Duidelijke regelgeving biedt aanbesteders uitsluitsel

“Duidelijke regelgeving biedt aanbesteders uitsluitsel” Overtreding van het mededingingsrecht en uitsluiting van de aanbestedingsprocedure

Auteur: Studentnummer: E-mailadres:

Melissa Hengevelt 0510580 [email protected]

Scriptiebegeleider:

Prof. mr. J.W. van de Gronden

Masteropleiding: Afstudeervak:

Internationaal en Europees recht European Competition Law

Afstudeerdatum: Examencommissie:

28 januari 2010 Prof. mr. J.W. van de Gronden en mr. H.M. Stergiou © M. Hengevelt, 22 januari 2010

1

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding ...........................................................................................................5 2. Aanbestedingsrecht .........................................................................................7 2.1. De Europese aanbestedingsprocedure......................................................................... 8 2.1.1. Toepassingsbereik .................................................................................................... 9 2.1.2. Procedurevoorschriften .......................................................................................... 11 2.1.3. Kwalitatieve criteria versus gunningscriteria......................................................... 12 2.1.4. Algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht ................................. 13 2.2. Doel van de Europese aanbestedingsregels............................................................... 14 2.2.1. Totstandkoming van de interne markt.................................................................... 14 2.2.2. Favoritisme en machtsmisbruik ............................................................................. 15 2.2.3. Concurrentiebevordering........................................................................................ 17 2.3. Belang van het mededingingsrecht voor het aanbestedingsrecht ........................... 17 2.4. Tussenconclusie ........................................................................................................... 18

3. Mededingingsrecht ........................................................................................20 3.1. Verhouding Europees en Nederlands mededingingsrecht ...................................... 21 3.2. Doel van het mededingingsrecht ................................................................................ 23 3.2.1. Marktintegratie ....................................................................................................... 24 3.2.2. Consumentenwelvaart ............................................................................................ 24 3.2.3. ‘Bescherming van de mededinging als zodanig’.................................................... 26 3.2.4. Het Verdrag van Lissabon...................................................................................... 28 3.3. Mededingingsrechtelijke overtredingen.................................................................... 29 3.3.1. Materiële versus procedurele overtredingen .......................................................... 29 3.3.2. Mededingingsafspraken ......................................................................................... 31 3.3.3. Misbruik van een economische machtspositie ....................................................... 33 3.3.4. Concentratietoezicht............................................................................................... 35 3.3.5. Uitzonderingen voor diensten van algemeen economisch belang ......................... 37 3.4. Tussenconclusie ........................................................................................................... 39

4. Gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures.............................................................................41 4.1. Beëindiging c.q. opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure ........................ 41 4.2. Uitsluiting..................................................................................................................... 42 4.2.1. Dwingende versus facultatieve uitsluitingsgronden............................................... 43 4.2.2. Limitatieve lijst en bewijsmiddelen ....................................................................... 46 4.2.3. Nationale invulling van Europese begrippen ......................................................... 47 4.3. Tussenconclusie ........................................................................................................... 49

3

5. Uitsluiting wegens overtreding van het mededingingsrecht......................50 5.1. ‘Ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ ...................................................... 51 5.1.1. Volgens de literatuur .............................................................................................. 51 5.1.2. Eigen visie over de standpunten in de literatuur .................................................... 53 5.1.3. Is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’? ..................................................................................................... 55 5.2. ‘Op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’....... 62 5.2.1. Volgens de literatuur .............................................................................................. 62 5.2.2. Eigen visie over de standpunten in de literatuur .................................................... 64 5.2.3. Welke gronden zijn voor een aanbestedende dienst voldoende om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken?............................... 67 5.3. Functionele toerekening van ‘ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten’ . 70 5.3.1. Functioneel daderschap en concerns ...................................................................... 71 5.3.2. Volgens de literatuur .............................................................................................. 76 5.3.3. Kan een onderneming worden uitgesloten wegens ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen? ................................................................................................................................ 77 5.4. Modaliteiten ................................................................................................................. 82 5.4.1. Instrumenten om aanbestedende diensten te ondersteunen.................................... 83 5.4.1.1. Volgens de literatuur ...................................................................................... 83 5.4.1.2. Welk instrument lijkt het meest geschikt om aanbestedende diensten te ondersteunen?................................................................................................ 87 5.4.2. Duur van de uitsluiting........................................................................................... 93 5.4.2.1. Volgens de literatuur ....................................................................................... 94 5.4.2.2. Hoelang geleden mag de mededingingsrechtelijke overtreding hebben plaatsgevonden om uitsluiting nog te rechtvaardigen? ................................. 94 5.5. Tussenconclusie ........................................................................................................... 96

6. Slotconclusie.................................................................................................100 Literatuurlijst ..................................................................................................106 Jurisprudentielijst ...........................................................................................109 Regelgeving en andere belangrijke documenten ..........................................114

4

1. Inleiding Het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zijn twee interessante rechtsgebieden met verschillende invalshoeken. Voor mijn scriptieonderwerp ben ik op zoek gegaan naar het snijvlak tussen deze twee rechtsgebieden. Een van de onderwerpen op dit snijvlak is de mogelijkheid om ondernemingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures, omdat zij het mededingingsrecht hebben overtreden.1 Het Europese aanbestedingsrecht is vervat in Richtlijn 2004/18/EG. Artikel 45, lid 2 sub d van deze richtlijn maakt uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen mogelijk. Bij deze uitsluitingsgrond moet de betreffende onderneming in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout hebben begaan.2 De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid heeft geconstateerd dat uitsluiting op basis van een ‘ernstige beroepsfout’ zelden gebeurt. De commissie ziet daarvoor als verklaring dat de interpretatie van deze uitsluitingsgrond onduidelijk is: welk handelen, welke gedragingen vallen eronder en hoe kan de aanbestedende dienst een en ander bewijzen.3 Het is voor aanbestedende diensten niet precies vast te stellen wanneer uitsluiting gerechtvaardigd is. Met mijn scriptie wil ik onderzoeken in hoeverre in Nederland ondernemingen die in het verleden het mededingingsrecht hebben geschonden, in het licht van het Europese aanbestedingsrecht mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures. Daarbij maak ik gebruik van een systematische methode door van algemene naar steeds specifiekere informatie te gaan. Aan het einde van ieder hoofdstuk geef ik in een tussenconclusie een korte samenvatting van de behandelde stof. De indeling van mijn scriptie is als volgt. In de eerste twee hoofdstukken worden de basisregels van het Europese en Nederlandse aanbestedings- en mededingingsrecht besproken. Daarbij komen onder andere de doelstellingen en algemene beginselen aan de orde. Duidelijk dient te worden hoe het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden. Hoofdstuk vier is gewijd aan de gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures. Naast uitsluiting kan een aanbestedende dienst besluiten om de aanbestedingsprocedure te beëindigen en opnieuw te starten, als blijkt dat een onderneming mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar heeft gehandeld. In dit hoofdstuk wordt tevens besproken wat het Europees wettelijk kader voor uitsluiting is. Het vijfde hoofdstuk staat vervolgens geheel in het teken van de specifieke uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. In dit hele hoofdstuk gebruik ik de standpunten uit de literatuur om tot een eigen oordeel te komen. Er bestaat een mogelijkheid om mededingingsrechtovertreders uit te sluiten van aanbestedingsprocedures, maar wat zijn de grenzen daarvan? Om deze grenzen te vinden, onderzoek ik in de eerste twee paragrafen van hoofdstuk vijf wat onder de bewoordingen van de uitsluitingsgrond moet worden verstaan. Aandachtspunt in paragraaf 5.1. is: is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’? Paragraaf 5.2. beantwoordt de vraag welke gronden voldoende zijn voor een aanbestedende dienst om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken. De derde paragraaf gaat over de functionele toerekening van ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten. Kan een onderneming worden uitgesloten, indien een verwante onderneming of persoon een ernstige inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt? In de laatste paragraaf van hoofdstuk vijf komen de modaliteiten aan bod. De eerste subparagraaf bespreekt welk instrument geschikt zou zijn om aanbestedende diensten te ondersteunen bij uitsluiting, terwijl de tweede subparagraaf over de duur van uitsluiting gaat. 1 2 3

Pijnacker Hordijk 2003, p. 80. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 51. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 75. 5

Aan de hand van alle tot dan opgedane kennis zet ik in de slotconclusie in hoofdstuk 6 uiteen wat mijns inziens de grenzen van uitsluiting zijn. Bovendien kom ik met een aanbeveling om de misverstanden weg te nemen die er momenteel nog bestaan over uitsluiting van overheidsopdrachten wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Verder leg ik uit wat naar mijn mening verwacht mag worden van de Europese instellingen, de Nederlandse overheid en de aanbestedende diensten. Voor al deze partijen is van belang dat helder is hoe groot de ruimte voor aanbestedende diensten is om oneerlijke ondernemingen van aanbestedingsprocedures te weren.

6

2. Aanbestedingsrecht Het aanbestedingsrecht is een van de terreinen in de Nederlandse rechtspraktijk waarop het Europese recht grote invloed uitoefent. Het Nederlandse aanbestedingsrecht is bijna geheel ontwikkeld aan de hand van Europese regelgeving.4 Nederland kent op dit moment geen nationaal wettelijk verankerd aanbestedingskader. De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid heeft reeds in 2002 gewezen op de wenselijkheid van een nationaal, coherent en uniform juridisch aanbestedingskader in Nederland.5 Zo’n nieuw wettelijk kader behelsde echter een traject dat niet binnen de verplicht gestelde implementatietermijn van 21 maanden te realiseren was. Daarom heeft de Nederlandse wetgever de Europese aanbestedingsregels via het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten6 (Bao) door de Raamwet EEGvoorschriften aanbestedingen7 (Raamwet) geïmplementeerd. Deze implementatie kenmerkt zich door een overschrijving van de Europese aanbestedingsbepalingen. Op basis van de Raamwet kunnen alleen communautaire maatregelen inzake aanbestedingen worden geïmplementeerd. Er is geen ruimte voor implementatie van andere internationale of nationale regelgeving in aanvulling op de aanbestedingsrichtlijnen teneinde de naleving te verbeteren. Gelet op de beperkte strekking van de Raamwet moet er een nieuw wetsvoorstel komen.8 In 2009 had een nieuwe Nederlandse aanbestedingswet in werking moeten treden. In 2006 is een conceptwetsvoorstel voor een Aanbestedingswet aan de Tweede Kamer aangeboden en op 20 september 2006 door hen aangenomen. De Eerste Kamer heeft dit wetsvoorstel echter op 8 juli 2008 verworpen, omdat de nieuwe wet feitelijk niets zou regelen. Het Ministerie van Economische Zaken heeft daarop een nieuw wetsvoorstel voorbereid dat in het voorjaar van 2010 in de Tweede Kamer zal worden behandeld.9 Tot op heden is de Nederlandse wetgeving door de toepassing in directe samenhang met de Europese aanbestedingsregels volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys niets anders dan een doorgeefluik.10 Ondanks dat de Europese regels met betrekking tot aanbesteding in Nederland in grote mate bepalend zijn voor de nationale regelgeving, is er geen Europese definitie van het begrip ‘aanbesteding’. In het Handboek van het Aanbestedingsrecht wordt het aanbestedingsrecht omschreven als ‘het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het uitvoeren van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten normeert’. Dit maakt aanbesteden een georganiseerde methode van inkopen van overheidsopdrachten. De bovenstaande definitie is niet sluitend, maar benadrukt wel dat het aanbestedingsrecht in beginsel alleen tot opdrachtgevers zélf gerichte normen omvat en niet ziet op het gedrag van opdrachtnemers. Het gedrag van opdrachtnemers ter aanbesteding wordt gereguleerd door het mededingingsrecht.11 Het mededingingsrecht komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Daarbij zal niet worden besproken wat opdrachtnemers ter aanbesteding wel en niet is toegestaan. Voor dit onderzoek naar de grenzen van het uitsluiten van ondernemingen wegens een eerdere overtreding van bepaalde

4 5 6 7 8

9

10 11

Manunza 2004, p. 1. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 156. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408). Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212). Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408), p. 1-2. ; . Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 23. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 1. 7

mededingingsregels, gaat het om elke mededingingsrechtelijke overtreding en niet alleen overtredingen tijdens de aanbestedingsprocedure. In onderstaand hoofdstuk worden achtereenvolgens de volgende onderwerpen besproken. Allereerst wordt de Europese aanbestedingsprocedure uit Richtlijn 2004/18/EG12 toegelicht. Welke artikelen bepalen het toepassingsbereik van de richtlijn en welke procedurele voorschriften dienen opgevolgd te worden? In subparagraaf 2.1.3. wordt stilgestaan bij het onderscheid tussen kwalitatieve criteria en gunningscriteria, omdat dit van belang is om inzicht te krijgen in welke fase van de aanbestedingsprocedure uitsluiting een rol speelt. Aan het einde van de eerste paragraaf worden de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht uiteengezet. Vervolgens komt in de tweede paragraaf het doel van de Europese aanbestedingsregels aan bod. De totstandkoming van de interne markt speelt hierbij een grote rol, omdat het Europese aanbestedingsrecht bijdraagt aan een vrij verkeer van overheidsdiensten. Favoritisme en machtsmisbruik aan de kant van de aanbestedende dienst vallen niet te rijmen met de interne marktdoelstelling. Het bevorderen van concurrentie tussen ondernemingen aan de aanbodzijde draagt juist wel bij aan een interne markt met vrij verkeer. In de derde paragraaf wordt beknopt de plaats van het aanbestedingsrecht in het mededingingsrecht besproken. Hoofdstuk twee sluit tenslotte af met een eerste tussenconclusie. 2.1. De Europese aanbestedingsprocedure De eerste Europese aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 71/30513, dateert uit 1971. Sindsdien zijn verscheidene aanbestedingsrichtlijnen de revue gepasseerd. De momenteel vigerende Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn Richtlijn 2004/18/EG (publieke sectorrichtlijn) en Richtlijn 2004/17/EG14 (nutssectorrichtlijn). Eerstgenoemde richtlijn is een samenvoeging van Richtlijn 92/50 voor diensten15, Richtlijn 93/36 voor leveringen16 en Richtlijn 93/37 voor werken17. De aanbestedingsregels uit deze drie richtlijnen zijn omwille van de duidelijkheid samengebracht in één tekst.18 Aangezien Richtlijn 2004/18/EG een consolidatie is van deze drie eerder geldende richtlijnen, speelt de totstandkoming van en de jurisprudentie omtrent deze oude richtlijnen nog steeds een belangrijke rol. Verder zijn op Europees niveau twee Rechtsbeschermingsrichtlijnen van kracht: Richtlijn 89/665/EEG19 en Richtlijn 92/13/EEG20. Deze richtlijnen coördineren de nationale bepalingen over de beroepsmogelijkheden bij schending van de publieke sectorrichtlijn respectievelijk de nutssectorrichtlijn. Om de doeltreffendheid van deze beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te verhogen zijn beide rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG21. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen behelzen minimumvoorwaarden waaraan de nationale rechtsstelsels van de lidstaten op het gebied van de rechtsbescherming in aanbestedingsaangelegenheden moeten voldoen. Er staan geen voorschriften in die zich lenen voor directe toepassing door aanbesteders, zonder voorafgaande omzetting in het nationale recht. In Nederland is de rechtsbescherming een aangelegenheid van het burgerlijk (proces)recht. Een besluit van een aanbestedende dienst wordt als civielrechtelijke 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEU 2004 L 134/114). Richtlijn nr. 71/305/EEG (PbEG 1971 L 185/5). Richtlijn nr. 2004/17/EG (PbEU 2004 L 134/1). Richtlijn nr. 92/50/EEG (PbEG 1992 L 209/1). Richtlijn nr. 93/36/EEG (PbEG 1993 L 199/1). Richtlijn nr. 93/37/EEG (PbEG 1993 L 199/54). Considerans 1 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Richtlijn nr. 89/665/EEG (PbEG 1989 L 395/33). Richtlijn nr. 92/13/EEG (PbEG 1992 L 76/14). Richtlijn nr. 2007/66/EG (PbEU 2007 L 335/31). 8

rechtshandeling aangemerkt die door de burgerlijke rechter kan worden getoetst. De rechtsgang voor de burgerlijke rechter voldoet over het algemeen aan de eisen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen.22 Het wettelijk kader voor deze scriptie heb ik beperkt tot de algemene aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Voor mijn onderzoek strekt het te ver om in te gaan op Richtlijn 2004/17/EG. De nutssectorrichtlijn voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten kent een eigen stelsel van regels. De aanbestedingsregels voor deze vier speciale sectoren wijken dermate af van de regels in de publieke sectorrichtlijn dat behandeling ervan een te omvangrijk onderzoek zou opleveren. Het volgende is wel van belang voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen die een inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, uit te sluiten van aanbestedingsprocedures. In de nutssector heeft een aanbestedende dienst meer speelruimte bij de beoordeling van de bekwaamheid van kandidaten. Artikel 54 Richtlijn 2004/17/EG verlangt alleen dat er objectieve regels en criteria worden toegepast die vooraf zijn vastgesteld en aan belangstellende ondernemers ter beschikking worden gesteld.23 Lid 4 bepaalt dat de selectiecriteria die aanbestedende diensten in hun aanbestedingsprocedures hanteren ook de uitsluitingscriteria (sic) van artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG kunnen omvatten. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys wijzen hier op een verschrijving in de Nederlandse taalversie. De Engelse en de Franse taalversie refereren naar het gehele artikel, inclusief de onder lid 2 genoemde facultatieve uitsluitingsgronden. Bij een correcte lezing van artikel 54, lid 4 Richtlijn 2004/17/EG wordt daarbij duidelijk dat het artikel aanbestedende diensten een mogelijkheid biedt om de uitsluitingsgronden van Richtlijn 2004/18/EG, zoals onder lid 1 én lid 2 vermeld, aan te wenden. Daarenboven verplicht de tweede alinea van artikel 54 aanbestedende diensten die tevens aanbestedende diensten in de zin van de publieke sectorrichtlijn zijn, de dwingende uitsluitingscriteria van artikel 45, lid 1 toe te passen. Het regime van de nutssectorrichtlijn ten aanzien van de uitsluitingscriteria is derhalve grotendeels afhankelijk van de uitsluitingsgronden onder Richtlijn 2004/18/EG. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys stellen dat aanbestedende diensten er verstandig aan doen geen andere uitsluitingsgronden te hanteren dan die welke de publieke sectorrichtlijn vermeld.24 Gezien bovenstaande zullen de conclusies van mijn onderzoek over uitsluiting op grond van de publieke sectorrichtlijn eveneens bepalend zijn voor de mate waarin aanbestedende diensten onder de nutssectorrichtlijn ondernemingen kunnen uitsluiten van aanbestedingsprocedures wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Tijdens mijn onderzoek ga ik niet uitgebreider in op het speciale regime van de nutssectorrichtlijn. In de navolgende paragrafen doel ik met termen als ‘Europese aanbestedingsrichtlijn’ en ‘Europees aanbestedingsrecht’ op Richtlijn 2004/18/EG. Verwijzingen naar artikelen zien ook op de publieke sectorrichtlijn. Hieronder worden respectievelijk het toepassingsbereik, de procedurevoorschriften, het onderscheid tussen kwalitatieve en gunningscriteria en de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht besproken. 2.1.1. Toepassingsbereik Voor de toepassing van Richtlijn 2004/18/EG zijn de termen ‘overheidsopdracht’ en ‘aanbestedende dienst’ van belang. Deze definities bepalen de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijn: welke diensten zijn voor welke opdrachten aanbestedingsplichtig.

