten worden tegen gazundering? Door een bedenktijd wordt de mogelijkheid voor de consumentkoper gecreëerd om ten koste van de (consument)verkoper in de bedenktijd zonder dat hij zich daarvoor hoeft te verantwoorden van de koop af te zien. Wat er ook voor maatregelen ingevoerd zullen worden, de gevolgen van vraag en aanbod op de onroerend goed-markt zullen nooit helemaal voorkomen kunnen worden. Het is bijvoorbeeld voorstelbaar dat tijdens de onderhandelingen voor de koop van een woning wordt onderhandeld over de driedaagse bedenktijd. De verkoper stelt voor dat hij de woning alleen verkoopt als de koopovereenkomst wordt geantedateerd. Partijen mogen weliswaar niet van de bedenktijd afwijken, maar wanneer de driedaagse bedenktijd een alternatief is voor de deskundigenbegeleiding, kan dat makkelijk. De consumentkoper heeft de koop getekend en moet als hij zich bedenkt allerlei juridische stappen ondernemen om zich achteraf nog te kunnen beroepen om de driedaagse bedenktijd. Of dat kopers gaan speculeren en voor meerdere woningen tegelijkertijd een koop aangaat, omdat ze toch nog een driedaagse bedenktijd hebben. De makelaars en notarissen die ik heb geïnterviewd, benadrukten dat als de wetgever wil ingrijpen in de praktijk van de koop van woningen, dat de ingreep moest passen in de gang van zaken in de praktijk. Het voorstel van een driedaagse bedenktijd aan het schriftelijkheidsvereiste past daar duidelijk niet in. De Engelse wetgever heeft ook aan de optie van een bedenktijd voor de koop van land gedacht. In Engeland zag men echter geen aanleiding om de bedenktijd in te voeren, omdat er geen problemen met betrekking tot consumentkopers van land geconstateerd werden.129 De Engelse wetgever wees daarnaast op het feit dat de Land Vendors Act 1964 van New South Wales in Australië, waarin de opgenomen driedaagse bedenktijd voor de koop van land niet effectief bleek te zijn. Er werd daar zelfs gesproken over afschaffing van deze bedenktijd.130 Een ander bezwaar vond de Engelse wetgever dat geen enkel ander Europees land een bedenktijd in combinatie met de koop van onroerend goed kende. Al deze Engelse bezwaren tezamen met het feit dat een driedaagse bedenktijd geen rechtszekerheid en optimale consumentenbescherming kan waarborgen, leiden naar mijn mening tot de conclusie dat een driedaagse bedenktijd zonder omschreven schriftelijkheidsvereiste geen alternatief kan zijn voor de deskundigenbegeleiding.

126

TK 1995-1996,23 095 nr. 5 p. 13 jo. 8. Artikel 7:2 lid 4. 128 De jurisprudentie heeft uitgewezen dat twee afwijzingen van banken nodig zijn om aanspraak te mogen maken op het financieringsvoorbehoud. Men heeft een inspanningsverplichting en daarom kunnen aantonen dat daaraan is voldaan. Afwijzingen van met elkaar gelieerde banken, gelden niet als afzonderlijke afwijzingen. 129 Zie Law Commission, Working Paper 92, § 3.14, zie verder hoofdstuk 4 van deze scriptie. 130 This ‘cooling-off’ period has been described as ‘ill-conceived, badly expressed and badly implemented’, conferring ‘almost no practical benefit on its consumers’ Lang N.S.W. Conveyancing Law and Practice 1980, vol. 1, § 5-700. 127

38

M.V. van Vloten


4.6 Een mogelijk compromis? Het ministerie van Economische Zaken zag als bezwaar tegen het verplichten van een deskundigenbegeleiding dat deze deskundigen een monopoliepositie op de onroerend goed-markt zouden krijgen. Heeft de notaris echter niet al een monopoliepositie op de onroerend goed-markt en is daar in de jaren ’50 niet juist bewust voor gekozen vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid? Op onroerend goed kunnen zoveel verschillende rechten rusten en het is relatief makkelijk overdraagbaar dat het belangrijk is dat er geen onduidelijkheden over mogen ontstaan. Er mogen geen fouten in het Kadaster komen doordat iedereen zomaar een koopakte in het Kadaster zou mogen inschrijven. De notaris, als geschoolde jurist en onpartijdige deskundige, is daarom destijds in de wet aangewezen als enige deskundige die de transportakte kan opstellen om de uiteindelijke eigendom van de woning van de ene op de andere partij te doen overgaan. Met betrekking tot de in hoofdstuk 1 besproken problemen die voorkomen bij het aangaan van de koop, zou men echter kunnen stellen dat de verplichte inschakeling van de notaris te laat plaats vindt; partijen komen pas bij de notaris als hun overeenkomst al rechtsgeldig is gesloten en partijen aan elkaar gebonden zijn. Veel andere Europese landen, zoals Duitsland, hebben uit het gegeven dat de juridische binding tussen partijen al voor de levering ontstaat, de consequentie getrokken dat de juridische begeleiding al in dit eerdere stadium moet beginnen.131 Deze juridische begeleiding is dan ook dwingend voorgeschreven.132 In 1996 komt Huijgen, geïnspireerd door deze ‘te late’ bemoeienis van de notaris met een compromisvoorstel. Hij stelt voor om de koopovereenkomst verplicht in een notariële akte op te nemen om later de levering met dezelfde notariële akte te bewerkstelligen. Dat betekent dat er niet meer een zakenrechtelijke overeenkomst, waarbij de eigendom afzonderlijk wordt overgedragen (leveringsakte), noodzakelijk is. De vraag is of het dogmatisch gezien inpasbaar zal zijn in het huidige vermogensrecht. Praktisch gezien hoeft het niet een probleem te zijn als men net als bij de veiling uitgaat van een koopovereenkomst die tevens de zakenrechtelijke overeenkomst behelst; de notaris kan de akte pas inschrijven in de openbare registers op het moment dat de koper de koopprijs heeft betaald. Hiertoe moet de notaris dan een betalingsbewijs samen met de koopakte aan het Kadaster overleggen. In dit voorstel behoudt de notaris dezelfde positie als hij nu al heeft; krijgt er geen taak bij, het moment van zijn bemoeienis schuift slechts naar voren, dus er is ook geen reden tot kostenverhoging.133 Kortom alle bezwaren die tegen de notaris als deskundige zijn ingebracht, lijken te zijn weggewerkt. De organisaties van belanghebbenden zijn over dit onderwerp gepeild en de consumentenorganisaties hebben naar aanleiding hiervan een brief geschreven naar de vaste Commissie voor Justitie.134 In deze brief hebben zij zich negatief uitgelaten over het voorstel. Hun eerste bezwaar tegen het compromisvoorstel is dat het lijkt alsof kopers maar één keer naar het notariskantoor hoeven, maar dat in de praktijk in ieder geval de koper er toch twee keer moet verschijnen. Een hypotheekakte, die toch 99% van de kopers moeten afsluiten omdat ze een hypothecaire lening nodig hebben om de woning te financieren, moet namelijk ook bij de notaris afgesloten worden. De hypotheekakte kan vrijwel nooit tegelijk met de koopakte opgemaakt worden omdat tijdens het aangaan van de koop de kopers nog geen zekerheid hebben of zij wel een financiering voor de aankoop zullen krijgen. Zij vragen zich bovendien af wat er gebeurt als een notariële akte wordt ontbonden door de werking van één of meer ontbindende voorwaarden. Is er dan opnieuw een notariële akte vereist om de koop te ontbinden? Als laatste bezwaar brengen ze naar voren dat het aanwijzen van de notaris als deskundige een monopoliepositie voor het notariaat betekent. Het gevolg daarvan zal zijn dat andere aanbieders van het maken van een koopakte uit de markt worden gedrukt en wordt iedere vorm van concurrentie bij

131

Zie Appendix C en het artikel van Luijten, WPNR 6081. Hensen, NJB 1992, nr.44, p. 184-189. 133 Artikel 3.4.2.4 lid 3 van het Ontwerp Meijers gaat van dezelfde gedachte uit, zie Huijgen, oratie Leiden 1997. 134 Brief van 20 december 1999, opgesteld door de VEH, maar mede ondertekend door de organisaties van de onroerend goed specialisten (NVM, VBO, LMV, GIW, AVBB) en de Consumentenbond. 132

39

M.V. van Vloten


voorbaat onmogelijk gemaakt. Volgens hen leidt dit laatste tot een verboden gedraging ex artikel 24 van de Mededingingswet (verbod van economisch misbruik).135 Naar mijn mening zijn het geen steekhoudende bezwaren. Het gaat er immers niet om hoe vaak de partijen naar de notaris gaan, maar of de notaris er een extra monopoliepositie bij zou krijgen bij het opmaken van een koopakte ten koste van andere deskundigen. Het feit dat de notaris als enige bevoegd is om de koopakte op te stellen heeft naar mijn mening niet het effect dat het de andere aanbieders uit de markt drukt. In Amsterdam werken de makelaars en notarissen immers ook samen zonder dat er sprake van is dat het notariaat werk van de makelaardij afneemt. De makelaars verdienen door een bepaald percentage van de koopprijs te bedingen; hun verdiensten zijn niet afhankelijk van het al of niet opstellen van een koopakte. Dat brengt me meteen ook bij het laatste bezwaar van de betrokken organisaties, bij het voorstel van Huijgen behoudt het notariaat de monopoliepositie bij de onroerend goed transacties, maar dat is in het belang van de rechtszekerheid. Het verschuiven van de al bestaande monopoliepositie in het belang van de rechtszekerheid levert naar mijn mening geen verboden gedraging ex artikel 24 van de Mededingingswet op. De vraag over de manier van ontbinden vinden de consumentenorganisaties bij een notariële koopovereenkomst opeens een punt van discussie terwijl dezelfde vraag zich voordoet bij de ontbinding tijdens de driedaagse bedenktijd en zij zich daar niet over buigen. Het is desalniettemin een punt om over na te denken. Er zou in de wet vereist kunnen worden dat een beroep op een ontbindende voorwaarde schriftelijk aan de begeleidende notaris en aan de wederpartij wordt meegedeeld binnen de afgesproken termijn. Al met al lijkt het voorstel van Huijgen mij dus een goed compromis-voorstel voor de politieke impasse waarin het wetsvoorstel 23 095 zich al een aantal jaren in lijkt te bevinden. 4.7 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik willen duidelijk maken dat naar mijn mening de notaris de meest geschikte deskundige zou zijn om de consumentenkoop van woningen te begeleiden. Tot deze conclusie was het ministerie van Justitie ook al eens gekomen in het voorontwerp van 1989. Nadat het voorontwerp echter klaar was, kwam er veel kritiek op het aanwijzen van de notaris als deskundige. Er werd opnieuw gekeken of de makelaar door de wet als deskundige aangewezen kon worden, maar daar kleefden een aantal bezwaren aan. In plaats van de deskundigen discussie opnieuw te voeren werd daarom voorgesteld om een driedaagse bedenktijd voor de consumentkopers in te voeren na het schriftelijk aangaan van de koop. De keuze voor de bedenktijd werd echter ook voorgedragen vanuit economische perspectieven. Het ministerie van Economische Zaken wilde namelijk niet dat er een monopoliepositie voor een groep deskundigen zou ontstaan die als enigen gehouden zijn een koopovereenkomst met betrekking tot woningen op te maken. Een driedaagse bedenktijd zou partijen de mogelijkheid bieden om alsnog de deskundigen te raadplegen. Naar mijn mening wordt door de bedenktijd de consumentenbescherming en de rechtszekerheid niet optimaal gewaarborgd en is de bedenktijd onevenredig ten opzichte van de verkopers. Het is namelijk maar de vraag of partijen zich door deskundigen na de koop zullen laten informeren. Het lijkt mij daarom beter om toch de deskundige begeleiding van de notaris verplicht te stellen. Om de notaris niet een extra taak te geven, kan de bemoeienis van de notaris naar voren worden geschoven en is hij alleen nog maar betrokken bij het opstellen van de koopakte en niet meer bij de leveringsakte. Dit is het ‘compromis-voorstel’ van Huijgen. De consumentenorganisaties samen met de vastgoedbemiddelaars hadden een aantal bezwaren tegen deze oplossing, maar die zijn naar mijn mening oplosbaar. Mijns inziens is het compromis-voorstel van Huijgen daarom de beste combinatie van een schriftelijkheidsvereiste met deskundigenbegeleiding die de rechtszekerheid en de consumentenbescherming optimaal waarborgt, en bovendien een compromis is in de lange rechts-politieke discussie.

