een doekje voor het bloeden?

e e n d o e k j e vo o r het bloeden? O ver i n for m at i e re c h te n i n fai lli s se m e nt na Jo m e d

Freerk Vermeulen

1 Inleiding In Peters stukken zijn vraagtekens in kopjes een voorbode. Zijn tegenpleiter of correspondent hoede zich. Zij anticiperen bijtende tegenargumenten die nuchter, gracieus en veelal ‘entre la poire et le fromâge’ worden opgedist. Als zelfverklaard patholoog-anatoom legt Peter de cassatiecorrespondent fijntjes uit dat zijn zaak al geruime tijd is overleden, zijn tegenpleiter twijfelt of het eigenlijk wel een vraag was die hij stelde. In het opschrift van deze bijdrage wordt een ‘echte’ vraag gepretendeerd, een pretentie die ik liever verdedig in een bundel voor Peter dan in een pleidooi tegen hem. Peter is in cassatie en in de – zoals cassatieadvocaten dat graag aanduiden – ‘feitelijke praktijk’ frequent (veelal voor curatoren) betrokken geweest bij insolventiezaken. Als stagiair en later medewerker in de cassatiesectie van Buruma Maris – kort na de fusie met Houthoff – behandelden wij een aantal van die zaken samen. Een van die zaken betrof een tweetal procedures in het faillissement van Jomed N.V. (‘Jomed’), die leidden tot een tweetal uitspraken van de Hoge Raad van 21 januari 2005 (NJ 249 en 250; Fuuds/Schimmelpenninck, hierna: ‘de Jomed-beschikking’ resp. ‘het Jomed-arrest’) over informatierechten van faillissementsschuldeisers. De frontale aanval zijdens de Funds op het ‘verlichte despotisme’, dat volgens Verstijlen de Nederlandse curatorenpraktijk kenmerkt,1 werd in deze zaak door Peter nuchter bezworen, vooral door een dominant motief van aansprakelijkstelling van 1

F.M.J. Verstijlen, ‘Wat niet weet, deert. Informatierechten van schuldeisers’, TvI 2010, 33, p. 208.

279

Uit de praktijk.indd 279

2/13/2012 16:22:21

I n f or m at i e r e c h t e n i n fa i l l i s s e m e n t

curatoren te benadrukken. Later verdedigde Peter het curatorenbastion opnieuw en wederom met succes, toen hij in cassatie verweer voerde voor mr. Aerts q.q. als curator van Ebcon Holding N.V. tegen ABN Amro’s verzoek om, kort gezegd, als ‘tegenpartij’ te worden toegelaten tot een door de rechter-commissaris gelast verhoor op de voet van artikel 66 Fw.2 In beide zaken vormen informatie(garings) rechten in faillissement een verbindend element. Dat element keert terug in Hamm q.q./ABN Amro,3 een zaak waarbij Peter niet betrokken was, en waarin een informatierecht van de stil pandhouder jegens de curator werd aanvaard. Ik beperk mij in deze bijdrage tot de informatierechten van schuldeisers. Het Ebcon-arrest gaat het bestek daarvan te buiten. Het is aardig ter gelegenheid van deze bundel terug te kijken en te bezien of, onder de huidige wetgeving, met deze uitspraken eigenlijk een optimaal informatieregime voor crediteuren is bereikt. Daarbij zal ik tevens alternatieve (pre)processuele informatiegaringsbevoegdheden van schuldeisers betrekken. Rutger Schimmelpenninck, onze gemeenschappelijke ‘cliënt’ in de Jomed-zaak, geeft elders in deze bundel zijn visie op de (wenselijke) inspraak van schuldeisers bij voorgenomen transacties van curatoren. 2 Achtergrond Jomed-uitspraken Het drietal hedge funds was vermoedelijk niet de meest gerede partij om de Hoge Raad te verleiden tot ruimhartige erkenning van informatierechten van faillissementsschuldeisers. Deze Funds hadden medio 2002 voor € 25 miljoen ongedekte converteerbare leningen gegeven aan Jomed, uitgaande van aan hen gepresenteerde financiële cijfers. Die cijfers bleken krap vijf maanden later wezenlijk onjuist. De Funds eisten op die grond per 7 januari 2003 de lening op. Zij konden bij niettijdige aflossing van de lening opteren voor een vaste boete van twintig procent van de hoofdsom of voor een ingewikkelde multiplier. Deze door de Funds geopteerde leningvermenigvuldiger was gekoppeld aan een koersdaling gedurende een referentieperiode vanaf de opeising van de lening. Die koersdaling kwam er, nadat een van de Funds het faillissement van Jomed had verzocht en aan haar, op 23 januari 2003, voorlopig surseance van betaling was verleend. De vermenigvuldiging gaf vervolgens een hoofdsom van ruim € 60 miljoen. Het werd vermoed, niet aangetoond, dat de Funds, zoals de praktijk van hedge funds in de Verenigde Staten eerder had laten zien, à la baisse speculeerden door short te gaan op de toen nog steeds ter beurze genoteerde aandelen Jomed. 2 3

HR 6 oktober 2006, NJ 2010, 184. HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96.

280


2/13/2012 16:22:22

f. e . v e r m e u l e n

Tijdens de voorlopige surseance hebben de bewindvoerders gepoogd tot herfinanciering van de Jomed-groep te komen en, in dat verband, tot een schikking met de Funds. Nadat die pogingen waren mislukt en nadat onder meer de Funds zich hadden verzet tegen verlening van definitieve surseance van betaling, werd op 2 mei 2003 het faillissement van Jomed uitgesproken. Curatoren hebben vervolgens in een tweetal omvangrijke transacties de activa (en een groot deel van de passiva) van de Jomed-groep verkocht. Reeds tijdens de voorlopige surseance hebben de Funds bij de bewindvoerders herhaaldelijk aangedrongen op de verstrekking van informatie en daartoe tevens het oordeel van de rechter-commissaris ingeroepen. Over een confidentiality agreement kon met de Funds geen overeenstemming worden bereikt. Dat was ook de reden waarom een verzoek tot het instellen van een (voorlopige) commissie uit de schuldeisers tijdens de surseance werd afgewezen. Na faillietverklaring van Jomed volgde een door de rechter-commissaris afgewezen verzoek op de voet van artikel 69 Fw om een boedelbeschrijving en een staat van baten en schulden te deponeren, en een openbaar verslag aan te vullen. Ter verificatievergadering werd een van de Funds als lid van de crediteurencommissie benoemd en deden de Funds een (mondeling) verzoek op de voet van artikel 69 Fw tot schriftelijke beantwoording van vragen. De curatoren hebben een reactie op de vragen gegeven en de rechter-commissaris heeft vervolgens bij beschikking het verzoek van de Funds grotendeels afgewezen. In hun appel van deze beschikkingen vingen de Funds bot. Dat was ook hun lot in een parallel kort geding voor de Amsterdamse rechtbank en hof, waarin zij inzage in stukken en andere informatie vorderden. Tijdens deze procedures verschoot het belang van de Funds van kleur, omdat de transacties gaandeweg waren uitgevoerd. Het belang van de Funds werd door de Hoge Raad uitgelegd als een belang om op basis van te verkrijgen informatie te kunnen beoordelen of curatoren en/of de rechter-commissaris aansprakelijk kunnen worden gehouden. Dat diende in de door de Funds ingestelde cassatie beroepen tot uitgangspunt. 3 De Jomed-uitspraken van de Hoge Raad In zijn fraai genuanceerde en doorwrochte conclusie vóór de uitspraken, fileert A-G Huydecoper de informatierechten van gezamenlijke schuldeisers en individuele crediteuren, vanuit een belangeninventarisatie en de beperkingen die eigen zijn aan de in de zaak gevolgde rechtsgangen. Anders dan het Amsterdamse hof en na hem de Hoge Raad verdedigde Huydecoper een ruimer toepassingsbereik van

281


2/13/2012 16:22:22


artikel 3:15 aanhef en j BW. Mede gelet op de beperkte (‘quasi-marginale’) toetsing in de rechtsgang van artikel 69 en 67 Fw, ziet hij ruimte voor een uitleg waarin het volgens dit artikel vereiste rechtstreekse en voldoende belang bij openlegging niet is beperkt tot vaststelling van aard en omvang van de eigen vordering4 en niet is beperkt tot de prefaillissementsboekhouding van de gefailleerde. De Hoge Raad sluit de poort naar de kortgedingrechter. Centraal staat zijn verwerping van het in cassatie, na een wat terloops betoog in appel, gedane beroep op een algemeen ongeschreven informatierecht van faillissementsschuldeisers. Gelet op het stelsel van de Faillissementswet en in het bijzonder in verband met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat, naast specifieke wettelijke bepalingen en de mogelijkheid informatieverzoeken op de voet van artikel 69 Fw te doen, voor zo’n ongeschreven verplichting van de curator in beginsel geen plaats is. De Hoge Raad stelt de lens vervolgens scherp op de door de curator gevoerde boekhouding van zijn beheer en vereffening. Voor een vordering tot openlegging daarvan op de voet van artikel 3:15j BW in kort geding is, naast de bevoegdheid van de crediteurencommissie tot raadpleging van ‘boeken, bescheiden en gegevensdragers op het faillissement betrekking hebbende’ geen plaats, waarbij hij er nog fijntjes op wijst dat dit criterium wat anders aanduidt dan de ‘boekhouding van de failliet’. In het cassatieberoep van de artikel 67 Fw-beschikkingen is de Hoge Raad ruimhartiger. Hij erkent dat schuldeisers met het oog op de toepassing van artikel 69 Fw over informatie moeten kunnen beschikken en dat zij tegen weigering die informatie te verstrekken langs de weg van artikel 69 Fw kunnen opkomen. Daarbij dienen de (vooraf aan te geven) belangen van de informatieverzoeker te worden gewogen tegenover de belangen aan de zijde van de boedel en/of curatoren. De Hoge Raad herhaalt zijn vaste rechtspraak dat dit voorschrift een beperkte strekking heeft en in beginsel slechts is gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, als zij menen dat bij dit beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, en niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Een schuldeiser kan in deze summiere rechtsgang een verantwoording achteraf afdwingen, maar wat niet kan – en daarop strandt in mijn lezing van de beschikking het cassatieberoep5 – dat is het verzoeken van informatie 4 5

HR 12 april 1901, W.7590 (Kampfraath/curatoren). Anders: De Liagre Böhl in zijn lezenswaardige, kritische noot in Ondernemingsrecht 2005, 212.

282


2/13/2012 16:22:22


teneinde een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de boedel, curatoren en de rechter-commissaris te kunnen instellen. Ook het beroep op aangevulde periodieke openbare verslaglegging baat de Funds niet: de Hoge Raad sauveert het oordeel van de rechtbank dat die verslaglegging slechts een globaal inzicht in het beheer en de vereffening door de curator behoeft te bieden. 4 Retrospectief en vooruitblik Ik kan mij indenken dat deze uitspraken het geluk van de Funds (en hun advocaat) niet bepaald hebben bevorderd.6 Zij werden er in cassatie op afgerekend dat zij weliswaar (toelaatbaar) verantwoording zochten voor het door curatoren gevoerde beleid, maar daar volgens de in cassatie onbestreden vaststellingen van hof en rechtbank (ontoelaatbaar) aan toevoegden dat aansprakelijkstelling van curatoren hun achterliggende motief was. Aan de Funds werd een beroep op een uit artikel 3:15j BW voortvloeiend individueel informatierecht ontzegd, mede met verwijzing naar de rechtsgang van artikel 69/67 Fw, om vervolgens te constateren dat die rechtsgang er niet in voorziet dat daarin individuele informatierechten worden uitgeoefend, voor zover die op wat anders zien dan op beïnvloeding resp. herstel van of verantwoording voor de vereffening en het beheer van de curator. Het bevreemdt in dat licht niet dat sommigen, vanwege de uit de Jomed-uitspraken blijkende beperkende teneur, getemperd zijn in hun enthousiasme over de met de uitspraken aan crediteuren gegeven informatierechten. Verstijlen vindt recent nog gematigde vrolijkheid in de principiële erkenning dat artikel 69 Fw informatie rechten geeft en laat afdwingen, evenals in de listigheid dat het toch wel (vaak) mogelijk zal zijn voor een informatieverzoek een mogelijke aansprakelijkheid van curatoren jegens de boedel te kunnen inroepen.7 Al met al is er wel enige aanleiding de Jomed-uitspraken nog eens te bezien, mede in het licht van voortschrijdende ontwikkelingen. 1 Informatiegelijkheid, het stelsel van de Faillissementswet en de boekhouding van de failliet Artikel 3:15j BW geeft een specifiek informatierecht, een recht op openlegging van de boekhouding van de failliet. In de teleologische uitleg door de Hoge Raad van dat artikel is een beginsel van gelijkheid van schuldeisers de grondtoon waarop hij zijn akkoord neerzet. Voor een beginsel van informatiegelijkheid van faillisse6 Zie daarover en de betekenis daarvan voor de taakopvatting voor de (cassatie)rechter: L. Timmerman, Bijdrage aan het congres van de NVvP op 5 juni 2009, ‘De positie van de Hoge Raad’. 7 Verstijlen 2010, p. 208 e.v.

283


2/13/2012 16:22:22


mentschuldeisers lijkt wel wat te zeggen. De verscheidene in de Faillissementswet geregelde informatieplichten dwingen immers tot publieke verantwoording of, als afgeleide daarvan, tot verantwoording tegenover de rechter-commissaris. Buiten deze in de wet geregelde gevallen laat de Maclou-norm8 echter differentiatie toe, waarbij de voor de curator bekende specifieke belangen van schuldeisers of rechthebbenden (en andere belangen) bepalend zijn. Voorts lijkt ook het informatierecht van artikel 69 Fw toe te laten dat een schuldeiser desverzocht als enige door de curator wordt geïnformeerd over zijn beheer en vereffening van de boedel. De Hoge Raad heeft in zijn Jomed-beschikking immers niet bepaald dat de curator gehouden is dergelijke informatie voor alle crediteuren beschikbaar te stellen. Dat lijkt ook minder goed verenigbaar met de volgens de beschikking tegenover een specifieke informatieverzoekende crediteur of andere belanghebbende te maken belangen afweging. De nadrukkelijke verwijzing in het arrest naar het gelijkheidsbeginsel komt in dit licht, met het voordeel van de terugblik, weinig overtuigend over. Daarbij valt nog te bedenken dat de Funds, zoals bekend, opkwamen voor een belang om curatoren en/of de Staat aansprakelijk te kunnen stellen. Toewijzing van hun verzoek zou in zoverre niet leiden tot een informatievoorsprong in concurrentie met andere schuldeisers en daarmee tot een andere verhaalspositie ten opzichte van de boedel. Ongelijkheid in de informatiepositie van crediteuren, boven het minimumniveau van de openbare verslaglegging, lijkt vanuit dit perspectief niet ontoelaatbaar. De vraag of een schuldeiser in zo’n situatie een rechtstreeks en voldoende belang heeft, werd door Huydecoper in zijn conclusie vóór de Jomed-uitspraken bevestigend beantwoord. Op de verwijzingen naar het stelsel van de Faillissementswet en het informatierecht van de crediteurencommissie valt ook wel wat af te dingen. Het stelsel van de Faillissementswet met zijn informatieverplichtingen voor de curator geeft op zichzelf geen dwingende reden om elders geregelde wettelijke informatierechten, artikel 3:15j BW maar ook artikel 843a Rv, wezenlijk beperkt uit te leggen. Waar in het merendeel van faillissementen geen commissie uit de schuldeisers wordt benoemd, valt een louter potentieel verderstrekkend informatierecht van de crediteurencommissie nauwelijks als een relevant argument aan te merken, om a priori de toepassing van artikel 3:15j BW wezenlijk te beperken. Iets anders is dat als een crediteuren

8

HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, waarin de Hoge Raad een op de bijzondere positie van curatoren toegesneden zorgvuldigheidsnorm heeft geformuleerd.