22 23 24

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 490-492. Interpretatieve mededeling (COM (2001) 274 def.), p. 16. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 224. 9

In artikel 1, lid 2 sub a staat ‘overheidsopdracht’ omschreven als een overeenkomst tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst met betrekking tot de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Sub b tot en met sub d vermelden vervolgens wat deze specifieke overheidsopdrachten voor werken, leveringen respectievelijk diensten zijn. Volgens artikel 1, lid 9 wordt onder ‘aanbestedende dienst’ verstaan de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer territoriale lichamen en/of publiekrechtelijke instellingen. De definitie van aanbestedende dienst is onder de oude richtlijnen door de jurisprudentie van het Hof van Justitie nader ingevuld. Vooral de uitleg van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is in de praktijk niet eenvoudig gebleken. Ter verduidelijking is in bijlage III per lidstaat een nietlimitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen opgenomen. Deze lijst wordt, indien wenselijk, gewijzigd, zoals de Commissie voor het laatst heeft gedaan op 9 december 2008.25 Deze lijst heeft echter een indicatief karakter en is gebaseerd op een algemene definitie. In de zaak Adolf Truley26 heeft het Hof van Justitie bevestigd dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ een functionele uitleg moet krijgen en ruim uitgelegd dient te worden. In artikel 1, lid 9 zijn drie cumulatieve criteria gegeven om vast te stellen of een entiteit een ‘aanbestedende dienst’ is. De eerste voorwaarde is dat zij rechtspersoonlijkheid moet hebben. Ten tweede is de band tussen de entiteit en de overheid van belang. Sterke afhankelijkheid van de overheid wordt aanwezig geacht indien de activiteiten van de entiteit in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd27, indien er sprake is van overheidstoezicht op het beheer van de entiteit28 of wanneer de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de entiteit kan benoemen.29 Als derde is vereist dat de entiteit is ‘opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard’. De interpretatie van deze derde voorwaarde is complex en munt niet uit door helderheid.30 Als er volgens de definities van de richtlijn sprake is van een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht wil uitgeven, hoeft deze nog niet altijd de Europese aanbestedingsrichtlijn te volgen. De in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzonderingen en de artikelen 12 tot en met 18 sluiten bepaalde overheidsopdrachten uit van de toepassing van de richtlijn. Bovendien is voor het toepassingsbereik van belang dat de drempelbedragen van artikel 7 worden gehaald. Enkel opdrachten met een waarde gelijk aan of groter dan de daar genoemde bedragen moeten Europees worden aanbesteed. Aanbestedende diensten behoren te voldoen aan de beginselen van non-discriminatie en transparantie als zij overheidsopdrachten plaatsen.31 Een aantal overheidsopdrachten valt echter buiten het bereik van de publieke sectorrichtlijn. Richtlijn 2004/18/EG is niet van toepassing op opdrachten die de drempelwaarden onderschrijden, opdrachten opgesomd in de artikelen 12-18 en zogenaamde ‘II B-diensten’ waarop een minimaal aanbestedingsregime32 van toepassing is. Daarnaast geldt de Europese aanbestedingsrichtlijn volgens artikel 17 niet voor concessieovereenkomsten.33 In beginsel kunnen dergelijke overheidsopdrachten worden uitgegeven zonder enige vorm van aanbesteding. Het Europese aanbestedingsrecht is evenwel 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Beschikking nr. 2008/963/EG (PbEU 2008 L 349/1). Zaak C-373/00 Adolf Truley. Zaak C-380/98 University of Cambridge. Zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk. Noë 2003b, p. 315-317. Manunza 2004, p. 10-11. Artikel 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Artikelen 23 en 35, lid 4 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Artikel 1, leden 3 en 4 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 10

sinds 2000 niet alleen meer beperkt tot de aanbestedingsrichtlijnen. Met het arrest Telaustria34 is een ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof van Justitie op gang gezet, waaruit lijkt voort te vloeien dat algemene verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer lidstaten verplichten om overheidsopdrachten die buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen toch op een of andere manier aan te besteden. Zo’n tenderverplichting geldt alleen voor zover de overheidsopdrachten een bepaald grensoverschrijdend effect hebben.35 De reflexwerking van de aanbestedingsbeginselen op de ‘niet-aanbestedingsplichtige’ overheidsopdrachten wordt in Richtlijn 2004/18/EG uitgedrukt in de tweede overweging van de considerans.36 2.1.2. Procedurevoorschriften Indien een overheidsopdracht wordt uitgegeven die binnen het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijn valt, moet de aanbestedende dienst één van de in artikel 1 lid 11 omschreven procedures gebruiken. Ingevolge artikel 28 is de hoofdregel dat dergelijke opdrachten openbaar of door middel van een niet-openbare procedure worden aanbesteed. Uitzonderingen die de toepassing van een van de andere procedures rechtvaardigen zijn limitatief in de richtlijn opgesomd. Dergelijke uitzonderingen dienen altijd deugdelijk gemotiveerd te worden. Hieronder zal beknopt worden uitgelegd wat de verschillende procedures inhouden. Aan openbare procedures (sub a) kan iedere geïnteresseerde aanbieder deelnemen, terwijl bij een niet-openbare procedure (sub b) alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte ondernemers mogen inschrijven. Dit maakt deze laatste procedure een vorm van aanbesteding met voorafgaande selectie. Een onderneming mag wel altijd verzoeken om deel te nemen. Bij geen van beide procedures mag de aanbesteder met inschrijvers onderhandelen over de ingediende aanbiedingen. Bij de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking (sub d) mag de aanbesteder wel overleg plegen met de door hem gekozen ondernemers alvorens een gunningsbeslissing te nemen. Door onderhandelingen stelt de aanbesteder met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vast. Artikel 1, lid 11 sub c omschrijft de concurrentiegerichte dialoog als een procedure waaraan alle ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de aanbestedende dienst een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten gegadigden. Doel hiervan is om beter aan de behoeften van de aanbestedende dienst tegemoet te kunnen komen. Op grond van de dialoog worden de geselecteerde gegadigden uitgenodigd om in te schrijven. Deze onderhandelingsprocedure is bedoeld voor complexe opdrachten, zoals omvangrijke infrastructuurprojecten of grote computernetwerken. Bij prijsvragen voor ontwerpen mag de aanbesteder uit een prijsvraag voortvloeiende opdrachten uit de hand gunnen aan de winnaar(s). Dit soort procedures worden, aldus sub e, op enkele bijzondere gebieden toegepast. Daarnaast zijn er de raamovereenkomsten en het gebruik van elektronische veilingen. In een raamovereenkomst (artikel 1 lid 5 jo. artikel 32) tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer worden gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vastgelegd. Het gaat hierbij met name om de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid. Een elektronische veiling (artikel 1 lid 7 jo. artikel 54) is een procedure langs elektronische weg die plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen.37 Bij deze verschillende procedures worden twee termen gehanteerd voor aanbiedende ondernemingen. Een onderneming die een inschrijving voor een aanbestedingsprocedure heeft 34 35 36 37

Zaak C-324/98 Telaustria, ro 62; bevestiging van interpretatieve mededeling (PbEG 2000 C 121/2). Zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post), ro. 32; Drijber&Stergiou 2009, p. 808-815. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 59. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 129-135. 11

ingediend, wordt ‘inschrijver’ genoemd. Degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure, een procedure van gunning door onderhandelingen of een concurrentiegerichte dialoog, wordt ‘gegadigde’ genoemd.38 Hierna zal een aanbieder soms algemeen aangeduid worden als een ‘inschrijver/inschrijvende onderneming’. Met dit begrip doel ik dan zowel op een geïnteresseerde onderneming als op een onderneming die zich heeft ingeschreven. Naast het gebruik van een van de voornoemde procedures, is de aanbestedende dienst eveneens verplicht de aanbesteding van een voorgenomen overheidsopdracht bekend te maken via het Officiële Bureau van de Europese Gemeenschappen.39 2.1.3. Kwalitatieve criteria versus gunningscriteria Tijdens het verloop van een Europese aanbestedingsprocedure beoordeelt de aanbestedende dienst de aanbieder en de aangeboden offerte. Het aanbestedingsrecht kent daarbij een essentieel onderscheid tussen de kwalitatieve criteria en de gunningscriteria. De kwalitatieve criteria zien op de persoon van de aanbieder, terwijl de gunningscriteria betrekking hebben op de eigenschappen van het aangebodene. In artikel 44 is dit verschil terug te vinden, aangezien lid 1 spreekt van de gunning van een opdracht nadat de geschiktheid van de betreffende ondernemer is gecontroleerd. Daarna worden in afdeling 2 van hoofdstuk VII de kwalitatieve selectiecriteria behandeld en komen de gunningscriteria in afdeling 3 aan de orde. Ook advocaat-generaal Darmon heeft in zijn conclusie in het Beentjes-arrest40 benadrukt dat de kwalitatieve criteria en de gunningscriteria wezenlijk van elkaar verschillen. Deze criteria mogen dan ook niet met elkaar verward worden, omdat ze geheel los van elkaar staan.41 De kwalitatieve beoordeling van gegadigden en inschrijvers ziet op de persoon van de aannemer en kent het volgende drievoudig onderscheid. Op basis van de uitsluitingsgronden42 kan het in het algemeen gerechtvaardigd zijn om bepaalde aanbieders uit te sluiten van deelname aan een aanbestedingsopdracht. Als er geen gronden voor uitsluiting bestaan, dient de aanbieder aan kwalitatieve minimumeisen te voldoen om voor deelneming in aanmerking te komen. Deze minimumeisen hebben betrekking op de economische en financiële draagkracht, de technische draagkracht en/of de beroepsbekwaamheid.43 Uit de gegadigden die niet op de eerste twee gronden reeds zijn afgewezen, worden bij andere dan openbare procedures op grond van selectiecriteria die kandidaten geselecteerd die tot de inschrijving worden uitgenodigd. Een geselecteerde onderneming dient vervolgens te voldoen aan de gunningscriteria. Dit zijn de inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste aanbieding. Artikel 53 laat de aanbestedende dienst, ongeacht het type procedure, de keuze tussen een tweetal gunningscriteria: de laagste prijs of de economisch voordeligste inschrijving. Vooraf moet het voor de deelnemende ondernemingen duidelijk zijn aan de hand van welk gunningscriterium de aanbestedende dienst de overheidsopdracht zal gunnen.44 Voor het verdere verloop van mijn scriptie is het van belang dat duidelijk is in welk stadium van de aanbestedingsprocedure uitsluiting plaatsvindt. Zoals hierboven beschreven hebben de uitsluitingsgronden betrekking op de persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver. Bij de kwalitatieve beoordeling wordt het eerst gekeken naar de 38 39 40 41 42 43 44

Artikel 1, lid 8 Richtlijn 2004/18/EG. Artikel 35 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Zaak 31/87 Beentjes. Conclusie A-G Darmon in zaak 31/87, ro. 35-37. Artikelen 45-46 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Artikelen 47-52 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 215 en 361. 12

uitsluitingsgronden. Als een van die gronden toegepast wordt, is verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure voor de uitgesloten onderneming onmogelijk. 2.1.4. Algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht Aan het Europese aanbestedingsrecht liggen het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel en het objectiviteitsbeginsel ten grondslag. Deze beginselen zijn in de artikelen 2, 3 en 44 Richtlijn 2004/18/EG uitgedrukt. Bovendien moeten ingevolge de tweede overweging van de considerans eveneens het beginsel van wederzijde erkenning en het evenredigheidsbeginsel worden gewaarborgd bij het plaatsen van overheidsopdrachten. Deze algemene rechtsbeginselen zijn met name van belang bij de rechterlijke toetsing van het optreden van aanbesteders onder de Europese richtlijnen.45 Hieronder volgt een korte analyse van de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht.46 Het beginsel van gelijke behandeling is een van de grondprincipes van het Europees recht. Op grond van dit beginsel mogen gelijke omstandigheden niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief gerechtvaardigd is.47 Op het gebied van overheidsopdrachten brengt het beginsel van gelijke behandeling met zich dat alle offertes aan de in het bestek gestelde eisen moeten voldoen zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken.48 In het Waalse bussen-arrest49 heeft het Hof van Justitie bepaald dat een aanbestedende dienst die rekening houdt met een verandering in de oorspronkelijke offerte van één inschrijver waardoor deze ten opzichte van zijn concurrenten wordt bevoordeeld, afbreuk doet aan het beginsel van gelijke behandeling.50 Het beginsel houdt derhalve in dat de keuze van een aanbieder moet geschieden op basis van objectieve criteria en het verloop van de procedure dient te voldoen aan vooraf vastgestelde procedurevoorschriften en basiseisen. Een tweede zelfstandig uitgangspunt van aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel, ook wel aangeduid als het doorzichtigheidsbeginsel. Krachtens dit beginsel rust op een aanbestedende dienst de verplichting aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid te garanderen.51 Deze plicht houdt bij openbare aanbestedingen in: het gelijktijdig bekendmaken van de inhoud van alle inschrijvingen alsmede het vooraf bekendmaken van de gunningscriteria.52 Transparantie kan onder andere worden gewaarborgd door publicatie van een aankondiging voor een aanbestedingsprocedure in dagbladen, zodat inschrijvers weten waar ze aan toe zijn. Met de twee eerder besproken principes hangt het objectiviteitsbeginsel nauw samen. Dit beginsel onderstreept dat het optreden van de aanbestedende dienst niet alleen transparant maar ook objectief en (op de inhoudelijke merites) controleerbaar dient te zijn.53 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie behoort het proportionaliteitsbeginsel ofwel het evenredigheidsbeginsel tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. Het vereist dat iedere gekozen maatregel geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd. Een lidstaat moet derhalve kiezen voor een passende maatregel die de minste belasting met zich meebrengt.54 Voor een aanbestedende dienst betekent dit dat zij bij de selectie van kandidaten 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 30. Zie ook Interpretatieve mededeling (PbEG 2000 C 121/2). Zaak 810/79 Űberschär, ro. 16. Zaak C-243/89 Storebaelt, ro. 37. Zaak C-87/94 Waalse bussen, ro. 56. Manunza 2001, p. 146-147. Zaak C-324/98 Telaustria, ro. 62. Zaak C-87/94 Waalse bussen, ro. 55 en 88; zie ook artikel 53, lid 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 31. Zaak 265/87 Schräder, ro. 21. 13

geen technische, professionele of financiële eisen mag stellen die niet in verhouding staat tot het onderwerp van de overheidsopdracht.55 De gekozen maatregelen en criteria moeten zowel noodzakelijk als passend zijn met het oog op hetgeen de aanbestedende dienst wil bereiken. Het beginsel van wederzijdse erkenning is voorts door het Hof van Justitie ontwikkeld in het kader van het vrije verkeer van goederen, personen en diensten.56 Op grond van dit beginsel is een lidstaat verplicht om goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten toe te laten voor zover die goederen en diensten op gelijkwaardige wijze beantwoorden aan de legitieme doelstellingen van de lidstaat van bestemming.57 De lidstaat waar de dienst wordt verricht, is bijvoorbeeld verplicht gelijkwaardige professionele, technische en financiële kwalificaties te erkennen die de dienstverrichter reeds in een andere lidstaat heeft verworven. De bovenstaande beginselen zijn door het Hof van Justitie herhaaldelijk genoemd als algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, welke waarborgen dat overheidsopdrachten onder vrije concurrentie worden aanbesteed.58 Ze beschermen in eerste instantie de burgers en daarnaast de (potentiële) gegadigden en inschrijvers voor een overheidsopdracht. In paragraaf 2.1.1. is duidelijk geworden dat deze beginselen ook van toepassing zijn op het aanbesteden van overheidsopdrachten die niet onder het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsregels vallen. Deze reflexwerking van de aanbestedingsbeginselen op ‘nietaanbestedingsplichtige’ opdrachten heeft ertoe geleid dat een aanbestedende dienst altijd de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in aanmerking moet nemen bij de totstandkoming van een overheidsopdracht.59 2.2. Doel van de Europese aanbestedingsregels Tijdens de totstandkoming van Richtlijn 2004/18/EG is onderzocht welke effecten de destijds bestaande Europese aanbestedingsrichtlijnen hadden. De Europese Commissie kwam tot de conclusie dat de grensoverschrijdende dienstverlening in de aanbestedingsmarkt was toegenomen door de verplichte publicatie van geplande aanbestedingen. Bovendien hadden aanbestedende diensten door de aanbestedingsrichtlijnen ongeveer 30% minder betaald voor goederen en diensten.60 Hieruit blijkt dat de aanbestedingsregels de efficiëntie en het concurrentievermogen van de Europese industrie hebben vergroot. Zijn dit de doelstellingen die de Europese wetgever voor ogen heeft met het aanbestedingsrecht? In deze paragraaf komt het doel van de Europese aanbestedingsregels aan de orde. 2.2.1. Totstandkoming van de interne markt Het Europese aanbestedingsrecht is vastgelegd in richtlijnen. Artikel 288 VWEU (het oude artikel 249 EG) maakt duidelijk dat een richtlijn gericht is tot de lidstaten en aan hen een omzettingsplicht oplegt. Een richtlijn kan worden omschreven als ‘een bindende instructie aan de lidstaten om hun nationale recht aan te passen zoals in die richtlijn is omschreven’.61 Met richtlijnen wordt derhalve de wetgeving van de afzonderlijke lidstaten geharmoniseerd. De rechtsbasis van Richtlijn 2004/18/EG is artikel 114 VWEU (het oude artikel 95 EG), waaruit af te leiden is dat het een harmonisatiemaatregel ter verwezenlijking van de interne markt is. Gezien deze rechtsgrondslag is duidelijk dat de aanbestedingsregels een 55 56 57 58 59 60 61