135

De VEH heeft voorgesteld de bemoeienis van het notariaat helemaal af te schaffen voor onroerend goed. Het onroerend goed zou dan moeten worden overgedragen via het Kadaster. Dat is het systeem in Denemarken. Theoretisch gezien zou het kunnen, maar in de praktijk zou het Kadaster het helemaal niet aankunnen. Het zou betekenen dat het Kadaster een aparte notariële afdeling zou moeten maken. Naar mijn mening is er dan slechts sprake van een verschuiving van expertise.

40

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 5 Beperkte reikwijdte van het schriftelijkheidsvereiste 5.1 Inleiding Het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel geldt alleen voor consumentkopers van woningen. In Engeland en in de VS geldt het schriftelijkheidsvereiste echter voor alle partijen en voor al het onroerend goed, land, evenals voor rechten die op het land rusten. In Engeland is er bij de aanpassing van het schriftelijkheidsvereiste gediscussieerd over een eventueel onderscheid tussen professionele kopers en consumentkopers, maar de Engelse wetgever zag geen aanleiding om de consumentkopers extra te beschermen. Bovendien vonden ze dat het belangrijk om ook commerciële transacties bescherming te bieden die zij voor de koop van land nodig achtten.136 De Engelse wetgever wilde daarom ook niets weten van een beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot alleen woningen. Er werd bovendien gewezen op de mogelijkheid dat het maken van beperkingen tot allerlei grensgevallen zou kunnen leiden met rechtsonzekerheid als gevolg. Ook in vergelijking met andere landen kunnen beide beperkingen uniek genoemd worden. Kennelijk houdt men het buiten Nederland erop dat bij de koop van onroerende zaken beter een algemeen kader van bescherming kan worden gegeven.137 Is er in Nederland dan niet de kans dat er rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan door de beperkingen aan het schriftelijkheidsvereiste?

5.2 De consumentenkoop van woningen Het schriftelijkheidsvereiste zal indien het wordt ingevoerd alleen gaan gelden voor de consumentenkoop van woningen. Wat wordt er in het wetsvoorstel precies bedoeld met een woning? Het ministerie van Justitie geeft tijdens de besprekingen van het wetsvoorstel als definitie van een woning: Een tot woning bestemde onroerende zaak moet worden omschreven als een gebouw of een gedeelte daarvan, dat woondoeleinden dient. Maatgevend is de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst.138

De omschrijving van het begrip woning sluit niet aan bij de huidige jurisprudentie die is ontstaan rondom de interpretatie van de term woning uit artikel 1:88 BW. Het verschil zit hem in het feit dat artikel 7:2 alleen van toepassing is op onroerende zaken en deelnemings- en lidmaatschapsrechten,139 terwijl het soort woning voor artikel 1:88 BW niet ter zake doet zolang de echtgenoot er woont.140 Zal het in de praktijk wel duidelijk zijn wat er met woning wordt bedoeld in artikel 7:2 als het niet aansluit bij de definitie van woning uit artikel 1:88 BW? 5.2.1 Woning op het moment van koop Om te weten of het om de koop van een woning gaat, is het noodzakelijk dat het onroerend goed ten tijde van de koop als woning wordt gebruikt. Het gaat er dus niet om wat de koper ermee wil gaan doen. Waarom voor dit moment is gekozen, is niet duidelijk. Het lijkt aannemelijk dat in het kader van de rechtszekerheid voor een moment gekozen moest worden wanneer er bepaald wordt dat er sprake is van een woning. 136

Law Commission, transfer of land, nr. 164, p. 10. Hensen, NJB 1992, afl. 44, p. 184-189. 138 TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 8 en p. 12. 139 TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, p. 8 en TK 1992-1993, nr. 3, p. 7. De omstandigheid dat het bij deelnemings- of lidmaatschapsrechten gaat om tijdelijke bewoning, vormt geen beletsel voor de toepasselijkheid van artikel 7:2. In eerste instantie was in het voorstel van wet TK 1992-1993, 23 095, nr. 1-2, p. 2 het zinsdeel ‘of een recht waaraan deze is onderworpen’ in artikel 7:2 lid 1 opgenomen. In TK 1995-1996, 23 095, nr. 6 is deze zinsnede geschrapt, omdat het beter leek te passen in het stelsel van titel 1 boek 7 om niet naast het thans bestaande artikel 7:47 BW nog eens te bepalen dat de regels die de koop van onroerende zaken beheersen ook gelden voor de koop van rechten waaraan zodanige zaken zijn onderworpen. 140 Een woonboot en een woonwagen bijvoorbeeld zijn woningen die niet onder het bereik van artikel 7:2 vallen, omdat deze niet tot het onroerend goed gerekend worden. Een woonboot of een woonwagen kunnen wel onder de bescherming van artikel 1:88 BW vallen als de echtgenoot daar woont. 137

41

M.V. van Vloten


Van daaruit geredeneerd is de bestemming van de woning het meest duidelijk te bepalen op het moment van de verkoop. Men kan immers niet de gedachten van de koper lezen wat hij met het pand van plan is. Het is voor de koper makkelijk om te zeggen dat hij het pand als woning gaat gebruiken, zodat hij recht heeft op een driedaagse bedenktijd. Ondanks het feit dat de keuze voor het begrip woning ten tijde van de verkoop misschien wel begrijpelijk is, kan dit tot merkwaardige consequenties leiden. Zo zal iemand die en oud grachtenpand koopt om in te gaan wonen, maar dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog als kantoor gebruikt wordt, niet de bescherming van artikel 7:2 deelachtig worden.141 Afhankelijk van het gebruik van het pand door de vorige bewoner heeft de consumentkoper van dat pand al of niet recht op een driedaagse bedenktijd. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van de wet? Ik vraag me af of deze definitie van de woning duidelijk zal zijn voor de consumenten. De definitie is niet in de wet opgenomen. Het hoeft dus niet vanzelfsprekend te zijn voor de consumentkopers, wanneer er sprake is van een woning. Het is daarbij ook nog maar de vraag of de wetsuitleggers dezelfde definitie als de wetgever zullen hanteren. 5.2.2 Woondoeleinden Wat zijn de criteria waar men naar kijkt op het moment dat men een pand koopt om te beoordelen of er sprake is van een woning? Om te kijken of er sprake is van een woning moet de onroerende zaak woondoeleinden dienen. Wat zijn woondoeleinden? Kan de onroerende zaak gezien worden als een woning als het gedeeltelijk woondoeleinden dient en voor het andere gedeelte als bedrijfsruimte wordt gebruikt? Volgens de minister van Justitie moet, indien een bepaald pand gedeeltelijk is bestemd voor woondoeleinden en gedeeltelijk voor andere doeleinden, zoals het uitoefenen van een vrij beroep, aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of zo’n pand als een tot woning bestemde onroerende zaak kan gelden. De vraag is echter wie beoordeeld of een woning met gedeeltelijke woondoeleinden onder het bereik van artikel 7:2 lid 2 valt. Komen hier richtlijnen voor, wordt dit overgelaten aan deskundigen of moet de rechter achteraf beslissen? Bij de bespreking van het wetsvoorstel werden soortgelijke vragen ook in de Tweede Kamer gesteld. Een aantal voorbeelden werd door de NVM aan de minister voorgelegd met de vraag of voor deze gevallen een schriftelijke koop moest worden gesloten: 1. Iemand koopt een winkel-woonhuis. Maakt het verschil of de koper zelf boven de winkel gaat wonen of niet?142 2. Een vrij-beroepsbeoefenaar koopt een praktijkwoning, waarvan hij 30% als praktijk in gebruik gaat nemen. De verkoper had 70% van het pand als praktijk in gebruik. 3. Een studentenhuis wordt gekocht door een kleine particuliere belegger. Volgens de minister is er bij géén van de drie voorbeelden sprake van een consumentenkoop van een woning: Ad 1. De koop van een winkel-woonhuis dat als één object wordt verhandeld, is géén koop van een tot woning bestemde onroerende zaak. Wat de koper met het woongedeelte van plan is, doet niet ter zake, omdat het gaat om de woondoeleinden op het moment van koop. De koper kan daarom géén bedenktijd aan art 7:2 lid 2 BW ontlenen.143 Ad 2. Dezelfde redenering als hierboven is van toepassing op de koop van een pand dat voor 70% als praktijkruimte in gebruik is. Dit is ook géén koop van een tot woning bestemde onroerende zaak. De koper kan daarom géén bedenktijd aan artikel 7:2 lid 2 ontlenen. Ad 3. Wie een als studentenhuis in gebruik zijnd pand als belegging koopt en gaat exploiteren, zal moeilijk als consument kunnen worden aangemerkt. 141

Huijgen, koop en verkoop van onroerende zaken, p. 34. TK 1993-1994, 23 095, nr. 4, p. 5. 143 TK 1995-1996, 23 095, nr. 8 p. 12-13, het is niet duidelijk of de wetgever hier bedoelt dat een woonwinkelpand geen woondoeleinden dient en/of dat er geen sprake is van een consumentkoper. In Asser-Hartkamp 4 II, nr. 367, wordt gesteld dat het laten schilderen van een woon-winkelpand gezien wordt als een overeenkomst gesloten in de uitoefening van het bedrijf. 142