284


2/13/2012 16:22:22


commissie is ingesteld, dit wel een factor zal kunnen en moeten zijn in de rechtens bij een individueel informatieverzoek te vergen belangenafweging. De a priori uitsluiting van artikel 3:15j BW als grondslag voor het verzoek van de Funds zou dan, behalve op de hierna nader te bespreken verwijzing naar de artikel 69/67 Fw-rechtsgang, moeten kunnen berusten op de beperking tot de boekhouding van de ‘failliet’. Anders dan Verstijlen9 en Huydecoper,10 las de Hoge Raad daarin (op voorzet van de curator) wel een serieus te nemen beperking. De boekhouding van de failliet is taalkundig wat anders dan de administratie van de curator (‘op het faillissement betrekking hebbende’, artikel 76 Fw). Het duidt op de prefaillissementsboekhouding en, voor zover de schuldenaar na diens faillissement bij uitzondering nog een separate boekhouding zou voeren, die boekhouding, een en ander zo lang als er een failliet is. Het gaat hierbij echter om een voor artikel 3:15j BW specifieke beperking, net als de restrictie tot de ‘boekhouding’, wat uitsluit documentatie en gegevensdragers waaruit geen rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Op die restrictie zou, vermoedelijk, reeds een groot deel van het informatieverzoek van de Funds zijn afgestuit, voor zover dat was gebaseerd op artikel 3:15j BW. De Funds hadden aan hun verzoek echter ook een ongeschreven informatierecht ten grondslag gelegd. Die grondslag berustte er voornamelijk op dat de curator louter in het belang van de schuldeisers is aangesteld, hun vermogen beheert en net als elke andere beheerder aan de rechthebbenden verantwoording is verschuldigd over het door hem gevoerde beheer. Volgens de Funds schort het in de praktijk ernstig aan een deugdelijke verantwoording over gevoerd beleid jegens de rechter-commissaris, die zich veelal (noodgedwongen) beperkt tot een louter comptabele controle. De Hoge Raad verwees de Funds echter naar de rechtsgang van artikel 69/67 Fw. 2 Relativering van de artikel 69/67 Fw-rechtsgang Er schuilt echter een wezenlijk probleem in de aan de rechtsgang van artikelen 69 en 67 Fw inherente beperkingen. De praktijkervaringen, optredend voor curatoren, stemmen aanmerkelijk positiever dan de ervaringen, optredend voor schuldeisers. Er zullen rechters-commissarissen zijn en er zijn vast ook rechters in de faillissementskamers van de rechtbanken als appelcolleges die in staat zijn om, binnen de hun gegeven veel te beperkte tijd, daadwerkelijk effectief kritisch toezicht uit te oefenen op curatoren, ook als het gaat om zeer omvangrijke, soms complexe grens9 Verstijlen 2010, p. 214. 10 Conclusie vóór de Jomed-uitspraken sub 47-48.

285


2/13/2012 16:22:22


overschrijdende transacties. De praktijk leert echter dat dit (veel) vaker niet dan wel het geval is.11 Dat valt deze rechters met hun helaas absurde werklast niet te verwijten. Het risico is daarmee echter wel dat de ‘quasi-marginale’ toetsing van het (voorgenomen) beleid van de curator leidt tot spoedige sanctionering ervan. Dan is, in retrospectie, de vraag nog steeds legitiem of niet náást de artikel 69/67 Fw-rechtsgang, de gewone (kortgeding)rechter op de grondslag van artikel 3:15j BW of artikel 843a Rv zou moeten kunnen worden geadieerd. Het antwoord op die vraag zal mede kunnen afhangen van (het antwoord op) de vraag of, bij deze feitelijke stand van zaken, de rechtsgang van artikel 69/67 Fw voldoet aan de daaraan op grond van onder meer artikel 6 EVRM en algemene beginselen van een behoorlijke rechtspleging te stellen eisen. Er valt het nodige voor te zeggen dat bij uitoefening van deze rechtsgang voor het te gelde maken van informatierechten, sprake is van een ‘determination of civil rights and obligations’, zodat (ook) artikel 6 EVRM hier toepassing vindt. Zeker als deze rechtsgang de gang naar de gewone (kortgeding)rechter blokkeert, ligt het in de rede dat de toeof afwijzing van een informatieverzoek het recht op informatie als een burgerlijk recht vaststelt. Dit informatierecht valt te beschouwen als een deel- of steunrecht voor een vorderingsrecht, dat, na aanmelding ervan ter verificatie, in het faillissement wordt vastgesteld, evenals het daarop te betalen uitkeringspercentage. Ook als de verzochte informatie ziet op boedelbeheer, acht ik het twijfelachtig om een uitspraak daarover niet als een vaststelling van een burgerlijk recht te beschouwen. Zoals Van Apeldoorn schrijft,12 doorstaat de HR-rechtspraak over (het geheel van) de artikel 69/67 Fw-rechtsgang de artikel 6 EVRM-toets en is die rechtspraak als zodanig EHRM-proof. Het blijft echter mijns inziens een legitieme vraag of, als de praktijk uitwijst dat de in die rechtsgang te verrichten doelmatigheidstoetsing van het curatorenbeleid een wassen neus is, het bestaan van die rechtsgang de pas mag afsnijden voor een beroep op de gewone (kortgeding)rechter.

11 Uit een analyse van de gepubliceerde rechtspraak over art. 67 Fw-appèllen zou blijken dat beschikkingen van rechters-commissarissen zelden worden vernietigd. Vernietiging vond volgens dit onderzoek steevast plaats op een ontvankelijkheidsvraag of een andere rechtskwestie (rechtmatigheidstoetsing), niet op grond van een doelmatigheidstoetsing van het beleid van de curator. Zie aldus R.J. van Galen, ‘Toezicht op de curator in failllissement’ in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 144. 12 J.C. van Apeldoorn, Insolventieprocedures en grondrechten (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 136-139.

286


2/13/2012 16:22:22


3 Verantwoordingsbelang zonder aansprakelijkstellingsmotief De Hoge Raad verwierp ‘bij gebrek aan feitelijke grondslag’ de klacht van de Funds dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat het recht op informatie van de schuldeisers zich niet uitstrekt tot verantwoording achteraf van het gevoerde beheer. Dat oordeel berust op een creatief te noemen lezing van de rechtbank beschikking.13 De Raad vernauwt het belang van de Funds tot het – door Peter steeds weer fijntjes benadrukte – aansprakelijkstellingsmotief. Hoezeer ook ‘cassatietechnisch’ dubieus, wil ik hier graag in lezen dat de Hoge Raad het enkele door een individuele crediteur ingeroepen (zuivere) belang van een verantwoording achteraf een in de artikel 69/67 Fw-procedure (op zichzelf) toelaatbaar belang acht, dat dan vervolgens moet worden gewogen tegenover de belangen van de boedel en/ of de curator, waarbij mede valt te betrekken of de informatie op andere wijze kan worden verkregen of had kunnen worden verkregen. In die uitleg van de beschikking zouden schuldeisers tijdens de afwikkeling van het faillissement in elk geval nog potentieel zinvolle informatierechten hebben. Immers, in het tijdvak dat crediteuren invloed zouden willen uitoefenen of fouten doen herstellen, zal er veelal zijdens de curator een zwaarwegend belang kunnen bestaan om verzochte informatie niet te verstrekken, bijvoorbeeld omdat sprake is van lopende onderhandelingen. Een verantwoording achteraf van gevoerd beheer zal in de regel aanmer kelijk minder bezwaarlijk zijn. Mij dunkt overigens dat de verwijzing door de Hoge Raad naar alternatieve mogelijkheden beperkt valt uit te leggen. Het lijkt immers al te bezwaarlijk om de individuele crediteur informatie te onthouden op de uitsluitende grond dat er een beter toegeruste crediteurencommissie is met toegang tot de verzochte informatie. Voorstelbaar is dat die toegang van de crediteurencommissie hooguit een element kan zijn in de afweging van belangen, met name als sprake is van een adequaat beheer belastende repeterende informatieverzoeken of van een zeker vertrou welijkheidsbelang. De omstandigheid dat de curator gehouden is (maar heeft nagelaten) het door hem gevoerde of te voeren beleid te verantwoorden in zijn openbare verslaggeving, of die verantwoording na afwikkeling van het faillissement aan de rechter-commissaris zal moeten afleggen, laat zich naar mijn overtuiging niet aan een informatieweigering ten grondslag leggen. En uit een samenloop met, bijvoorbeeld, een informatieaanspraak op de voet van artikel 843a Rv valt evenmin een argument te putten om over het beheer verzochte informatie in een artikel 69/67 Fw-rechtsgang te weigeren. 13 Zie ook De Liagre Böhl 2005, nr. 6.

287


2/13/2012 16:22:22


4 Artikel 843a Rv als alternatief? Verstijlen ziet geen grote rol weggelegd voor artikel 843a Rv in de relatie tussen de schuldeisers en de curator.14 Zoals de Hoge Raad de toepassing van artikel 3:15j BW heeft ingekaderd in het systeem van de Faillissementswet, verwacht hij dat hetzelfde zal geschieden voor de toepassing van artikel 843a Rv. Hij zal vermoedelijk wel niet doelen op informatievorderingen in renvooiprocedures, en evenmin op artikel 843a Rv gebaseerde vorderingen van door de curator gedaagde partijen, die bescheiden aangaande een rechtsbetrekking met de gefailleerde of diens curator onder zich heeft. Zeker nu de poort van de 69/67 Fw-rechtsgang ferm gesloten is voor deze crediteur – hij komt immers op voor een persoonlijk aan hem toekomend recht – zal de toegang tot artikel 843a Rv onverkort verzekerd moeten blijven. Het faillissement brengt nu eenmaal geen wijziging in de processuele rechten en verplichtingen van partijen. Iets anders is of ‘bescheiden’ aangaande een rechtsbetrekking uit jegens een schuldeiser onrechtmatig boedelbeheer op de voet van artikel 843a Rv opvorderbaar zijn. Ik zie geen overtuigende reden voor een principiële (a priori) beperking van het informatierecht onder artikel 843a Rv in faillissement, zoals de Hoge Raad die in zijn Jomed-arrest voor artikel 3:15j BW heeft aanvaard. De vereisten van bepaaldheid en rechtmatig belang, evenals de weigeringsgrond van gewichtige redenen, vormen een drempel die, als het gaat om boedelbeheer, veelal niet eenvoudig zal worden gepasseerd. Zoals altijd bij artikel 843a-vorderingen die zien op een gestelde rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, zal – naar huidig recht – ten minste geadstrueerd gesteld moeten kunnen worden welke beheersdaad onrechtmatig is, en in welke bescheiden die daad (mede) is gelegen. De schaarse gepubliceerde rechtspraak over deze samenloopkwestie15 illustreert wel weer dat schuldeisers op hun hoede dienen te zijn. Aan artikel 69 Fw-verzoeken dienen zuivere boedelbeheersbelangen ten grondslag te worden gelegd, geen persoonlijk aan de schuldeiser toekomende aanspraken uit onrechtmatige daad.

14 Verstijlen 2010, p. 214-215. 15 Rb. Rotterdam (vzr.) 24 juni 2009, JOR 2009, 308 en, als appelcollege in een art. 67 Fw-beroep, Rb. Rotterdam 18 september 2009, JOR 2009, 307.

288


2/13/2012 16:22:22


5 Maclou-regime, goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke informatierechten Een juist boedelbeheer kan met zich brengen dat de curator spontaan of desverzocht schuldeisers informeert. In Hamm q.q./ABN Amro16 ging het om het recht van de stil pandhouder op door de curator van de pandgever gehouden informatie, die de pandhouder vereist voor het doen van mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen (en door aldus als separatist, buiten de omslag van de faillissementskosten, de vorderingen te kunnen innen). Uit het drietal grondslagen dat de Hoge Raad werd aangereikt (aard en strekking van het stil pandrecht, betamelijkheidsnorm, artikel 3:15j BW), koos de Hoge Raad voor de eerste grondslag. Zoals in de Jomed-beschikking het effectief kunnen gebruiken van de door artikel 69/67 Fw aan de schuldeisers geboden rechtsgang tot aanvaarding van een informatierecht leidt, is dat hier de aard en strekking van het stil pandrecht en de effectieve uitoefening ervan door de pandhouder, zij het dat het door de Hoge Raad in het verlengde van ING/Verdonk17 ontwikkelde afwikkelingsregime goeddeels de voor de curator geldende betamelijkheidsnorm als grondslag heeft. Schuldeisers kunnen niet contractueel een in (de surseance of) het faillissement van hun debiteur jegens diens curator uitoefenbaar informatierecht bedingen. Artikel 37a Fw nodigt deze schuldeiser uit zijn concurrente schadevergoedingsvordering ter verificatie aan te melden. Mogelijk valt de kring van goederenrechtelijk informatiegerechtigden ruimer te trekken. Daarbij zal dan wel de doorslag geven welke taakopvatting de Hoge Raad ziet voor de curator als het gaat om separatisten. De opvatting18 dat de curator tot taak heeft op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en niet voor de daarmee in strijd komende belangen van de separatist, lijkt mij niet een al te vruchtbaar perspectief. Opkomen impliceert het actief en uit eigen beweging dienen van belangen door de curator. Het is wat anders of de voor de curator geldende betamelijkheidsnorm hem onder omstandigheden dwingt desverzocht, en in bijzondere gevallen spontaan, informatie te verschaffen, die dienstbaar is aan de uitoefening van een recht als separatist. Die informatie zal de curator naar mijn overtuiging behoren te geven, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

16 HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96. 17 HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520. 18 Verstijlen 2010, p. 211.