Manunza 2001, p. 147-148. Zaak C-340/89 Vlassopoulou, ro. 15; zaak C-76/90 Dennemeyer, ro. 13. Manunza 2001, p. 148. Zaak C-19/00 SIAC; zaak C-470/99 Universale Bau; zaak C-243/89 Storebaelt. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 42-43 en 59. Persbericht IP/04/149 van 3 februari 2004. Barents&Brinkhorst 2006, p. 186. 14

economisch doel nastreven.62 Dit doel is regelmatig door het Hof van Justitie aangehaald: ‘de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn op Europees vlak gecoördineerd om belemmeringen van het vrij verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden’.63 De Europese Unie regelt met de publieke sectorrichtlijn de aanbestedingsprocedures van al haar zevenentwintig lidstaten. Overheidsopdrachten vertegenwoordigen een belangrijk deel van de Europese markt, te weten circa 16% van het Bruto Binnenlands Product (BBP) van de Europese Unie.64 Met de Europese aanbestedingsrichtlijn wordt beoogd om een Europese ruimte voor overheidsopdrachten te realiseren. Op grond van artikel 3, lid 3 VEU brengt de Europese Unie een interne markt tot stand. De interne markt omvat ‘een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd’.65 Het betreft een open markt met vrijheden en zonder belemmeringen.66 Op een interne markt moeten alle ondernemingen gevestigd in de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit, de mogelijkheid hebben om aan overheidsopdrachten deel te nemen. De Europese aanbestedingsregels vormen een nadere uitwerking van de basisbepalingen inzake de interne markt. Ze zijn afgeleid van de fundamentele vrijheden, in het bijzonder het vrije verkeer van (overheids)diensten (artikel 56 VWEU). In recente aanbestedingszaken heeft het Hof van Justitie uitgesproken dat het op Europees niveau coördineren van aanbestedingsprocedures ten doel heeft barrières van het vrije verkeer van diensten en goederen te elimineren.67 De beginselen die aan de vrije verkeren ten grondslag liggen, moeten ook in het kader van Europese aanbestedingsprocedures geëerbiedigd worden. Dit betreft de principes van gelijke behandeling, transparante en niet-discriminerende mogelijkheden voor mededinging en wederzijdse erkenning zoals behandeld in subparagraaf 2.1.4.68 2.2.2. Favoritisme en machtsmisbruik Een belangrijke belemmering van de totstandkoming van de interne markt is nationale partijdigheid bij aanbestedingen: favoritisme. Het belet aanzienlijk de vrije verkeren tussen de verschillende lidstaten.69 Bij aanbestedingen draait het om een spel van vraag en aanbod. Elke aanbestedingsmarkt bestaat uit een concrete overheidsopdracht. Op deze ‘ad hoc’-markt ontmoet de overheid als aanbestedende dienst een aantal aanbieders. Daarbij heeft de overheid

62 63

64

65 66 67

68 69

Manunza 2004, p. 69. Zaak C-373/00 Adolf Truley, ro. 41; zaak C-470/99 Universale Bau, ro. 51; zaak C-92/00 HI/Wien, ro. 43; zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk, ro. 41; zaak C-380/98 University of Cambridge, ro. 16. ‘A report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits from the application of EU directives and challenges for the future’ van 3 februari 2004, p. 4 . Artikel 26 VWEU. Barents&Brinkhorst 2006, p. 288-289. Zaak C-380/98 University of Cambridge, ro. 16; zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post), ro. 27. Considerans 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Arrowsmith 2006, p. 338-339. 15

als dominante vrager een tijdelijke monopoliepositie ten aanzien van die concrete overheidsopdracht. In economische termen noemt men de overheid dan een monopsonist.70 Deze vraagmacht kan leiden tot favoritisme. In de zaak Lombardini en Montovani71 is deze term nader omschreven als het verschijnsel dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers. Volgens het Hof van Justitie zijn de aanbestedingsprocedures bedoeld om het risico van favoritisme uit te sluiten, zodat potentiële aanbieders worden beschermd. Dit geeft de aanbestedingsregels een waarborgfunctie, aangezien zij het gedrag van aanbestedende diensten reguleren.72 Barrières van grensoverschrijdende deelneming aan overheidsopdrachten, zoals onbekendheid van buitenlandse ondernemers met het bestaan van overheidsopdrachten in andere lidstaten, worden weggenomen. Hier is het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging mee gediend.73 Ondernemingen van andere lidstaten krijgen mogelijkheden om mee te dingen naar een aanbestedingsopdracht, doordat publicatie van voorgenomen overheidsopdrachten verplicht is gesteld. 74 Voorts kan de machtspositie van een aanbestedende dienst aan de vraagzijde in misbruik uitmonden. Dit wordt door de Europese Unie als onwenselijk gezien en daarom probeert zij dit met de Europese regels tegen te gaan. Dit doel van de aanbestedingsregels komt overeen met dat van artikel 102 VWEU (het oude artikel 82 EG).75 Hierbij dient aangetekend te worden dat het mededingingsrecht niet van toepassing is op het gedrag van aanbestedende diensten. Om onder het toepassingsbereik van de mededingingsregels te vallen moet een entiteit een ‘onderneming’ zijn. Dit begrip wordt sinds het arrest Höfner omschreven als ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.76 Onder economische activiteit wordt volgens vaste rechtspraak verstaan het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.77 Door deze functionele uitleg kunnen ook bepaalde overheidsactiviteiten hieronder vallen.78 In FENIN79 bevestigde het Hof van Justitie een arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg, waarin het Gerecht oordeelde dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product de aard van de aankoopactiviteit bepaalt. Dit houdt in dat een entiteit die bij inkoop actief is in het economische verkeer, maar geen goederen en diensten op de markt aanbiedt, niet wordt gezien als een onderneming. De inkoopactiviteiten van deze entiteit vallen daarmede buiten het bereik van het mededingingsrecht. Artikel 102 VWEU kan dus niet gebruikt worden om misbruik van een economische machtspositie door een aanbestedende dienst te bestrijden. Inkoop door niet-ondernemingen wordt in veel gevallen wel gereguleerd door de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de transparantierechtspraak.80 Daarbij wordt de niet-toepasselijkheid van de mededingingsregels in aanzienlijke mate gecompenseerd door de regels van het aanbestedingsrecht.81

70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81

Meulenbelt 2005, p. 45. Zaak C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Montovani, ro. 35-36. Pijnacker Hordijk 2003, p. 80. Meulenbelt 2005, p. 50. Arrowsmith 2006, p. 340. Meulenbelt 2005, p. 53-54. Zaak C-41/90 Höfner, ro. 21. Zaak C-180/98 etc. Pavlov e.a., ro. 75. Barents&Brinkhorst 2006, p. 391. Zaak C-205/03P FENIN. Zie subparagraaf 2.1.1. Noë 2003a, p. 147-148. 16

2.2.3. Concurrentiebevordering Naast het wegnemen van belemmeringen van het vrije verkeer vereist een interne markt openheid. Een andere doelstelling van het aanbestedingsrecht is dan ook het stimuleren van vrije, eerlijke concurrentie binnen de Europese Unie door openbare bekendmaking van geplande opdrachten en gunningen. Dit bevordert de doorzichtigheid/transparantie van de markt. Uit de tweede overweging van de considerans volgt dat met Richtlijn 2004/18/EG beoogd wordt daadwerkelijke mededinging te garanderen. Daarnaast wordt ‘daadwerkelijke mededinging’ meerdere malen aangehaald in de richtlijn.82 Uitgangspunt is de totstandkoming van een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer onder vrije concurrentie. De Europese wetgever wil met de aanbestedingsregels concurrentie introduceren op het terrein van aanbesteding. Door middel van marktwerking kan het spel van vraag en aanbod worden gespeeld. Als ondernemingen op de aanbestedingsmarkt met elkaar concurreren komt een evenwichtigere prijs tot stand en/of wordt de overheidsopdracht efficiënter uitgevoerd. Streven is het beste product tegen de voordeligste prijs. Zulke besparingen voor de aanbestedende diensten zijn uiteindelijk gunstig voor de consument die profiteert van minder belasting en betere kwaliteit. De voorgeschreven transparante aanbestedingsprocedures strekken ertoe verschillende aanbieders onderling te laten concurreren om de gunning van een en dezelfde overheidsopdracht. De procedurele voorschriften hebben ten doel reële concurrentie tussen potentiële aanbieders van goederen en diensten te verwezenlijken.83 2.3. Belang van het mededingingsrecht voor het aanbestedingsrecht Op de aanbestedingsmarkt vraagt de overheid om een concrete overheidsopdracht, waarbij de inschrijvers zich aanbieden voor de uitvoering. Aan het begin van dit hoofdstuk is opgemerkt dat het aanbestedingsrecht slechts het gedrag van de aanbestedende dienst aan de vraagzijde reguleert. Het mededingingsrecht is daarentegen niet van toepassing op de inkoopactiviteiten van een aanbestedende dienst.84 Een goed werkende aanbestedingsmarkt veronderstelt ook afwezigheid van concurrentiebelemmeringen aan de aanbodzijde. Doel van de aanbestedingsregels is dat inschrijvers zonder de positie van hun concurrenten te kennen een aanbieding doen. Dergelijke onzekerheid aan de kant van de inschrijvers wordt verstoord als aanbieders onderling hun gedrag afstemmen en zo de uitslag van een gunning sturen.85 Het gedrag van inschrijvers wordt niet genormeerd door het aanbestedingsrecht. Voor dat gedrag aan de aanbodzijde zijn de mededingingsregels van belang. Het mededingingsrecht bepaalt welke vormen van samenwerking tussen inschrijvende ondernemingen wel of niet zijn toegestaan. Het bestrijden van kartelafspraken tussen inschrijvers is geen leidend beginsel van het Europese aanbestedingsrecht.86 De hoofdvraag van mijn scriptie is in hoeverre in Nederland ondernemingen die in het verleden het mededingingsrecht hebben geschonden, in het licht van het Europees aanbestedingsrecht mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures. Ik zal onderzoeken welke grenzen aan dergelijke uitsluiting moeten worden gesteld. Welke mededingingsrechtelijke overtredingen vormen een rechtvaardiging om ondernemingen van 82 83 84 85 86

Considerans 36, 41 en 46 alsmede artikel 44, leden 3 en 4 en artikel 72 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Pijnacker Hordijk 2003, p. 80. Zie subparagraaf 2.2.2. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 553. Meulenbelt 2005, p. 53. 17

aanbestedingsprocedures te weren? De regels die gelden voor het gedrag van inschrijvers tijdens de aanbesteding zijn niet van belang voor de hoofdvraag. Voor dit onderzoek ben ik uitsluitend geïnteresseerd in de mededingingsrechtelijke overtredingen die ondernemingen in het algemeen kunnen begaan, waardoor latere deelname aan een overheidsopdracht onmogelijk kan worden. Tijdens een aanbestedingsprocedure wordt het gedrag aan de aanbodzijde gereguleerd door het mededingingsrecht. Mededingingsbeperkende afspraken tijdens een aanbestedingsprocedure zijn net als andere mededingingsbeperkende afspraken in strijd met het kartelverbod en daarmee ongeoorloofd.87 In het volgende hoofdstuk wordt het algemene mededingingsrecht en de overtredingen die kunnen worden begaan nader uiteengezet, voor zover van belang voor dit onderzoek. 2.4. Tussenconclusie Doel van dit hoofdstuk was om een introductie te geven van het aanbestedingsrecht. Aanbestedingsrecht biedt regels om eerlijke concurrentie ten aanzien van overheidsdiensten te realiseren. Richtlijn 2004/18/EG reguleert de overheidsdiensten in de publieke sector. Duidelijk is geworden dat voor de toepassing van deze richtlijn een overheidsopdracht en een aanbestedende dienst aanwezig moeten zijn. Daarnaast dienen de drempelbedragen van artikel 7 te worden gehaald en de uitzonderingsbepalingen niet van toepassing te zijn. Op grond van de transparantierechtspraak moeten zelfs overheidsopdrachten die buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsrichtlijnen vallen, op een of andere manier worden aanbesteed. Indien Richtlijn 2004/18/EG zijn toepassing vindt, dient de aanbestedende dienst gebruik te maken van een van de genoemde aanbestedingsprocedures en de overheidsopdracht te publiceren. Of het Europees aanbestedingsrecht van toepassing is op de verlening van diensten van algemeen (economisch) belang, wordt in subparagraaf 3.3.5. besproken tegelijk met de uitzonderingen voor deze diensten ten aanzien van het mededingingsrecht. De reden om de toepasselijke aanbestedingsregels op deze categorie diensten niet in dit hoofdstuk over aanbestedingsrecht te behandelen is dat het concept ‘dienst van algemeen (economisch) belang’ eerst uitgelegd moet worden om te begrijpen waarom bepaalde Europese regels wel of niet van toepassing zijn. Dit onderwerp past beter in het volgende hoofdstuk over het mededingingsrecht. Voor beantwoording van de hoofdvraag in hoeverre ondernemingen wegens mededingingsrechtelijke overtredingen mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures, is het onderscheid tussen kwalitatieve criteria en gunningscriteria van belang. De uitsluitingsgronden hebben betrekking op de persoon van de aanbieder en vallen daarmee onder de kwalitatieve criteria. Als een uitsluitingsgrond aangewend wordt, is verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure voor de betreffende onderneming onmogelijk. Voorts moeten bij de totstandkoming van iedere overheidsopdracht de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht in aanmerking worden genomen. Basisprincipes in dit kader zijn gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Daarnaast spelen ook de algemene beginselen van het Europees recht, proportionaliteit en wederzijdse erkenning, een belangrijke rol. In paragraaf 2.2. is het doel van de Europese aanbestedingsregels besproken. Het Europese aanbestedingsrecht draagt bij aan de totstandkoming van de interne markt, omdat met de regels een vrij verkeer van overheidsdiensten wordt bereikt. Favoritisme en machtsmisbruik door de aanbestedende dienst worden tot een minimum beperkt en de concurrentie tussen aanbieders wordt juist bevorderd. 87

Zie bijvoorbeeld de besluiten van de NMa van 19 februari 2001, zaak 381 (Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf) en van 25 juli 2003, zaak 3089 (Penta Projectontwikkeling BV). 18

Tenslotte verduidelijkt de voorlaatste paragraaf van hoofdstuk 2 dat de aanbestedingsregels het gedrag van de aanbestedende diensten aan de vraagzijde reguleren. Het gedrag aan de andere kant, de aanbodzijde, wordt genormeerd door het mededingingsrecht. De mededingingsrechtelijke overtredingen die ten aanzien van aanbestedingsprocedures kunnen worden begaan, worden in deze scriptie niet speciaal behandeld. Hoofdstuk drie zal gaan over het tweede rechtsgebied van deze scriptie: het mededingingsrecht op Europees en nationaal niveau. Welke soorten mededingingsrechtelijke overtredingen kan een onderneming in het algemeen begaan?

19

3. Mededingingsrecht Om te weten te komen in hoeverre ondernemingen uitgesloten mogen worden van een aanbestedingsprocedure wegens overtreding van het mededingingsrecht, moet men duidelijk voor ogen hebben wat het mededingingsrecht inhoudt. In het hieronder volgende hoofdstuk wordt dit rechtsgebied besproken, voor zover van belang voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten. Het mededingingsrecht kent een Europese en een nationale dimensie. Uitgangspunt daarbij is of er sprake is van belemmering van de concurrentie op de interne markt en verstoring van de handel tussen lidstaten dan wel beperking van de concurrentie en verstoring van de handel op de nationale markt.88 In de eerste paragraaf wordt de verhouding tussen de Europese en de Nederlandse mededingingsregels beschreven. Het Nederlandse mededingingsrecht is in grote mate gestoeld op de Europese regels. De meest essentiële vraag is: welk recht heeft het primaat in geval van samenloop? Vervolgens wordt in paragraaf 3.2. het doel van het Europese mededingingsrecht toegelicht. Marktintegratie en consumentenwelvaart worden altijd aangedragen als dé doelstellingen van de Europese mededingingsregels. Het Hof van Justitie lijkt echter in enkele arresten van recente datum een derde doelstelling aan te nemen. De vraag is of ‘bescherming van de mededinging als zodanig’ als een nieuwe doelstelling van het Europese mededingingsregime mag worden beschouwd. Aan het einde van deze paragraaf zal kort besproken worden welke mogelijke gevolgen de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon met zich mee brengt voor het mededingingsrecht. Voorts behandelt paragraaf 3.3. de overtredingen die ondernemingen kunnen begaan op het gebied van het mededingingsrecht. Mededingingsrechtelijke overtredingen worden gebruikelijk onderverdeeld in materiële en procedurele overtredingen. Dit onderscheid kan in het verdere verloop van mijn onderzoek een rol spelen bij het bepalen van de grenzen van uitsluiting in aanbestedingsprocedures. Procedurele overtredingen worden begaan als niet wordt voldaan aan inlichtingenplichten en inspectieverzoeken. De materiële concurrentieregels voor ondernemingen zijn onder te verdelen in drie categorieën: het kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht. Overtredingen van deze materiële normen worden achtereenvolgens in de subparagrafen 3.3.2. t/m 3.3.4. nader uiteengezet. In subparagraaf 3.3.5. wordt stil gestaan bij de uitzonderingen die gelden voor diensten van algemeen economisch belang. Daarbij wordt eveneens uitgelegd in hoeverre het aanbestedingsrecht op deze categorie van diensten van toepassing is. Tot slot wordt in de laatste paragraaf een tussenconclusie gegeven ten aanzien van het Europese mededingingsrecht. Een van de belangrijkste doelen van de Europese Unie is het tot stand brengen van de interne markt en het verzekeren van de werking ervan.89 Volgens artikel 26, lid 2 VWEU omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de belangen van de Verdragen. Daarnaast kent het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gemeenschappelijke regels betreffende de mededinging in de artikelen 101 t/m 109 (de oude artikelen 81 t/m 89 EG), welke gedrag van ondernemingen verbieden dat onverenigbaar is met de interne markt. Deze regels zijn onderverdeeld in twee afdelingen: regels voor de ondernemingen en steunmaatregelen van de staten. Artikel 106, lid 1 VWEU en de bepalingen inzake staatssteun hebben betrekking op het gedrag van lidstaten en niet op het gedrag van ondernemingen. Voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures zijn deze artikelen irrelevant. Zij zullen daarom niet worden doorgenomen. 88 89

Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 34. Artikel 26, lid 1 VWEU. 20