42

M.V. van Vloten


De koop wordt beschouwd als koop van een onroerende zaak waarin een kamerverhuurbedrijf wordt geëxploiteerd. Daarom kan er moeilijk gesproken worden van een tot woning bestemde onroerende zaak. De koper zal daarom géén recht op bedenktijd hebben op basis van artikel 7:2 lid 2. Het antwoord van de minister op het eerste en het tweede voorbeeld zijn naar mijn mening verwarrend. In de antwoorden worden namelijk geen duidelijke richtlijnen gegeven in welke situaties een onroerende zaak, gedeeltelijk voor bewoning en gedeeltelijk als praktijkruimte, wel wordt bestempeld als woning in de zin van artikel 7:2. Ligt die grens bijvoorbeeld als 10% van de woning als praktijkruimte wordt gebruikt? Omdat de term woning in de zin van artikel 7:2 zo onduidelijk is, zullen de rechters van geval tot geval moeten vaststellen of er sprake is van een woning. Het gevaar bestaat dat het een lange tijd niet duidelijk zal zijn in welke feitelijke situaties er sprake is van een woning, wat niet bijdraagt tot de rechtszekerheid met betrekking tot de koop. Ter voorkoming van interpretatiegeschillen zou de wetgever naar mijn mening geen onderscheid moeten maken tussen verschillende soorten onroerend goed. Dit argument wordt ook gebruikt in de literatuur. Er wordt daar zelfs geopperd om het schriftelijkheidsvereiste in te voeren voor de koop van registergoederen.144 Dan moet niet alleen de koop van onroerend goed schriftelijk worden aangegaan, maar ook van appartementsrechten etc. vallen dan onder het schriftelijkheidsvereiste.145 Er hoeft dan niet meer een bepaling bij artikel 7:2 opgenomen te worden waarin de deelnemings- en lidmaatschapsrechten ook onder het schriftelijkheidsvereiste vallen.146 Het schriftelijkheidsvereiste zonder beperkingen tot de koop van woningen lijkt op het vereiste zoals het in Engeland en in de VS voor de koop van land en alle rechten daarop geldt.147 Bij het beantwoorden van het derde voorbeeld wordt duidelijk dat het beoordelen of de koper recht heeft op een driedaagse bedenktijd, niet alleen afhankelijk is van de vraag of een onroerende zaak woondoeleinden dient, maar dat het ook afhankelijk is van de hoedanigheid van de koper. Een studentenhuis dient duidelijk woondoeleinden; het is immers niet een vereiste dat de verkoper er zelf moet hebben gewoond. De minister beweert desalniettemin dat de koper geen recht heeft op een driedaagse bedenktijd omdat het niet een consumentkoper zou zijn. Maar is dat zo? 5.2.3 Consumentkoper Een consument is een natuurlijk persoon die niet handelt in uitoefening van een beroep of een bedrijf.148 Het begrip consument is ontleend aan de bestaande BW bepalingen 149 welke al enkele jaren geleden in werking zijn getreden. Tot nu toe is niet gebleken dat er praktische problemen of interpretatiegeschillen zijn ontstaan bij toepassing van de definitie van consument. Volgens de minister is er dus geen reden om aan te nemen dat dit bij de koop van woningen anders zal zijn.150 Het antwoord naar aanleiding van het derde voorbeeld lijkt echter het tegendeel te bewijzen. Mijns inziens is het in het derde voorbeeld mogelijk dat er wel sprake is van een consumentenkoper. Het komt immers regelmatig voor dat ouders een huis kopen voor hun studerende kinderen, waar nog andere betalende huurders in wonen. Worden deze ouders dan gezien als ‘professionele’ kamerverhuurders? Als ik de definitie van een consument goed begrijp, handelen de ouders niet in uitoefening van een beroep of een bedrijf, zij kopen de woning ten behoeve van privé- of gezinsgebruik.151 144

Van Velten, WPNR 6138 p. 381-386. De mogelijkheid om koopovereenkomsten in te schrijven in de openbare registers, art 7:3, geldt immers voor alle registergoederen. 146 Dit betekent weliswaar dat er ook schepen en vliegtuigen onder het schriftelijkheidsvereiste zullen vallen, maar zijn dat niet ook aankopen waar een consument extra bescherming zou kunnen gebruiken? 147 Zie artikel 2 Law of Property (Miscellaneous) Act 1989 en de oorspronkelijke Statute of Frauds zoals die nog in de meeste staten van de VS geldt. 148 Asser Hartkamp gebruikt een iets ruimere definitie: Een consument is een natuurlijk persoon die niet handelt in uitoefening van een beroep of een bedrijf, dan wel goederen of diensten verwerft ten behoeve van privé- of gezinsgebruik. Asser Hartkamp 4 II, nr. 366-367. 149 Consument = artikel 7:5 lid 1 BW, naar het voorbeeld van de aanhef van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. 150 TK 1995-1996, 23 095, nr. 8, p. 3, waarin de VEH en de Consumentenbond deze bewering onderschrijven. 151 Asser Hartkamp 4 II, nr. 366-367, met verwijzingen naar de Parl. Gesch.. 145

43

M.V. van Vloten


Ook bij het kopen van een winkel-woonhuis kan de vraag zich voordoen of de koper koopt als consument of als natuurlijk persoon in uitoefening van zijn beroep of bedrijf. 152 Ik kan me dus voorstellen dat de term consumentkoper tot interpretatiegeschillen kan leiden. Als richtlijn zou de echter aansluiting gezocht kunnen worden bij de belastingrechtspraak. Afhankelijk van welke rekening de woning wordt betaald wordt gekeken of er sprake is van een consumentkoper. Er is echter nog één probleem, dat zich door de beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot consumentkopers kan voordoen. 5.2.4 Dubbele verkoop Eén van de redenen om het schriftelijkheidsvereiste in te voeren, is de mogelijkheid om de koopovereenkomst in de openbare registers in te schrijven. De mogelijkheid van inschrijving 153 is ingesteld om de koper beter te beschermen tegen dubbele verkoop en onverwachte faillissementen.154 Een dubbele verkoop is moeilijk te voorkomen, maar wordt de consument door het schriftelijkheidsvereiste hiertegen wel in voldoende mate beschermd? De volgende vraag stelde de NVM aan de minister van Justitie:155 Stel dat verkoper A eerst met consumentkoper B een mondelinge overeenstemming bereikt over de verkoop van zijn woning en een dag later met huizenhandelaar C. De mondelinge overeenstemming tussen A en B is nietig, dus er is voor B (nog) geen recht op levering, terwijl de mondelinge overeenstemming tussen A en C wel een geldige koop is en C in beginsel recht heeft op levering van de woning. Betekent het dat handelaar C voorrang heeft op consumentkoper B?

In artikel 3:298 BW staat dat als twee of meer schuldeisers botsende rechten op levering ten aanzien van een goed met elkaar vervolgen, dan gaat in hun onderlinge verhouding het oudste recht op levering voor. B heeft in beginsel geen recht op levering zolang de koopovereenkomst niet op schrift is gesteld, zodat artikel 3:298 BW in de verhouding tussen B en C geen toepassing kan vinden.156 Dat zou in eerste instantie betekenen dat C recht op levering heeft. De minister van Justitie meent echter dat de consumentkoper in deze situatie beschermd wordt door het laatste gedeelte van artikel 3:298 BW. Hierin staat dat het oudste recht op levering voorgaat, tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten, of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. De minister vindt dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat het belang van B bij de woning zwaarder moet wegen, omdat het belang van C slechts van financiële aard is en daarom wel met schadevergoeding genoegen kan nemen.157 Dit kan volgens de minister alleen als: - Het nog niet is gekomen tot levering of inschrijving van de koopovereenkomst A-C in de openbare registers overeenkomstig artikel 7:3 BW als voorgesteld in het onderhavige wetsvoorstel. - De koopovereenkomst tussen A en B inmiddels ook op schrift is gesteld. 158 Omdat dit juridisch gezien geen schoonheidsoplossing is, is het naar mijn mening de vraag of de rechterlijke macht hier net zo over zal denken. Het zou betekenen dat een nietige overeenkomst prevaleert boven een geldig gesloten overeenkomst enkel op basis van het feit dat het belang van de consument zwaarder weegt dan die van de professionele koper. Het is ook nog maar de vraag of B er baat bij zal hebben.

152

TK 1995-1996, 23 095, nr. 8 p. 12-13, het is niet duidelijk of de wetgever hier bedoelt dat een woonwinkelpand niet genoeg woondoeleinden dient en/of dat er geen sprake is van een consumentkoper. In AsserHartkamp 4 II, nr. 367, wordt gesteld dat het laten schilderen van een woon-winkelpand gezien wordt als een overeenkomst gesloten in de uitoefening van het bedrijf, dus de artikelen 6:236-238 BW zijn niet van toepassing. 153 Deze mogelijkheid is niet verplicht en geldt voor de koop van alle registergoederen. 154 TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 5 punt 8. 155 TK 1993-1994, 23 095, nr. 4, p. 4. 156 TK 1995-1996, 23095, nr. 5 p. 13-14. 157 De minister verwijst naar de Parl. Gesch. Boek 3 (inv. 3, 5 en 6), p. 1397 in verband met het opstel van Snijders p. 190, voorbeeld a. 158 TK 1995-1996, 23095, nr. 5 p. 13 en TK 1995-1996, 23095, nr. 8 p. 9.

44

M.V. van Vloten


Wanneer C snel handelt door zijn koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers, dan heeft B nauwelijks mogelijkheden om zijn recht, dat hij eigenlijk niet heeft, te verhalen op A. De woning kan hij sowieso vergeten. De volgende vraag dringt zich op naar aanleiding van dit voorbeeld: zou het slot van artikel 3:298 BW ook toepasbaar zijn op de situatie dat A eerst met consument B overeenstemming bereikt over de verkoop van zijn woning en een dag later met consument C, die de koopovereenkomst met A eerder op papier zet dan consument B? In de lijn van de redenering van de minister zou dat mogelijk zijn. Op grond van de redelijkheid en billijkheid zijn er situaties te bedenken dat het belang van B zwaarder weegt dan het belang van C. Het is echter een feit dat een mondelinge overeenkomst gesloten door een consumentkoper een nietige overeenkomst is. Als dit soort uitzonderingen veel voor zou komen, dan komt de vraag toch weer op wat de betekenis is van een mondelinge overeenkomst. In beide voorbeelden heeft consumentkoper B nog wel de mogelijkheid om verkoper A aan te spreken uit onrechtmatige daad (6:162 BW), of C als deze niet te goeder trouw was tijdens het sluiten van de koopovereenkomst met verkoper A. In het laatste geval kan B proberen om de rechter bereid te vinden om zijn vordering uit onrechtmatige daad tegen C te honoreren met een verplichting tot levering aan B als wijze van schadevergoeding. (6:103 BW)159 Het is echter een lange juridische weg die een consumentenkoper zal moeten gaan en ik vraag me af of men de tijd, het geld en de moeite er voor over heeft om hierover te procederen.