289


2/13/2012 16:22:22


6 De gewijzigde Praktijkregels Insolad Ter ledenvergadering van Insolad op 8 september 2011 zijn gewijzigde Praktijkregels vastgesteld.19 Artikel 8.1 bevat een nieuwe algemene praktijkregel, die ziet op het verstrekken van informatie aan derden door curatoren. De artikelen 8.2 (privacy) en 8.3 (kostenvergoeding) bevatten beperkingen resp. voorwaarden voor informatieverstrekking en artikel 8.4 maant de curator tot het gebruik van internet. Artikel 8.1 luidt als volgt: ‘De curator streeft een transparante afwikkeling van het faillisse ment na. Hij betracht daarbij zoveel mogelijk openheid jegens de gefailleerde of diens bestuur, crediteuren en aandeelhouders. Voor zover geen openheid gegeven kan worden omdat deze lopende onderhandelingen in gevaar zouden kunnen brengen verstrekt de curator achteraf informatie aan de belanghebbenden. De na te streven openheid vindt zijn begrenzing in (i) belemmeringen rechtens, (ii) het belang dat is gemoeid met een goede afwikkeling van het faillissement en (iii) privacybelangen. De curator sluit in beginsel geen overeenkomsten die geheimhoudingsclausules bevatten. Ten aanzien van informatieverstrekking aan overheidsorganen (anders dan als crediteuren) geldt dat de curator deze verstrekt indien daartoe een wettelijke plicht bestaat of de informatieverstrekking het belang van de boedel dient.’ De toelichting op dit artikel vermeldt dat de curator de boedel afwikkelt ten behoeve van de crediteuren en dat het daarom voor de hand ligt dat hij zo veel mogelijk transparantie betracht ten opzichte van hen en verantwoording aan hen aflegt. De toelichting wijst er ook op dat het minder voor de hand ligt dat verantwoording aan uitsluitend de rechter-commissaris volstaat omdat de meeste rechterscommissarissen, zeker voor de grote faillissementen, daarvoor te zwaar belast zijn. In ING/Verdonk 20 liet de Hoge Raad de (volgens het hof onduidelijke) juridische status van de Praktijkregels in het midden. Het ligt voor de hand dat artikel 8.1 als gezichtspunt, of zelfs op de voet van artikel 3:12 en artikel 6:162 lid 2 BW, betekenis zal krijgen voor wat de curator tegenover (ook individuele) schuldeisers en, naar ik wil aannemen, zakelijk gerechtigden betaamt. Het artikel geeft blijk van een door curatoren gedragen overtuiging dat zij, als belangenbehartigers van schuld19 De gewijzigde Praktijkregels waren ten tijde van het sluiten van de kopij voor de bundel nog niet gepubliceerd. 20 HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (r.o. 3.5).

290


2/13/2012 16:22:22


eisers, als uitgangspunt aan hen effectief verantwoording verschuldigd zijn en de schuldeisers daartoe, desgevraagd, van informatie behoren te voorzien. Vanuit dat uitgangspunt is het logisch dat, in beginsel, geen geheimhoudingsbedingen worden overeengekomen, wat impliceert dat curatoren niet eenvoudig kunnen toegeven aan een verlangen daartoe van (aspirant-)contractspartijen. 7 De curator als public authority en als bestuursorgaan De recente EHRM-rechtspraak waarin curatoren als ‘public authority’ worden aangemerkt, geeft nader voeding aan de opvatting dat curatoren bestuursorganen zijn waarvoor bestuursrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur gelden.21 Zoals Wessels in zijn afscheidsrede aan de VU uitsprak,22 zou dit betekenen dat de besluitvorming door de curator aan een aantal bestuursrechtelijke beginselen moet voldoen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, de plicht tot een deugdelijke belangenafweging en een motiveringsbeginsel. Ook die beginselen zullen, indien van toepassing, vermoedelijk doorwerken in de voor curatoren geldende, op hun specifieke taak en positie toegesneden, Maclou-norm. Dat zou ertoe kunnen leiden dat nadere eisen worden gesteld aan de (interne) besluitvorming door curatoren, aan het (kenbaar) wegen van de bij die besluitvorming en uitvoering van besluiten betrokken belangen, maar ook aan de transparantie van het beleid en beheer van de boedel en de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming. De inbedding in de Maclou-norm dient te verzekeren dat curatoren, die worden geworpen in een onbekende omgeving en op basis van geringe informatie moeten kunnen handelen en manoeuvreren tussen vaak conflicterende belangen, die ruimte ook daadwerkelijk houden. 5. Tot besluit De faillissementsprocespraktijk zal het moeten doen zonder of in elk geval met minder van Peters nuchtere, kritische adviezen en processtukken. Het betekent een verlies van Haagse bijstand om ‘haren in de soep’ te identificeren (en desgewenst te 21 Zie onder meer Van Apeldoorn 2009, p. 285 e.v. en recent EHRM 14 januari 2010, apllic. no. 54522/00 (Kotov/ Rusland), RvdW 2010, 740, tevens verschenen m.nt. van J.C. van Apeldoorn in TvI 2010-5, p. 179 e.v. en in EHRC 2010-4, p. 451 e.v. met fraaie noot van B. Katan. Zie voorts Verstijlen, Groene serie Faillissementsrecht, art. 68, aant. 15a, die zich in navolging van Katan terecht afvraagt of de algehele afwijzing van staatsaansprakelijkheid van curatoren in HR 17 april 1959, NJ 1961, 573 wel EVRM-conform is. 22 B. Wessels, ‘Belangenstrijd in het insolventierecht’, Rede in verkorte vorm uitgesproken op 22 februari 2008 bij het afscheid als hoogleraar privaatrecht aan de Juridische Faculteit van de Vrije Universiteit Amsterdam, nr. 7.1. Zie eerder in vergelijkbare zin: R.J. van Galen, ‘Beslissingen omtrent het instellen en voeren van een procedure wegens onbehoorlijk bestuur’, Insolad Jaarboek 1997.

291


2/13/2012 16:22:22


verwijderen) en er zullen ook curatoren zijn die node zullen missen zijn van achter zijn Haagse schemerlamp in de telefoonluidspreker geworpen oneliner ‘Das Leben ist lebensgefährlich’.23 Peter, die overigens zelf de gevarenzone niet schuwde,24 hield de curatoren daarmee wijselijk voor dat zij, in de mist van een faillissement, moeten kunnen en durven varen op hun Maclou-kompas en dat bij puinruimen soms onvermijdelijk brokken worden gemaakt. De schemerlamp zal vermoedelijk blijven. Ik hoop dat die de komende jaren niet alleen de NJ en aanverwante media zal mogen verlichten, maar haar licht in toenemende mate ook zal laten schijnen op andere en nóg aangenamer lectuur!

23 Vrij naar Erich Kästners ‘Zum neuen Jahr’: ‘Wird’s besser? Wird’s schlimmer?’ fragt man alljährlich. Seien wir ehrlich: Leben ist immer lebensgefährlich.’ 24 Zo waren wij eens benaderd door de Haagse ambassade van een staat in het Midden-Oosten in een geschil met een insolvente leverancier. De zaak lag precair. De airconditioning van een serie woestijngelegerde legertanks was defect, wat volgens deskundigen binnentemperaturen gaf tot 70 graden Celsius. Wij spraken af in Amsterdam met een drietal met militaire snor getooide kolonels. Dadelijk werd de hotelserre geen optimale locatie bevonden voor het delen van staatsgeheime informatie. Peter werd tussen de kolonels in een dienstauto geperst voor een netelige terugreis naar de ambassade. Als stagiair mocht ik, gedeeltelijk tot mijn opluchting, met de trein terug.

292


2/13/2012 16:22:22

H e t g a at n i e t o m h e t r e c h t Alexander van der Voort Maarschalk

Het gaat altijd om geld. Pas op voor degenen die zeggen dat het hun alleen gaat om het principe, hield Peter ons met regelmaat voor. De vier zaken die ik hierna zal bespreken hebben niet veel met elkaar gemeen, maar wel dat zij alle gaan over de vraag: wie krijgt het geld? De winnares van de Arubaanse catoochi-loterij of de lotenverkoper? De met achterlating van vrouw en acht kinderen naar Marokko vertrokken bijstandstrekker of de verhalende gemeente? De curator van het scheepvaartbedrijf of de bank met een restantvordering uit een bankhypotheek op een binnenvaartschip? De fiscus of de gerechtigde tot een Duits pensioen dat hem wordt uitbetaald via de Stichting Bureau voor Duitse zaken die volgens de fiscus houder van penningen is? In alle gevallen eindigde de zaak gunstig voor Peters cliënt. Catoochi (HR 7 september 1990, NJ 1991, 266) Catoochi is een illegale loterij die in de jaren zestig van de vorige eeuw werd geïntroduceerd op Aruba. Aanvankelijk werden de winnende nummers afgeleid van de wekelijkse (legale) staatsloterij van de Dominicaanse Republiek. Later gingen Venezolaanse loterijen als basis dienen en ten slotte kwamen er lokale trekkingen georganiseerd door lokale aanhouders van catoochi. Catoochi was op grond van de Arubaanse Loterijverordening verboden. Aanvankelijk werd het spel dan ook bestreden maar vanaf 1979 meer en meer gedoogd door de diverse Arubaanse regeringen.1 De verkopers van loten, zogenaamde catoochero’s, waagden kennelijk ook een gok omdat zij niet altijd in staat waren, bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van een kapitaalkrachtige geldschieter, de prijzen uit te betalen op de door hen verkochte 1

Aldus Arubaans SER-rapport ‘Gokken in Aruba’, § II.4.3 (datum onbekend, vermoedelijk 2006).

293


2/13/2012 16:22:22

H et g a at n i et om h et r e c h t

winnende loten. Ruiz was zo’n catoochero die niet de prijs van Afl. 82.000 uitbetaalde aan mevrouw Gomez die haar winnende lot bij Ruiz had gekocht. Gomez legde beslag en Ruiz vorderde in kort geding opheffing daarvan. Hij voerde daartoe ten eerste aan dat de vordering van Gomez voortvloeide uit spel of weddenschap en ten tweede dat de overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak had vanwege van het illegale karakter van catoochi. Het Gerecht in Eerste Aanleg, het Gemeenschappelijke Hof en de Hoge Raad stelden Ruiz in het ongelijk. Nu was zo’n verboden (schaduw)loterij niet uniek voor het Caraïbisch gebied. In een zaak waarover de Hoge Raad zich al in 1916 boog2 was sprake van een vergelijkbare, als verzekering ingeklede overeenkomst waarbij de N.V. Eerste Nederlandsche Maatschappij tot Verzekering van Risico in Loterijen zich jegens de heer Verbaarschott verbond om tegen ontvangst van een premie van ƒ 100 een bedrag te betalen van vijf procent van de prijs en premies (na aftrek van bepaalde bedragen) die zouden vallen op een op de polis genoemd lotnummer van de Nederlandse Staatsloterij, de zogenaamde Lotisico-overeenkomst. Op 19 november 1914 – ik geef toe, in de wereld gebeurden toen belangrijker dingen – viel op het bewuste lot een prijs van per saldo ƒ 26.280. De N.V. weigerde echter Verbaarschott zijn ƒ 1.314 te betalen, stellende dat sprake was van een (niet afdwingbare) vordering uit spel of weddenschap. De Hoge Raad, anders dan de rechtbank en het hof, verwierp dat standpunt en oordeelde dat sprake was van een weliswaar door de Loterijwet 1905 verboden loterij, maar dat die wet niet mede de nietigheid van een in strijd met die wet gesloten overeenkomst beoogde. Voor wat betreft de eerste vraag, namelijk of het deelnemen aan een illegale loterij door Gomez viel aan te merken als ‘spel en weddenschap’ zag de Hoge Raad geen aanleiding terug te komen van zijn Lotisico-arrest uit 1916. Voor wat betreft de tweede vraag, dus of het illegale karakter van catoochi leidt tot nietigheid van de overeenkomst wegens een ongeoorloofde oorzaak, liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand. Dat kwam erop neer dat, in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen op Aruba (loterijen als catoochi worden niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig ervaren en worden – dan ook – gedoogd), het enkele verboden zijn van catoochi niet tot nietigheid leidt. Mevrouw Gomez kreeg dus ook in derde instantie gelijk; of zij de Afl. 82.000 daadwerkelijk van Ruiz heeft kunnen incasseren is mij niet bekend.

2

HR 22 december 1916, NJ 1917, p. 87 e.v.

294


2/13/2012 16:22:22

a . e .h. va n de r vo ort m a a r s c h a l k

De pogingen van Ruiz om aan zijn betalingsverplichtingen te ontkomen door een beroep te doen op de schandelijkheid en het illegale karakter van de overeenkomst waaruit die verplichting voortvloeide, deden mij denken aan de fiscale zaak Happy Family die ongeveer in dezelfde tijd speelde. Daarin ging het kort gezegd om de vraag of gedoogde verkoop van hasj door de sociaal-culturele vereniging Happy Family in Amsterdam onder de heffing van omzetbelasting viel. De inspecteur meende van wel en had aan Happy Family voor ruim ƒ 750.000 direct invorderbare naheffingsaanslagen opgelegd.3 Happy Family bestreed die aanslagen onder meer met de stelling dat de verkoop wegens de strafbaarheid ervan niet belastbaar is. Daarbij beriep zij zich onder meer op jurisprudentie van het HvJ EG waarin het had beslist dat illegale import van verdovende middelen buiten de heffing van omzetbelasting valt.4 In antwoord op prejudiciële vragen van (de belastingkamer van) het Gerechtshof Amsterdam oordeelde het Europese Hof5 dat ook de verkoop van softdrugs door Happy Family buiten de werkingssfeer van de Zesde BTW-richtlijn valt en daarom niet belastbaar is.6 Het Europese Hof overwoog daartoe dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzet tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties, maar in het geval (zoals dat van Happy Family) waarin de geleverde producten wegens hun schadelijke aard in alle lidstaten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen,7 is elke mededinging tussen een legale8 en illegale economische sector uitgesloten en kan het niet verschuldigd zijn van btw het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten. Het Nederlandse gedoogbeleid doet volgens het Hof niet ter zake. Ten eerste wordt aan het volstrekte handelsverbod niet afgedaan doordat nationale autoriteiten, wegens beperkte personele en materiële mogelijkheden en de voor drugsbestrijding beschikbare middelen, prioriteit geven aan bestrijding van gevaarlijker geachte (handel in) harddrugs. Ten tweede zou het geharmoniseerde stelsel van btw-heffing in gevaar komen als de werkingssfeer met betrekking tot illegale, onverminderd verboden, transacties zou afhangen van het vervolgingsbeleid in deze of gene lidstaat, aldus het Hof. Met andere woorden, legale 3 Cijfers ontleend aan Rb. Amsterdam (pres.) 4 juli 1985, KG 1985, 212 (kort geding tot opheffing van het door de Ontvanger voor de naheffingsaanslagen gelegde derdenbeslag onder de gemeente Amsterdam). 4 HvJ EG 26 oktober 2981, nr. 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982, p. 3681, NJ 1984, 678 (en de zaak Einberger I, zelfde zaaknr., Jurispr. 1982, p. 36997) en 28 februari 1984, nr. 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984, p. 1177. 5 HvJ EG 5 juli 1988, nr. 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988, p. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl. 6 In gelijke zin oordeelde het Hof op dezelfde dag in de (eveneens Nederlandse) zaak Mol (5 juli 1988, nr. 289/86, Jurispr. 1988, p. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger) betreffende de verboden levering van amfetamine. 7 Met uitzondering van een streng bewaakt handelsverkeer voor medische of wetenschappelijke doeleinden. 8 Wattel merkt terecht op (in zijn conclusie voor HR 3 januari 2001, BNB 2001/194) dat hier de belaste sector moet zijn bedoeld.