3.1. Verhouding Europees en Nederlands mededingingsrecht Sinds het Costa/ENEL-arrest90 is duidelijk dat Europees recht voorrang heeft op het nationale recht van de lidstaten. Deze voorrang gaat ook op voor het mededingingsrecht. Het nationale mededingingsrecht moet wijken voor het Europese mededingingsrecht als gebruik daarvan afbreuk kan doen aan de uniforme toepassing van de voorschriften van het Europese mededingingsrecht of aan de daarop gebaseerde handelingen.91 Daarnaast heeft het Europese mededingingsrecht directe werking in de lidstaten. Dit houdt in dat de Europese mededingingsbepalingen door iedere belanghebbende voor de bevoegde nationale rechter kunnen worden ingeroepen.92 Verordening 1/200393 is door de Raad van de Europese Unie in 2002 samengesteld om in alle lidstaten een doeltreffende en eenvormige toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU te realiseren.94 Artikel 3 van deze verordening maakt duidelijk hoe het Europese en het nationale mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden. Het komt erop neer dat wat op grond van het Europese mededingingsrecht toegestaan is, in beginsel niet door het nationale mededingingsrecht mag worden verboden. Hetgeen het Europese mededingingsrecht juist verbiedt, mag het nationale mededingingsrecht niet toestaan. Voor artikel 102 VWEU geldt een uitzondering, want artikel 3, lid 2 Verordening 1/2003 bepaalt dat lidstaten wel strengere nationale wetten mogen aannemen en toepassen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. In geval van samenloop heeft het Europese recht voorrang boven het nationale recht van de lidstaten. In de Nederlandse Mededingingswet (Mw) wordt dit primaat van het Europese mededingingsrecht bevestigd in de artikelen 12, 13 en 14.95 Het Europese mededingingsrecht voor ondernemingen is neergelegd in de artikelen 101 t/m 106 VWEU en in verordeningen van de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie. De Nederlandse Mededingingswet is georiënteerd op dit Europese mededingingsrecht. Dat blijkt onder andere uit verwijzingen naar Europese begrippen, zoals in artikel 1 Mw, en het volgen van Europese omschrijvingen (artikel 6 en 24 Mw). De Nederlandse wetgever heeft voorts als uitgangspunt genomen dat het nationale recht niet strenger en niet soepeler dan het Europese zal zijn.96 Inhoudelijk verschilt de Nederlandse Mededingingswet op enkele kleine punten na niet van het Europese mededingingsrecht. Het kartelverbod van artikel 6, lid 1 Mw is qua inhoud identiek aan artikel 101, lid 1 VWEU. Het misbruikverbod ex artikel 24 Mw heeft inhoudelijk dezelfde werkingssfeer als artikel 102 VWEU. Tenslotte volgt ook het concentratietoezicht van de Mededingingswet grotendeels het systeem van de Europese concentratiecontrole van Verordening 139/200497. Het Europese mededingingsrecht is dan ook van belang voor de interpretatie van de Mededingingswet.98 Het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht hebben niet hetzelfde territoriale toepassingsbereik. Het Europese mededingingsrecht is slechts van toepassing, indien sprake is van (mogelijke) beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten. Artikel 101 en 102 VWEU kennen beide het vereiste van een (potentieel) merkbaar ongunstig effect op de interstatelijke handel. Als het gaat om een zuiver nationale situatie, is het nationale 90 91 92 93 94 95 96 97 98

Zaak 6/64 Costa/ENEL. Zaak 14/68 Walt Wilhelm, ro. 4. Zaak 26/62 Van Gend&Loos. Verordening nr. 1/2003 (PbEG 2003, L 1). Considerans 1 Vo. nr. 1/2003. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 358. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 10 (MvT). Verordening nr. 139/2004 (PbEU 2004 L 24). Korsten&Van Wanroij 2008, p. 351-352. 21

mededingingsrecht van toepassing.99 De territoriale werking van de Nederlandse Mededingingswet is beperkt tot de Nederlandse markt. Daarbij wordt de effectleer aangehangen, welke inhoudt dat de plaats waar een mededingingsovertreding effect sorteert bepalend is. De plaats waar de overtredende onderneming gevestigd is, speelt in beginsel geen rol.100 Deze Nederlandse effectleer is gebaseerd op de effectleer die het Hof van Justitie heeft aangenomen in het Houtslijp-arrest101, waar alle deelnemers aan het kartel in kwestie buiten de Europese Gemeenschap gevestigd waren. De beslissende factor voor het van toepassing zijn van het Europese kartelverbod is de plaats waar de mededingingsafspraak ten uitvoer wordt gelegd.102 In geval van samenloop van het Europese en nationale mededingingsrecht gelden, zoals hiervoor uiteengezet, de regels van Verordening 1/2003. Nationale mededingingsautoriteiten kunnen op grond van artikel 5 Verordening 1/2003 zowel het Europese als het nationale mededingingsrecht toepassen. Net als de Europese Commissie zijn de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd bij beschikking een inbreuk op artikel 101 en 102 VWEU vast te stellen en de betrokken ondernemingen op te dragen een einde te maken aan hun inbreukmakende gedrag. Zij kunnen eveneens boetes aan de betrokken ondernemingen opleggen. Tot het uitvaardigen van individuele beschikkingen onder de Mededingingswet is de Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de ‘NMa’) bevoegd. Tot zijn bevoegdheid behoort het opleggen van een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom aan overtreders van onder andere de artikelen 6, lid 1 of 24 Mw.103 Artikel 101 en 102 VWEU worden veel vaker toegepast door de nationale mededingingsautoriteiten dan door de Europese Commissie.104 Op grond van artikel 11 Verordening 1/2003 passen de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten de Europese mededingingsregels in nauwe samenwerking toe. Mede om deze samenwerking te bevorderen is het Europees netwerk van mededingingsautoriteiten (European Competition Network of ECN)105 opgericht. Het netwerk moet ervoor zorgen dat de Europese mededingingsregels effectief en consistent worden toegepast.106 Bij het opstellen van de Richtsnoeren Clementie107 heeft de NMa zich bijvoorbeeld laten inspireren door het Model Leniency Programme108 van het ECN. Deze beleidsregels vormen een klikregeling. De raad van bestuur van de NMa kan aan ondernemingen, ondernemersverenigingen of natuurlijke personen (opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers) die betrokken zijn (geweest) bij een zeer zware inbreuk op het Europese of het Nederlandse kartelverbod toezeggen dat hij zal afzien van het opleggen van een geldboete (boete-immuniteit) of een vermindering van de boete zal toekennen (boetevermindering). Boete-immuniteit en boetevermindering worden tezamen ‘clementie’ genoemd. De richtsnoeren zien niet op overtreding van het misbruikverbod ex artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw.109 Per 1 oktober 2009 gelden voor de NMa de Beleidsregels Clementie110, opgesteld door de minister van Economische Zaken. De Europese Commissie 99 100 101 102 103 104 105

106 107 108 109 110

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 356. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 6. Zaak 89/85 etc. Houtslijp, ro. 16. Van Gerven e.a. 1997, p. 112-113. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 555 en 557. Whish 2009, p. 283. Zie voor de werkwijze van het ECN de Mededeling van de Europese Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PbEG 2004 C 101/43). Korsten&Van Wanroij 2008, p. 363. Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 2007, 196). . Korsten&Van Wanroij 2008, p. 268-269. Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ / 9146574, tot vermindering van bestuurlijke boetes betreffende kartel (Stcrt. 2009, 14078). 22

heeft geen wettelijke bevoegdheid om van lidstaten te eisen dat zij een clementieregeling instellen.111 De Europese Commissie heeft zelf in 2006 een nieuwe mededeling gepubliceerd betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken.112 Deze beleidsregels zijn tevens in lijn met de principes van het clementiemodel van de ECN.113 De Europese regels inzake het concentratietoezicht mogen niet door de nationale mededingingsautoriteiten worden toegepast. Verordening 139/2004 kent het ‘one-stop-shopsysteem’, waardoor ondernemingen slechts aan de regels van één jurisdictie zijn onderworpen. Concentraties met een communautaire dimensie hoeven alleen bij de Europese Commissie gemeld te worden en worden door de Commissie beoordeeld.114 3.2. Doel van het mededingingsrecht Op een bepaalde markt met vraag en aanbod doet zich concurrentie voor. Concurrentie is rivaliteit onder onzekere omstandigheden, waaronder de tegenstander opereert. Grondgedachte van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht is dat iedere ondernemer in beginsel zelfstandig moet bepalen welk beleid hij zal voeren. Voor ondernemingen is het toegestaan om rekening te houden met het (verwachte) marktgedrag van concurrenten, afnemers, leveranciers en consumenten. Het is echter niet geoorloofd om de normale onzekerheid over het gedrag van concurrenten te verminderen of weg te nemen door bijvoorbeeld het maken van kartelafspraken. Dergelijke mededingingsbeperkende afspraken verstoren een goede marktwerking en beperken de concurrentie tussen ondernemingen.115 Bepaalde samenwerkingsvormen tussen ondernemingen waarbij de mededinging wordt beperkt, kunnen evenwel maatschappelijke voordelen hebben. Daarom zijn er in het mededingingsrecht een aantal vrijstellingen en ontheffingen met strikte criteria opgenomen.116 Verder kent het mededingingsrecht voor ondernemingen een verbod op het misbruik maken van een economische machtspositie, aangezien dit per definitie als marktverstorend wordt beschouwd. Machtige ondernemingen hebben minder te duchten van de concurrentie en kunnen daardoor hun wil aan andere partijen opleggen. Tenslotte zijn concentraties, zoals fusies, overnames en duurzame samenwerking, potentieel ook een grote bedreiging voor een goede marktwerking. Met het concentratietoezicht probeert men te voorkomen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, met name als deze belemmering het resultaat is van het in het leven roepen of versterken van een economische machtspositie.117 Het kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht strekken er toe om te verhinderen dat de concurrentie wordt verstoord door het gedrag van ondernemingen. Het Nederlandse mededingingsrecht beoogt de marktwerking te bevorderen door het wegnemen van ongewenste economische effecten van concurrentiebeperkingen. Sturing en zelfbescherming tegen concurrentie door mededingingsafspraken of concentraties van economische macht zijn schadelijk voor het prestatievermogen van een land. Dit geldt temeer nu de internationale concurrentie steeds dieper doordringt tot de nationale economie.118 De Nederlandse mededingingsregels streven naar het in stand houden of realiseren van daadwerkelijke mededinging. In de Nederlandse Mededingingswet komt dit doel onder 111 112 113 114 115 116 117 118

Whish 2009, p. 284. Mededeling van de Commissie betreffende clementie (PbEU 2006 C 298/17). Whish 2009, p. 276. Zie subparagraaf 3.3.4. Zie onder andere zaak 40/73 etc. Suiker Unie e.a., ro. 173-174. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 553. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 13-16. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 3 en 9 (MvT). 23

andere tot uitdrukking in artikel 1 onder i Mw, artikel 37, lid 2 Mw en artikel 41, lid 2 Mw. Het Nederlandse mededingingsrecht heeft daarmee een enkelvoudige doelstelling. De doelstellingen van het Europese mededingingsrecht zijn evenwel gecompliceerder en komen in de volgende drie subparagrafen aan de orde. In subparagraaf 3.2.4. wordt het Verdrag van Lissabon besproken, omdat deze enkele wijzigingen tot stand brengt welke gevolgen kunnen hebben voor de verdere ontwikkeling van het Europese mededingingsrecht. 3.2.1. Marktintegratie De belangrijkste doelstelling van het Europese mededingingsrecht is marktintegratie. Op grond van artikel 3, lid 3 VEU brengt de Europese Unie een interne markt tot stand. De vier vrijheden aangaande goederen, personen, diensten en kapitaal zorgen voor markttoegang, waardoor vraag en aanbod uit alle lidstaten elkaar kunnen ontmoeten. Dit garandeert nog niet dat marktdeelnemers overal op de Europese markt gelijke concurrentiekansen hebben. Een echte interne markt vereist een open markteconomie met vrije mededinging.119 Aan ondernemingen kan niet worden toegestaan wat de vier vrijheden aan de lidstaten verbieden. Het gedrag van ondernemingen op de interne markt wordt dan ook gereguleerd door de verboden neergelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU.120 Voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 heette de interne markt de ‘gemeenschappelijke markt’. Deze wijziging verandert inhoudelijk niets, aangezien deze begrippen al geruime tijd door het Hof van Justitie als synoniemen worden beschouwd.121 Het oude artikel 3, lid 1 onder g EG noemde als een van de activiteiten van de Europese Gemeenschap ter realisering van de gemeenschappelijke markt: het instellen van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.122 Dit wijst erop dat concurrentie in principe geen doel maar een middel is van het Europese mededingingsrecht in tegenstelling tot het Nederlandse mededingingsrecht waar daadwerkelijke mededinging wel nagestreefd wordt. Concurrentie waarborgt voor de Europese Gemeenschap slechts een goed functionerende gemeenschappelijke markt.123 Of de veranderingen naar aanleiding van het Verdrag van Lissabon hier wijzigingen in hebben aangebracht, komt in subparagraaf 3.2.4. aan de orde. Bovendien worden in subparagraaf 3.2.3. recente uitspraken van het Hof van Justitie uiteengezet, waaruit blijkt dat het Europese mededingingsrecht hoogstwaarschijnlijk toch ‘daadwerkelijke mededinging’ als doelstelling heeft. In eerste instantie kon dit niet uit het oude EG-verdrag worden afgeleid. 3.2.2. Consumentenwelvaart Naast marktintegratie wordt consumentenwelvaart genoemd als een belangrijke doelstelling van het Europese mededingingsrecht. Met de mededingingsregels wordt beoogd de welvaart in financiële zin te vergroten, waardoor consumenten meer te besteden hebben. Daarnaast vergroot men ook de welvaart in kwalitatieve zin, doordat eerlijke concurrentie leidt tot efficiëntere producten en betere dienstverlening. Onder andere onder invloed van het efficiëntie-denken van de Chicago School wordt het Europese mededingingsrecht meer economisch benaderd. Steeds vaker wordt gestreefd naar economische efficiëntie van de markt teneinde consumentenwelvaart te 119 120 121

122 123

Artikel 120 VWEU. Barents&Brinkhorst 2006, p. 387; Chalmers e.a. 2006, p. 928. Amtenbrink&Van de Gronden 2008, p. 324; Kapteyn&VerLoren van Themaat 2003, p. 174; zaak C-41/93 Frankrijk/Commissie, ro. 19. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 357-358. Barents&Brinkhorst 2006, p. 388. 24

bewerkstelligen.124 Niet iedere mededingingsbeperkende afspraak, elk misbruik van een economische machtspositie en elke concentratie is per definitie ongunstig. Een afweging dient te worden gemaakt tussen de mededingingsbeperkende gevolgen en de gevolgen die gunstig zijn voor de economie, ofwel de consumentenwelvaart. Zo’n afweging kan bij de individuele beoordeling van een mededingingsbeperkende afspraak plaatsvinden onder artikel 101, lid 3 VWEU.125 Bij de groepsvrijstellingen wordt eveneens rekening gehouden met efficiencyverweren. Zo is in de Richtsnoeren Verticalen te lezen dat verticale beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn als zij positieve effecten hebben.126 Uit de allernieuwste Richtsnoeren betreffende artikel 82 EG127 wordt duidelijk dat de Europese Commissie zich bij het handhaven van het hernummerde artikel 102 VWEU met name concentreert op consumentenwelvaart. Uitsluitingsmisbruik door een dominante onderneming met nadelige gevolgen voor consumenten heeft voor de Commissie prioriteit.128 In de vierde alinea van paragraaf 3.3.3. komen deze richtsnoeren uitgebreid aan de orde, waarbij onder andere wordt uitgelegd dat deze slechts bedoeld zijn inzicht te geven bij welke overtredingen de Europese Commissie zal optreden. Onder het concentratietoezicht kunnen tevens efficiëntieverbeteringen worden aangevoerd als verweer tegen de bezwaren van een bepaalde concentratie.129 Vele mededingingsautoriteiten hebben de afgelopen jaren bij het toepassen van mededingingsrecht gewezen op het belang van consumentenwelvaart.130 De voormalige Europese Commissaris voor Concurrentie Neelie Kroes maakte in oktober 2005 bijvoorbeeld het statement dat de Europese Commissie de mededinging beschermt om de consumentenwelvaart te vergroten.131 Pieter Kalbfleisch van de NMa pleit er ook voor dat het verhogen van de consumentenwelvaart voorop moet staan bij de toepassing van het mededingingsrecht.132 De Office of Fair Trade (de ‘OFT’) richt zich als voorstander van een ‘effects-based approach’ van het mededingingsrecht, op het bevorderen van de consumentenwelvaart.133 De Franse mededingingsautoriteit erkent in haar jaarverslag 2008 dat de belangen van de consument het hart moeten vormen van het mededingingsbeleid.134 Ook de meerderheid van de academici is van mening dat het mededingingsrecht zich moet richten op dat gedrag van ondernemingen dat consumenten schaadt.135 Bovendien was advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner van mening dat het hoofddoel van het oude 124 125 126 127

128

129 130 131

132

133

134

135

Chalmers e.a. 2006, p. 930-934. De Nederlandse equivalent is artikel 6, lid 3 Mw. Richtsnoeren Verticalen (PbEG 2000 C 291/1), randnummers 115-116. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG (PbEU 2009 C 45/02). Persbericht ‘Consumer Welfare at heart of Commission fight against abuses by dominant undertakings’ van 3 december 2008 (IP/08/1877). Korsten&Van Wanroij 2008, p. 211. Whish 2009, p. 19. Speech Neelie Kroes, ‘European competition policy: delivering better markets and better choices’, 15 september 2005 (Speech/05/512) . Speech Pieter Kalbfleish, ‘Consumer welfare, innovation and competition’, Innsbruck, 26 februari 2009 . Speech John Fingleton, ‘Stimulating or chilling competition’, New York, 25 september 2008 . Jaarverslag 2008 van de Autorité de la concurrence . Chalmers e.a. 2006, p. 928. 25

artikel 82 EG is om concurrentievervalsing te voorkomen, in het bijzonder om de belangen van consumenten te beschermen.136 Kortom consumentenwelvaart staat voor het rechtsgebied van de mededinging hoog in het vaandel. 3.2.3. ‘Bescherming van de mededinging als zodanig’ Tot voor kort werd in de literatuur aangenomen dat het mededingingsrecht gestoeld is op de bovengenoemde twee doelstellingen: marktintegratie en consumentenwelvaart. Recentelijk lijkt zich niettemin een nieuwe ontwikkeling binnen het Europese mededingingsrecht voor te doen. Op 4 juni 2009 heeft het Hof van Justitie uitgesproken dat de mededingingsregels niet uitsluitend bedoeld zijn om de rechtstreekse belangen van concurrenten en consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.137 Het Hof volgde hierbij de uiteenzetting van advocaat-generaal Kokott138. In het T-Mobile-arrest werd door de verwijzende rechter gesteld dat voor een mededingingsbeperkende strekking noodzakelijk is dat er nadelen voor de consument zijn. Volgens de advocaat-generaal is voor het vaststellen van mededingingsbeperkende praktijken echter niet vereist dat er rechtstreekse gevolgen voor de eindgebruikers aanwezig zijn. De tekst van artikel 101, lid 1 VWEU (het voormalige artikel 81 EG) richt zich in algemene zin tegen de beperking van de mededinging en stelt geen extra vereiste ten aanzien van consumentennadeel. Bijgevolg is artikel 101 VWEU niet uitsluitend en in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen. Het gaat om het veilig stellen van de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig. Door het mededingingsrecht enkel te beperken tot gedragingen die nadeel veroorzaken voor consumenten, zou het nuttig effect ervan voor de interne markt komen te vervallen. Indirect wordt de consument wel door deze doelstelling beschermd. Aantasting van de mededinging kan namelijk nadelen voor de consument hebben. In 2006 wees advocaatgeneraal Kokott in de British Airways-zaak139 betreffende het eerdere artikel 82 EG ook al op de beschermingsdoelstelling, maar toen ging het Hof van Justitie140 er niet op in. In het GlaxoSmithKline-arrest141 van 6 oktober 2009 heeft het Hof van Justitie, dit keer in navolging van advocaat-generaal Trstenjak, opnieuw de doelstelling van ‘bescherming van de mededinging als zodanig’ bevestigd. Trstenjak stond in zijn conclusie stil bij de structuur van artikel 101 VWEU, waarbij het voordeel voor consumenten pas aan de orde komt onder lid 3. Een van de vier cumulatieve voorwaarden om voor een individuele vrijstelling van artikel 101 VWEU in aanmerking te komen is dat een billijk aandeel van de voordelen van de overeenkomst ten goede moet komen aan de gebruiker. Onder artikel 101, lid 1 VWEU wordt slechts in beperkte mate rekening gehouden met de gevolgen van de overeenkomst voor de eindgebruiker.142 Bij vergelijking van de Engelse, Franse, Duitse en Nederlandse taalversie van de passage die door het Hof van Justitie wordt gebruikt, lijken de vertalingen nagenoeg identiek te zijn. Toch constateer ik een kleine afwijking. Bij prejudiciële verwijzingen is de procestaal die van de nationale rechter die zich tot het Hof van Justitie wendt. Daarnaast beraadslagen de rechters zonder tolken in een gemeenschappelijke taal, traditioneel het Frans.143 Het T136 137 138 139 140 141 142 143