De kans op problemen met een dubbele verkoop aan een consumentkoper en een niet-consumentkoper is, zoals in hoofdstuk 3 duidelijk werd, mede afhankelijk van de tijd tussen de mondelinge koopafspraken en het op schrift zetten daarvan. Als het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel, zal worden ingevoerd dan zullen de beschreven situaties waarschijnlijk geen problemen opleveren. Als er echter naast het schriftelijkheidsvereiste een bepaling wordt opgenomen om de inhoud van de overeenkomst te waarborgen, is er meer kans dat dit soort situaties zich voor kunnen doen, omdat er meer tijd zit tussen de mondelinge koopafspraak en het op schrift zetten daarvan. In dat geval is consumentkoper bij een dubbele verkoop aan een niet-consumentkoper naar mijn mening niet voldoende beschermd en staat bloot aan meer rechtsonzekerheid dan als er geen schriftelijkheidsvereiste zou worden ingevoerd. Deze rechtsonzekerheid voor de consumentkopers is op echter twee manieren te beperken: 1. Door de consument de mogelijkheid te geven de mondelinge koopovereenkomst te vernietigen tot op het moment dat deze op schrift staat. 2. Door de beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot consument af te schaffen. De eerste oplossing kan ingewikkelde jurisprudentie over dubbele verkoop aan een nietconsumentenkoper voorkomen, doordat de mondelinge koopovereenkomst dan toch geldig gesloten is. De consumentkoper heeft dan wel het recht om deze te ontbinden tot de koop op schrift is gesteld, maar wordt niet meer gepasseerd door de mondelinge koopovereenkomst van de niet-consumentkoper. De tweede oplossing ligt voor de hand als men de eventuele problemen bij de dubbele verkoop en bij de interpretatie van de term consumentkoper wil voorkomen. In het wetsvoorstel is er weliswaar voor gekozen om alleen de consumentkoper te beschermen vanuit het idee dat er dan weinig mogelijk in het economisch rechtsverkeer wordt ingegrepen, maar dat is naar mijn mening in zijn algemeenheid geen goed argument. In Engeland en in de VS wordt immers ook geen onderscheid gemaakt tussen verschillende kopers en daar wordt het economisch rechtsverkeer niet belemmerd door een schriftelijkheidsvereiste. Wel kan de wijze waarop aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan te ingrijpend worden gevonden voor het economisch rechtsverkeer. Om die reden wilde de Engelse wetgever bijvoorbeeld niet dat het schriftelijkheidsvereiste alleen kon worden opgesteld door een wettelijk voorgeschreven deskundige: professionele partijen worden meestal bijgestaan door eigen deskundigen, zoals bedrijfsjuristen. Het kan in bepaalde omstandigheden onhandig zijn als professionele partijen pas aan elkaar gebonden zijn als er een notariële akte van de koop is opgemaakt. 159

Zie het Pos-Van den Bosch arrest, NJ 1968, 42 het artikel van Kleijn, WPNR 6319, 1998.

45

M.V. van Vloten


Dit is echter een keuze die afhankelijk is van het beleid dat de overheid wil uitzetten. In Duitsland is het namelijk sinds de jaren ’70 verplicht dat alle koopovereenkomsten van onroerend goed door middel van een notariële akte gesloten moeten worden. De keuze tussen de twee mogelijkheden om dubbele verkoop tegen te gaan is dus afhankelijk van de manier waarop de inhoud van de overeenkomst in het schriftelijkheidsvereiste gewaarborgd wordt. Een laatste overweging om het onderscheid tussen consumentkopers en andere kopers af te schaffen, wordt nog in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk beschreven. 5.2.5 Consumentverkoper In het wetsvoorstel wordt er alleen maar gesproken over de consumentkoper, waarom wordt niet ook de consumentkoper beschermd? Sinds de invoering van het nieuwe BW is er een trend ingezet, die mede wordt gestimuleerd door de Europese Gemeenschap.160 Voorbeelden zijn de artikelen 6:236 en 6:237 BW over algemene voorwaarden en de timeshare-overeenkomst. De bescherming van consumentenkoop van woning lijkt dus niet vreemd. Er is echter één groot verschil, want bij de hierboven genoemde overeenkomsten staat de beschermde consument altijd tegenover een professionele verkoper en bij de consumentenkoop van een woning is dat niet altijd het geval. Volgens de wetgever is het eenzijdig beschermen van de consumentkoper gerechtvaardigd vanwege de ongelijke positie tussen beide partijen; de verkoper kent de woning goed, hij kent de meeste gebreken, de buurt en de beperkte rechten die op de woning liggen etc..161 De verkoper heeft eigenlijk ‘alleen’ een financieel belang bij de verkoop van de woning en hoeft niet dezelfde soort moeilijke en ingrijpende beslissing nemen als de consumentkoper. Maar is de consumentverkoper zich wel van al die dingen bewust? Rechtvaardigt de kennisvoorsprong van de consumentverkoper het feit dat als er een professionele koper met een consumentverkoper onderhandelt, de partijen de koop niet op schrift in bijzijn van een notaris hoeven te zetten? Naar mijn mening kan een onwetende verkoper die aan een onroerend goed-handelaar de woning voor ver onder de marktwaarde verkoopt, ook bescherming gebruiken.162 Is het niet vreemd dat het in het wetsvoorstel er niet aan zowel consumentkopers als consumentverkopers evenveel bescherming wordt geboden? Gezien het feit de consumentenbescherming zo centraal staat, zou ik deze ongelijkheid willen wegwerken. Dit kan ofwel door geen onderscheid tussen kopers of verkopers te maken, dus een schriftelijkheidsvereiste voor iedereen, ofwel door ook voor koopovereenkomsten waarbij een consumentverkoper is betrokken ook een schriftelijkheidsvereiste verplicht te stellen. De vraag is echter of de term consumentverkoper niet ook definitieproblemen zal veroorzaken. Al deze overwegingen van dit hoofdstuk bij elkaar genomen, valt er veel voor te zeggen om net als in Engeland en in de VS het schriftelijkheidsvereiste niet te beperken tot consumentkopers van woningen. In plaats daarvan zou een schriftelijkheidsvereiste ingevoerd kunnen worden voor alle kopers van registergoederen.

160

Zie rapport door Wilde Sapte in opdracht van de Europese Commissie, afdeling consumentenzaken, ‘Information and protection of transactions concerning immovable property purchased by consumers.’ 161 De wetgever heeft er daarom ook voor gezorgd dat de mededelingsplicht voor de verkoper zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper. 162 In arrest Helder/Jonker-Van der Weij, HR 26 oktober 1990, NJ 1991, 22 deed zo’n geval zich voor. De HR maakte uit dat een verkoper die meende het zonder makelaarshulp te kunnen stellen niet mocht klagen, dat een wel deskundige daarvan gebruik maakte door een laag bod bij de ondeskundige verkoper aangenomen te krijgen.

46

M.V. van Vloten


5.3 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik duidelijk willen maken, dat er een aantal nadelen verbonden zijn aan het beperken van het schriftelijkheidsvereiste. Het maken van beperkingen draagt altijd het gevaar van interpretatiegeschillen bij zich met rechtsonzekerheid als gevolg. Het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel 23 095 is beperkt tot consumentkopers van woningen. De term woning is echter niet duidelijk en is niet in de wet omschreven. Deze term kan daarom rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid met zich meebrengen. Naar mijn mening zou de wetgever het schriftelijkheidsvereiste niet moeten beperken tot de koop van woningen, maar tot de koop van registergoederen. Ook de beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot consumentkoper kan problemen opleveren, ondanks dat het al een bestaande term is die al sinds het nieuwe BW in gebruik is. De beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot consumentkoper kan zowel definitieproblemen veroorzaken als te weinig consumentenbescherming bieden in gevallen van dubbele verkoop. Er zijn twee mogelijke oplossingen om deze problemen te voorkomen; ofwel de sanctie van vernietigbaarheid in het wetsvoorstel opnemen, ofwel alle onderscheid tussen kopers afschaffen. De laatste oplossing lost ook het dilemma over het feit dat consumentverkopers niet beschermd worden door het wetsvoorstel. Kortom er zijn verschillende veranderingen aan het schriftelijkheidsvereiste mogelijk. Als alle beperkingen aan het schriftelijkheidsvereiste weggelaten zouden worden, dan lijkt het schriftelijkheidsvereiste steeds meer op het Anglo-Amerikaanse vereiste voor de koop van land.

47

M.V. van Vloten


Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen 6.1 Inleiding In deze scriptie heb ik duidelijk willen maken dat het schriftelijkheidsvereiste voor de consumentenkoop van woningen uit wetsvoorstel 23 095 niet de rechtszekerheid en de consumentenbescherming optimaal kan waarborgen. Tot deze conclusie ben ik gekomen door het vereiste te vergelijken met het Anglo-Amerikaanse schriftelijkheidsvereiste voor de koop van land. Aan de hand van de ervaring met het schriftelijkheidsvereiste in de VS en met name in Engeland, heb ik in hoofdstuk 2 geconcludeerd dat een schriftelijkheidsvereiste waarvan de inhoud en de vorm en de sanctie niet duidelijk omschreven zijn op een aantal cruciale punten tekort schiet: -

-

Waarschuwende functie: de partijen kunnen een overeenkomst sluiten zonder de gevolgen van de koop te overzien, omdat door het op schrift stellen van minimumbepalingen aan het schriftelijkheidsvereiste kan worden voldaan. Channeling functie: de kans op geschillen is groot, omdat niet alle afspraken op schrift gesteld hoeven worden. Rechtszekerheidsfunctie ten opzichte van: - Het bewijs van de overeenkomst: het deel van de overeenkomst dat slechts mondeling wordt aangegaan, is moeilijk te bewijzen. - De inhoud van de overeenkomst: wordt niet gewaarborgd, omdat het op schrift zetten van minimumbepalingen voldoende is. - Het aangaan van de overeenkomst: in het Nederlandse wetsvoorstel is geen sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste opgenomen. Dat kan tot verwarring leiden over het moment dat de koop geldig is aangegaan. - Het begin van de bedenktijd: doordat de vorm van het schriftelijkheidsvereiste niet is voorgeschreven, kan de overeenkomst door meerdere schriftelijke stukken worden aangegaan, waardoor het moment van aangaan van de overeenkomst niet precies vastligt. Het moment van aangaan is met name van belang voor de aanvang van de in het wetsvoorstel opgenomen driedaagse bedenktijd. - De inschrijffunctie: de schriftelijke overeenkomst zal alleen in de openbare registers kunnen worden ingeschreven als de schriftelijke overeenkomst door een notaris is ondertekend.

Ook de beperkingen van het schriftelijkheidsvereiste uit wetsvoorstel 23 095 tot alleen consumentkopers van woningen kunnen de rechtszekerheid en de consumentenbescherming niet optimaal waarborgen.