295


2/13/2012 16:22:22


en illegale gevallen worden gelijk behandeld, behalve als het gaat om te ernstig geachte illegale gevallen. Om dezelfde reden valt de levering van paddo’s – die verboden is op grond van de Opiumwet en het Verdrag inzake psychotrope stoffen,9 waartoe alle EG-lidstaten zijn toegetreden – buiten de btw-heffing.10 Daarentegen vallen het ongediplomeerd werken als arts,11 illegale roulette,12 de verhuur van een tafel door een coffeeshop aan een ‘huisdealer’ om daar drugs te verkopen,13 het exploiteren van een ‘erotische massagesalon’14 en de levering van hennepstekken15 wel onder de btw-heffing. Het gaat hierbij om de levering van goederen en diensten die weliswaar verboden zijn maar waarvoor vanwege hun schadelijke aard géén volstrekt verbod geldt. De normatieve benadering door het Europese Hof (het maken van een uitzondering voor te ernstig geachte illegale gevallen) is opvallend. Belastingheffing is immers in beginsel amoreel en sluit aan bij de economische realiteit. Uitzonderingen moeten bij wet gemaakt worden. Om die reden is bijvoorbeeld expliciet bepaald dat boetes en kosten verband houdende met misdrijven en wapens niet aftrekbaar zijn.16 Ook het Hof neemt tot uitgangspunt dat voor de btw-heffing – in beginsel – geen onderscheid gemaakt moet worden tussen legale en illegale transacties, maar maakt op dat uitgangspunt zoals gezegd een uitzondering voor te ernstige gevallen. Dat is voorts opvallend omdat gedoogde (en maatschappelijk min of meer aanvaarde) softdrugsverkoop concurreert met legale en belaste verkoop van andere genotmiddelen, zodat mededinging tussen de legale (belaste) en de illegale sector juist niet lijkt te zijn uitgesloten.17 Het in de heffing betrekken van softdrugsverkoop zou het concurrentievoordeel waarschijnlijk neutraliseren. Het aardige is dat deze normatieve benadering van de btw-heffing door het Hof voor fiscalisten wellicht een beetje een vreemde eend in de bijt is, maar dat die benadering wel aansluit bij de (Nederlandse) civielrechtelijke opvatting over de nietigheid 9 Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129. 10 HR 3 januari 2011, BNB 2001/194 m.nt. M.E. van Hilten. 11 HR 5 december 1990, BNB 1991/27. 12 HvJ EG 11 juni 1998, nr. C-283/92 (Fischer), Jurispr. 1998, p. I-3369, V-N 1998/39.43. 13 HvJ EG 29 juni 1999, nr. C-158/98 (Coffeeshop Siberië), BNB 2000, 178 m.nt. M.E. van Hilten. 14 HR 3 januari 2001, BNB 2001/195 m.nt. M.E. van Hilten. 15 HR 3 januari 2001, nr. 34.781, BNB 2001/193 m.nt. M.E. van Hilten. 16 Art. 3.14 lid 1 letters c-f Wet IB 2001. 17 Zie bijv. Wattel in zijn conclusie voor het reeds genoemde paddo-arrest, HR 3 januari 2011, BNB 2001/194 m.nt. M.E. van Hilten; D.B. Bijl in zijn noot onder het arrest Happy Family in FED 1988/496; L.F. Ploeger in zijn noot onder het HvJ EG-arrest Mol in BNB 1988/303.

296


2/13/2012 16:22:23


van rechtshandelingen. Die nietigheid hangt namelijk af van de mate waarin de verboden gedraging maatschappelijk als onwenselijk of strafwaardig wordt ervaren. Een rechtshandeling is immers nietig als die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde of als die in strijd is met een dwingende (formele) wetsbepaling die de strekking heeft de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten (artikel 3:40 BW). De vraag wat goede zeden zijn, welke normen van zodanig gewicht zijn dat ze van openbare orde zijn en wanneer een bepaling van dwingend recht is, wordt mede bepaald door wat maatschappelijk als zodanig onwenselijk of strafwaardig wordt geacht dat daaraan de nietigheidssanctie moet worden verbonden. Dat veranderde maatschappelijke opvattingen het omslagpunt voor de nietigheidssanctie kunnen wijzigen illustreert het catoochi-arrest. Maatschappelijke ontwikkelingen brachten bijvoorbeeld ook mee dat de verkoop van inventaris en goodwill van een bordeel niet nietig was wegens strijd met de goede zeden, hoewel het drijven van een bordeel (destijds) strafbaar was (artikel 250bis Sr).18 Zou het Nederlandse gedoogbeleid in de hele Europese Unie navolging hebben gevonden, dan zou de verkoop van softdrugs wellicht wel belastbaar zijn. Dat zal er wel niet van komen, nog afgezien van het feit dat het kabinet, op advies van de commissie-Garretsen,19 op 7 oktober 2011 heeft besloten om nederwiet, vanwege het hoge thc-gehalte, voortaan als harddrug aan te merken. Bijstandsverhaal (HR 12 januari 1996, NJ 1996, 353) Alledaagser is de zaak van het bijstandsverhaal door de gemeente De Lier die (ook) in drie instanties gelijk kreeg. Een Marokkaanse man vertrok in maart 1990 met achterlating van zijn vrouw en kinderen naar Marokko, naar eigen zeggen omdat hij bedreigd werd door een andere Marokkaan. Hij keerde pas terug nadat die ander was opgepakt wegens moord. Ondertussen ontving zijn vrouw de bijstandsuitkering (op gezinsniveau) en vulde zij voor hem inkomstenverklaringen van de Sociale Dienst in. A-G Koopmans merkt fijntjes op dat noch de gemeente, noch de kantonrechter noch de rechtbank het de moeite waard hebben gevonden iets aan de weet te komen over de achtergronden van dit toch niet alledaagse buitenlandse avontuur. Ik voeg daar maar aan toe dat de advocaat van onze reiziger het kennelijk ook niet de moeite waard vond die achtergronden te schetsen, mogelijk omdat hij een beroep op overmacht toch niet zag zitten.

18 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265 m.nt. CJHB (Sibelo/Lamet). 19 De commissie is ingesteld door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (zie Kamerstukken II 2009/10, 24 077, nr. 254). Haar rapport ‘Drugs in lijsten’ verscheen in juni 2011.

297


2/13/2012 16:22:23


Toen de gemeente achter het verzwegen buitenlandse verblijf kwam, vorderde zij de volledige over de buitenlandse periode betaalde gezinsbijstand terug. De man betwistte niet dat hij zijn wettelijke inlichtingenplicht niet was nagekomen, maar aangezien zijn vrouw en kinderen in Nederland waren achtergebleven meende de man dat aan haar bijstand als eenoudergezin had moeten worden verleend en dat van hem daarom slechts het verschil met de gezinsuitkering kon worden gevorderd.20 Hier wraakte zich dat de vrouw ten onrechte inkomensverklaringen had ingevuld en de uitkering (op basis van gezinsbijstand) had behouden. Daarmee voldeed zij niet aan de vereisten voor het verkrijgen van een bijstandsuitkering op eenouderniveau. A-G Koopmans legde dit in zijn conclusie zo helder uit dat de Hoge Raad slechts één zin nodig had voor de motivering van de verwerping van het beroep: ‘Het middel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie.’ Deze efficiënte motivering past bij de snelheid van de procedure. Het inleidende verzoekschrift van de gemeente dateert van 1 augustus 1994, de beschikking van de kantonrechter van 1 december 1994, de beschikking (in appel) van de rechtbank van 12 juni 1995 en de (beschikking) van de Hoge Raad van 12 januari 1996. Een procedure in drie instanties in minder dan anderhalf jaar. Kom daar nu nog eens om! Bankhypotheek op binnenvaartschip (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 534) Deze zaak draagt een spoor van de fusie van de kantoren Houthoff en Buruma Maris in 1999. Zoals uit het arrest blijkt, was Bas Boele aanvankelijk cassatieadvocaat en is hij opgevolgd door Peter. De reden daarvan is dat Bas Boele tijdens de procedure zijn praktijk in verband met de fusie verplaatste naar Amsterdam. Hij is de zaak niettemin inhoudelijk blijven doen, zodat de credits van de cassatieprocedure hem toekomen. Eén daarvan is dat hij negen dagen voor het verstrijken van de cassatietermijn (van drie maanden) het verzoek kreeg (sprong)cassatieberoep in te stellen en de tijd voor beoordeling van het dossier en het vervaardigen van de cassatie dagvaarding dus beperkt was. De correspondent21 realiseerde zich de tijdsdruk heel goed. Hij schreef: ‘Omdat ik u telefonisch niet kan bereiken, daarom deze korte fax’ (waarna een faxbrief van 17 pagina’s volgt). Hij vervolgde: ‘Gaarne verzoek ik u namens Nedship Bank N.V. een cassatiedagvaarding te willen opstellen. Ik realiseer 20 HR 8 december 1972, NJ 1973, 155; HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337; HR 14 mei 1993, 433. 21 Voor degenen die minder zijn ingewijd in de cassatiepraktijk: daarmee wordt de advocaat aangeduid die de zaak in feitelijke instanties heeft behandeld.

298


2/13/2012 16:22:23


mij dat u binnen zeer korte tijd veel werk zult moeten verzetten.’ (Het begrip ‘kort’ was voor de correspondent kennelijk nogal ‘rekbaar’.) De zaak heeft minstens een jaar lang voor grote onrust gezorgd in de ‘natte’ financieringspraktijk. Ter illustratie van het belang schreef Peter in de brief waarmee de zaak namens Nedship bij de Hoge Raad werd aangebracht: ‘Naar schatting staat thans circa ƒ 2 miljard aan leningen uit tot zekerheid waarvan een bankhypotheek op een binnenvaartschip is verstrekt.’ Uiteindelijk leverde het cassatieberoep een (voor de financieringspraktijk geruststellend) standaardarrest op over de eisen die op grond van artikel 8:792 BW aan een akte voor een bankhypotheek op een binnenschip moeten worden gesteld. De zaak ging over het volgende. De Nederlandse Scheepshypotheekbank, later Nedship Bank N.V., had van scheepvaartbedrijf Hadumar een hypotheek verkregen op twee van zijn binnenvaartschepen: op de Daniëlle tot een maximum van ƒ 1.280.000 (voor een lening met een hoofdsom van ƒ 800.000) en op de Mariëlle tot een maximum van ƒ 720.000 (voor een lening met een hoofdsom van ƒ 450.000). Zoals gebruikelijk bevatten beide hypotheekakten de clausule dat de hypotheek strekte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Nedship uit hoofde van de akte, nog te verstrekken leningen en kredieten, bestaande en toekomstige borgtochten en uit welken hoofde ook van Hadumar te vorderen had of op enig moment zou hebben. Nadat de Daniëlle en de Mariëlle, met gebruikmaking door Nedship van haar recht van parate executie, waren verkocht, resteerde uiteindelijk op de Daniëlle een overschot van circa ƒ 47.000; van de vordering van Nedship (inclusief rente) ter zake van de Mariëlle kon daarentegen circa ƒ 116.000 niet voldaan worden uit de executieopbrengst. Nedship wenste het overschot op de Daniëlle uiteraard geheel aan te wenden ter gedeeltelijke delging van het tekort op de Mariëlle. De curator van het inmiddels failliete Hadumar, de rechter-commissaris die belast was met de rangregeling én de rechtbank dachten daar anders over. De rechtbank oordeelde dat artikel 8:792 letter c BW vereist dat in de hypotheekakte uitdrukkelijk ‘de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt’ moeten worden vermeld. Dat was in de hypotheekakte voor de Daniëlle wel het geval voor de Daniëlle-lening, maar niet voor de Mariëlle-lening. Het onvoldane deel van de Mariëlle-lening (dat volgens de rechtbank kennelijk uitsluitend rente omvatte) kon

299


2/13/2012 16:22:23


daarom niet worden voldaan uit het overschot op de Daniëlle: Nedship moest dat delen met andere crediteuren. De Hoge Raad (en voordien A-G Bakels) oordeelde op grond van een teleologische interpretatie anders. Bijzonder is dat de Hoge Raad de letterlijke tekst die bewust22 afweek van een vergelijkbare bepaling voor zeeschepen (artikel 8:207 BW) opzij zette op grond van de andersluidende inhoud en strekking van een daaraan ten grondslag liggende verdragsbepaling. De letterlijke tekst van artikel 8:793 letter c BW vereist weliswaar expliciete vermelding van de bedongen rente en het vervaltijdstip, maar volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met die bepaling uitvoering willen geven aan (artikel 7 van het eerste protocol bij) het Verdrag van Genève.23 Volgens onderdeel a van dat artikel 7 moeten bij de inschrijving van de hypotheek ten minste worden vermeld: ‘het bedrag van de hypotheek en, zo de rente bij dit bedrag wordt opgeteld, de rentevoet.’ In zijn conclusie voor het arrest legde Bakels uit dat deze bepaling, bij gebreke van een heersende opvatting in de rechtspraak en de literatuur in de verdragslanden, moet worden uitgelegd overeenkomstig zijn gewone betekenis in samenhang met de overige verdragsbepalingen en in het licht van zijn voorwerp en doel (artikel 31 van het Weense Verdragenverdrag). Onder verwijzing naar de conclusie van Bakels oordeelde de Hoge Raad dat artikel 7 letter a ‘slechts vermelding [in de akte] van de rentevoet eist in het zich hier niet voordoende geval dat de hypotheek tevens is verleend voor rente die is verschuldigd boven het maximumbedrag waarvoor de hypotheek is verleend’. Volgens de Hoge Raad (en Bakels) is het niet de bedoeling van de wetgever geweest met artikel 8:792 letter c BW strengere eisen te stellen dan artikel 7 van het eerste protocol bij het Verdrag van Genève stelt. Aangezien de vordering van Nedship inclusief rente minder bedroeg dan het in de akte vermelde maximumbedrag vernietigde de Hoge Raad het vonnis en verklaarde voor recht dat Nedship zich voor het restant van de Mariëlle-lening mocht verhalen op het overschot van ƒ 47.000 ter zake van de executie van de Daniëlle. Het arrest is daarmee niet alleen mooi voor de portemonnee van financiers van de natte praktijk maar, als een fraai staaltje rechtsvinding, ook voor het recht.

22 Parl. Gesch. Boek 8, p. 273-274 (MvT 19 979) en 735 (MvT 21 658). 23 Overeenkomst inzake inschrijving van binnenvaartschepen, 25 januari 1965, Trb 1966, 228 (inw.tr. 24 juni 1982, Trb 1982, 83).