Conclusie A-G Jacobs in zaak C-7/97, ro. 58. Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a., ro. 38. Conclusie A-G Kokott in zaak C-8/08, ro. 55-60. Conclusie A-G Kokott in zaak C-95/04P, ro. 67-69. Zaak C-95/04P British Airways. Zaak C-501/06P etc. GlaxoSmithKline e.a., ro. 63. Conclusie A-G Trstenjak in zaak C-501/06P etc., ro. 105-107. . 26

Mobile-arrest betrof een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG (nu artikel 267 VWEU) ingediend door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ofwel de procestaal van deze zaak was Nederlands. In rechtsoverweging 38 is te lezen dat de Europese mededingingsregels ‘niet uitsluitend bedoeld zijn om de belangen van de concurrenten of consumenten te beschermen, maar de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen’. De Franse en Duitse vertaling volgen deze vertaling: ‘non pas uniquement…mais…’ en ‘nicht nur dazu bestimmt…sondern…’.144 De Engelse vertaling wijkt met één woordje hiervan af: ‘not only…but also…’.145 Dit impliceert dat deze nieuwe doelstelling van daadwerkelijke mededinging complementair met de twee andere doelstellingen van marktintegratie en consumentenwelvaart moet worden gelezen. De Franse, Duitse en Nederlandse tekstversie suggereren juist meer dat de mededingingsbepalingen in het bijzonder bedoeld zijn voor bescherming van de mededinging als zodanig. In het GlaxoSmithKline-arrest was de procestaal Engels en daar is het woordje ‘also’ evenzeer terug te vinden. Deze discrepantie van de Engelse vertaling met de Franse, Duitse en Nederlandse versie is interessant voor de positie die deze derde doelstelling in zal nemen. Het volgen van de Engelse taalversie maakt ‘de bescherming van de mededinging als zodanig’ tot een nevendoelstelling, terwijl de andere taalversies deze nieuwe doelstelling tot een soort hoofddoel maken. Volgens vaste rechtspraak wordt een tekst echter niet op zichzelf in een van zijn versies beschouwd. De uniforme toepassing van de bepalingen van Europees recht (hiervoor Gemeenschapsrecht) vereist dat taalversies worden uitgelegd naar de werkelijke bedoeling van de auteur ervan en naar het door deze laatste nagestreefde doel. Eén taalversie van een meertalige tekst van Europees recht kan derhalve niet prevaleren boven alle andere taalversies.146 In onderhavig geval betekent dit dat de grootste gemene deler zal worden gevolgd: de Franse, Duitse en Nederlandse versie. Bovendien wordt er in de raadskamer van het Hof van Justitie, zoals gezegd, in het Frans overlegd. Het Frans is dan ook de taal waarin de rechters hebben gedacht. Indien ‘bescherming van de mededinging als zodanig’ inderdaad als een belangrijke doelstelling van het mededingingsrecht wordt gezien, heeft dit gevolgen voor de ontwikkeling van de mededingingsbepalingen. Als de mededingingsbepalingen als belangrijkste doel daadwerkelijke mededinging hebben, boven marktintegratie en consumentenwelvaart, leidt dit in de toekomst mogelijk tot een andere interpretatie van deze artikelen. Met haar recente arresten lijkt het Hof van Justitie te suggereren dat de mededingingsbepalingen naast marktintegratie en consumentenwelvaart een derde, zeer belangrijk doel dienen: daadwerkelijke mededinging. De toekomst zal moeten uitwijzen of er inderdaad een extra doelstelling van het Europese mededingingsrecht aangenomen mag

144

145

146

Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a., ro. 38 Franse en Duitse vertaling: ‘En tout état de cause, ainsi que l’a relevé Mme l’avocat général au point 58 de ses conclusions, l’article 81 CE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle’ en ‘Jedenfalls ist, wie die Generalanwältin in Nr. 58 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen’. Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a., ro. 38 Engelse vertaling: ‘In any event, as the Advocate General pointed out at point 58 of her Opinion, Article 81 EC, like the other competition rules of the Treaty, is designed to protect not only the immediate interests of individual competitors or consumers but also to protect the structure of the market and thus competition as such. Zaak 29/69 Stauder, ro. 3; zaak C-268/99 Jany, ro. 47; Zaak C-261/08 en C-348/08 García en Cabrera, ro. 54. 27

worden. In subparagraaf 2.2.3. werd reeds duidelijk dat het Europese aanbestedingsrecht sowieso ‘daadwerkelijke mededinging’ als doelstelling kent. 3.2.4. Het Verdrag van Lissabon Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon147 na een langdurig voortraject in werking getreden. Dit heeft enkele veranderingen met zich gebracht.148 Het Verdrag van Lissabon heeft de twee belangrijkste verdragen van de Europese Unie gewijzigd: het Verdrag betreffende de Europese Unie (het EU-verdrag) en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (het EG-verdrag). Het vernieuwde Verdrag betreffende de Europese Unie149 wordt voortaan afgekort met VEU. Daarnaast is het voormalige EG-verdrag het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)150 gaan heten. Aan dit verdrag zijn verscheidene protocollen en verklaringen gehecht.151 In het nieuwe VWEU zijn de mededingingsbepalingen van artikel 81 en 82 EG te vinden in de artikelen 101 en 102. Waar artikel 81 en 82 EG spraken over ‘strijd met de gemeenschappelijke markt’ staat nu ‘strijd met de interne markt’. Deze naamswijziging verandert inhoudelijk niets aan het Europese kartel- en misbruikverbod.152 De doelstellingen van de Gemeenschap zoals die waren vastgelegd in artikel 2 en 3 EG zijn door het Verdrag van Lissabon verplaatst naar artikel 3 VEU. Dit nieuwe artikel verwijst niet meer naar een regime van onvervalste mededinging. De tekst is overgegaan naar het Protocol betreffende de interne markt en de mededinging153. Volgens dit protocol impliceert het tot stand brengen van de interne markt dat er een regime is dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord. Het mededingingsbeleid is in de logica van artikel 3 VEU een kerntaak van de Europese Unie die gezien moet worden in het perspectief van het realiseren van de interne markt.154 Daarnaast zijn de in artikel 4 EG vastgelegde principes van het economisch beleid, zoals het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging, door het Lissabon-verdrag naar artikel 119 VWEU verplaatst. In de literatuur wordt gediscussieerd over de eventuele gevolgen voor de klassieke mededingingsbepalingen van het weglaten van een verwijzing naar de onvervalste mededinging in artikel 3 VEU en het naar achter plaatsen van de principes van het economisch beleid in artikel 119 VWEU. Steenbergen is van mening dat het Verdrag van Lissabon weinig verandert aan het mededingingsrecht in de verdragen.155 Amtenbrink en Van de Gronden zijn het voor de korte termijn met hem eens. Zij signaleren echter dat de lidstaten met deze wijzigingen in het Verdrag van Lissabon bepaalde nationale belangen willen veiligstellen. Dit zou op lange termijn tot een gewijzigde interpretatie van de klassieke mededingingsbepalingen kunnen leiden.156 In 2007 maakte Riley zich ook al zorgen over het weglaten van het mededingingsregime van artikel 3, lid 1 sub g EG. Volgens hem bestaat er een reëel gevaar voor het Europese mededingingsrecht, omdat de algemene beginselen aan het begin van het EG-verdrag een belangrijke rol hebben gespeeld bij de interpretatie van de mededingingsbepalingen.157 Dit wordt door Loozen in twijfel getrokken. Zij ziet de nieuwe 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157

Verdrag van Lissabon (PbEU 2007 C 306/01). . Verdrag betreffende de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/13). Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/47). . Amtenbrink&Van de Gronden 2008, p. 324; zie ook subparagraaf 3.2.1. Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging (PbEU 2008 C 115/309). Steenbergen 2008, p. 141 en 138. Steenbergen 2008, p. 143. Amtenbrink&Van de Gronden 2008, p. 329. Riley 2007, p. 703-707. 28

bepalingen naar aanleiding van het Verdrag van Lissabon als een voortzetting van de status quo, aangezien onvervalste mededinging nooit een doelstelling van het Europese mededingingsrecht is geweest.158 Haar mening wordt gesterkt door die van Petite (van 2001 tot 2008 directeur-generaal van de juridische dienst van de Europese Commissie). Hij wijst op de status van protocollen. Een protocol maakt ingevolge artikel 51 VEU een integrerend deel uit van de verdragen en heeft volgens hem daarmee dezelfde juridische status als enige verdragsbepaling. Dienovereenkomstig blijft de status van het mededingingsrecht met inwerkingtreding van het Lissabon-verdrag ongewijzigd, omdat het principe van onvervalste mededinging ‘ergens’ in het Verdrag te vinden is.159 Ikzelf kwam in subparagraaf 3.2.1. tot de conclusie dat concurrentie een middel is om marktintegratie te bewerkstelligen. De nieuwe doelstelling van daadwerkelijke mededinging zoals onlangs door het Hof van Justitie ontwikkeld, lijkt niet uitsluitend gebaseerd te zijn op artikel 3, lid 1 sub g EG. Het verplaatsen van het regime van onvervalste mededinging naar het protocol is mijns inziens dan ook niet direct problematisch. Wel ben ik het met Riley eens dat vele ontwikkelingen van het mededingingsrecht door het Hof van Justitie gemaakt zijn aan de hand van verwijzing naar de beginartikelen van het EG-verdrag. Of met de wijzigingen door het Verdrag van Lissabon alle visies van het Hof in stand kunnen blijven en of er nog steeds mogelijkheden voor innovatieve rechtspraak aanwezig zijn, is twijfelachtig. Uiteindelijk kunnen alleen de Europese instellingen zelf in de toekomst uitsluitsel hierover geven. De arresten van het Hof van Justitie en de beschikkingen van de Europese Commissie zullen in de toekomst uitmaken of de wijzigingen door het Verdrag van Lissabon het mededingingsrecht veranderen. Het is de vraag hoe men na verloop van tijd tegen de eerder genoemde doelstellingen van marktintegratie, consumentenwelvaart en bescherming van de mededinging als zodanig zal gaan aankijken. Een andere opstelling tegenover de doelstellingen van het mededingingsrecht kan weer gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het mededingingsbeleid. 3.3. Mededingingsrechtelijke overtredingen Om te bevatten welke overtredingen van het mededingingsrecht kunnen worden begaan, is allereerst van belang het onderscheid tussen materiële en procedurele inbreuken uit te leggen. In subparagrafen 2 t/m 4 komen dan achtereenvolgens de materiële overtredingen van het kartelverbod, het misbruikverbod en de bepalingen van het concentratietoezicht op Europees en Nederlands niveau aan bod. De laatste subparagraaf behandelt de uitzonderingen die er zijn voor diensten van algemeen economisch belang. 3.3.1. Materiële versus procedurele overtredingen De meeste rechtsgebieden kennen een tweedeling van rechtsregels in materieel recht en formeel recht. Materieelrechtelijke regels geven, verruimen, beperken of ontnemen aanspraken, verplichtingen of bevoegdheden. Formeel recht ziet op procedures en vormvoorschriften en bevat organisatorische bepalingen.160 Er is daarmee een verschil in de aard van het geregelde. Materieel heeft betrekking op de inhoud van rechten en plichten, terwijl formeel ziet op de procedure. Ook het mededingingsrecht kent een dergelijk onderscheid, te weten van materiële versus procedurele overtredingen. Dit verschil komt tot 158 159

160

Loozen 2009, p. 108. Brief Michel Petite, ‘EU commitment to competition policy is unchanged’, 27 juni 2007 ; Riley 2007, p. 703-704. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male 2005, p. 25. 29

uitdrukking in de straffen die opgelegd kunnen worden in geval van een van de twee typen overtredingen. Op Europees niveau wordt dat weergegeven in artikel 23 van Verordening 1/2003. Dit artikel biedt de mogelijkheid om boetes op te leggen aan ondernemingen die procedurele en/of materiële overtredingen hebben begaan. Procedurele boetes worden op grond van lid 1 opgelegd in geval van overtredingen met betrekking tot informatieverzoeken of inspecties onder de artikelen 17, 18 of 20 Verordening 1/2003. Een typisch procedurele overtreding is het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen. Ook ondernemingen die een inspectie dwarsbomen, begaan een procedurele overtreding. De Commissie kan in zo’n geval bij beschikking geldboeten van ten hoogste 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen. Als ondernemingen materiële overtredingen begaan, kunnen zij aanzienlijk hogere boetes verwachten. Lid 2 stelt een maximale geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging vast op 10% van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. De totale omzet wordt niet beperkt tot de omzet behaald in Europa, maar is de wereldwijd behaalde omzet. Als materiële overtreding wordt gezien het inbreuk maken op de artikelen 101 en 102 VWEU, het in strijd handelen met een beschikking ex artikel 8 Verordening 1/2003 en het niet nakomen van een toezegging overeenkomstig artikel 9 Verordening 1/2003. Een materiële overtreding is daarmee onder andere het maken van mededingingsbeperkende afspraken in strijd met artikel 101 VWEU en misbruik van een economische machtspositie onder artikel 102 VWEU. Daarnaast wordt het voorbijgaan aan opgelegde voorlopige maatregelen en verbindende toezeggingen zwaar bestraft.161 Artikel 14 van Verordening 139/2004 maakt eenzelfde verschil tussen boetes die opgelegd worden bij procedurele en materiële overtredingen. Het niet of onvolledig meewerken aan inlichtingen en inspecties (lid 1) levert een lagere straf op dan het nalaten van de meldingsplicht of de totstandbrenging van een concentratie zonder vergunning (lid 2). De Nederlandse Mededingingswet legt eveneens verschillende boetes op. Hoofdstuk 7 bespreekt de overtredingen van het verbod van mededingingsafspraken van artikel 6, lid 1 Mw en het verbod van misbruik van een economische machtspositie van artikel 24, lid 1 Mw. Bij overtreding van het kartel- of misbruikverbod kan de Raad van Bestuur op grond van artikel 56 jo. 57 Mw de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Hoofdstuk 8 behandelt de overige overtredingen, namelijk inbreuk op de medewerkingsplicht, overtreding van de verplichtingen inzake financiële transparantie en schending van de verzegeling. De maximaal op te leggen bestuurlijke boete bedraagt hier € 450.000.- of, indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming van het voorafgaande boekjaar.162 Het Nederlandse concentratietoezicht kent tevens een flinke straf voor het schenden van de mededelingsplicht en de standstillverplichting (artikel 71, 74 en 75 Mw). Het niet, onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens wordt bestraft met een lagere geldboete.163 Zowel het Europese als het Nederlandse mededingingsrecht kent het onderscheid tussen procedurele en materiële inbreuken. Zoals naar voren is gebracht, worden materiële overtredingen aanzienlijk zwaarder aangepakt dan procedurele overtredingen. Dit onderscheid stip ik hier alvast aan, omdat dit verschil een rol kan spelen bij het bepalen van de grenzen van het uitsluiten van ondernemingen in aanbestedingsprocedures. Op het onderscheid tussen materiële versus procedurele normen kom ik verderop dus nog terug. In de navolgende subparagrafen zal ik kort de drie pijlers van het mededingingsrecht bespreken: het 161 162 163

Whish 2009, p. 272. Artikelen 69, 70a, 70b Mw. Artikel 72 en 73 Mw; Korsten&Van Wanroij 2008, p. 246-247 en 276-282. 30

kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht. Dit zijn de materiële bepalingen van het mededingingsrecht. De procedurele voorschriften zal ik niet allemaal afzonderlijk aan de orde stellen. Voor dit onderzoek is het voldoende dat duidelijk is dat er naast de materiële regels ook procedurele regels zijn over het verschaffen van inlichtingen en het meewerken aan inspecties die door de toezichthouders worden uitgevoerd. 3.3.2. Mededingingsafspraken Artikel 6, lid 1 Mw en artikel 101, lid 1 VWEU zien beide op het zogenaamde ‘kartelverbod’. Onder het kartelverbod vallende afspraken en gedragingen worden aangeduid als (verboden) mededingingsbeperkingen of mededingingsafspraken. De formulering van artikel 6, lid 1 Mw sluit aan bij die van artikel 101, lid 1 VWEU. Artikel 1 onder e, f, g en h Mw verwijst voor de definities van begrippen expliciet naar artikel 101, lid 1 VWEU. Hierdoor wordt de toepassing van het Nederlandse verbodsartikel beïnvloed door de beschikkingenpraktijk, mededelingen en richtsnoeren van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het grootste verschil tussen het Europese en het Nederlandse kartelverbod is het territoriaal toepassingsbereik. Artikel 6, lid 1 Mw ziet op de Nederlandse markt of een deel daarvan, terwijl artikel 101, lid 1 VWEU beïnvloeding van de interstatelijke handel vereist. De inhoudelijke werkingssfeer van het Nederlandse kartelverbod is wel gelijk aan die van artikel 101, lid 1 VWEU. Wat inhoudelijk binnen respectievelijk buiten het Europese kartelverbod valt, blijft binnen respectievelijk buiten het kartelverbod van artikel 6, lid 1 Mw. Een klein verschil in materieel opzicht is dat het Europese recht (gedeeltelijk) afwijkende regels kent voor bepaalde sectoren, zoals transport en landbouw.164 De verschillen tussen beide artikelen zijn echter niet van dusdanige omvang dat aparte behandeling noodzakelijk is voor mijn onderzoek. In deze subparagraaf behandel ik ‘het kartelverbod’, waarmee ik doel op zowel het Nederlandse als het Europese verbod op mededingingsafspraken. Voor de bruikbaarheid van het kartelverbod zijn twee elementen bepalend. Allereerst dient er sprake te zijn van enige vorm van samenwerking. Het kartelverbod ziet op drie categorieën van gedragingen: overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen. Dit zijn in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren.165 Voor een overeenkomst tussen ondernemingen is feitelijke wilsovereenstemming om het concurrentiegedrag te regelen voldoende. Een schriftelijke afspraak is niet vereist. Onder een onderling afgestemde feitelijke gedraging verstaat het Hof van Justitie elke vorm van coördinatie tussen ondernemingen om het risico van concurrentie te vermijden. Voor eerlijke concurrentie is vereist dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de interne markt zal voeren.166 Informatie-uitwisseling met concurrenten over het voorgenomen marktgedrag valt daar niet mee te rijmen. Onder het kartelverbod worden horizontale en verticale overeenkomsten van elkaar onderscheiden. Horizontale mededingingsafspraken worden gemaakt tussen ondernemingen die onderling concurreren, dus bedrijven die in de bedrijfskolom dezelfde functie innemen. Niet-concurrerende bedrijven die elkaar opvolgen in de bedrijfskolom maken verticale mededingingsafspraken. De Europese Commissie heeft ter beoordeling van verticale en horizontale mededingingsafspraken de Richtsnoeren Verticalen167 en de Richtsnoeren Horizontalen168 gepubliceerd. 164 165 166 167