6.2 Een schriftelijke koopovereenkomst als bewijs In § 2.3 werd duidelijk dat in Engeland voor 1989 rechtsonzekerheid over het bewijs van de koopovereenkomst was ontstaan, door het feit dat de inhoud en de vorm van het schriftelijkheidsvereiste niet nader omschreven waren. Hierdoor ontstond rechtsonzekerheid over: 1. wat er precies in de schriftelijke overeenkomst moest zijn opgenomen, zie § 2.3.1 en; 2. wat wordt er onder een schriftelijke overeenkomst verstaan, zie § 2.3.2 Omdat het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel lijkt op het ‘oude’ Engelse vereiste is het naar mijn mening waarschijnlijk dat in Nederland een soort gelijke rechtsonzekerheid zal ontstaan. In Engeland was het genoeg om minimumvereisten in de schriftelijke overeenkomst op te nemen, dus niet alle afspraken van de overeenkomst hoefden op schrift gezet te worden. Omdat daarom een gedeelte van de koopafspraken mondeling werd gedaan, was het voor partijen moeilijk om de inhoud van de koopovereenkomst te bewijzen. Het was bovendien mogelijk dat meerdere schriftelijke stukken samen als één schriftelijke overeenkomst werden gezien. Het feit dat een schriftelijke overeenkomst uit meerdere schriftelijke stukken kan bestaan, kan in Nederland rechtsonzekerheid voor partijen opleveren over het moment dat een koopovereenkomst is ontstaan, zie § 2.7.

48

M.V. van Vloten


Ik ben daarom tot de conclusie gekomen dat het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel een aanpassing behoeft om rechtsonzekerheid over het bewijs van de overeenkomst te voorkomen. In de wet zou de inhoud en vorm van de schriftelijke overeenkomst gewaarborgd moeten worden. Dit kan ofwel door het schriftelijkheidsvereiste nader te omschrijven ofwel door een deskundige de inhoud en de vorm van de koopovereenkomst te laten waarborgen. 6.3 De inhoud van de koopovereenkomst De inhoud zou naar mijn mening ook om andere redenen omschreven moeten worden. In § 1.3.2 werd namelijk duidelijk dat een van de aanleidingen van het schriftelijkheidsvereiste in het wetsvoorstel is om de inhoud van de overeenkomst te waarborgen. Dat wil zeggen dat de consumentkopers niet eerder aan de koop gebonden zullen zijn voordat over alle belangrijke punten is gesproken en onderhandeld. Als de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste echter niet is omschreven, dan kunnen partijen alsnog een koopovereenkomst sluiten zonder de inhoud van de overeenkomst volledig op schrift vast te leggen. Engeland heeft onder meer om deze redenen het schriftelijkheidsvereiste in 1989 aangepast. Ik heb gekeken of de aanpassing aan het Engelse schriftelijkheidsvereiste niet ook mogelijk is voor het vereiste uit het Nederlandse wetsvoorstel waardoor de rechtszekerheid over het bewijs en de inhoud beter gewaarborgd wordt. Eén belangrijk verschil tussen de schriftelijkheidsvereisten is echter dat het vereiste uit het Nederlandse wetsvoorstel, in tegenstelling tot het Engelse vereiste, specifiek ten behoeve van de consumentenbescherming is voorgesteld. Met name vanuit de bescherming van de consumentkoper. Bij de vergelijking in hoofdstuk 3 heb ik met dat verschil rekening gehouden en daarom naast de Engels aanpassing ook nog naar twee andere mogelijke aanpassingen gekeken: 1. Alle bepalingen moeten in de schriftelijke overeenkomst worden opgenomen, § 3.3.1 2. De overeenkomst wordt schriftelijk gesloten met behulp van een standaardkoopcontract, § 3.3.2 3. Alleen een deskundige kan de overeenkomst sluiten, § 3.3.3 De eerste twee opties lijken inflexibel en praktisch gezien te ingewikkeld voor consumenten en zouden daarom te veel rechtsonzekerheid over het aangaan van de koop teweeg kunnen brengen. De laatste optie kan naar mijn mening de consumentenbescherming en de rechtszekerheid wel optimaal waarborgen. Een deskundige kan namelijk de partijen waarschuwen voor de gevolgen van de koop, met deskundigheid de overeenkomst formuleren, de inhoud van de overeenkomst waarborgen, de aanvang van de bedenktijd en het bestaan van de koop vaststellen, waardoor de overeenkomst beter te bewijzen is. In hoofdstuk 4 kom ik tot de conclusie dat de notaris de meest geschikte deskundige zou zijn om de koop van een woning te begeleiden; de inhoud van notariële akten is namelijk wettelijk vastgelegd, een notaris is juridisch deskundig en is ook al bij de levering van onroerend goed betrokken. Daarbij hebben notariële akten authentieke bewijskracht. Een gecombineerde deskundigenbegeleiding van de notaris en de makelaar, zoals in Amsterdam de gewoonte is, zou ideaal zijn. Het aanwijzen van een makelaar als deskundige is naar mijn mening echter niet mogelijk, zoals duidelijk werd in § 4.4. Door al deze aspecten bij elkaar te nemen, kom ik tot de conclusie dat de deskundige begeleiding van een notaris bij de koop van woningen de rechtszekerheid en de consumentenbescherming optimaal zou kunnen waarborgen. 6.4 Het moment van aangaan van de koopovereenkomst Aan de hand van de rechtsvergelijking werd in § 2.4 duidelijk dat het moment van aangaan van de koopovereenkomst afhankelijk is van de sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste. Het moment van aangaan van de overeenkomst is met name van belang voor de afdwingbaarheid van mondelinge koopafspraken, omdat onduidelijkheden over de afdwingbaarheid kunnen leiden tot rechtsonzekerheid. De sanctie is daarom van belang voor het goed functioneren van het schriftelijkheidsvereiste.

49

M.V. van Vloten


In wetsvoorstel 23 095 is geen sanctie op het niet naleven van het vereiste opgenomen. In §2.5.2 concludeer ik dat het feit dat er geen sanctie in het wetsvoorstel is opgenomen, tot gevolg heeft dat de rechters kunnen kiezen uit twee sancties op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste: 1. De sanctie van nietigheid, op grond van artikel 3:39 BW; 2. De sanctie van vernietigbaarheid, op grond van 3:40 lid 2 BW. De sanctie van nietigheid betekent dat de mondelinge koopovereenkomst nietig is. Dit biedt partijen en derden de meeste rechtszekerheid, omdat het moment van het sluiten van de overeenkomst en dus ook het begin van de bedenktijd eenduidig is. Het nadeel is echter dat partijen de mondelinge afspraken in beginsel niet na hoeven komen omdat de overeenkomst nietig is, het zogenaamde gazumping en gazundering. In § 3.2.2 werd duidelijk dat gazumping en gazundering te beperken waren door het sluiten van een voorovereenkomst en door de uit de jurisprudentie voortgekomen regels van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. In Nederland is het wetsvoorstel vooral vanuit consumentenbeschermend perspectief geschreven en het is de vraag of de consumenten wel voldoende beschermd zullen worden door het invoeren van zo’n rigoureuze alles of niets sanctie als de nietigheid, zie § 3.4. Denkt een consumentkoper bijvoorbeeld wel aan het sluiten van een voorovereenkomst en neemt een consument wel de stap naar de rechter om de koop alsnog af te dwingen? Er zou daarom ook gekozen kunnen worden voor de sanctie van vernietigbaarheid. De sanctie van vernietigbaarheid heeft als gevolg dat de mondelinge koopovereenkomst wel geldig is gesloten, maar dat de consumentkoper de overeenkomst mag vernietigen totdat de koop op schrift is gezet. Het nadeel van deze sanctie is dat men dan met dezelfde problemen komt te zitten als die de aanleiding zijn geweest tot het wetsvoorstel: de bewijsproblemen van de mondelinge koopovereenkomst en de rechtsonzekerheid over het moment dat de koopovereenkomst geldig is aangegaan, zie hoofdstuk 1. Om rechtsonzekerheid over het gevolg van het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste niet te laten ontstaan zou naar mijn mening een sanctie in het wetsartikel expliciet opgenomen moeten worden. De keuze van een sanctie bij het schriftelijkheidsvereiste zal moeten worden bepaald, zoals ik in § 3.4.1 tot de conclusie kwam, door een afweging van belangen te maken tussen de rechtszekerheid met betrekking tot een duidelijk moment van aangaan van de overeenkomst en de consumentenbescherming. De keuze is er naar mijn mening niet één die men in zijn algemeenheid kan maken, maar is, zoals duidelijk werd in § 3.4, afhankelijk van de extra bepaling die bij het schriftelijkheidsvereiste moet worden opgenomen om het bewijs en de inhoud van de overeenkomst te waarborgen. De combinatie van de wettelijke eisen aangaande de inhoud en de vorm van het schriftelijkheidsvereiste en de sanctie op het niet naleven daarvan is namelijk bepalend voor de tijd die er tussen de mondelinge koopafspraken en het op schrift zetten daarvan zit. Hoe langer die periode is, hoe meer kans op gazumping, dus hoe minder bescherming voor de consumentkoper. Mijn conclusie is dat afweging van belangen die gemaakt moet worden tussen rechtszekerheid en consumentenbescherming om te kiezen voor een sanctie afhankelijk is van de wettelijke eisen aangaande de inhoud en de vorm van het schriftelijkheidsvereiste. Hoe langer de periode tussen de mondelinge afspraken en het op schrift zetten daarvan duurt hoe meer het voor de hand zal liggen om de consumentkoper extra te beschermen door de sanctie van vernietigbaarheid. Hoe korter de periode tussen de mondelinge afspraken en het op schrift zetten daarvan duurt hoe meer het voor de hand zal liggen om voor de rechtszekerheid te kiezen door de sanctie van nietigheid. 6.5 De driedaagse bedenktijd Om redenen die in § 4.4 werden beschreven, werd er in plaats van een deskundigenbegeleiding door de notaris gekozen voor een driedaagse bedenktijd. Deze bedenktijd kan, zoals in § 4.5 duidelijk werd, echter op geen enkele manier de inhoud van de overeenkomst waarborgen, waardoor het schriftelijkheidsvereiste noch de consumentenbescherming, noch de rechtszekerheid zal bevorderen.