300


2/13/2012 16:22:23


De houder van penningen (HR 25 maart 2005, NJ 2005, 312) Enig leedvermaak maakt zich al snel meester van de cassatieadvocaat die op vrijdagmorgen het principale beroep van de wederpartij verworpen ziet en zijn eigen incidentele beroep gehonoreerd ziet. Een dergelijke reformatio in peius voor Peters wederpartij was aan de orde in de vierde zaak. Die ging over het volgende. De Nederlandse fiscus had wegens onbetaalde belasting (BPM), boete en kosten een vordering van ƒ 18.888 op een gepensioneerde mijnwerker. Die genoot een Duits mijnwerkerspensioen dat hem was toegekend door de Duitse Bundesknappschaft (mijnwerkersbond). Uitbetaling vond conform de toepasselijke EEG-verordeningen 574/72 en 1408/71 plaats via het zogenaamde verbindingsorgaan, de Nederlandse Stichting Bureau voor Duitse Zaken (en na opvolging onder algemene titel, de Sociale Verzekeringsbank). Bij beschikking van 17 maart 1999 vorderde de Ontvanger op grond van artikel 19 Invorderingswet 1990 (IW 1990) van de Stichting om het pensioen voortaan aan hem af te dragen ter betaling van de openstaande belastingschuld. De Stichting weigerde echter, waarna de Ontvanger op 23 juni 1999 executoriaal derdenbeslag legde onder de Stichting op grond van artikel 19 lid 6 IW 1990. De Stichting deelde daarop mee dat zij geen gevolg zou geven aan het beslag. De Ontvanger dagvaardde vervolgens de Stichting en vorderde met name veroordeling van de Stichting tot afdracht van de pensioenuitkeringen van de mijnwerker vanaf 17 maart 1999. De rechtbank 24 wees de vorderingen af op de grond dat de Stichting niet als houder van penningen als bedoeld in artikel 19 lid 2 IW 199025 is aan te merken en evenmin als schuldenaar of derde die pensioen aan de mijnwerker is verschuldigd als bedoeld in artikel 19 lid 1 IW 1990, terwijl ook geen sprake was van een tussen de mijnwerker en de Stichting bestaande rechtsverhouding als bedoeld in artikel 475 lid 1 Rv waaruit de (toekomstige) pensioenuitkeringen zouden worden verkregen.26

24 Rb. Arnhem 4 januari 2001, V-N 2001/7.37. 25 Inmiddels art. 19 lid 3 IW 1990. 26 De rechtbank kwam daarmee met zoveel woorden terug van haar oordeel in een ander, vergelijkbaar geval waarin het ging om een door de Duitse Bundesversicherungsrat für Angestellte uit te keren ouderdomsrente. Toen oordeelde de rechtbank nog dat de stichting als verbindingsorgaan wel schuldenaar was van de uitkeringsgerechtigde (en de Duitse uitkeringsinstantie niet meer) nadat de Duitse uitkeringsinstantie de uit te betalen bedragen bij het verbindingsorgaan had gestort. Zie Rb. Arnhem 26 november 1992 (tussenvonnis), nr. 1989/1344, V-N 1993, p. 1077 e.v. Het appel liep uit op een niet-ontvankelijkverklaring, zie Hof Arnhem 24 januari 1995, nr. 94/121, V-N 1995, p. 2841 e.v. (zie ook V-N 1994, p. 754 e.v. voor het tweede tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank). Ook in haar vonnis van 15 maart 2001, V-N 2001/19.32 (in weer een andere zaak) gaf de rechtbank met zoveel woorden aan terug te komen van haar oordeel in het tussenvonnis van 26 november 1992.

301


2/13/2012 16:22:23


In hoger beroep vond het hof dat de Stichting wel als houder van penningen was aan te merken gedurende de periode tussen het moment dat de Stichting van de Duitse Bundesknappschaft overeenkomstig de Europese (Toepassings)verordening 574/72 de opdracht tot het betalen van de maandelijkse termijn had gekregen en de vervaldatum van die termijn (de eerste van de maand). Omdat de opdracht tot betaling steeds twintig dagen voor de vervaldatum werd gegeven en de Ontvanger op 17 maart 1999 betaling van de Stichting had gevorderd, viel alleen de per 1 april 1999 te betalen termijn onder het beslag. Net als de rechtbank oordeelde het hof dat het beslag zich niet uitstrekte tot de latere maandelijkse termijnen, omdat die niet werden verkregen uit een tussen de mijnwerker en de Stichting bestaande rechtsverhouding. De Ontvanger bestreed dat laatste oordeel in het principale cassatieberoep en de Stichting het eerste oordeel in het incidentele cassatieberoep. De Hoge Raad zag aanleiding het principale en het incidentele middel in ‘omgekeerde’ volgorde te behandelen en dus te beginnen met het incidentele middel. Dat voerde onder meer aan dat voor een vordering op grond van artikel 19 lid 2 IW 1990 geen plaats was omdat zo’n vordering alleen mogelijk is voor zover de pensioenuitkering vatbaar is voor beslag (artikel 19 lid 1 IW 1990) en beslag op de pensioenuitkering niet was toegestaan omdat die valt onder de regeling van de beslagvrije voet (artikel 475c Rv). De Hoge Raad achtte deze klacht gegrond en oordeelde dat de regeling van de beslagvrije voet eraan in de weg staat om de Stichting als houder van penningen aan te merken. De Hoge Raad oordeelde voorts dat de schuldenaar van de uitkeringen uitsluitend de Duitse Bundesknappschaft was en niet de uitbetalende Stichting. Hij achtte ook de daarop gerichte incidentele klacht gegrond. Het principale middel kon de Hoge Raad om die reden met één zin verwerpen. Heeft de Hoge Raad nu beslist dat de Stichting geen houder van penningen is, zoals prof. Zwemmer in zijn noot onder het arrest in de NJ stelt? Dat is mijns inziens te kort door de bocht. De klacht die inhield dat de Stichting geen houder van penningen kon zijn omdat zij geen (ten behoeve van de mijnwerker) afgescheiden vermogen onder zich hield, liet de Hoge Raad onbehandeld. De Hoge Raad oordeelde – slechts – dat de bijzondere regeling van de beslagvrije voet eraan in de weg staat dat de Stichting als houder van penningen kan worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft zich er mijns inziens niet over uitgelaten of de Stichting op zichzelf, afgezien van de regeling van de beslagvrije voet of bijvoorbeeld als een pensioentermijn méér zou bedragen dan de beslagvrije voet, als houder van penningen zou kunnen worden aangemerkt.

302


2/13/2012 16:22:23


Wat moet nu worden verstaan onder een houder van penningen als bedoeld in artikel 19 lid 2 IW 1990? De regeling van artikel 19 IW 1990 is al vrij oud. Reeds de Franse voorganger van de Invorderingswet27 bepaalde (in artikel 2) dat debiteurs de deniers op verzoek van de ontvanger (trésor public) aan hem het bedrag moesten betalen dat zij voor de belastingschuldige onder zich hielden. Aan die bepaling is vervolgens artikel 7 lid 1 en 2 van de Invorderingswet 1845 ontleend. Daarna is de regeling met enige aanpassingen overgenomen in artikel 19 IW 1990. De houder van penningen moet worden onderscheiden van de gewone schuldenaar.28 Zo is een werkgever geen houder van penningen voor zijn werknemer29 en een bank niet voor haar rekeninghouder.30 Een officier van justitie is houder van penningen voor strafrechtelijk in beslag genomen geld, ook als dat onrechtmatig in beslag is genomen.31 Ook de griffier onder wie in het kader van een rangregeling de restantopbrengst van de executie van een onroerend goed was gestort, was houder van penningen voor de uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengst.32 Een stichting derdengelden van een advocaat aan wie de werkgever desverlangd achterstallig loon had betaald, was houdster van penningen voor de voormalige werknemer, tevens cliënt van de advocaat.33 De notaris aan wie een ex-werkgever op grond van een dadingsovereenkomst een bij een professionele pensioenverzekeraar voor de ex-werknemer te storten bedrag van ƒ 300.000 had betaald, was geen houder van penningen voor de werknemer, omdat hij het bedrag hield voor de werkgever (voor wie hij waarschijnlijk wel houder van penningen zou zijn). Onder een verzekeraar

27 Loi relative au privilège du trésor public pour le recouvrement des contributions directes (wet van 12 november 1808). 28 HR 13 mei 1938, NJ 1938, 1137. 29 HR 1 juni 1900, W.7451; HR 17 januari 1902, W.7710. Rechtbank Den Haag lijkt in r.o. 6, laatste volzin, van haar vonnis van 29 mei 1991, nr. 90.7123, V-N 1991, p. 2155 e.v., overigens van een andere opvatting uit te gaan. In cassatie (HR 23 december 1994, nr. 15581, NJ 1995, 747 m.nt. H.J. Snijders) kwam dat aspect niet aan de orde. 30 HR 13 mei 1938, NJ 1938, 1137; Hof Den Bosch 17 december 1970, NJ 1971, 83; Rb. Assen 7 december 1984, NJ 1985, 281. Anders Rb. Rotterdam 20 december 1926, NJ 1928, p. 488. 31 Aldus de strafkamer van de Hoge Raad in klachtprocedures op grond van art. 552a Sv, HR 22 juni 1982, NJ 1982, 122 m.nt. Th.W. van Veen en HR 23 december 1986, NJ 1987, 949 m.nt. Corstens. Zie ook Rb. Den Haag 17 oktober 1990, NJ 1994, 60. Opvallend afwijkende uitspraken vertoont Rb. Rotterdam 15 juni 1983, NJ 1983, 660 (afgifte aan de fiscus gaat te ver) en 10 januari 1984, NJ 1984, 325 (toetsing aan (in dat geval) art. 7 Invorderingswet 1845 kon volgens de rechtbank niet in de klaagschriftprocedure aan de orde komen). 32 Rb. Zwolle 7 december 1977, NJ 1979, 251. 33 Rb. Groningen 29 mei 1998, V-N 1998/37.14.

303


2/13/2012 16:22:23


legde de ontvanger ‘gewoon’ derdenbeslag; hij sprak die dus niet aan als houder van penningen voor de belastingplichtige-verzekerde.34 Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 19 IW 199035 moet het bij houderschap van penningen gaan om gelden die voor de belastingschuldige vermogen of additionele inkomsten vormen. Met andere woorden, draagkracht boven een bedrag ter grootte van de minimale kosten van het bestaan. Voorts moeten de gelden ten behoeve van de belastingschuldige worden aangehouden. Daaruit wordt afgeleid dat sprake moet zijn van een afgescheiden vermogen.36 Aangezien aldus sprake is van een bijzondere regeling die bovendien alleen voor de ontvanger geldt en de ontvanger ook nog de mogelijkheid heeft ‘gewoon’ (executoriaal of conservatoir) derdenbeslag te leggen, ga ik ervan uit dat het begrip houder van penningen beperkt moet worden opgevat. De jurisprudentie en wetsgeschiedenis overziende kom ik tot de conclusie dat van houderschap van penningen slechts sprake is als iemand van een derde een bedrag heeft ontvangen om dat op enig moment aan de belastingschuldige door te betalen en dat hij tot dat moment afgescheiden ten behoeve van de belastingschuldige onder zich houdt (vgl. de stichting derdengelden, de officier van justitie en de griffier van de rechtbank). Van een houder van penningen is geen sprake in het geval iemand uit hoofde van een overeenkomst met de belastingschuldige een bedrag als eigen schuld schuldig is aan de belastingschuldige (vgl. de bank, werkgever en verzekeringsmaatschappij). Ook iemand die wegens onverschuldigde betaling een bedrag moet (terug)betalen aan de belastingschuldige (bijvoorbeeld na vernietiging van een overeenkomst of omdat de belastingschuldige ten onrechte meende hem iets schuldig te zijn) is geen houder van penningen. Hij heeft het (terug) te betalen bedrag voor zichzelf (en dus niet voor de belastingschuldige) ontvangen en behouden en hij moet dat als zijn eigen schuld (terug)betalen aan de belastingschuldige. Van houderschap is dan geen sprake. Terug naar de Stichting Bureau voor Duitse Zaken: kan die houder van penningen zijn voor uitkeringen boven de beslagvrije voet? Ik denk van niet omdat de Stichting geen ‘penningen’ van de Bundesknappschaft krijgt om die op de vervaldatum door te betalen aan de pensioengerechtigde. De Stichting betaalt de uitkering namelijk 34 HR 22 april 1983, NJ 1984, 726. 35 Kamerstukken 20 588, nr. 3, p. 56-57. 36 Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht (2011), § 17.5.12, p. 405; Vetter/Wattel, Hoofdzaken invordering (2009), nr. 1203, p. 222; Plas, Invordering (1992), § 5.8.1, p. 70.

304


2/13/2012 16:22:23


zelf, namens en telkens na daartoe verkregen opdracht van de Bundesknappschaft. Zij krijgt dat bedrag telkens achteraf vergoed door de Bundesknappschaft.37 Van houderschap van penningen is dan geen sprake. Ten slotte nog dit. Het incidentele middel naar aanleiding waarvan de Hoge Raad zijn voor de toepassing van artikel 19 IW 1990 belangrijke overwegingen heeft gegeven, was er bijna niet gekomen. Peter spot graag met zijn zuinige aard, maar verloochent die ook in zijn werk niet en hield elk financieel belang van zijn cliënten altijd goed voor ogen. Niet vreemd voor iemand die zijn afstudeerscriptie schreef over de kostenveroordeling. Illustratief is dat hij in zijn (met medewerking van Freerk Vermeulen tot stand gekomen) cassatieadvies voor de Stichting schreef: ‘Blijkens het bovenstaande zie ik voldoende aanknopingspunten voor verweer in het principaal cassatieberoep, terwijl ’s Hofs kwalificatie van de Stichting als houder van penningen in de zin van art. 19 lid 2 Iw mijns inziens voldoende aanknopingspunten oplevert voor het instellen van incidenteel cassatieberoep. Gezien de extra kosten die hieraan mogelijk zijn verbonden, is wel de vraag of cliënte gezien haar geringe financiële belang bij dit incidenteel cassatieberoep het opportuun acht om dit in te stellen.’ Gelukkig is het incidentele beroep wel ingesteld. Het ging de Stichting (toen inmiddels de SVB) nu eens niet om de penning maar wél om het recht.