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 86 en 351-356. Zaak C-49/92P Anic Partecipazioni, ro. 131. Zaak 40/73 etc. Suiker Unie e.a., ro. 26 en 173-174. Richtsnoeren Verticalen (PbEG 2000 C 291/1). 31

Het tweede element van het kartelverbod is dat het gedrag van de ondernemingen alleen verboden is als dit ertoe strekt of ertoe leidt dat de mededinging wordt beperkt, vervalst of verhinderd. Dit vereiste van mededingingsbeperking kent een onderscheid tussen doelbeperkingen en gevolgbeperkingen. Uit het voegwoord ‘of’ kan worden afgeleid dat dit geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het kartelverbod valt.169 Daarnaast heeft het Hof van Justitie verklaard dat de voorwaarden elkaar uitsluiten. Allereerst moet naar de strekking van de overeenkomst worden gekeken. Als de strekking niet mededingingsbeperkend is, dient pas te worden overwogen of het een dergelijk effect heeft.170 Een doelbeperking is aanwezig, indien de ondernemingen de intentie hadden om met hun gedrag de mededinging te beperken. Dit kan blijken uit de inhoud van die overeenkomst. Bewijs van zo’n subjectieve wil van partijen is in beginsel voldoende voor de vaststelling van een doelbeperking.171 Dergelijke afspraken met een strekking tot mededingingsbeperking noemt men ‘hardcore-restricties’. Voorbeelden zijn prijsafspraken of marktverdelingsafspraken. Afspraken die geen strekking hebben de mededinging te beperken, maar die wel een zodanig gevolg hebben zijn eveneens verboden. Voor vaststelling van een gevolgbeperking zal de relevante markt geanalyseerd moeten worden om het concrete effect van de gedraging op de mededinging te onderzoeken. Voorts moet de mededingingsbeperking al dan niet als doel of als gevolg merkbaar zijn. Overeenkomsten die slechts een gering effect hebben op de concurrentie vallen niet onder het kartelverbod. Voor het vaststellen van deze kwantitatieve merkbaarheid is de zogeheten De Minimis Bekendmaking172 van de Europese Commissie van belang en dan met name artikel 7. In geval van een horizontale overeenkomst (sub a) is de mededingingsbeperking niet merkbaar wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de concurrerende ondernemingen niet meer dan 10% is. Bij een verticale overeenkomst (sub b) is er geen merkbaarheid wanneer het marktaandeel van elk van de partijen gelijk aan of minder dan 15% is. Op overeenkomsten die onder deze drempelbedragen blijven, is het kartelverbod van artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6, lid 1 Mw niet van toepassing. Deze drempelbedragen gelden niet indien de betrokken overeenkomsten ‘hardcore-restricties’ bevatten.173 Als wel sprake is van een merkbare mededingingsbeperking kan nog slechts aan het kartelverbod worden ontkomen door een beroep op een groepsvrijstelling174 of een wettelijke uitzonderingsgrond (beoordeeld per individueel geval)175. Overeenkomsten en gedragingen die verboden zijn onder artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6, lid 1 Mw en niet voldoen aan een van de vrijstellingen, zijn ingevolge hun tweede lid van rechtswege nietig.176 Hiertoe is geen voorafgaande beslissing van wie dan ook vereist.177

168 169 170 171 172 173 174

175 176 177

Richtsnoeren Horizontalen (PbEG 2001 C 3/2). Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a., ro. 28. Whish 2009, p. 116. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 91-92. De Minimis Bekendmaking (PbEG 2001 C 368/13). Punt 11 De Minimis Bekendmaking (PbEG 2001 C 368/13). Artikelen 10 t/m 16 Mw en de Europese groepsvrijstellingen uit Vo. 1017/68 (vervoer per spoor, over de weg en de binnenwateren), Vo. 1419/2006 (zeevervoer) , Vo. 1184/2006 (landbouw), Vo. 2790/1999 (verticale overeenkomsten), Vo. 823/2000 (consortia), Vo. 2658/2000 (specialisatieovereenkomsten), Vo. 2659/2000 (onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten), Vo. 1400/2002 (afzet- en klantenserviceovereenkomsten), Vo. 358/2003 (verzekeringssector), Vo. 772/2004 (technologieoverdracht) en Vo. 1459/2006 (luchtdiensten en luchthavens). Via artikel 6, lid 3 Mw en artikel 101, lid 3 VWEU. Whish 2009, p. 81. Barents&Brinkhorst 2006, p. 390. 32

3.3.3. Misbruik van een economische machtspositie Artikel 102 VWEU en artikel 24, lid 1 Mw verbieden ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Ook artikel 24, lid 1 Mw is een afspiegeling van het Europese verbod op misbruik van een economische machtspositie van artikel 102 VWEU. De inhoudelijke werkingssfeer van het Nederlandse misbruikverbod is gelijk aan het Europese. In deze paragraaf duid ik daarom zowel de Europese als de Nederlandse wetgeving omtrent misbruik van een economische machtspositie aan met één term: het misbruikverbod. Territoriaal verschilt de werkingssfeer van artikel 24, lid 1 Mw wel van artikel 102 VWEU. Artikel 24, lid 1 Mw is van toepassing op misbruik met effect op de Nederlandse markt of een deel daarvan. Artikel 102 VWEU ziet louter op misbruik dat de handel tussen Europese lidstaten merkbaar kan beïnvloeden.178 Eventuele andere verschillen zullen in deze paragraaf zijdelings opgemerkt worden. Artikel 102 VWEU en artikel 24, lid 1 Mw omschrijven een verbod op het misbruik maken van een economische machtspositie door een onderneming. Er dient sprake te zijn van een economische machtspositie en deze machtspositie moet worden misbruikt. Het begrip ‘economische machtspositie’ is door het Hof van Justitie in het United Brands-arrest179 gedefinieerd als een positie die de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de markt verhinderd, doordat het een of meer ondernemingen de mogelijkheid biedt om zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, afnemers of eindgebruikers te gedragen.180 Het gaat om ondernemingen die onafhankelijk op de markt opereren zonder enige competitieve druk. Deze economische machtspositie dient plaats te vinden op de Nederlandse markt of een deel daarvan dan wel de interstatelijke handel te beïnvloeden. Om te kunnen bepalen of een bepaalde onderneming een economische machtspositie heeft, moet de relevante markt worden afgebakend. Hiervoor wordt in de praktijk de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht181 van de Europese Commissie gebruikt. Randnummer 7 omschrijft de relevante product- of dienstenmarkt en randnummer 8 de relevante geografische markt. Voor de toepassing van de Mededingingswet gaat het vanzelfsprekend steeds om de Nederlandse markt of een relevant deel ervan.182 Als de relevante markt afgebakend is, wordt vastgesteld welke ondernemingen op de vraag- en aanbodzijde van die markt actief zijn en welk marktaandeel/welke marktmacht deze ondernemingen hebben. Een marktaandeel van 50% of meer duidt in beginsel op het bestaan van een economische machtspositie.183 Als het marktaandeel minder is, moet naar bijkomende omstandigheden (zoals de positie van concurrenten, toetredingsdrempels etc.) worden gekeken. Doordat voor de vaststelling van een ‘economische machtspositie’ rekening wordt gehouden met allerlei (markt)omstandigheden en (markt)ontwikkelingen, is het begrip dynamisch.184 Twee of meer ondernemingen kunnen gezamenlijk ook een economische machtspositie innemen. Voor het vaststellen van zo’n collectieve economische machtspositie gelden drie cumulatieve vereisten, welke te vinden zijn in het arrest Airtours.185 Het komt erop neer dat daarvoor nodig is: een voldoende transparante markt, reële afschrikkingmechanismen of vergeldingsmogelijkheden en afwezigheid van een adequaat 178 179 180 181 182 183 184 185

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 147-148. Zaak 27/76 United Brands, ro. 65. Zie artikel 1 onder i Mw. Bekendmaking Relevante Markt (PbEG 1997 C 372/5). Korsten&Van Wanroij 2008, p. 18-22. Zaak C-62/86 Akzo Chemie, ro. 60. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 150. Zaak T-342/99 Airtours, ro. 62. 33

tegenwicht. Deze laatste voorwaarde houdt in dat de waarschijnlijke reactie van afnemers en daadwerkelijke en potentiële concurrenten de verwachte resultaten van de gemeenschappelijke gedragslijn niet aan het wankelen mag brengen. In de definitie van het begrip ‘economische machtspositie’ in artikel 1 onder i Mw wordt niet verwezen naar artikel 102 VWEU. De memorie van toelichting bij de Mededingingswet verklaart echter dat de voorbeelden van misbruik genoemd in artikel 102 VWEU tevens te beschouwen zijn als vormen van misbruik onder artikel 24 Mw.186 Het hebben of het verwerven van een economische machtspositie wordt onder het Europese en Nederlandse misbruikverbod niet verboden. Misbruik van zo’n positie wordt echter wel aangepakt. Een economische machtspositie geeft een onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid. Voor dergelijke ondernemingen gelden in het economische verkeer strengere normen dan voor ondernemingen zonder zo’n positie.187 Het begrip ‘misbruik’ wordt niet in de Europese of Nederlandse regelgeving gedefinieerd, maar artikel 102 VWEU geeft wel voorbeelden van misbruik. Daarnaast zijn vooral de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie bepalend. Tot misbruik behoort onder andere: het berekenen van onbillijk hoge188 of lage189 prijzen, leveringsweigering190 en het toepassen van getrouwheidskortingen191. De Europese beschikkingenpraktijk en jurisprudentie maakt vaak een onderscheid tussen eerstelijnsmisbruik en tweedelijnsmisbruik. Tot de eerstgenoemde vorm van misbruik behoort uitsluiting van concurrenten (‘foreclosure’), zoals leveringsweigering. Dusdanig misbruik houdt de ontwikkeling van concurrentie tegen. Uiteindelijk is uitsluitingsmisbruik ook schadelijk voor consumenten. Concurrentie zou lagere prijzen, betere kwaliteit en ruimer aanbod aan nieuwe of betere goederen en diensten tot gevolg hebben gehad. Tweedelijnsmisbruik bestaat uit gedragingen van dominante ondernemingen ten nadele van de consument. Het hanteren van buitensporig hoge prijzen wordt bijvoorbeeld gezien als zulk uitbuitingsgedrag.192 Het misbruikverbod is op zowel uitsluitings- als uitbuitingsmisbruik van toepassing.193 Op 2 december 2008 publiceerde de Europese Commissie haar Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG-verdrag op uitsluitingsgedrag194. Zoals gezegd valt onder het misbruikverbod uitsluitingsgedrag waarmee een dominante onderneming concurrenten op een mededingingsverstorende wijze uitsluit van de markt. De Richtsnoeren gaan in op deze categorie van misbruik en geven inzicht in de handhavingsprioriteiten die de leidraad zullen vormen voor het optreden van de Commissie op basis van artikel 102 VWEU. Het document is bedoeld om meer duidelijkheid en voorspelbaarheid te bieden met betrekking tot het algemene beoordelingskader dat de Commissie hanteert om te bepalen of zij zaken moet doorzetten. Daarnaast moet het ondernemingen in staat stellen om beter in te schatten of bepaalde gedragingen waarschijnlijk tot optreden van de Commissie leiden. Tegelijkertijd zijn de Richtsnoeren niet bedoeld als rechtsregels en laten ze de uitlegging van artikel 102 VWEU door het Hof van Justitie

186 187 188 189 190 191 192 193 194

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 71. Whish 2009, p. 183-184. Zaak 27/76 United Brands. Zaak C-62/86 Akzo Chemie. Zaak 27/76 United Brands. Zaak 40/73 etc. Suiker Unie e.a.. Whish 2009, p. 199-205. Zaak 6/72 Continental Can, ro. 26. Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG (PbEU m 2009 C 45/02). 34

onverlet. In het document wordt niet beantwoord waarom de Richtsnoeren niet ingaan op uitbuitingsmisbruik.195 Indien een onderneming op een bepaalde markt een economische machtspositie heeft en deze positie zonder objectieve rechtvaardiging misbruikt, is het misbruikverbod van toepassing. Op dit verbod kent de Nederlandse Mededingingswet twee uitzonderingen. Artikel 24, lid 2 Mw bepaalt dat het tot stand brengen van een concentratie in de zin van artikel 27 Mw niet wordt aangemerkt als misbruik. Op Europees niveau heeft de nationale rechter daarentegen wel de mogelijkheid om artikel 102 VWEU toe te passen op (nationale of Europese) concentraties. Ten tweede maakt artikel 25 Mw, ontleend aan artikel 106, lid 2 VWEU, het mogelijk om ontheffing van het misbruikverbod te krijgen in het geval van verhindering van een bijzondere taak.196 Het in deze paragraaf beschreven misbruikverbod verschilt inhoudelijk op vier elementen van het in de vorige paragraaf behandelde kartelverbod. Allereerst ziet het misbruikverbod op eenzijdig handelen van een of meer ondernemingen, terwijl het kartelverbod ziet op samenwerking tussen meerdere ondernemingen. Ten tweede is het misbruikverbod enkel gericht tot ondernemingen met een economische machtspositie. Het kartelverbod geldt daarentegen voor alle ondernemingen. Daarnaast is er een materieel verschil tussen misbruik van een economische machtspositie en mededingingsbeperkende afspraken. Tenslotte bestaan er op het misbruikverbod slechts twee uitzonderingen in tegenstelling tot de vele uitzonderingen197 die het kartelverbod kent. Door deze wezenlijke verschillen kunnen het misbruik- en het kartelverbod tegelijk worden toegepast.198 Er doet zich dan samenloop of cumulatie voor. Zelfs als er een vrijstelling op het kartelverbod van toepassing is, laat dat de toepassing van het misbruikverbod onverlet.199 In het Piau-arrest200 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg echter geoordeeld dat het in aanmerking komen voor een ontheffing krachtens artikel 101, lid 3 VWEU tot de conclusie kan leiden dat van een inbreuk op artikel 102 VWEU geen sprake is. Deze redenering is gebaseerd op een efficiencyverweer. Als een mededingingsbeperkende afspraak vrijgesteld wordt van het kartelverbod, dan gaat dit efficiencyverweer volgens het Gerecht ook op voor misbruik van een economische machtspositie. Tegen deze uitspraak is evenwel op 23 februari 2006 een hogere voorziening ingesteld, waarop tot op heden nog geen uitspraak is gedaan.201 3.3.4. Concentratietoezicht Het kartelverbod en het misbruikverbod worden getypeerd als gedragstoezicht. Het gedrag van ondernemingen wordt ex post getoetst aan de mededingingsregels. Het concentratietoezicht daarentegen houdt vooraf, ofwel preventief, toezicht op de marktstructuur. Omdat een concentratie de marktstructuur blijvend wijzigt, dient deze eerst gemeld te worden bij de Europese Commissie respectievelijk de NMa.202 Het Europese concentratietoezicht staat niet in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, maar is opgeschreven in Verordening 139/2004. Deze verordening wordt ook wel de Europese concentratieverordening genoemd en afgekort als CoVo. Het Nederlandse concentratietoezicht, zoals opgenomen in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet, 195 196 197 198 199 200 201 202

Considerans 2 en 3 Richtsnoeren 82 EG; Brouwer&Knapen 2009, p. 199-202. Zie subparagraaf 3.3.5 over de uitzonderingen voor diensten van algemeen economische belang. Zie subparagraaf 3.3.2. Zaak 85/76 Hoffmann-La Roche, ro. 116. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 147. Zaak T-193/02 Piau. Zaak C-171/05P Piau. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 86-87. 35

is geënt op de Europese CoVo. Inhoudelijk komt het Europese en Nederlandse concentratietoezicht met elkaar overeen. De NMa volgt bij de uitoefening van het concentratietoezicht dan ook nauwgezet de Europese lijn, voor zover de Mededingingswet dit toelaat.203 In deze subparagraaf wordt het concentratietoezicht op Europees en Nederlands niveau daarom tezamen besproken. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat het Europese concentratietoezicht gaat over verenigbaarheid met de interne markt, terwijl het Nederlandse toezicht ziet op het tegengaan van belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt. Artikel 21, lid 3 CoVo roept het eenloketsysteem in het leven, ook wel het ‘one-stopstop-systeem’ genoemd. Dit beginsel houdt in dat het nationale concentratietoezicht niet geldt voor concentraties die op grond van de Europese concentratieverordening aan het toezicht van de Europese Commissie zijn onderworpen. Uitsluitend de Europese Commissie is bevoegd om concentraties met een communautaire dimensie (artikel 1) te beoordelen. De toepassingsdrempels van de CoVo zijn van groots belang voor de strikte bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten.204 Dit is een verschil met het kartelverbod en het misbruikverbod die wel gelijktijdig door de nationale mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie kunnen worden toegepast. Concentraties met een communautaire dimensie kunnen evenwel in uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 4, lid 4 en artikel 9 CoVo worden doorverwezen naar nationale mededingingsautoriteiten. Artikel 4, lid 5 en artikel 22 CoVo scheppen daarnaast de mogelijkheid voor lidstaten om concentraties zonder communautaire dimensie naar de Europese Commissie door te sturen.205 Concentraties leiden tot structuurveranderingen, waardoor economische machtsposities kunnen ontstaan. Concentratietoezicht is erop gericht te voorkomen dat economische macht zich te veel bundelt. Concentratie van macht kan dezelfde ongewenste gevolgen hebben als mededingingsbeperkende afspraken of misbruik van een economische machtspositie. Artikel 101 en 102 VWEU gelden volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook voor bepaalde concentraties.206 Deze artikelen zijn echter niet in staat gebleken om alle transacties te toetsen die onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag gewenste regime van onvervalste mededinging. Verordening 139/2004 is het rechtsinstrument geworden waardoor alle concentraties daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur.207 Artikel 3 CoVo en artikel 27 Mw onderscheiden drie categorieën van concentraties. De eerste is het fuseren van twee of meer ondernemingen die eerst onafhankelijk waren. Bij de tweede vorm blijft de overgenomen onderneming bestaan, maar verkrijgt de overnemende onderneming zeggenschap over haar. Daarbij gaat het om het krijgen van beslissende invloed op de dagelijkse gang van zaken of het beleid op lange termijn. De overgenomen onderneming verliest haar zelfstandigheid. Ten derde wordt de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming, aangeduid als een structurele fullfunction joint-venture, beschouwd als een concentratie. Alle drie categorieën behelzen een permanente structurele verandering in de marktstructuur.208 Ondernemingen die voornemens zijn een concentratie met een zekere omvang tot stand te brengen, moeten dit melden bij de Europese Commissie of de NMa.209 Na zo’n 203 204 205 206 207 208 209