50

M.V. van Vloten


De driedaagse bedenktijd waarborgt weliswaar dat de consumentkopers niet overhaast een beslissing nemen, maar het stimuleert hen niet om vooraf goed over de koop na te denken of informatie in te winnen. Als er iets van een bedenktijd ingevoerd moet worden, dan zou de vernietigbaarheid van de mondelinge koopovereenkomst een beter soort bedenktijd zijn. De vernietiging gaat immers vooraf aan de schriftelijke koop. Bovendien is het de vraag of er onder de druk van de onroerend goed-markt niet geantedateerd of gespeculeerd zal worden. En wat gebeurt er als de onroerend goed-markt inzakt? Dan kunnen kopers zonder opgave van redenen altijd binnen drie dagen de koop ontbinden. Dat heeft veel weg van een wettelijk gelegitimeerd gazundering. In New South Wales, Australië is gebleken dat de driedaagse bedenktijd uit de Land Vendors Act 1964 niet goed functioneert. Er is daar daarom voorgesteld om de bedenktijd af te schaffen. Ik concludeer dat het invoeren van een driedaagse bedenktijd de functies van het schriftelijkheidsvereiste niet waarborgt en slechts tot verwarring en dus rechtsonzekerheid kan leiden. 6.6 Het compromis-voorstel Huijgen In 1996 heeft Huijgen een voorstel gedaan dat gezien kan worden als compromis tussen de rechtspolitieke discussie over de deskundigenbegeleiding en de driedaagse bedenktijd. Hij stelt voor om de koopovereenkomst verplicht in een notariële akte op te nemen om later de levering met dezelfde notariële akte te bewerkstelligen. De bemoeienis van de notaris wordt dus als het ware naar voren geschoven. Hij kan de partijen met zijn deskundigheid begeleiden op het moment dat de ze zich aan elkaar binden en niet pas achteraf advies geven als hij niets meer voor ze kan doen, zie § 4.6. Dat betekent wel dat een zakenrechtelijke overeenkomst, waarbij de eigendom afzonderlijk wordt overgedragen (leveringsakte), niet meer noodzakelijk is. De notaris kan de akte echter pas inschrijven in de openbare registers op het moment dat de koper de koopprijs heeft betaald. Op deze manier krijgt de notaris geen extra taak bij uitsluiting van andere deskundigen en brengt het ook geen extra kosten voor de partijen met zich mee. Mij lijkt dit voorstel daarom een goed compromis dat alle functies ten behoeve van de rechtszekerheid en de consumentenbescherming optimaal waarborgt. 6.7 Beperkingen aan het schriftelijkheidsvereiste Een verschil met het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel en het schriftelijkheidsvereiste in Engeland en in de VS is dat het vereiste uit het wetsvoorstel is beperkt tot consumentkopers van woningen. Deze beperkingen kunnen naar mijn mening tot interpretatiegeschillen leiden met rechtsonzekerheid voor beide partijen als gevolg. 6.7.1 De beperking tot woningen De term woning is niet nader omschreven in de wet en kan daarom, zoals in de § 5.2.1 en § 5.2.2 bleek, een heleboel problemen veroorzaken, met name over de vraag of de koper recht heeft op een driedaagse bedenktijd en of het schriftelijkheidsvereiste van toepassing is. Daarom zou ik pleiten voor een schriftelijkheidsvereiste voor al het onroerend goed en zelfs voor alle registergoederen. De keuze van registergoederen lijkt me een beter uitgangspunt omdat het wetsvoorstel toch met name gericht is op het beschermen van consumentkopers bij de koop van een woning. De koop van een appartementsrecht biedt wel gelegenheid tot wonen, maar is geen onroerend goed. En wordt weliswaar gedekt door de in het wetsvoorstel opgenomen bepaling in artikel 7:2 lid 3, maar om ook daar eventuele geschillen te voorkomen, zou ik aansluiten bij de in de wet vastgelegde term, artikel 3:10 BW, registergoederen. Om consumentkopers dus vanuit deze overwegingen te beschermen, zou ik het schriftelijkheidsvereiste voor alle registergoederen willen voorstellen.

51

M.V. van Vloten


6.7.2 De beperking tot consumentkoper Ook de beperking van het schriftelijkheidsvereiste tot consumentkopers kan tot interpretatiegeschillen leiden, zie § 5.2.3. In de praktijk lijkt het begrip consumentkoper echter niet veel problemen op te leveren. Als de sanctie op het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste echter nietigheid is, dan kan deze beperking tot onnodige rechtsonzekerheid leiden voor een consumentkoper in het geval van een dubbele verkoop, zie § 5.2.4. In het geval dat een consumentkoper een mondeling koopafspraak heeft gemaakt, maar deze nog niet op schrift is gezet, gaat een mondelinge koopovereenkomst die later gesloten is met een professionele koper in beginsel voor. Deze onrechtvaardige situatie kan door artikel 3:298 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid worden opgelost, maar dit kan op de lange duur tot rechtsonzekerheid leiden over de status van de mondelinge koopovereenkomst. Uit ervaring in Engeland, zie § 2.4 bleek het belangrijk om aanleiding tot deze rechtsonzekerheid te vermijden. Om deze onzekerheid voor een consumentkoper te voorkomen zijn er twee mogelijkheden: 1. Het verschil tussen de kopers onderling afschaffen; 2. De sanctie van vernietigbaarheid in de wet op te nemen. Door geen onderscheid tussen kopers te maken, wordt rechtsonzekerheid over de interpretatie van de term consumentkoper en over de dubbele verkoop voorkomen. Het wetsvoorstel is echter vanuit consumentenbeschermend oogpunt voorgesteld, dus het kan dat men daarom prefereert om het onderscheid tussen kopers onderling niet uit het wetsvoorstel te schrappen. Daarbij kan het verplicht stellen van het schriftelijkheidsvereiste voor alle kopers als een te ingrijpende maatregel worden beschouwd voor het economisch rechtsverkeer, zie § 5.2.4. Dit kracht van dit argument is naar mijn mening afhankelijk van de wijze waarop de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste gewaarborgd zal worden. Als de koop slechts op basis van minimumbepalingen gesloten kan worden, dan lijkt me dat niet te ingrijpend: de meeste kopers gaan de koopovereenkomst toch al schriftelijk aan. Als de koopovereenkomst echter door een deskundige moet worden opgesteld, dan kan dat als te ingrijpend voor het economisch rechtsverkeer kunnen worden beschouwd. De sanctie van vernietigbaarheid zou dan meer voor de hand liggen. De sanctie van vernietigbaarheid kan ingewikkelde jurisprudentie over dubbele verkoop voorkomen, doordat de mondelinge koop dan toch geldig gesloten is. Deze sanctie heeft echter, zoals in § 3.4.1 ook zo zijn nadelen en voorkomt geen rechtsonzekerheid over de term consumentkoper. Ik ben tot de conclusie gekomen dat voor beide keuzes goede argumenten zijn. Het maken van de keuze is afhankelijk van de waarde die aan de extra bescherming van de consumentkoper wordt gehecht en de wijze waarop de inhoud van het schriftelijkheidsvereiste gewaarborgd zal worden. 6.8 Is de bescherming van de consumentkoper gerechtvaardigd? Wat zijn de precieze beweegredenen geweest om alleen de consumentkoper te beschermen? Moet een consumentverkoper niet ook beschermd worden? Er is weliswaar sprake van een ongelijkheid tussen kopers en verkopers bij de koop van een woning omdat de verkoper een kennisvoorsprong heeft, maar rechtvaardigt die kennisvoorsprong een dergelijke eenzijdig beschermende maatregel? Er zou naar mijn mening een overtuigender betoog moeten zijn waarom er alleen voor de consumentkoper is gekozen. In de gevallen dat de consumentkoper door de wet extra wordt beschermd, staat de consumentkoper altijd tegenover een professionele verkoper, terwijl dat bij de koop van woningen juist niet het geval is, zie § 5.2.5. Het feit dat de consumentkoper in de huidige woningmarkt extra kwetsbaar is, is naar mijn mening geen geldige afweging. Wetgeving wordt over het algemeen ingevoerd voor de langere termijn. Gezien het feit dat de onroerend goed-markt fluctueert, kan op een gegeven moment ook de consumentverkoper kwetsbaar zijn, ondanks zijn kennisvoorsprong. Ik ben daarom van mening dat niet alleen consumentkopers maar ook consumentverkopers door het schriftelijkheidsvereiste beschermd moeten worden.

52

M.V. van Vloten


6.9 Twee voorstellen Uit al deze overwegingen zijn er meerdere mogelijkheden om het schriftelijkheidsvereiste in het wetsvoorstel aan te passen waardoor het waarschijnlijk beter de verschillende functies zal waarborgen. Twee mogelijkheden hebben mijn voorkeur: 6.9.1 Voorstel 1 Mijn eerste voorstel voor artikel 7:2 is: De koop van een registergoed wordt aangegaan door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte. De voor overdracht van registergoederen vereiste levering kan door dezelfde notariële akte geschieden, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. De inschrijving kan slechts geschieden nadat de notaris een afschrift van ontvangst van de koopsom heeft ontvangen.

In dit voorstel kies ik voor de oplossing van Huijgen; een schriftelijkheidsvereiste voor alle kopers van registergoederen. Hierdoor worden interpretatiegeschillen over woningen en consumentkopers voorkomen. Ook wordt er geen onderscheid meer gemaakt tussen de verschillende hoedanigheden van kopers en verkopers. Dit voorstel is naar mijn mening voor de praktijk niet te ingrijpend, omdat er geen sprake is van extra bemoeienis van de notaris of extra kosten voor partijen. Bovendien is in Duitsland gebleken dat het aangaan van een koopovereenkomst door middel van een notariële akte niet een te ingrijpende maatregel hoeft te zijn in het economisch rechtsverkeer. Mede daarom zou het niet alleen voor consumenten maar ook voor de professionele partijen moeten gelden. Ik vind dit schriftelijkheidsvereiste beter dan het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel, omdat het de rechtszekerheid en de consumentenbescherming beter kan waarborgen: -

-

Waarschuwende functie: beide partijen worden door de notaris gewezen op de gevolgen van de koop. Channeling functie: een notaris is een jurist die de afspraken tussen partijen duidelijk en op juiste, juridische wijze in de schriftelijke koopovereenkomst kan opnemen, waardoor de kans op geschillen over de interpretatie van de koopovereenkomst veel kleiner is dan als er geen notariële akte zou worden opgemaakt. Rechtszekerheidsfunctie ten opzichte van: - Het aangaan van de overeenkomst: doordat het artikel niet meer uitsluitend strekt tot bescherming van de consumentkoper, is artikel 3:39 BW, dus de sanctie van nietigheid vanzelfsprekend van toepassing. De sanctie van nietigheid hoeft daarom niet apart opgenomen te worden. Omdat uit de interviews is gebleken dat de tijd tussen het opmaken van een koopovereenkomst na de mondelinge afspraken, gemiddeld niet langer duurt dan 3 dagen, lijkt de kans op gazumping en gazundering niet erg groot. In Engeland was ook al gebleken dat de gazumping weinig voorkwam terwijl de termijn daar zo’ n 8 à 10 weken duren. De onrechtvaardige gevallen kunnen opgelost worden door de regels van de redelijkheid en billijkheid uit de precontractuele fase. - De inhoud van de overeenkomst: de inhoud van een notariële akte wordt in de Notariswet wettelijk gewaarborgd. - Het bewijs van de overeenkomst: een notariële akte is een authentieke akte, dus voor partijen en derden het meest optimale bewijs. - De inschrijffunctie: de schriftelijke overeenkomst kan rechtstreeks in de openbare registers worden ingeschreven omdat deze door een notaris is opgemaakt.

53

M.V. van Vloten


6.9.2 Voorstel 2 Mijn tweede voorstel voor artikel 7:2 is, als het aangaan van de koop door middel van een notariële akte voor alle kopers te ingrijpend gevonden wordt en men de nadruk op de consumentenbescherming wil blijven leggen: 1. De koop van een registergoed wordt aangegaan door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, indien één van de partijen een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De voor overdracht van registergoederen vereiste levering kan door dezelfde notariële akte geschieden, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. De inschrijving kan slechts geschieden nadat de notaris een afschrift van ontvangst van de koopsom heeft ontvangen. 2. Zolang ten aanzien van een mondeling of schriftelijk gesloten overeenkomst aan de in het vorige lid bedoelde vormvereisten nog niet is voldaan, is de koop vernietigbaar op verzoek van de koper. De koop is tevens vernietigbaar op verzoek van de verkoper, indien de koper niet aan de voldoening van de vormvereisten meewerkt binnen drie dagen nadat de verkoper hem heeft meegedeeld zulks te verlangen.