37 Zie r.o. 5.7, slot van het hofarrest.

305


2/13/2012 16:22:23


2/13/2012 16:22:23

S e l e c t i e e n k wa l i t e i t Gerard van der Wal

Selectieve distributie heeft altijd veel aandacht gekregen in de rechtspraak. Het gaat kennelijk om een vorm van distributie die aanleiding heeft gegeven en nog geeft tot veel rechtsvragen en onenigheid daarover. Wat heeft dit met Peter von Schmidt auf Altenstadt te maken, behalve dat het een juridisch onderwerp is (dat hem om die reden al interesseert)? Ik weet zeker dat selectie en kwaliteit, kenmerken van selectieve distributie, hem ook kenmerken: selectie van juridische argumenten, die worden geselecteerd op kwaliteit en kans van slagen. Selectie en kwaliteit, zijn kwaliteit, leidden tot zijn succes. In deze bijdrage aan het Liber amicorum ga ik niet in op de rechtspraak over de handhaving van de geslotenheid van een distributieorganisatie,1 het criterium voor onrechtmatigheid: wanneer handelt een niet-erkende wederverkoper onrechtmatig als hij zich bevoorraadt door uitlokking en gebruik van wanprestatie van een erkende wederverkoper die levert aan een nieterkende handelaar.2 Dat zijn onderwerpen die bij uitstek op het terrein van Peter liggen. Ik beperk me tot het (Europese) mededingingsrecht dat ook onderwerp was van zaken waarbij Peter als cassatieadvocaat was betrokken.3 Een recent arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Pierre Fabre4 is aanleiding de toepassing van het Europese mededingingsrecht op selectieve distributie nog eens te bezien. De reden daarvoor is dat in dit arrest weer een klassieke juridische benadering lijkt te domineren, die minst genomen niet geheel lijkt overeen te stemmen met de meer economische beoordeling die al meer dan tien jaren bij de toepassing HR 1 november 1991, NJ 1992, 424 (Cacharel/TradeMax) en HR 1 november 1991, NJ 1992, 423 (Cacharel/ Geparo). 2 Recent: HR 8 januari 2010, LJN BJ9352, NJ 2010, 187 m.nt. Mok (Alfa Romeo Nederland/Multicar). 3 Zoals HR 7 maart 2003, LJN AF1882, RvdW 2003, 45 (Compaxo/Vormingsfonds); HR 18 februari 2005, LJN AR4841, NJ 2005, 404 (Ladbroke/Staat); HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010, 140 (Kruidtvat/Lancôme); HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010, 1040 (Prisma/Slager). 4 HvJ EU 13 oktober 2011, nr. C-439/09, n.n.g. 1

307


2/13/2012 16:22:23

S e l e c t i e e n k wa l i t e i t

van het kartelverbod op verticale beperkingen in distributieovereenkomsten (en verticale restricties in het algemeen) leidend is. 1 Selectieve distributie Producenten kunnen om verschillende redenen ervoor kiezen de afzet op detailof groothandelsniveau voor te behouden aan een beperkt aantal geselecteerde wederverkopers. In tegenstelling tot intensieve distributie, waarbij het aantal wederverkopers in beginsel niet wordt beperkt en exclusieve distributie, waarbij per afgebakend gebied een exclusieve wederverkoper wordt aangesteld, zal in het geval van selectieve distributie de producent het aantal wederverkopers wel willen beperken5 zonder territoriale exclusiviteit te gunnen. In sommige gevallen zal een producent de selectie van wederverkopers baseren op de technische kenmerken van zijn producten die naar zijn oordeel vergen dat wederverkopers (technische) kennis en ervaring moeten hebben om met die producten om te gaan, deze aan consumenten te kunnen aanbieden of te kunnen installeren.6 In veel gevallen zal de keuze voor selectieve distributie eerder te maken hebben met de positionering van een product en merk op de markt, met het luxe imago van merk en producten, de nagestreefde ‘exclusiviteit’ of aantrekkelijkheid van een merk in de ogen van de consument. 2 Een kort overzicht Voor een goed begrip is het nuttig de hoofdlijnen van de toepassing van het Europese mededingingsrecht op selectieve distributie kort samen te vatten en nog eens te overzien hoe beschikkingenpraktijk en rechtspraak evolueerden. Het kartelverbod7 verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen die een beperking van de mededinging beogen of tot gevolg hebben. Het Europese kartelverbod vindt toepassing als de overeenkomst of gedraging merkbare gevolgen voor de handel tussen lidstaten heeft. Bij gebreke van deze ‘interstatelijkheid’ is (alleen) het nationale kartelverbod8 van toepassing. Dat onderscheid maak ik verder niet. Ik ga ook niet in op het onderscheid tussen d oelbeperkingen of 5 6

7 8

Vergelijkbaar met franchising, waarbij echter de selectie gepaard gaat met de toepassing van een uniforme (franchise) verkoopformule en de overdracht van daarbij behorende kennis. De beschikkingen en jaarlijkse mededingingsverslagen bieden een breed scala van dergelijke producten waarvoor de Commissie selectieve distributie om die reden geoorloofd achtte, zoals Omega horloges, PbEG 1970, L 24/22; Kodak camera’s, PbEG 1970, L 147/24; brilmonturen van Silhouette en Rodenstock, 15e Mededingingsverslag (1985), randnrs. 64-65; Sony consumentenelektronica, PbEG 1993, C 321/11. Art. 101 lid 1 VWEU. Art. 6 lid 1 Mededingingswet.

308


2/13/2012 16:22:23

g. va n de r wa l

strekkingsbedingen (overeenkomsten en gedragingen die strekken tot beperking van de mededinging) en gevolgbeperkingen (afspraken en gedragingen die weliswaar niet (uitdrukkelijk) de concurrentie beogen te beperken, maar wel gevolgen voor de mededinging (kunnen) hebben),9 hoewel dit onderscheid later nog zal worden genoemd. De vraag of selectieve distributie resulteert in een beperking van de mededinging in de zin van het kartelverbod werd voor het eerst in de zaak Metro I aan het Hof van Justitie voorgelegd. In deze zaak stelde de winkelketen Metro beroep in tegen de beschikking van de Europese Commissie10 waarin de Commissie oordeelde dat de selectieve distributie van de producent van amusementselektronica Saba geen inbreuk vormde op het kartelverbod. In het arrest in deze zaak11 en een reeks nadien gewezen arresten12 hanteerde het Hof steeds dezelfde formule: selectieve distributie beïnvloedt onvermijdelijk de mededinging, maar toch is deze vorm van distributie een met het kartelverbod verenigbare ‘concurrentiefactor’, mits bij de keuze van wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast.13 Het Hof oordeelde14 dat selectieve distributie legitieme doelstellingen kan nastreven – zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten – die een beperking van de prijsmededinging ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging rechtvaardigen. Deze benadering zien we vaker: niet iedere beperking is een beperking van de mededinging in de zin van het kartelverbod. Het gaat – zoals steeds in het mededingingsrecht – om de economische realiteit, die vergt dat een verplichting of beperking wordt beschouwd in zijn feitelijke, juridische en economische context.15 9 10 11 12

13 14 15

HvJ EG november 2008, nr. C-209/07, Jurispr. 2008, p. I-8637 (Beef Industry Development Society en Barry Brothers) en HvJ EG 4 juni 2009, nr. C 8/08, Jurispr. 2009, p. I-4529 (T-Mobile Netherlands e.a.). PbEG 1976, L 28/19. HvJ EG 25 oktober 1977, nr. 26/76, Jurispr. 1977, p. 1875 (Metro I). Bijv. HvJ EG 22 oktober 1986, nr. 75/84, Jurispr. 1986, p. 302 (Metro II); HvJ EG 6 mei 1982, nr. 107/82, Jurispr. 1983, p. 3151 (AEG-Telefunken); HvJ EG 10 juli 1980, nr. 99/79, Jurispr. 1980, p. 2511 (Lancôme/Etos); HvJ EG 11 december 1980, nr. 31/80, Jurispr. 1980, p. 3775 (L’Oréal/Nieuwe AMCK). Arrest Lancôme/Etos, r.o. 20. Bijv. in HvJ EG 25 oktober 1983, nr. 107/82, Jurispr. 1983, p. 3151, r.o. 33 (AEG). HvJ EG 28 januari 1986, nr. 161/84, Jurispr. 1986, p. 353, r.o. 27 (Pronuptia de Paris), over franchising. Andere voorbeelden zijn: een alleenafnameverplichting bij een inkoopcoöperatie (HvJ EG 15 december 1994,

309


2/13/2012 16:22:23


In het debat over de vraag of in een individueel geval sprake is van (een vorm van) selectieve distributie die voldoet aan de door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden om buiten het bereik van het kartelverbod te blijven, speelden onder meer de volgende vragen: – volgt uit de rechtspraak van het Hof dat selectieve distributie op basis van uniforme en zonder discriminatie toegepaste kwalitatieve criteria, waardoor gekwalificeerde wederverkopers door de fabrikant (vroeg of laat16) niet geweigerd kunnen worden, alleen dan niet onder het kartelverbod valt, indien de aard van het product tot selectie van wederverkopers noodzaakt17 of deze (ten minste) rechtvaardigt?18 In de rechtspraak legde het Hof immers aanvankelijk nogal de nadruk op het karakter van ‘technisch hoogwaardige, duurzame consumptiegoederen’19 en de eis dat de kwalitatieve selectiecriteria niet verder gaan dan ‘noodzakelijk is voor de wijze van verkoop die in overeenstemming is met de aard van het product’. In het arrest AEG-Telefunken20 is sprake van producten die ‘niet zijn eenvoudige producten of diensten’ met dusdanige eigenschappen dat zij niet op geschikte wijze aan het publiek kunnen worden aangeboden zonder de bemiddeling van gespecialiseerde detailhandelaren;21 – zijn de geformuleerde selectiecriteria om als wederverkoper te worden toegelaten niet strenger dan nodig is gelet op de aard van het product; en – in hoeverre zijn de toegepaste voorwaarden werkelijk kwalitatieve criteria en niet (verkapt) van kwantitatieve aard? Daarbij gingen de Commissie en het

16

17

18

19 20 21

nr. C-250/92, Jurispr. 1994, p. I-5641 (Gottrup-Klim)), uittreeregelingen bij coöperatieve organisaties (HvJ EU 12 december 1995, nr. C-399/93, Jurispr. 1995, p. I-4515 (Oude Luttikhuis e.a./Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA)) en het verbod op samenwerking tussen advocaten en accountants (HvJ EG 19 februari 2002, nr. C-309/99, Jurispr. 2002, p. I-1577 (Wouters e.a.)). Een fabrikant zal aspirant-wederverkopers die aan de selectiecriteria voldoen niet kunnen weigeren. Zie Beschikking Yves Saint Laurent, PbEG 1992, L 12/24, randnr. 6 en Beschikking Givenchy, PbEG 1992, L 236/11, randnr. 6; arrest AEG-Telefunken, r.o. 45. In HvJ EG 11 december 1980 nr. 31/80, Jurispr. 1980, p. 3775, r.o. 16 (L’Oréal/Nieuwe AMCK), overwoog het Hof ten aanzien van Kérastase haarverzorgingsproducten dat ook ‘moet (…) worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken product, voor het behoud van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan, tot een selectief distributiestelsel dwingen en of aan deze doelstelling niet reeds is voldaan door een nationale regeling inzake de toegang tot het beroep van wederverkoper (…)’. Het Gerecht herhaalde dit op het oog strikte criterium in GvEA EG 27 februari 1992, nr. T-19/91, Jurispr. 1992, p. II-415, r.o. 65 (Vichy). In dit arrest AEG-Telefunken (r.o. 33) spreekt het Hof van Justitie over ‘legitieme behoeften (…) die een beperking van de prijsconcurrentie ten gunste van andere factoren (…) rechtvaardigen’. Het strikte criterium van het arrest L’Oréal/Nieuwe AMCK lijkt hier te zijn afgezwakt. Metro I, r.o. 20. HvJ EG 25 oktober 1983, nr. 107/82, Jurispr. 1983, p. 315. In de Beschikkingen Ideal-Standard (PbEG 1985, L 20/38) en Grohe (PbEG 1985, L 19/17) verwierp de Commissie de noodzaak van selectieve distributie op groothandel- en installateursniveau voor sanitair kraanwerk, omdat het niet zou gaan om ‘technisch hoogontwikkeld verbruiksgoed’ en de potentiële afnemers voldoende gekwalificeerd waren om met de producten om te gaan.

310


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

Gerecht heel ver: de voorwaarde dat een wederverkoper van cosmetica van het merk Vichy een apotheekhoudende apotheker moest zijn werd door de Commissie22 en het Gerecht23 destijds in Frankrijk als een kwantitatief criterium gezien, omdat de Franse apothekersorganisatie er een strikt vestigingsbeleid op nahield en het aantal apothekers met een apotheek dus beperkt was.24 De beschikkingen Yves Saint Laurent25 en Givenchy26 van de Europese Commissie maakten duidelijk dat de Commissie van oordeel was dat selectieve distributie op basis van kwalitatieve criteria (ook) mogelijk is en niet onder het kartelverbod valt 27 voor luxe parfumerie- en verzorgingsproducten van deze twee cosmeticamerken. Het gaat aldus de Commissie om producten van hoge kwaliteit ‘die voortvloeien uit een gericht streven dat tot uiting komt in zowel het oorspronkelijke karakter van hun creatie en de verfijning (…) als de kwaliteit van de gebruikte materialen, (…). Dat het luxe producten zijn vloeit uiteindelijk voort uit hun uitstraling van exclusiviteit en prestige (…)’. De Commissie oordeelt dat het tot stand brengen en de handhaving van dit imago van luxe afhangt van de wijze van aanbieding aan het publiek en beoordeelt en aanvaardt verschillende selectiecriteria vervolgens als gerechtvaardigd en kwalitatief van aard.28, 29 Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat selectieve distributie volgens de Commissie op basis van kwalitatieve criteria niet alleen mogelijk is voor – kort 22 Beschikking Vichy, PbEG 1991, L 75/57, randnr. 18. 23 GvEA EG 27 februari 1992, nr. T-19/91, Jurispr. 1992, p. II-415 (Vichy). 24 Dat er heel veel apothekers waren en dat er daardoor meer gekwalificeerde wederverkopers waren dan voor enig ander cosmeticamerk ook, speelde kennelijk geen rol. De Commissie oordeelde dat de eis dat de wederverkoper een ‘apothekersdiploma’ heeft wel een kwalitatief criterium is en dat geldt gelet op het arrest Pierre Fabre kennelijk nog. 25 Zie noot 16. 26 Zie noot 16. 27 Beschikking Yves Saint Laurent, randnr. 5. 28 Andere voorwaarden kwalificeert de Commissie als kwantitatief, maar worden individueel vrijgesteld op voet van (destijds) art. 85 lid 3 EEG (thans: art. 101 lid 3 VWEU). 29 GvEA EG 12 december 1996, nr. T-87/92, Jurispr. 1996, p. II-1931 (Kruidvat); HvJ EG 17 november 1998, nr. C-70/97 P, Jurispr. 1998, p. I-7213 (Kruidvat). Kruidvat werd in haar beroepen tegen de beschikkingen Yves Saint Laurent en Givenchy niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet voldeed aan de strikte ontvankelijkheidscriteria van art. 173 (oud) EEG en de rechtspraak om als derde geacht te kunnen worden rechtstreeks en individueel te zijn geraakt door de beschikkingen.

311


2/13/2012 16:22:24


gezegd – technische producten die naar hun aard een bepaalde specialisatie van en advisering door wederverkopers vergen, maar ook voor producten waaraan door de fabrikant een bepaald (luxe) karakter is gegeven. De aard van het product kan dus selectieve distributie rechtvaardigen op grond van zijn materiële eigenschappen maar ook van de eigenschappen die berusten op de keuze van de fabrikant van marketing, positionering van het merk en imago. In het arrest Leclerc30 heeft het Gerecht dit uitdrukkelijk zo uitgesproken in de zaak waarin het ‘supermarché’bedrijf Leclerc beroep instelde tegen de Givenchy-beschikking. Het Gerecht formuleert de eis dat ‘de eigenschappen van het betrokken product een systeem van selectieve distributie noodzakelijk [maken], in die zin dat een dergelijk systeem een rechtmatig vereiste is’, om vervolgens de immateriële eigenschappen, met name het luxe imago, dat luxe cosmetica onderscheidt van vergelijkbare andere producten, te kwalificeren als een eigenschap die selectieve distributie rechtmatig maakt. In zijn Conclusie in de zaak Pierre Fabre lijkt A-G Mazák dit te onderschrijven.31 De economisering van het mededingingsrecht met een veeleer economische bena dering (ook) van verticale restricties, die prioriteit geeft aan ‘interbrand competition’ en minder aan ‘intrabrand competition’, resulteerde vervolgens in de groepsvrijstelling van Verordening (EG) nr. 2790/1999 voor groepen verticale overeenkomsten32 en de Richtsnoeren33 van de Commissie, ‘Richtsnoeren inzake Verticale Beperkingen (2000)’, inmiddels vervangen door resp. Verordening (EU) nr. 330/201034 en de ‘Richtsnoeren inzake Verticale Beperkingen (2010)’,35 waarin deze meer economische benadering, waarbij wordt uitgegaan van de effecten op de markt, bepalend is.36 In de groepsvrijstellingsverordeningen wordt selectieve distributie gedefinieerd als een ‘distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn gese30 31 32 33 34 35 36

GvEA EG 12 december 1996, nr. T-88/92, Jurispr. 1990, p. II-1961, r.o. 106-110 (Leclerc). Randnrs. 44, 53-54. PbEG 1999, L 336/21, gewijzigd 16 april 2003, PbEU 2003, L 236/344. PbEG 2000, C 291/1. PbEU 2010, L 102/1. PbEU 2010, C 130/1. Richtsnoeren (2000), randnr. 7. Die economische benadering is nu dominant in het gehele mededingingsrecht. Zie bijv. D. Hildebrand, The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules’, Dordrecht: Kluwer 2007; B.J. Drijber, ‘The Role of Economics and Economists in the Court’, in: H. Don e.a. (red.), Liber Amicorum Pieter Kalbfleisch, The Art of Supervision, Rotterdam: 2011, p. 151 e.v.