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 168. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 181. Whish 2009, p. 832-839. Zaken 142 en 156/84 BAT, ro. 37 en zaak 6/72 Continental Can, ro. 25. Considerans 3 t/m 7 Vo. nr. 139/2004. Chalmers e.a. 2006, p. 1072-1074. Artikel 4 CoVo en artikel 34 Mw. 36

melding wordt de concentratie door de toezichthouder beoordeeld. Zo’n beoordeling bestaat uit twee fasen. Allereerst wordt gekeken of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de concentratie geen ernstig marktverstorend effect zal hebben. Als dit het geval is, wordt normaliter zonder nader onderzoek toestemming gegeven voor de concentratie. Indien serieuze twijfels aanwezig zijn, volgt de tweede fase. Deze fase bestaat uit een vergunningsaanvraag en een uitvoerig onderzoek. Als geen ernstig marktverstorend effect van de voorgenomen concentratie wordt verwacht, zal een (voorwaardelijke) vergunning worden verleend.210 Tijdens beide beoordelingsfasen geldt een standstill-verplichting, welke inhoudt dat geen concentratie tot stand mag worden gebracht alvorens een beslissing is genomen.211 Als er geen aanmelding plaatsvindt of als er ondanks een verbodsbeschikking toch geconcentreerd wordt, kan de Europese Commissie tot ongedaanmaking van de concentratie gelasten. 3.3.5. Uitzonderingen voor diensten van algemeen economisch belang Diensten van algemeen economisch belang (DAEB) raken de meest gevoelige sectoren van de lidstaten. Zij zijn onder andere het aanbieden van vervoer, postdiensten, energie en communicatie.212 De term DAEB komt voor in artikel 14 VWEU (eerder artikel 16 EG) en artikel 106, lid 2 VWEU (het oude artikel 86, lid 2 EG). Artikel 14 VWEU onderstreept het belang van het begrip DAEB. De Gemeenschap en de lidstaten dragen er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van de Verdragen, zorg voor dat dergelijke diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen. Het Verdrag van Lissabon heeft aan het nieuwe artikel 14 VWEU toegevoegd dat deze voorwaarden met name financiële en economische condities behelzen. Daarnaast voorziet artikel 14 VWEU in een expliciete rechtsgrondslag voor Europese regelgeving op het terrein van DAEB.213 DAEB worden door de Commissie omschreven als een subcategorie van het overkoepelende begrip ‘dienst van algemeen belang’ (DAB). De term DAB is nergens in de Europese Verdragen terug te vinden, maar wordt in de Europese praktijk wel gebruikt. Volgens de Europese Commissie hebben DAB in ruime zin betrekking op zowel marktgerichte als niet-marktgerichte diensten die de overheid van algemeen belang acht en waarvoor specifieke openbaredienstverplichtingen gelden. DAEB zien slechts op marktgerichte activiteiten, ofwel economische activiteiten in de zin van het VWEU.214 Daarmee is DAB niet alleen een overkoepelend begrip, maar ook een tegenhanger van het begrip DAEB. Voor het verdere verloop van dit onderzoek gebruik ik de term DAB in de beperkte zin. Ik doel met dit begrip op de niet-marktgerichte diensten ofwel de diensten die geen DAEB zijn. Alleen activiteiten die in concurrentie op de markt worden aangeboden, zijn DAEB. Het verschil met reguliere economische activiteiten ligt in de overheid die een specifieke prestatie aan de onderneming oplegt.215 Aan DAEB, zoals post of energie, worden bijzondere eisen gesteld, zodat iedere burger op een betaalbare en betrouwbare wijze van zo’n dienst gebruik kan maken.216 Door het Verdrag van Lissabon is een nieuw protocol in het leven 210 211 212 213 214

215 216

Whish 2009, p. 818-819. Artikel 7 CoVo en artikel 34 Mw. Whish 2009, p. 233-234. Amtenbrink&Van de Gronden 2008, p. 325-326. Witboek over diensten van algemeen belang (COM (2004) 374 def), p. 25; vergelijk de definitie van het begrip ‘onderneming’ in zaak C-41/90 Höfner. Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 106-107. Witboek over diensten van algemeen belang (COM (2004) 374 def), p. 10. 37

geroepen, waarin in artikel 1 staat dat het aan iedere lidstaat zelf is om te bepalen wat als een DAEB wordt aangemerkt.217 Deze vrijheid van de lidstaat is niet onbeperkt, omdat het Hof van Justitie toetst of daadwerkelijk sprake is van een algemeen belang.218 Artikel 2 van het protocol is duidelijk ingegeven door een ‘handen-af-benadering’, omdat niet-economische diensten van algemeen belang (DAB in beperkte zin) niet onderworpen zijn aan het Europese recht.219 Het onderscheid tussen DAB en DAEB is van belang voor het toepasselijke Europese regime. DAEB zijn, behoudens de uitzondering van artikel 106, lid 2 VWEU, onderworpen aan de regels van het Verdragsrecht en de secundaire regelgeving. DAB zijn daarentegen voor de specifieke uitoefening van hun taken uitgesloten van de werking van de Europese vrij verkeer- en mededingingsregels. Zoals hieronder zal blijken moet bij het verlenen van een overheidsopdracht aangaande een DAB wel rekening worden gehouden met de Europese aanbestedingsregels en de regels op basis van de transparantierechtspraak.220 Op grond van artikel 106, lid 2 VWEU zijn ondernemingen die belast zijn met het beheer van DAEB, slechts onderworpen aan de regels van de Verdragen, met name die met betrekking tot de mededinging, voor zover toepassing daarvan de vervulling van die bijzondere taak niet verhindert. Ratio van deze geclausuleerde uitzondering is dat het algemeen belang een rechtvaardiging kan zijn voor gedragingen die onder normale omstandigheden verboden zouden zijn onder het kartelverbod, het misbruikverbod dan wel de regels van het concentratietoezicht. Indien er een niet-oplosbaar spanningsveld bestaat tussen de Europese Verdragen en de taak van algemeen economisch belang, heeft de vervulling van de bijzondere taak onder de voorwaarden van artikel 106, lid 2 VWEU voorrang boven de toepassing van de Verdragsregels.221 Het Hof van Justitie heeft echter bepaald dat artikel 106, lid 2 VWEU strikt geïnterpreteerd dient te worden aangezien het onder andere een uitzondering op de toepassing van het Europese mededingingsregime betreft.222 Menig beroep op deze Europese uitzondering was dan ook onsuccesvol.223 De ‘bijzondere taak’ is op drie plaatsen in de Nederlandse Mededingingswet terug te vinden, te weten de artikelen 11, 25 en 41, lid 3 Mw. Deze bepalingen zijn ontleend aan artikel 106, lid 2 VWEU, waardoor bij de uitlegging ervan de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie wordt gevolgd.224 In geval van samenloop van de Europese en Nederlandse bepalingen hebben eerstgenoemde regels voorrang.225 Artikel 11 Mw bevat de bijzondere taakvrijstelling voor gedragingen waarbij ten minste één onderneming is betrokken die bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. In dergelijke gevallen geldt het Nederlandse kartelverbod slechts voor zover toepassing daarvan de vervulling van de bijzondere taak niet verhindert. Dit is een automatisch werkende vrijstelling. Artikel 25, lid 1 Mw bepaalt dat de NMa op aanvraag aan ondernemingen die belast zijn met een bijzondere taak, een individuele ontheffing van het misbruikverbod ex artikel 24, lid 1 Mw kan ontlenen. Op grond van lid 2 kunnen aan zo’n ontheffingsbeschikking wel beperkingen en/of voorschriften worden verbonden. Artikel 25 Mw verschilt hier van artikel 106, lid 2 VWEU en artikel 11 Mw, omdat het geen automatisch werkende vrijstelling voor sommige diensten 217

218 219 220 221 222 223 224 225

Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang (PbEU 2008 C 115/308); zie ook Mededeling van de Commissie van 20 november 2007 (COM (2007) 725 def). Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 103. Amtenbrink&Van de Gronden 2008, p. 326. Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 102. Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 108. Zaak 127/73 BRT v SABAM. Whish 2009, p. 236. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 126. Zie paragraaf 3.1. 38

van algemeen economisch belang kent. De ontheffing van artikel 25 Mw moet bij de NMa worden aangevraagd.226 Tenslotte schrijft artikel 41, lid 3 Mw voor dat een vergunning voor een concentratie waarbij een onderneming is betrokken waaraan een specifieke taak van algemeen economisch belang is toevertrouwd, slechts kan worden geweigerd als de weigering de vervulling van deze taak niet verhindert. Hier dient opgemerkt te worden dat lidstaten bij het instellen van zowel DAB als DAEB rekening moeten houden met het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder het Europese aanbestedingsrecht. Hier is het onderscheid van belang tussen enerzijds de verrichting van een DAB en anderzijds de verlening of toekenning van rechten of verplichtingen in verband met een te verrichten DAB. DAB zien, zoals hierboven beschreven, op activiteiten die niet op de markt worden aangeboden. Voorbeelden zijn het uitvaardigen van paspoorten, het verstrekken van sociale uitkeringen en het uitvoeren van een milieu-inspectie227. Op het verrichten van dergelijke niet-economische activiteiten zijn de Europese vrij verkeer- en mededingingsregels niet van toepassing. De Europese aanbestedingsregels zijn gericht tot de overheid welke de opdracht verleent en niet tot de onderneming die de DAB gaat verrichten. Over het algemeen zullen DAB door de overheid zelf worden uitgevoerd. Als de overheid echter het uitvoeren van een DAB uitbesteedt aan een entiteit die geen onderdeel van de uitbestedende dienst uitmaakt en ook niet onder vergelijkbaar toezicht staat als een overheidsdienst, is het Europese aanbestedingsrecht van toepassing. Er komt dan namelijk een overeenkomst (een ‘overheidsopdracht’228) tot stand tussen twee afzonderlijke partijen: de overheid en de externe partij. De uitvoering van de DAB als zodanig door de externe partij valt nog steeds buiten de werkingssfeer van de Europese vrije verkeer- en mededingingsregels.229 Wordt in verband met een te verrichten DA(E)B een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen verleend aan een externe partij, dan gelden derhalve de aanbestedingsregels en de transparantierechtspraak zoals uiteengezet in paragraaf 2.1., voor zover de goede uitvoering van de DAEB niet wordt verhinderd.230 Ook voor de verlening van deze overheidsdiensten is het van belang dat de interne markt en eerlijke concurrentie gewaarborgd worden. Richtlijn 2004/17/EG legt voor een limitatief aantal opgesomde DA(E)B een specifiek regelkader ten aanzien van aanbestedingen neer, te weten voor de sectoren water, energie, transport en post. 231 3.4. Tussenconclusie In dit hoofdstuk is het mededingingsrecht beschreven, voor zover dit relevant is voor een onderzoek naar de grenzen van het uitsluiten van ondernemingen wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. De eerste paragraaf ging over de verhouding tussen Europees en Nederlands mededingingsrecht. Inhoudelijk zijn er weinig verschillen tussen deze twee rechtssystemen. Territoriaal is er wel een wezenlijk verschil, namelijk Europees recht is alleen van toepassing als de handel tussen de lidstaten wordt belemmerd. Nederlands recht daarentegen houdt zich bezig met de concurrentiebeperkingen die zich op de Nederlands markt of een deel daarvan voordoen. In geval van samenloop van de Europese en de Nederlandse mededingingsregels, heeft het Europees recht voorrang. Nationaal recht mag geen afbreuk doen aan de uniforme toepassing van Europese regels. Nationale mededingingsautoriteiten mogen naast hun nationale recht ook het Europese kartel- en 226 227 228 229 230 231

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 161-162 en 356. Zaak C-343/95 Diego Cali. Zie subparagraaf 2.1.1. Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 111-112. Zie artikel 106, lid 2 VWEU. Slot, Park&Cuyvers 2007, p. 110-111. 39

misbruikverbod toepassen. De Europese concentratieverordening mag echter in beginsel alleen door de Europese Commissie worden aangewend. Paragraaf 3.2. sprak over het doel van het mededingingsrecht. Uitgangspunt voor het Europese en Nederlandse mededingingsrecht is dat iedere ondernemer zelfstandig zijn marktbeleid bepaalt. Gebeurt dit niet, dan wordt de concurrentie op die markt verstoord. Met het mededingingsregime wordt beoogd deze concurrentie te beschermen. Met de Nederlandse Mededingingswet wordt gestreefd naar het in stand houden of realiseren van daadwerkelijke mededinging. De Europese mededingingsregels hebben meerdere doelstellingen. Marktintegratie en consumentenwelvaart zijn voor de Europese Gemeenschap de grootste drijfveren om mededingingsrechtelijke overtredingen aan te pakken. Sinds kort mag ‘bescherming van de mededinging als zodanig’ hoogstwaarschijnlijk als derde doelstelling van het Europese mededingingsrecht worden aangenomen. In de toekomst zal blijken of de wijzigingen die het Verdrag van Lissabon teweeg heeft gebracht, invloed hebben op de doelstellingen en de ontwikkeling van het Europese mededingingsrecht. In paragraaf 3.3. is gebleken dat mededingingsrechtelijke overtredingen onder te verdelen zijn in materiële en procedurele overtredingen. Als procedurele overtredingen worden onder andere gekwalificeerd het niet of onjuist verstrekken van inlichtingen en het niet meewerken aan inspecties. Materiële inbreuken op het mededingingsrecht zijn op te splitsen in: het kartelverbod, het misbruikverbod en het concentratietoezicht. In de subparagrafen 3.3.2. t/m 3.3.4. zijn deze drie pijlers van het mededingingsrecht uitgebreid aan de orde gekomen. Daarna zijn de uitzonderingen voor diensten van algemeen economisch belang (DAEB) ten aanzien van het mededingingsrecht behandeld. Op grond van artikel 106, lid 2 VWEU zijn de Europese mededingingsregels niet van toepassing op de verrichting van DAEB, indien dit de vervulling van de bijzondere taak verhindert. Daarbij is opgemerkt dat het uitbesteden van het verrichten van DAEB conform de Europese aanbestedingsregels moet gebeuren. Een aanbestedende dienst moet bij het verlenen van een overheidsopdracht aangaande een DAEB de Europese aanbestedingsrichtlijnen volgen. Diensten van algemeen belang (DAB), in de beperkte zin van het woord, zijn in principe niet onderworpen aan enige (mededingings)regel uit de Europese Verdragen aangezien deze diensten niet op de markt worden aangeboden. Aan het einde van deze subparagraaf is opgemerkt dat het verlenen van DAB aan een externe partij wel gereguleerd wordt door het Europese aanbestedingsrecht. Dit hoofdstuk over het mededingingsrecht in het algemeen is van belang voor de rest van dit onderzoek, omdat de verschillende mededingingsrechtelijke overtredingen misschien niet allemaal tot uitsluiting mogen leiden. Bovendien is het voorstelbaar dat er een strenger regime ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang noodzakelijk is om aan eisen van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid te kunnen blijven voldoen. In het komende hoofdstuk worden de gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures doorgenomen. Daar wordt een eerste koppeling gemaakt tussen het onderwerp van hoofdstuk twee, het aanbestedingsrecht, en het algemene mededingingsrecht dat in dit hoofdstuk behandeld is.

40

4. Gevolgen van mededingingsrechtelijke aanbestedingsprocedures

overtredingen

voor

Het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht zoals in de hoofdstukken twee en drie behandeld, zijn naast elkaar van toepassing. Het aanbestedingsrecht normeert het gedrag van de aanbestedende dienst aan de vraagzijde.232 De Europese en Nederlandse mededingingswetgeving is van toepassing op het gedrag van de ondernemingen aan de aanbodzijde.233 Mededingingsbeperkende handelingen van een gegadigde/inschrijver worden getoetst aan het mededingingsrecht en leiden eventueel tot een boete en/of een last onder dwangsom. In diverse lidstaten bestaat behoefte aan instrumenten om te voorkomen dat aanbestedingsprocedures worden geïnfiltreerd door ondernemingen die zich schuldig hebben gemaakt aan mededingingsrechtelijke overtredingen. In dit hoofdstuk komen de mogelijkheden aan bod die het aanbestedingsrecht zou kunnen bieden om een inschrijvende onderneming die een mededingingsrechtelijke overtreding heeft begaan, aan te pakken. Aan eens begane mededingingsrechtelijke overtredingen van inschrijvende ondernemingen kleven naast de mededingingsrechtelijke sancties, namelijk ook gevolgen voor de aanbestedingsprocedures. Bij een eventuele constatering dat het mededingingsrecht door een of meerdere gegadigden/inschrijvers is geschonden, zijn twee reacties van de aanbestedende dienst voorstelbaar. De aanbestedende dienst beëindigt de aanbestedingsprocedure en begint opnieuw ofwel hij sluit de betreffende inschrijver(s) uit van de aanbestedingsprocedure.234 De eerste optie wordt in paragraaf 4.1. besproken, waarna paragraaf 4.2. de uitsluitingsmogelijkheden op grond van Richtlijn 2004/18/EG behandelt. Daarbij wordt respectievelijk stilgestaan bij het onderscheid tussen verplichte en onverplichte uitsluitingsgronden, de mogelijkheid om andere uitsluitingsgronden toe te passen en de bewijsmiddelen. Daarna komt de bevoegdheid van lidstaten om Europese begrippen nationaal in te vullen aan bod. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk geeft wederom een korte tussenconclusie ten aanzien van de behandelde materie. 4.1. Beëindiging c.q. opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure Artikel 41, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG heeft specifiek betrekking op het intrekken van een aanbesteding. Dit artikel verplicht aanbestedende diensten om de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van de besluiten die zijn genomen inzake de gunning van een overheidsopdracht. In zo’n besluit dient eveneens gemotiveerd te zijn waarom de aanbestedende dienst eventueel heeft besloten een opdracht waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan, niet te plaatsen en de procedure opnieuw te beginnen. Uit deze tekst wordt duidelijk dat een aanbesteder over een mogelijkheid beschikt om een aanbestedingsprocedure te annuleren en eventueel een nieuwe aanbesteding te starten. Onder de oude Richtlijnen heeft het Hof van Justitie bepaald dat het stilzwijgend erkende recht van de aanbestedende dienst om een overheidsopdracht niet te plaatsen niet beperkt is tot uitzonderlijke gevallen of dat dit gebruik noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten.235 Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst verplicht is de redenen voor zijn besluit mee te delen, maar dat dit niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien. Over het algemeen rust op een aanbestedende dienst geen rechtsplicht tot het