Dit voorstel maakt wel onderscheid tussen consumenten en niet consumenten. Echter niet alleen als een consumentkoper maar ook als een consumentverkoper bij de koop betrokken is, moet de koopovereenkomst door middel van een notariële akte worden aangegaan. Wel krijgt de consumentkoper een klein beetje extra bescherming doordat hij de koopovereenkomst, totdat deze op schrift staat, nog mag vernietigen. De sanctie van vernietigbaarheid beschermt de consumentkoper in de periode tussen het mondeling aangaan en het op schrift zetten van de overeenkomst tegen overhaast beslissen, gazumping en problemen bij de dubbele verkoop aan een professionele koper beter dan de sanctie van nietigheid. Naar mijn mening kan het eenzijdig beschermen van de consumentkoper door de sanctie van vernietigbaarheid gerechtvaardigd worden, omdat de verhouding tussen koper en verkoper altijd een beetje scheef is. De verkoper weet immers wat hij verkoopt en de beslissing is financieel een zeer ingrijpende overeenkomst voor de koper. Door de verkoper ook de mogelijkheid te geven om de koper te manen tot het op schrift stellen van de overeenkomst, heeft de koper impliciet ook een driedaagse bedenktijd, maar dan vooraf. De kosten van de notaris etc. zijn dan nog niet gemaakt en de verkoper kan in die tussentijd niet ongestraft in zee gaan met een derde partij. Omdat de consumentenbescherming toch een van de hoofdredenen is geweest waarvoor dit schriftelijkheidsvereiste zal worden ingevoerd kan de voorkeur worden gegeven aan dit voorstel. Ik vind dit schriftelijkheidsvereiste in ieder geval een betere waarborg voor de rechtszekerheid en de consumentenbescherming dan het schriftelijkheidsvereiste uit het wetsvoorstel: -

-

Waarschuwende functie: de consumenten, maar ook de andere partijen worden door de notaris gewezen op de gevolgen van de koop. Channeling functie: een notaris is een jurist die de afspraken tussen partijen duidelijk en op juiste, juridische wijze in de schriftelijke koopovereenkomst kan opnemen, waardoor de kans op geschillen over de interpretatie van de koopovereenkomst veel kleiner is dan als er geen notariële akte zou zijn opgemaakt. Rechtszekerheidsfunctie ten opzichte van: - Het aangaan van de overeenkomst: Door de sanctie van vernietigbaarheid wordt de consumentkoper beter beschermd tegen bijvoorbeeld gazumping, een nadeel is echter dat er rechtsonzekerheid over het (moment van) ontstaan van de koopovereenkomst blijft bestaan. - De inhoud van de overeenkomst: de inhoud van een notariële akte wordt wettelijk gewaarborgd. - Het bewijs van de overeenkomst: een notariële akte is een authentieke akte, dus voor partijen en derden het meest optimale bewijs. - De inschrijffunctie: de schriftelijke overeenkomst kan rechtstreeks in de openbare registers worden ingeschreven omdat deze door een notaris is opgemaakt.

54

M.V. van Vloten


6.10 Aanbevelingen In deze scriptie heb ik een beeld geschetst van de problematiek rondom het mondeling aangaan van koopovereenkomsten van woningen. Dit beeld heb ik slechts in beperkte mate kunnen ondersteunen met cijfers afkomstig uit de praktijk, zie § 1.4. Om een beter beeld te krijgen van de omvang van de problemen die zich bij de mondelinge koop van woningen of registergoederen voordoen, is het naar mijn mening noodzakelijk om hier uitgebreider onderzoek naar te doen. Naar aanleiding daarvan kan beslist worden of een schriftelijkheidsvereiste geoorloofd is. Mocht naar aanleiding van dit onderzoek blijken dat een schriftelijkheidsvereiste de beste waarborgen voor partijen en derden biedt, dan kan dit onderzoek ook uitwijzen welk van de twee hierboven beschreven voorstellen de voorkeur geniet. 6.11 Nabeschouwing Het schriftelijkheidsvereiste is eigenlijk nooit een discussie op zichzelf geweest, zoals wel in Engeland en in de VS het geval was. In eerste instantie ging iedereen er vanuit dat er een deskundige bij het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst betrokken zou zijn, zie § 4.1. Vanuit dat standpunt is de juridische discussie echter overgegaan in een economische discussie. Het ministerie van Economische Zaken en een aantal andere betrokkenen uit de praktijk, zoals de VEH wilden niet dat enkele deskundigen een monopoliepositie zou krijgen op de onroerend goed-markt. Men lijkt zo bezig te zijn geweest met het zoeken van een andere oplossing voor het inschakelen van de notaris, dat men daardoor vergeten is om te toetsen of het schriftelijkheidsvereiste de functies ten behoeve van de consumentenbescherming en de rechtszekerheid wel zonder tussenkomst van de notaris optimaal kan waarborgen. Hierdoor is naar mijn mening de discussie over het schriftelijkheidsvereiste inhoudelijk niet goed genoeg gevoerd. Naar mijn mening zou het schriftelijkheidsvereiste in het wetsvoorstel moeten worden aangepast of niet worden ingevoerd, want zoals het er nu ligt, lijkt niemand erbij gebaat. Als afsluiting van dit hoofdstuk wil ik een citaat van C.C. van Dam uit zijn inaugurele oratie ‘Politieke infiltratie in het privaatrecht’ 163 aanhalen waar ik me bij wil aansluiten: ‘Mijns inziens kan moeilijk worden volgehouden dat de drie dagen termijn voldoende compensatie biedt voor het schrappen van deskundigenbijstand bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. Zij leidt bovendien tot een groot aantal complicaties. Als politiek compromis tussen belanggroeperingen heeft zij echter het voordeel van de parlementaire twijfel.’

163

Vrije Universiteit 1994. In Nieuwsbrief BW 1993/6

55

M.V. van Vloten


Literatuurlijst Nederlands recht: Asser-Hartkamp II - Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten, 9e druk, W.E.J. TjeenkWillink, Zwolle, 1993 Bartels, S.E. - Over de wenselijkheid van de Nederlandse “Vormerkung” en de werking ervan in meerpartijverhoudingen, WPNR 6212 p. 123-126 en WPNR 6213 p. 151-155, 1996 Boer, J. de - Huizenkoop en notaris, NJB 7 oktober 1993 nr. 35, p. 1243-1244 Castermans, A.G. - De makelaar, de notaris en de koop van onroerende zaken, WPNR 6044, p. 271 274, 1992 Chao-Duivis, M.A.B. - Bescherming van kopers van woningen, Het actuele recht 2, Tilburgse commentaren, Koninklijke Vermande BV, Lelystad, 1995 Commissie van de Koninklijke Notariële Broederschap - Rapport over titel 1 van het ontwerp boek 7 van het NBW, WPNR 5268, 1974 Consumentenbond, KonsumentenKontakt, Vereniging Eigen Huis - Rapport koop/verkoop bestaand onroerend goed en koop/aanneming van nieuw te bouwen onroerend goed, december 1985 Dam, C.C. van - Politieke infiltratie in het privaatrecht, oratie van Vrije Universiteit 1994 Erk, A.J. en Velten A. A. van - De afweging van de belangen van verkopers en kopers van woningen, WPNR 5447, 1978 Erk, A.J. en Velten A. A. van en Wolfsbergen, L. - Het nieuw Amsterdamse koopkontrakt, WPNR 5529, 1980 Hensen, Chr - Koop van onroerende zaken, De voorgestelde regeling in vergelijkend perspectief, NJB 1992, afl. 44, p. 184-189 Heyman, H.W. en Rossum M.M. van - Artikel 7:15: een valkuil voor verkoper en koper van onroerend goed, WPNR 6046 p. 307-314 en WPNR p. 6047 p. 329-334, 1992 Huijgen, W.G. - Koop en verkoop van onroerende zaken, studiepockets privaatrecht nr. 58, W. E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1999 Jongh, G.J. de en Kraan, C.A. en Velten, A.A. van - Angelsaksische rechtstelsels voor de overdracht van onroerende zaken; het daarin ontbreken van de notaris en het ontstaan van de titelverzekering, WPNR 5462 p. 49-55, 5463 p. 65-70, 5464 p. 81-83, 1979 Kleijn, W.M. - Koop van onroerend goed en efficiënte consumentenbescherming, afscheidsrede universiteit van Leiden, Mr. Gouda Quint, Arnhem, 1992 Kleijn, W.M. - De positie van de koper van een registergoed in het samenstelsel van wetgeving rond de dubbele verkoop, WPNR 6319, p. 416-417, 1998 Kleijn, W.M. en Velten, A.A. van, e.a. - Bescherming van kopers van woningen, Preadviezen voor de gecombineerde jaarlijkse vergaderingen van de Koninklijke Notariële Broederschap en Vereniging voor Bouwrecht, Kluwer, Deventer 1985 Lubbers, A.G. - Rechtsvergelijkende Notities omtrent eigendomsoverdracht van onroerend goed, Onroerend Goed, onder redactie van Houwing, PH.A.N., Kluwer, Deventer, 1968 Luijten, E.A.A. - De koopakte van onroerende zaken in notariële vorm; een na te streven rechtsgoed, WPNR 6081, p. 129-134, 1993 Maas, P.L.M. - Huurkoop onroerende zaken, WPNR 6189, p. 503-507, 1995 Middag, J.M. - Makelaardij en notariaat: over partijen in het onroerend goed verkeer, NJB 19 mei 1995, nr. 20, p. 743-749 Rossum, M.M. Van - Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, Beschouwingen over inhoud en betekenis van de dwaling in het contractenrecht, toegespitst op koop van onroerend goed, in vergelijking met het Engelse recht, dissertatie Utrecht, Kluwer, Deventer 1991 Reehuis W.H.M. en Slob, E.E. - Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, invoering boeken 3, 5, en 6, Boek 7 Bijzondere Overeenkomsten Titels 1, 7, 9 en 14, Kluwer, Deventer, 1991 Santen, A.H.M. - Bespreking preadviezen, WPNR 5752, p. 589-591, 1985 Santen, A.H.M. - Aanbod en aanvaarding bij het kopen van een woning, Inaugurele rede, Kluwer, Deventer 1988 Schut, G.H.A. en Mijnsen, F.H.J. - Bezit en levering volgens het BW en NBW, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1984