312


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

lecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen’.37 De verordeningen bevatten geen verdere specifieke voorwaarden voor de vrijstelling met betrekking tot de aard van het product of de aard (kwalitatief of kwantitatief) van de selectiecriteria. Hoewel daardoor selectieve distributiesystemen die verder gaan dan hetgeen in de rechtspraak als voorwaarde is gesteld om buiten het kartel verbod te blijven, in de meeste gevallen een geslaagd beroep kunnen doen op de groepsvrijstelling en vrijstelling van het kartelverbod genieten, kan een producent er belang bij hebben om zich primair te beroepen op de rechtspraak om buiten de toepassing van het verbod te blijven. Dat is in het bijzonder het geval indien de leverancier of de afnemer een marktaandeel op de relevante markt heeft van meer dan dertig procent, in welk geval de groepsvrijstelling geen toepassing vindt.38 Wil een fabrikant met succes kunnen betogen dat zijn selectieve distributie niet onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU valt, dan zal hij nog steeds moeten voldoen aan de voorwaarden die in de rechtspraak zijn geformuleerd. Daarover is in de lidstaten heel wat afgeprocedeerd, waarbij dit concurrentierechtelijk debat overigens in veel gevallen werd overschaduwd door civielrechtelijke voorwaarden om met succes een verbod te vorderen jegens een niet-erkende handelaar en wederverkoper de merkproducten aan te bieden en te verkopen. Het ging dan om rechtsvragen die al aan de orde waren in de bekende arresten van de Hoge Raad inzake Kim/Sieverding39 en Nibeja/Grundig,40 Cacharel/TradeMax41 en Cacharel/ Geparo.42 Vragen naar de geslotenheid van de selectieve distributieorganisatie als bewijscriterium (kon de niet-erkende handelaar de merkproducten alleen door wanprestatie van een erkende wederverkoper hebben verkregen?) en als materiële voorwaarde voor onrechtmatigheid (handelt een niet-erkende handelaar door wanprestatie verkregen producten te verhandelen nog wel onrechtmatig als de selectieve distributie niet meer geheel of in overwegende mate gesloten is?43), laat ik verder onbesproken, omdat het hier gaat om de concurrentierechtelijke geldigheid. 37 38 39 40 41 42 43

Art. 1 lid 1 sub e van beide verordeningen. Art. 3 Verordening 330/2010. HR 13 januari 1961, NJ 1965, 171 (KIM/Sieverding). HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (Nibeja/Grundig). HR 1 november 1991, NJ 1992, 424 (Cacharel/TradeMax). HR 1 november 1991, NJ 1992, 423 (Cacharel/Geparo). Vgl. de Duitse voorwaarde van ‘Lückenlosigkeit’. In de Europese rechtspraak is overigens uitgemaakt dat de ge-

313


2/13/2012 16:22:24


De afgelopen jaren is de verkoop via internet – die in de Pierre Fabre-zaak aan de orde was – steeds populairder geworden. Hoewel de groepsvrijstellingsverordening verkoop via internet niet noemt, wordt daar in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen wel aandacht aan besteed.44 Zoals uit die Richtsnoeren ook blijkt, staat de Commissie over het algemeen (zeer) positief tegenover het internet als verkoopen marketingmiddel en daarom afwijzend tegenover beperkingen van internet verkoop. De Commissie kwalificeert een beperking op het gebruik van internet als een beperking van de ‘actieve en passieve verkoop’.45 De groepsvrijstelling staat dit niet toe. Wel toegestaan zijn (in geval van exclusieve distributie) een beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied van een andere exclusieve distributeur46 en (in geval van selectieve distributie) de verplichting van een erkende wederverkoper de contractproducten alleen vanuit de erkende vestigingsplaats aan te bieden.47 Elke verdergaande beperking leidt ertoe dat de vrijstelling toepassing verliest en dat sprake zal zijn van een wederverkoopbeperking die onder het kartelverbod valt.48 3 Arrest Pierre Fabre Pierre Fabre Dermo-Cosmétiques is een Franse producent van cosmetica die zij onder verschillende merken op de markt brengt (Klorane, Ducray, Galénic en Avène). Pierre Fabre heeft de keuze gemaakt de lichaamsverzorgingsproducten die onder deze merken worden verkocht uitsluitend te leveren aan – kort gezegd – verkooppunten met een gediplomeerde apotheker voor doorverkoop aan eindgebruikers. Zij is niet de enige die een dergelijke selectieve distributie toepast. Verschillende andere producenten en merkhouders hebben de apotheek als afzetkanaal gekozen, waarbij moet worden bedacht dat Franse apotheken een breder productaanbod kennen dan onze Nederlandse apotheken. Om als erkende wederverkoper van Pierre Fabre in aanmerking te komen geldt de eis dat tijdens de openingsuren fysiek en permanent ten minste één persoon in het verkooppunt aanwezig is die – kort gezegd – in staat is de consument te adviseren en in het bezit

44 45

46 47 48

slotenheid van de distributie in het mededingingsrecht geen voorwaarde voor met het kartelverbod verenigbare selectieve distributie is (HvJ EG 13 januari 1994, nr. C-376/82, Jurispr. 1994, p. I-30 (Cartier)). Richtsnoeren (2000), randnr. 51; Richtsnoeren (2010), randnr. 52-54. Onder ‘actieve verkoop’ wordt verstaan een verkoopbeleid gericht op bepaalde (groepen) klanten of afzet gebieden door inzet van verkoopmiddelen of vestigingen; ‘passieve verkoop’ is verkoop en levering aan afnemers die zich tot de wederverkoper wenden zonder daartoe (in)direct door hem te zijn benaderd. Art. 4, onder (b) (i), Verordening 330/2010. Art. 4, onder (c), Verordening 330/2010. Ik ga hier niet verder in op hetgeen de Richtsnoeren (2010) (on)toelaatbaar achten m.b.t. regulering van internetverkoop in verticale relaties.

314


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

is van een erkend apothekersdiploma.49 Die keuze en het selectiecriterium komen in deze zaak niet uitdrukkelijk aan de orde.50 Omdat de door Pierre Fabre gestelde eis de facto iedere vorm van verkoop via internet uitsluit (zonder dat in de overeenkomsten een uitdrukkelijk verbod van verkoop via internet is opgenomen) begon de Franse mededingingsautoriteit51 een onderzoek naar de vraag of Pierre Fabre in strijd handelt met het kartelverbod door aldus afzet via internet door haar erkende wederverkopers (impliciet) te verbieden. Dat resulteerde in een beslissing52 waarin de Conseil de la Concurrence oordeelde dat het verbod van verkoop via internet kwalificeert als een beperking van de commerciële vrijheid van de wederverkopers door de uitsluiting van een marketingmethode. Het zou hierbij gaan om een ‘doelbeperking’ nu het internetverbod noodzakelijkerwijs de strekking heeft om de mededinging te beperken, gelet ook op de beperking van de mededinging die reeds het gevolg is van – kort gezegd – selectieve distributie.53 Volgens de Conseil de la Concurrence kan Pierre Fabre geen geslaagd beroep doen op de groepsvrijstellingsverordening. Weliswaar is haar marktaandeel kleiner dan dertig procent54 maar het verbod op internetverkoop wordt gezien als een verbod op actieve en passieve verkoop,55 waardoor de (groeps)vrijstelling niet langer kan worden ingeroepen.56 Een geslaagd beroep op artikel 4 onder c laatste deel van Verordening 2790/1999 werd evenmin mogelijk geacht: in geval van selectieve distributie mag weliswaar aan een erkende wederverkoper de verplichting worden opgelegd om de contractproducten uitsluitend te verkopen vanuit een bepaald (geselecteerd) verkooppunt, maar dat sluit verkoop via internet niet uit: het toegelaten verbod om te verkopen

49 R.o. 13. Daarmee leek Pierre Fabre te willen vermijden dat de wederverkoper alleen een ‘apotheekhoudende apotheker’ kan zijn, zoals in de zaak Vichy (zie noten 23 en 24). 50 In de Commissiebeschikking Vichy oordeelde de Commissie dat de eis van Vichy dat de producten alleen worden aangeboden in apotheken een vorm van kwantitatieve selectie was en derhalve resulteerde in een beperking in de zin van het kartelverbod (PbEG 1991, L 75/57). Het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigde dit in hoger beroep (GvEA EG 7 juni 1991, nr. T-19/91 R, Jurispr. 1991, p. II-265). De Commissie ging wel akkoord met de voorwaarde dat in een verkooppunt een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn. 51 Autorité de la Concurrence, vroeger: Conseil de la Concurrence. 52 Besluit nr. 08-D-25 d.d. 29 oktober 2008 van de Conseil de la Concurrence. 53 R.o. 19. 54 Art. 3 lid 1 van Verordening 2790/1999; en (thans) Verordening 330/2010. Er is wel een belangrijk verschil: onder de oude verordening gold de groepsvrijstelling niet voor een selectieve distributienetwerk als de leverancier een marktaandeel heeft van meer dan 30%. De nieuwe verordening is alleen van toepassing als het marktaandeel van zowel leverancier als wederverkoper niet groter is dan 30%. Bij selectieve distributie zal het marktaandeel van een wederverkoper niet zo vaak die grens overschrijden; dat kan wel het geval zijn bij bijv. een vrijwillig filiaalbedrijf of franchising in de supermarktsector, waar de geografische markt van een supermarkt veelal klein is en een aanzienlijk marktaandeel van de afnemer/wederverkoper niet uitgesloten is. 55 In de zin van art. 4 onder © van Verordening 2790/1999 (thans: art. 4 onder © van Vo. 330/2010). 56 Overeenkomstig art. 4 aanhef van Verordening 2790/1999.

315


2/13/2012 16:22:24


‘vanuit een niet-erkende plaats van vestiging’ omvat niet het internet. Volgens de Franse concurrentieautoriteit is ‘het internet (…) geen plaats van waaruit wordt verkocht, maar een alternatief verkoopmiddel dat net als directe verkopen in een winkel of postorderverkoop wordt gebruikt door distributeurs die deel uitmaken van een netwerk van fysieke verkooppunten’.57 Het Hof van Justitie resumeert vrij gedetailleerd de overige argumenten en de beoordeling daarvan door de Conseil de la Concurrence,58 met betrekking tot het beroep van Pierre Fabre op het vervuld zijn van de voorwaarden voor de individuele vrijstelling van (thans) artikel 101 lid 3 VWEU.59 Dit beroep werd door de Franse concurrentieautoriteit verworpen en aan Pierre Fabre werd een (bescheiden) boete opgelegd van € 17.000.60 Pierre Fabre ging hiertegen in beroep bij het Cour d’Appel van Parijs, welk hof één enkele prejudiciële vraag stelde:61 ‘Levert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking62 van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101 lid 1 VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101 lid 3 VWEU] in aanmerking kan komen?’63

57 R.o. 21. De Franse concurrentieautoriteit heeft deze redenering nodig om het verbod op niet-erkende vestigingen niet toepasselijk te achten. Ik zou echter menen dat de kwalificatie van een ‘webshop’ (enkel) als een ‘alternatief verkoopmiddel’ en niet als een (virtuele) andere ‘vestiging’ niet zonder meer juist is. 58 R.o. 22-27. 59 Sinds 1 mei 2004 heeft (thans) art. 101 lid 3 VWEU rechtstreekse werking (art. 45 Verordening 1/2003). 60 Het – Europese en nationale – mededingingsrecht kenmerkt zich door zeer hoge boetes, zodat een dergelijk bedrag buitengewoon vriendelijk, laag en symbolisch lijkt. 61 Ex (thans) art. 267 VWEU; Cour d’Appel de Paris, 29 oktober 2009, 2008/23812. De Commissie intervenieerde in deze procedure als ‘amicus curiae’ (art. 15 lid 3 van Verordening 1/2003); zie conclusie A-G Mozák in de zaak Pierre Fabre, randnr. 15. 62 In het Frans heet dat ‘une restriction caractérisée’. 63 R.o. 31. van Verordening 1/2003); zie conclusie A-G Mazák in de zaak Pierre Fabre, randnr. 15.

316


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

4 Beantwoording door het Hof van Justitie We zijn gewend geraakt aan de terminologie ‘hardcore’-restrictie voor een categorie van evidente inbreuken op het kartelverbod.64 Het Hof van Justitie neemt echter – bij wijze van correctie van de prejudiciële vraag van de Franse rechter – daarvan afstand: het begrip ‘hardekernbeperking’ kent het (Europese) mededingingsrecht niet. Het kartelverbod, zoals ook hiervoor aangegeven, maakt een onderscheid tussen ‘doelbeperkingen’ en ‘gevolgbeperkingen’. Het Hof verstaat daarom de prejudiciële vraag aldus dat de nationale rechter wil weten of een (de facto) verbod in het kader van selectieve distributie om de contractproducten via het internet aan consumenten te verkopen een contractuele bepaling is die naar haar strekking een mededingingsbeperking vormt in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU.65 De vraag wanneer sprake is van een ‘doelbeperking’ of ‘strekkingsbeding’ stond centraal in het arrest T-Mobile.66 In dat arrest gaf het Hof van Justitie een extensieve betekenis aan dit begrip door als strekkingsbeding niet alleen te kwalificeren de overeenkomsten die naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de normale mededinging,67 maar ook overeenkomsten die ‘concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging (…) (kunnen) verhinderen, beperken of vervalsen’.68 Met een door de rechtspraak meanderende redenering komt het Hof tot de conclusie dat de eis van Pierre Fabre dat haar producten moeten worden verkocht in een fysieke ruimte in (ten minste) de aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker, waaruit noodzakelijkerwijs volgt dat verkoop via internet verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken, echter niet zonder meer, maar alleen ‘indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar 64 Prijsafspraken, marktverdeling, productenafspraken e.d. (vgl. de voorbeelden genoemd in art. 101 lid 1 VWEU). De Commissie gebruikt deze term vaak, bijv. in de Richtsnoeren (2000 en 2010) om de beperkingen van art. 4 van (oud) Verordening 2790/1999 en (thans) Verordening 330/2010 aan te duiden. 65 R.o. 33. 66 HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-8/08, Jurispr. p. I-4529 (T-Mobile Netherlands e.a.). 67 Beef Industry Development Society en Barry Brothers, r.o. 17. 68 R.o. 31. Het is opmerkelijk dat het Hof in het arrest Pierre Fabre wel verwijst naar het arrest LTM en het arrest GlaxoSmithKline (HvJ EG 30 juni 1966, nr. 56/65, Jurispr. 1966, p. 392 (LTM); HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-501/06 P, C 513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 0, Jurispr. p. I-9291 (GlaxoSmithKline Services e..a./Commissie e.a.)), maar in het geheel niet het arrest T-Mobile noemt. Het arrest T-Mobile wordt in verband met de vraag of sprake is van een doelbeperking weer wel genoemd in het arrest HvJ EG 4 oktober 2011, nr. C-403/08, n.n.g. (Football Association Premier League)).

317


2/13/2012 16:22:24


voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is’.69 Het Hof beziet de aanvaardbaarheid van de uitsluiting van internet als marketingmiddel dus in het kader van de proportionaliteitstoets voor selectiecriteria en andere beperkingen van selectieve distributie. Wat betreft deze door de nationale rechter vast te stellen objectieve rechtvaardiging, ontneemt het Hof de Franse rechter al veel ruimte. Het Hof stelt vast dat de selectieve distributie van Pierre Fabre is gebaseerd op kwalitatieve criteria.70 Het Hof onderzoekt vervolgens de proportionaliteit van de ‘apothekerseis’, dat wil zeggen of het selectiecriterium niet verder gaat dan ‘noodzakelijk is voor de wijze van verkoop die in overeenstemming is met de aard van het product’, en geeft in dat kader een oordeel over twee argumenten van Pierre Fabre: (a) de noodzaak van de begeleiding van de verkoop door een apotheker en (b) de handhaving van het prestigieuze imago van de (merk)producten. Het Hof van Justitie verwerpt het eerste argument: het Hof heeft een verbod op verkoop via internet van receptvrije geneesmiddelen niet aanvaard in twee eerdere arresten71 en lijkt daarmee te willen zeggen dat dit dan a fortiori moet gelden voor producten die niet eens geneesmiddelen zijn.72 Wat betreft het tweede argument over het prestigieuze karakter van de producten komt het Hof met een categorische ontkenning, die wel eens verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben: ‘De doelstelling van de instandhouding van het prestigieuze imago kan geen [gerechtvaardigde]73 doelstelling zijn om de mededinging te beperken en kan niet rechtvaardigen dat een contractbepaling die een dergelijke doelstelling nastreeft buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt.’74

69 R.o. 47. 70 R.o. 43. 71 Zie HvJ EG 11 december 2003, nr. C-322/01, Jurispr. 2003, r.o. 106, 107 en 112 (Deutscher Apothekerverband) en HvJ EU, 2 december 2010, nr. C-108/09, n.n.g., r.o.76 (Ker-Optika), waarnaar ook A-G Mazák in zijn conclusie, randnr. 34, verwijst. De Conseil de la Concurrence verwees ook al naar het eerste arrest. 72 R.o. 44. 73 In de Nederlandse tekst van het arrest is dit woord weggevallen. De Franse tekst luidt (r.o. 46): ‘L’objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence en ne peut ainsi pas justifier qu’une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.’ 74 R.o. 46.

318


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

De groepsvrijstellingsverordening mist toepassing, voor zover de nationale rechter zou vaststellen dat er – kort gezegd – geen objectieve rechtvaardiging is voor de uitsluiting van internet als verkoopkanaal van erkende wederverkopers. Het Hof is daarover kort: artikel 4 aanhef en onder (c) van Verordening 2790/1999 (en ook van Verordening 330/2010) bepaalt dat, aldus het Hof, ‘(…) de vrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, strekken tot beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn. Een contractbepaling zoals aan de orde in het hoofdgeding, die de facto internet als verkoopmethode verbiedt, heeft op zijn minst de strekking tot beperking van passieve verkopen aan eindgebruikers die via internet willen kopen en zich buiten het verzorgingsgebied van het betrokken lid van het selectieve distributiestelsel bevinden’.75 5 Hoe nu verder met Pierre Fabre en andere producten met een prestigieus imago? De beoordeling van selectieve distributie in het Europese mededingingsrecht is geëvolueerd van een vrij strikte, waarbij de concurrentieautoriteit oordeelde of selectieve distributie en de toegepaste selectiecriteria echt noodzakelijk of (minst genomen) gerechtvaardigd zijn gelet op de aard van het product, naar een economische beoordeling, waarbij aan een fabrikant veel meer ruimte wordt gelaten om een keuze te maken. Zo min als exclusieve distributie of franchising alleen mogelijk is voor bepaalde categorieën producten, zo zou ook voor selectieve distributie geen beperking dienen te gelden. In dat licht stelt het arrest van het Hof van Justitie om verschillende redenen teleur. Selectieve distributie wordt in r.o. 39 – met verwijzing naar het arrest AEG- Telefunken – gekwalificeerd als een vorm van distributie die ertoe strekt de mededinging te beperken. Meer en meer bekruipt me het gevoel dat er al heel snel sprake is van een ‘doelbeperking’ en dat we hier wel heel ver verwijderd raken van de tekst van artikel 101 VWEU en hetgeen een niet in het mededingingsrecht gespeciali75 R.o. 53 en 54.

319


2/13/2012 16:22:24


seerde jurist daarin kan lezen. De toepassing van het kartelverbod blijft achterwege als het stelsel is gebaseerd op kwalitatieve criteria. Nadat in de r.o. 39-40 steeds wordt verwezen naar het arrest AEG-Telefunken (waarin het Hof oordeelde dat – kort gezegd – de aard van het product selectieve distributie kan ‘rechtvaardigen’), oordeelt het Hof nu (weer) dat de aan selectieve distributie inherente beperkingen alleen kunnen worden aanvaard als ‘de eigenschappen van het (…) product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken (…)’, met verwijzing naar de (oudere) arresten Metro I en L’Oréal/Nieuwe AMCK. Zou het – gelet op de ‘economisering’ van het mededingingsrecht – niet veeleer voor de hand hebben gelegen de bijna krampachtige benadering tegenover selectieve distributie te laten varen? Een fabrikant zou toch vrij moeten zijn om zijn product, ongeacht de aard daarvan, via een beperkte groep wederverkopers op de markt te brengen, als hij daarvoor kiest, waar zijn product in concurrentie treedt met intensief, exclusief of via franchising gedistribueerde producten. Het mededingingsrecht richt zich toch primair op de ‘interbrand’-mededinging en zou zich toch alleen in uitzonderingsgevallen zorgen moeten maken over de ‘intrabrand’-concurrentie? Het kan zijn dat het Hof die draai niet heeft willen maken, omdat (thans) Verordening 330/2010 voldoende ruimte geeft en eigenlijk alleen de ‘hardcore’-restricties in artikel 4 van de Verordening verbiedt. Desalniettemin verbaast het dat die klassieke benadering, meer dan dertig jaar na het eerste (standaard)arrest over selectieve distributie, weer zo strak en zonder nuancering wordt herhaald. Als het vervolgens gaat om de proportionaliteit van het selectiecriterium, ligt in de overwegingen van het Hof besloten dat selectieve distributie voor de cosmetica producten van Pierre Fabre (kennelijk) mogelijk is. Eigenlijk gaat het arrest niet over die vraag. Het Hof overweegt slechts in r.o. 43 dat ‘vaststaat dat in het kader van het selectieve distributienetwerk van Pierre Fabre (…), de wederverkopers worden gekozen op basis van kwalitatieve criteria’. Maar in ieder geval hint het Hof op geen enkele wijze op een reserve dienaangaande. Je zou dus zeggen dat de imagoen marketingkeuze van een fabrikant, en de daarbij behorende investeringen voor reclame, waardoor een product zijn ‘(luxe) imago’ of karakter krijgt, welke eigenschappen – zoals het Gerecht meende in het arrest Leclerc76 – tot selectieve distributie dwingen, vervolgens (ook) de selectiecriteria bepalen. Of het Hof dat ook vindt, valt nog te bezien.

76 Zie noot 30.

320


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

Pierre Fabre argumenteerde in de eerste plaats dat zij het selectiecriterium hanteert vanwege de eigenschappen van het product: die noodzaken tot persoonlijke advisering en bescherming tegen onjuist gebruik. Het Hof verwerpt dit argument met de verwijzing naar receptvrije geneesmiddelen ten aanzien waarvan een verbod op verkoop via internet kwalificeerde als een door (thans) artikel 34 VWEU verboden intracommunautaire exportbelemmering.77 Dat is wat kort door de bocht. Tegelijkertijd moet erkend worden dat in het geval van cosmetica de noodzaak van selectieve distributie in het algemeen lastig op de materiële kenmerken van de (meeste) producten gebaseerd zal kunnen worden. Het tweede argument van Pierre Fabre betrof de ‘noodzaak om het prestigieuze imago van de betrokken producten in stand te houden’. Dit is de reden waarom het Gerecht in het arrest Leclerc selectieve distributie voor luxe cosmetica gerechtvaardigd achtte. Met een ‘sweeping statement’ veegt het Hof dit argument van tafel. De doelstelling van de instandhouding van het prestigieuze imago kan geen rechtmatige doelstelling zijn om de mededinging te beperken en kan niet rechtvaardigen dat een contractbepaling die een dergelijke doelstelling nastreeft buiten de werkingssfeer van artikel 101 lid 1 VWEU valt.78 Helaas wordt dat niet gemotiveerd (dat is de luxe die de hoogste rechter zich kan veroorloven). Dat zou wel wenselijk zijn geweest in het licht van de lange weg sinds het arrest Metro I, de honderden selectieve distributiestelsels voor luxe producten (zonder technische complexiteit) die geen uitleg, service en onderhoud behoeven, de merkenrechtelijke rechtspraak van het Hof en de economisering van het mededingingsrecht. Is het echt zo dat selectieve distributie van luxe cosmetica en parfums, maar ook kleding en accessoires en vele andere producten, waar selectiecriteria en contractuele bepalingen gericht zijn op de handhaving van – kort gezegd – merk en imago, alleen aan het kartelverbod kan ontsnappen door een individuele of groepsvrijstelling en niet met een geslaagd beroep op de criteria van de arresten Metro I en andere? En wat is daarvan het concurrentierechtelijke en economische belang en de ratio? Wat is het consumentenbelang? De overweging dat een contractuele regeling die onderdeel is van selectieve distributie (en wellicht ook daarbuiten) met het doel een prestigieus imago in stand te houden (steeds) onder het kartelverbod valt, is ook niet te rijmen met de merkenrechtelijke rechtspraak van het Hof van Justitie. In het arrest Copad79 oordeelde het Hof van Justitie dat de aan een merk verbonden rechten door 77 Zie noot 69. 78 R.o. 46. 79 HvJ EG 23 april 2009, nr. C-260/07, Jurispr. 2009, p. I-2437 (Copad). A-G Mazák verwijst ook naar dit arrest in zijn Conclusie, randnr. 44.

321


2/13/2012 16:22:24


de merkhouder kunnen worden ingeroepen tegen een licentiehouder die handelt in strijd met de licentieovereenkomst die om prestigeredenen de verkoop aan discounters verbiedt omdat daardoor de allure en het prestigieuze imago van de betreffende merkproducten kan worden aangetast. Daaruit volgt dat beperkingen die door de merkhouder worden opgelegd ter bescherming en handhaving van de reputatie en het (luxe) imago van producten toelaatbaar zijn in het kader van het vrije goederenverkeer,80 hoewel deze resulteren in een verkoopbeperking. Het is niet goed begrijpelijk waarom een dergelijke beperking wel mogelijk is in het kader van het vrije goederenverkeer en de artikelen 34 en 36 VWEU, maar niet in het kader van het kartelverbod. Een betere benadering lijkt me te zijn dat de (immateriële) kenmerken als een luxe imago bepaalde selectiecriteria en contractuele beperkingen bij selectieve distributie kunnen rechtvaardigen, mits deze niet verder gaan dan daartoe noodzakelijk is (de proportionaliteitstoets). Zo zal (een vorm van) verticale prijsbinding om een hoog prijsniveau te handhaven, dat als kenmerk geldt voor prestigieuze producten,81 niet snel aanvaardbaar zijn en evenmin een volledige uitsluiting van verkoop via internet,82 maar de ongenuanceerde overweging dat beperkingen ter handhaving van een merkimago (steeds) onder het kartelverbod vallen, kan niet juist zijn. 6 Tot slot Voor Pierre Fabre rest de weg via de groepsvrijstelling: selectieve distributie voor producten waarvan de kenmerken niet dwingen tot selectieve distributie of waarvan de criteria verder gaan dan nodig is, vallen wel onder de groepsvrijstelling, ook als er beperkingen gelden die slechts gericht zijn op handhaving van merkimago en allure, mits geen van de ‘hardcore’-restricties van artikel 4 van Verordening 330/2010 in de overeenkomst voorkomen en het marktaandeel van leverancier en afnemer kleiner is dan dertig procent. Het ‘de facto’ verbod op verkoop via internet lijkt moeilijk te rechtvaardigen, staat aan toepassing van de verordening in de weg en zal dus moeten verdwijnen. Alle grote ondernemingen met een marktaandeel van meer dan dertig procent met selectieve distributie, gericht op de handhaving van een prestigieus imago, zullen nu hun hoop moeten vestigen op een individuele 80 Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie wordt de merkenrichtlijn (thans Richtlijn 2008/95/EG) uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof omtrent thans de art. 34 en 36 VWEU, het vrije goederenverkeer; HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-427/93, C-429/93 en C-436/932, Jurispr. 1996, p. I-3457, r.o. 27 (Paranova/ Boehringer e.a.). 81 Zie Beschikking Yves Saint Laurent, PbEG 1992, L 12/246: ‘(…) luxe producten. Dit zijn artikelen van hoge kwaliteit en met een betrekkelijk hoge prijs die verkocht worden onder een prestigemerk.’ 82 De Richtsnoeren (2010), randnr. 54 wijzen op de mogelijkheid van kwaliteitsnormen voor internetsites op te leggen.

322


2/13/2012 16:22:24

g. va n de r wa l

vrijstelling83 indien zij criteria en beperkingen wensen te handhaven die (alleen) gericht zijn op de instandhouding van een prestigieus imago waardoor minder prestigieuze wederverkopers worden uitgesloten. Prejudiciële procedures84 – zoals de zaak Pierre Fabre – moeten resulteren in een arrest van het Hof van Justitie en antwoorden op de door de nationale rechter gestelde vragen waarmee deze een beslissing kan geven in het nationale geschil, en bij voorkeur geen vragen oproepen. Het arrest Pierre Fabre geeft dat antwoord, maar roept tegelijkertijd nieuwe vragen op, waarvan we dachten dat die achter ons lagen. Peter is zich steeds bewust – zo heb ik in onze samenwerking mogen ervaren – van het risico bepaalde argumenten aan te voeren als dat een te vermijden debat zou kunnen opleveren. In dit geval kon echter niet vermoed worden dat een beroep op het imago van merk en producten kon leiden tot een de overweging dat maatregelen ter bescherming daarvan die leiden tot beperking van de mededinging in het kader van selectieve distributie niet buiten het kartelverbod vallen.

83 Daartoe moet een geslaagd beroep op art. 101 lid 3 VWEU mogelijk zijn, hetgeen een gedegen onderbouwing vergt; zie de Richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 EG, PbEU 2004, C 101/97. 84 Art. 267 VWEU.

323


2/13/2012 16:22:25

een doekje voor het bloeden?

Recommend Documents