56

M.V. van Vloten


SER - Advies Bemiddeling Onroerend Goed, Publicatie nr. 1, uitgebracht door ministerie van Economische Zaken en ministerie van Justitie, 15 februari 1985 Snijders, W. - Botsende rechten op levering van éénzelfde goed, Recht door Zee, Liber Amicorum H. Scadee, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1980 Uniken Venema, C.Æ. en Zwalve, W.J. - Uniken Venema’s Common Law & Civil Law, Inleiding tot het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 2000 Velten, A.A. van - Koop van onroerende zaken, Monografieën Nieuw BW, 65c B-serie, Kluwer, Deventer 1984 Velten, A.A. van - Koop van onroerende zaken en aanneming van werk, WPNR 6138 p. 381-386 en WPNR 6139 p. 397-401 en WPNR 6140 p. 418-421, 1994 Velten, A.A. van - De valkuil van art 7:15 lid 2 BW, WPNR 6193 p.585-586, 1995 Velten, A.A. van - De tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken wordt gekortwiekt: gevolgen voor de verkoop van woningen, WPNR 6189, p. 508-512, 1995 Velten, A.A. van - Het wetsontwerp inzake de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken, WPNR 6209, p. 73-78, 1996 Vereniging Eigen Huis - Kopers van huizen hebben slechte ervaringen met notarissen, De Woonconsument, p. 4-5, januari 1989 Wedekind, W.G.H.Ph.E. - De koper heeft honderd ogen nodig, de verkoper niet één, WPNR 6019, p. 643-648, 1991 Wedekind, W.G.H.Ph.E. - Bescherming van kopers van woningen: er moet nu iets gebeuren!, NJB 25 nr. 42, p. 1518, november 1993 Zwitser, R. - De zakenrechtelijke positie van de koper van onroerend goed, WPNR 6161 p. 857-862 en WPNR 6162 p. 881-885, 1994 Vaststelling van de begroting van de uitgaven en de ontvangsten van hoofdstuk XIII (Ministerie van Economische Zaken) voor het jaar 1991, Brief van de staatssecretaris van Economisch zaken, de minister van justitie en de staatssecretaris van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer, Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 800 XIII, nr. 79 Vaststelling van de begroting van de uitgaven en de ontvangsten van hoofdstuk XIII (Ministerie van Economische Zaken) voor het jaar 1992, Verslag van een mondeling overleg, Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 300 XIII, nr. 41 Aanvulling van titel 7.1 (koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (aanneming van werk) Wetsvoorstel 23 095, Tweede Kamer, A, B, nr. 1 t/m 9 Engeland: Baker, J.H. - An Introduction to English Legal History, 3d edition, Butterworths, London, 1990 Beatson, J. - Anson’s Law of Contract, 27th edition, Oxford University Press, Oxford, 1998 Furmston, M.P. - The law of Contract, Butterworths, London, 1999 Harpum, C. - The Law of Real Property, sixth edition, Sweet & Maxwell Ltd, London, 2000 Mackenzie, J.A. & Philips, M. - A practical approach to Land Law, 7th edition, Blackstone Press Ltd, London, 1997 Snell, E.H.T. - Snell’s Principles of Equity, 28th edition, Sweet & Maxwell Limited, London, 1982 First Report, Statute of Frauds and Section 4 of the Sale of Goods Act 1893, Law Reform Committee, Cmd. 8809, Her Majesty’s Stationary Office, London, 1953 Sixth Interim Report, Statute of Frauds and the doctrine of consideration, Law Revision Committee, Cmd 5449, Her Majesty’s Stationary Office, London, 1937 Transfer of land. Formalities for Contracts for Sale etc of Land, The Law Commission, Law Com. 164, Her Majesty’s Stationary Office, London, 1965 Transfer of land. Formalities for Contracts for Sale etc of Land, The Law Commission, Working Paper 92, Volume 13, Crown copyright 1985-1986, Professional Books, 1987 Key Research on Easier Home buying and selling, Department of the Environment Transport and the Regions, no. 91 1998

57

M.V. van Vloten


De Verenigde Staten: Burton, S.J. - Principles of Contract Law, American Case Book Series, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1995 Corbin, A.L. - Corbin on Contracts, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1952 Corbin, A.L., Brown, C. N. - Corbin on Contracts, Statute of Frauds, revised edition, Perillo, J. M., Lexis Law Publishing, V.A., 1997 Goldberg, S.A. - Sales of Real Property, Philadelphia, Joint Committee on Continuing Legal Education of the American Law Institute and the American Bar Association 1971 Harcourt Brace legal and Professional Publications, Inc. - The Conviser Mini Review, Bar Review, 1995 Hogg, J.F. and Bishop, C. G. - Contract Cases, Problems and materials, West Group, 1997 Holdsworth, Sir Wiliam - A history of English Law, Volume VI, Menthuen & Co ltd, Sweet and Maxwell, London 1966 Hunter, H. O. - Modern Law of Contracts Revised Edition, Warren Gorham Lamont, 1993 Macneil, I.R. - Contracts, Exchange Transactions and Relations, University Casebook Series, 1989 Murphy, E. J. and Speidel, R. E. - Studies in Contract Law, 4th edition, University Casebook series, Westburry, N.Y., The Foundation Press,1991 Murray, J. E. Jr.- Murray on contracts, 3rd edition, Charlottesville, Va., Michie Co., 1990 Powel-Rohan, Powel on Real Property, December 1997 Rohwer, C.D. and Schaber, G.D. - Contracts in a nutshell, 4th edition, West Publishing Co. St. Paul Minn., 1997

58

M.V. van Vloten


Appendix A The original text of the Act for prevention of Frauds and Perjuryes 29° Car. II c. 3 §1 For prevention of many fraudulent Practices which are commonly endeavoured to be upheld by Perjury and Subornation of Perjury Bee it enacted by the Kings most excellent Majestie by and with the advice and consent of the Lords Spirituall and Temporall and the Commons in this present Parlyament assembled and by the authoritie of the same That from and after the fower and twentyeth day of June which shall be in the yeare of yeares or any uncertaine Intersets of in to or out of any Messuages Mannours Lands Tenements or Hereditaments made or created by Livery and Seisin onely or by Parole and not putt in Writeing and signed by the parties soe makeing of creating the same or their Agents thereunto lawfully authorized by Writeing, shall have the force and effect of Leases or Estates at Will onely and shall not either in Law or Equity be deemed or taken to have any other or greater force of effect, Any consideration for making any such Parole Leases or Estates or any former Law or Usage to the contrary notwithstanding. §4 And bee it further enacted by the authoritie aforesaid That from and after the said fower and twentyeth day of June noe Action shall be brought whereby to charge any Executor or Administrator upon any speciall promise to answere damages out of his owne Estate or whereby to charge the Defendant upon any speciall promise to answere for the debt default or miscarriages of another person or to charge any person upon any agreement made upon consideration of Marriage or upon any contract or sale of lands tenements or heridatements or any interest in or concerning them or upon any agreement that is not to be performed within space of one yeare from the makeing thereof unlesse the Agreement upon which such Action shall be brought or some Memorandum or Note thereof shall be in Writeing and signed by the partie to be charged therewith or some other person thereunto by him lawfully authorized.

Uit de: The statutes of the Realm, printed by command of his majesty King George The Third in pursuance of an address of The House of Commons of Great Britain. From Original Records and Authentic Manuscripts., Volume the Fifth, MDCCCXIX

59

M.V. van Vloten


Appendix B Law of Property Act, 1925, section 40: (1) No action may be brought upon any contract for the sale of land or any interest in land, unless the agreement upon which such action is brought, or some memorandum or note thereof, is in writing, and signed by the party to be charged or by some other person thereunto by him lawfully authorised. (2) This section applies to contracts whether made before or after the commencement of this act and does not affect the law relating to part performance, or sale by the court. Second Restatement of Contracts § 129, Action In Reliance; Specific Performance: “A contract for the transfer of an interest in land may be specifically enforced not withstanding failure to comply with the statute of frauds if it is established that the party seeking enforcement is sought, has so changed his position that injustice can be avoided only by specific enforcement.” Restatement (Second) of Contracts §131 “Unless additional requirements are prescribed by the particular statute, a contract within the statute of frauds is enforceable if it is evidenced by any writing, signed by or on behalf of the party to be charged, which reasonably identifies the subject matter of the contract, is sufficient to indicate that a contract with respect thereto has been made between the parties or offered by the signer to the other party, and states with reasonable certainty the essential terms of the unperformed promises in the contract.” Restatement (Second) of Contracts §132 “The memorandum may consist of more than one document “as long as they ‘clearly indicate that they relate to the same transaction” re Rolle, 710 F2d 1, 25 BR 89 (1st Cir. 1983) quoting comment a Second Restatement of Contracts § 145; Effect Of Full Performance: Where the promises in a contract have been fully performed by all parties, the statute of frauds does not affect the legal relations of the parties.

60

M.V. van Vloten


Appendix C

Bron: ‘Transfer of Land. Formalities for Contracts for Sale etc of Land, The Law Commission, Working Paper 92, Volume 13, Crown copyright 1985-1986, Professional Books, 1987.

61

M.V. van Vloten


Appendix D Common Law en Equity = Vroeg in de rechtsgeschiedenis van Engeland, werden in Engeland twee ‘verschillende’ soorten recht met hun eigen rechtssystemen ontwikkeld; het Common Law recht en het Equity recht. De common law rechters spraken alleen recht in common law, dat wil zeggen aan de hand van regels die waren voortgekomen uit precedenten en waaraan de rechters zich altijd moesten houden (stare decisis). Daarbij werden de uitspraken altijd uitgedrukt in geld. De equity rechters in de Courts of Chancery 164werden aangesteld om als het geweten van de koning te dienen en om recht te spreken in zaken waar de common law rechters niet toe in staat waren, omdat ze gebonden waren aan de beperkte regels van de common law. De equity rechters waren bevoegd om in sommige gevallen waar common law tot onrechtvaardige gevolgen leidde, andere uitspraken te doen en het common law recht ‘te corrigeren’. Zo konden de equity rechters in hun uitspraken bijvoorbeeld wel nakoming vorderen. Ondanks het feit dat de twee rechtssystemen zowel in Engeland als in de Verenigde Staten zijn samengevoegd, bestaat dit historisch gegroeide onderscheid nog steeds. Deze samenvoeging is slechts een administratieve verandering geweest, want de regels worden nog steeds naast elkaar gebruikt. De common law geldt nog steeds als het primaire recht, maar het kan aangepast worden door equity. Equity behoort geheel tot de discretionaire bevoegdheid van de rechters en zou min of meer vergeleken kunnen worden met de Nederlandse redelijkheid en billijkheid. Het is echter belangrijk om in te zien dat equity in het Anglo-Amerikaanse recht veel meer is dan alleen een begrip van redelijkheid en billijkheid. De term equity beschrijft een afzonderlijk gebied van het recht, dat bestaat uit rechten en rechtsmiddelen, die voortgekomen zijn uit de uitspraken van de Courts of Chancery. Bovendien zijn de equity rechters zijn net als bij common law gebonden in het equity recht aan precedenten. Consideration = Een vereiste dat in het Anglo-Amerikaanse recht noodzakelijk is voor het vormen van een contract. Beide partijen moeten altijd iets bijdragen aan de overeenkomst, een belofte voor een belofte; het quid pro quo element moet in de overeenkomst zijn opgenomen, wil het in het contract afdwingbaar zijn.

164

In eerste instantie was het alleen de Lord Chancellor die over deze zaken besloot, naar mate er meer verzoeken kwamen, kwamen er courts of chancery.

62

Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning?

Recommend Documents