232 233 234 235

Zie inleiding hoofdstuk 2. Zie paragraaf 2.3. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 35. Zaak C-27/98 Fracasso en Leitschutz, ro. 23 en 25. 41

sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder stadium van de procedure afzien van het sluiten van de overeenkomst. Doelstelling van het aanbestedingsrecht is een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van buitenlandse ondernemingen aan aanbestedingen beperken.236 Voor een besluit tot annulering van een aanbesteding gelden de fundamentele regels van het Europees recht, in het bijzonder de algemene beginselen van Europees aanbestedingsrecht zoals in subparagraaf 2.1.4. behandeld.237 Heraanbesteding is niet zomaar toegestaan. Tot het opnieuw starten van een aanbestedingsprocedure kan enkel worden overgegaan indien de aanbestedende dienst wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de specificaties van de opdracht.238 Pijnacker Hordijk wijst voor het geval er een mededingingsrechtelijke overtreding ten aanzien van de aanbestedingsprocedure wordt begaan, op de mogelijkheid om de aanbestedingsprocedure te beëindigen en als dat zich voordoet de procedure opnieuw te beginnen. Tijdens een aanbestedingsprocedure kan zich bijvoorbeeld combinatievorming voordoen, waarbij inschrijvers tezamen mededingingsbeperkende afspraken maken en niet meer zelfstandig hun beleid bepalen. Volgens Pijnacker Hordijk blijkt bij een aanbesteding met voorafgaande selectie of een onderhandelingsprocedure onvermijdelijk in de selectiefase al dat een dergelijke situatie zich voordoet. De aanbestedende dienst heeft dan nog volop de gelegenheid om de procedure af te breken en onder opgaaf van redenen een nieuwe prekwalificatie uit te schrijven. Bij een openbare aanbestedingsprocedure blijkt een combinatievorming doorgaans pas in de gunningsfase. Pijnacker Hordijk duidt aan dat in zo’n situatie de aanbestedende dienst zich tot een mededingingsautoriteit kan wenden om de effecten op de mededinging te laten beoordelen. Indien de NMa dan wel de Europese Commissie tot de conclusie komt dat de combinatievorming daadwerkelijk de mededinging beperkt, moet de aanbestedende dienst in staat worden gesteld om de aanbesteding te annuleren en de procedure te herstarten.239 Of zo’n heraanbesteding in de praktijk een zinvolle oplossing is, moet worden bezien. Door beëindiging van de gehele aanbestedingsprocedure worden ook de andere inschrijvende partijen geschaad. In beginsel lijkt het onrechtvaardig om ondernemingen die niet mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar hebben gehandeld, met een nieuwe aanbestedingsprocedure op te zadelen.240 Vooral door de ingrijpende impact op andere inschrijvende ondernemingen is dit gevolg voor de aanbestedingsprocedure moeilijk te rechtvaardigen. Bovendien moet worden afgevraagd of het beëindigen en herstarten van een aanbesteding verstandig is, indien blijkt dat een aanbieder in het verleden, reeds voor de aanbestedingsprocedure, een mededingingsrechtelijke overtreding heeft begaan. In de meeste gevallen kan zo’n eerdere inbreuk op het mededingingsrecht al voor het starten van de aanbestedingsprocedure worden vastgesteld. Richtlijn 2004/18/EG kent daarom een betere mogelijkheid om gevolg te geven aan mededingingsrechtelijke overtredingen: uitsluitingsgronden. 4.2. Uitsluiting Het doel van de Europese aanbestedingsregels is in paragraaf 2.2. besproken. Richtlijn 2004/18/EG beoogt daadwerkelijke mededinging te garanderen. Indien ondernemingen op de aanbestedingsmarkt met elkaar concurreren om een overheidsopdracht, komt een beter 236 237 238 239 240

Zie paragraaf 2.2. Zaak C-92/00 HI/Wien, ro. 40-47. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 402. Pijnacker Hordijk 2003, p. 59-61. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 35. 42

product tegen een voordeligere prijs tot stand. Hier heeft de consument profijt van. Door belemmeringen van het vrije verkeer van overheidsdiensten te verwijderen ontstaat transparantie op de markt. Uitsluiting van ondernemingen wegens mededingingsrechtelijke overtredingen hangt met deze doelstelling samen. Met uitsluiting wil men bereiken dat de eerlijke mededinging bij het gunnen van overheidsopdrachten wordt gewaarborgd, zodat een evenwichtige prijsvorming kan optreden. Daarbij zijn objectiviteit, transparantie en eenduidigheid de sleutelwoorden. Ondernemingen die niet aan eerlijke concurrentie willen meewerken of daarvan in het verleden (veelvuldig) hebben blijk gegeven, moeten kunnen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures.241 In subparagraaf 2.1.3. is uitgelegd dat aan het begin van een aanbestedingsprocedure de inschrijvende partijen kwalitatief worden beoordeeld. De eerste kwalitatieve selectiecriteria ten aanzien van de persoonlijke situatie van de gegadigde/inschrijver zijn de uitsluitingsgronden. Uitsluitingsgronden zijn omstandigheden die de aanbieder betreffen en die diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen.242 Artikel 45 Richtlijn 2004/18/Eg kent verschillende soorten uitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden worden in deze paragraaf beknopt toegelicht. De specifieke uitsluitingsgrond die gebruikt kan worden om mededingingsrechtovertreders van aanbestedingsprocedures te weren, is het onderwerp van hoofdstuk vijf. 4.2.1. Dwingende versus facultatieve uitsluitingsgronden De uitsluitingsgronden van Richtlijn 2004/18/EG zijn te vinden in artikel 45. In deze bepaling is een onderscheid gemaakt tussen de lid 1 en lid 2-gronden. Het bepaalde in lid 1 is inhoudelijk nieuw, terwijl het bepaalde in lid 2 qua inhoud overeenkomt met de omstandigheden die de oude richtlijnen243 boden om ondernemingen uit te sluiten.244 De uitsluitingsgronden van lid 2 wijken slechts op tekstuele onderdelen af van de regeling in de oude aanbestedingsrichtlijnen.245 Onder lid 1 staan de omstandigheden die tot uitsluiting van deelneming aan overheidsaanbestedingen moeten leiden (‘van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten…’). De aanbestedende dienst heeft geen vrije, maar een gebonden bevoegdheid om een criminele of frauduleuze inschrijver uit te sluiten. Doet zich een van de situaties van lid 1 voor en is de aanbestedende dienst daarvan op de hoogte, dan komt de aanbestedende dienst niet langer een discretionaire bevoegdheid tot uitsluiting toe. De derde alinea van dit lid geeft lidstaten wel een mogelijkheid om wegens dwingende redenen van algemeen belang af te wijken van een verplichte uitsluiting. Het begrip ‘dwingende reden van algemeen belang’ is gaandeweg door het Hof van Justitie ontwikkeld in zijn rechtspraak betreffende de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU). Het Hof van Justitie heeft in de Gebhard-zaak uitgelegd dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, alleen toegestaan zijn als deze regels op geen enkele wijze discrimineren, gericht zijn op de bescherming van een dwingende reden van algemeen belang, geschikt zijn om deze belangen te beschermen en niet verder gaan dan voor de bescherming van dit belang noodzakelijk is.246 Door het Hof van 241 242 243 244 245 246

Enquête Bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 54. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 216. Zie paragraaf 2.1. Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 75. Zie subparagraaf 4.2.2. Zaak C-55/94 Gebhard, ro. 37. 43

Justitie is in de loop van de tijd onder andere als dwingende reden van algemeen belang aanvaard: consumentenbescherming247, volksgezondheid248 en openbare orde en openbare veiligheid ex artikel 36 VWEU (het oude artikel 30 EG).249 Afzien van verplichte uitsluiting is geen maatregel die de uitoefening van het vrij verkeer van overheidsdiensten belemmert. Toch mag aangenomen worden dat bij het toepassen van de derde alinea van artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG rekening moet worden gehouden met de vier Gebhard-vereisten. Uiteindelijk behoren de principes van non-discriminatie en proportionaliteit eveneens tot de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. In het kader van een aanbesteding kan zich een dwingende reden van algemeen belang bijvoorbeeld voordoen als nagenoeg alle ondernemingen uit een bepaalde branche (te denken valt aan de bouwfraude) zouden moeten worden uitgesloten, waardoor de aanbestedende dienst de overheidsopdracht aan niemand kan verlenen.250 Daarnaast kan een aanbestedende dienst volgens de Nederlandse wetgever om dwingende redenen van algemeen belang van uitsluiting afzien als een onderneming die bijvoorbeeld ooit is veroordeeld wegens omkoping, in de jaren volgend op die veroordeling aantoonbaar maatregelen heeft genomen om herhaling van strafbare of anderszins onregelmatige gedragingen door werknemers of door de onderneming te voorkomen. Voorts moeten op die ene veroordeling dan geen andere veroordelingen zijn gevolgd.251 De dwingende uitsluitingsgronden van lid 1 zijn een limitatieve lijst van zeer ernstige vormen van economische criminaliteit. Een aanbestedende dienst moet een inschrijvende onderneming uitsluiten, indien hij kennis heeft dat tegen deze een veroordeling wegens deelname aan een criminele organisatie252, omkoping c.q. corruptie253, fraude254 of witwassen255 is uitgesproken bij een onherroepelijk vonnis. Uitsluiting zonder een onherroepelijk veroordelend rechterlijk vonnis is in strijd met de richtlijn.256 De omstandigheden onder lid 1 hebben betrekking op het weren van criminele en frauduleuze inschrijvers. In lid 2 van artikel 45 worden de facultatieve uitsluitingsgronden beschreven (‘van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten…’). Het woordje ‘kan’ wijst op beleidsvrijheid. Het is aan de aanbestedende dienst zelf overgelaten óf en zo ja, hoé het zijn bevoegdheid zal gebruiken.257 De aanbestedende dienst heeft hier een discretionaire bevoegdheid: er geldt geen verplichting tot uitsluiting. Concurrerende aanbieders kunnen een aanbestedende dienst dan ook niet in rechte aanspreken als deze bepaalde uitsluitingsgronden niet op zijn aanbestedingsprocedure van toepassing laat zijn. Toch dient deze beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst genuanceerd te worden. Een aanbesteder is alleen vrij binnen de Europeesrechtelijke kaders. Bovendien moet een Nederlandse aanbestedende dienst handelen 247 248 249 250 251

252

253

254

255

256 257

Zaak 220/83 Commissie/Frankrijk, ro. 20; zaak C-222/95 Parodi, ro. 21-22. Zaak C-108/96 Mac Quen, ro. 28; zaak C-294/00 Gräbner, ro. 42. Barents&Brinkhorst 2006, p. 378. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 219. Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408), p. 41. Zie Gemeenschappelijk optreden 98/773/JBZ inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie (PbEG 1998 L 351/1). Zie Gemeenschappelijk optreden 98/742/JBZ inzake corruptie in de privésector (PbEG 1998 L 358/2). Zie Akte van de Raad tot vaststelling van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PbEG 1995 C 316/48). Zie Richtlijn nr. 2001/97/EG tot wijziging van Richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG 2001 L 344/76). Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 217-218. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male 2005, p. 141-148. 44

naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.258 Een aanbestedende dienst kan in de aankondiging aangeven dat hij bepaalde uitsluitingsgronden van toepassing verklaart. Indien een aanbestedende dienst dat gedaan heeft, kan hij wel rechtens gedwongen worden tot uitsluiting over te gaan als zich zo’n uitsluitingsgrond voordoet. Dit vloeit voort uit het vertrouwensbeginsel.259 Het vertrouwensbeginsel eist dat de overheid de door haar bij een burger gewekte gerechtvaardigde verwachtingen zo mogelijk honoreert. Het vertrouwensbeginsel is een logisch voortvloeisel uit de eisen van rechtszekerheid.260 In het Töpfer-arrest heeft het Hof van Justitie het vertrouwensbeginsel als een rechtsbeginsel van de communautaire rechtsorde erkend.261 Daarnaast behoort het vertrouwensbeginsel tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan een Nederlandse aanbestedende dienst zich moet houden. Wie op goede gronden meende te mogen vertrouwen op een bepaald beleid van de aanbesteder, wordt door het vertrouwensbeginsel beschermd, in het bijzonder wanneer hij op grond van dat vertrouwen dingen heeft gedaan die hij anders niet, of op een andere wijze zou hebben gedaan.262 Ingeval een bepaalde uitsluitingsgrond op voorhand in de aankondiging van toepassing wordt verklaard, leidt het nadien niet gebruiken ervan tot ongerechtvaardigde verwachtingen bij de ondernemingen aan de aanbodzijde. Volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys kan een aanbestedende dienst op basis van het gelijkheidsbeginsel in rechte worden gehouden aan de toepassing van zo’n uitsluitingsgrond.263 Het beginsel van gelijke behandeling is een van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht die aan Richtlijn 2004/18/EG ten grondslag ligt.264 Op grond van artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG behoren aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Dit gelijkheidsbeginsel vereist dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.265 Als een aanbestedende dienst een individueel besluit neemt, moet deze worden genomen in overeenstemming met het door hem in zulke zaken gevoerde beleid. Het gelijkheidsbeginsel biedt in casu echter geen uitkomst, indien de op voorhand van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond op geen enkele onderneming toegepast wordt. Er is dan immers geen vergelijkingsmateriaal voorhanden, waardoor het beginsel van gelijke behandeling de aanbestedende dienst geenszins kan verplichten de uitsluitingsgrond alsnog toe te passen. Het verdient mijns inziens dan ook de voorkeur om een aanbestedende dienst aan te spreken op grond van het vertrouwensbeginsel, als de uitsluitingsgrond in zijn geheel niet wordt aangewend terwijl dit wel vooraf aangekondigd was. De facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG hebben betrekking op het volgende zevental van omstandigheden. Op grond van sub a en b kan een aanbestedende dienst een ondernemer van een aanbesteding uitsluiten als deze in staat van faillissement of liquidatie verkeert dan wel dreigt te verkeren. Sub c betreft iedere ondernemer waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels. De gronden e, f en g maken het mogelijk ondernemers uit te sluiten als zij niet voldoen aan verplichtingen ten aanzien van de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen ofwel valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen hebben afgelegd. Voor mijn onderzoek naar de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten als zij mededingingsrechtelijke 258 259 260 261 262 263 264 265

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 31. Enquête Bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 48. Jans e.a. 2002, p. 215. Zaak 112/77 Töpfer, ro. 19. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male 2005, p. 316. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 219. Considerans 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG. Zie subparagraaf 2.1.4. 45

overtredingen hebben begaan is sub d van belang. Ingevolge deze grond kan er worden uitgesloten indien de inschrijver ‘in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. In hoofdstuk vijf wordt deze specifieke uitsluitingsgrond en de grenzen ervan nader uiteengezet. Artikel 45 verplicht aanbestedende diensten niet om onderzoek te doen naar de omstandigheden van de gegadigde/inschrijver en het al dan niet bestaan van uitsluitingsgronden. In Nederland zijn aanbestedende diensten van het Rijk op grond van artikel 2 van de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOBsectoren266 (BIBOB-beleidsregels) wel verplicht om onderzoek te doen naar de integriteit van gegadigden of inschrijvers, namelijk waar het gaat om het verstrekken van overheidsopdrachten boven de drempelwaarden in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie.267 Indien een aanbestedende dienst een van de uitsluitingsgronden ex lid 1 of lid 2 van artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG op een inschrijver toepast, is verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure voor die onderneming uitgesloten. 4.2.2. Limitatieve lijst en bewijsmiddelen In de inleiding van paragraaf 2.1. is toegelicht dat Richtlijn 2004/18/EG een samenvoeging is van drie eerder geldende richtlijnen voor diensten, leveringen en werken. De jurisprudentie omtrent deze oude richtlijnen speelt derhalve nog steeds een rol bij de uitlegging van de geconsolideerde publieke sectorrichtlijn. In enigszins afwijkende bewoordingen reproduceert artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG de uit de oude richtlijnen bekende opsomming van omstandigheden op grond waarvan aanbestedende diensten inschrijvers konden uitsluiten.268 Het Hof van Justitie heeft deze oude uitsluitingsgronden, die verband houden met de professionele kwaliteiten van de betrokkenen, als limitatief beschouwd. Lidstaten mogen niettemin naast deze uitsluitingsgronden andere uitsluitingsgronden vaststellen die beogen te verzekeren dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Dergelijke maatregelen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.269 Zo kennen de uitsluitingsgronden van het ‘nieuwe’ artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG ook een gesloten stelsel. Dit betekent evenwel niet dat een aanbestedende dienst steeds iedere geïnteresseerde en gekwalificeerde onderneming op wie geen van de uitsluitingsgronden van toepassing is, moet toelaten tot de aanbestedingsprocedure.270 Het Hof van Justitie heeft in de zaken Michaniki en Assitur duidelijk gemaakt dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel kunnen meebrengen dat een aanbestedende dienst wellicht een bepaalde aanbieder zal moeten uitsluiten op basis van een ‘nieuwe’ uitsluitingsgrond. Artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG bevat eveneens een limitatieve opsomming van dwingende uitsluitingsgronden.271 Lid 3 van artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG bepaalt welke bewijsmiddelen een aanbestedende dienst moet accepteren als voldoende bewijs dat geen van de 266

267

268

269 270 271

Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (27 februari 2004, Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 251, p. 20); zie subparagraaf 5.4.1.1. Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408), p. 40. Artikel 29, eerste alinea Richtlijn nr. 92/50/EEG (PbEG 1992 L 209/1), artikel 20, eerste alinea Richtlijn nr. 93/36/EEG (PbEG 1993 L 199/1) en artikel 24, eerste alinea Richtlijn nr. 93/37/EEG (PbEG 1993 L 199/54); Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 219. Zaak C-213/07 Michaniki, ro. 42-48; zaak C-538/07 Assitur, ro. 20-21. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 216. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 217. 46

uitsluitingsgronden op een bepaalde onderneming van toepassing is. De lidstaten respectievelijk de aanbestedende diensten mogen geen ander bewijs eisen naast de in dit artikellid vermelde bewijsmiddelen. Het is hen wel toegestaan, al dan niet bij nationale wettelijke regeling, op basis van andere bewijsmiddelen te concluderen dat een zekere uitsluitingsgrond zich niet voordoet. Ten aanzien van de uitsluitingsgronden sub d en g van lid 2 voorziet Richtlijn 2004/18/EG niet in de aanwijzing van dwingende bewijsmiddelen.272 4.2.3. Nationale invulling van Europese begrippen Uit de vorige subparagraaf volgt dat Richtlijn 2004/18/EG in principe een limitatieve opsomming geeft van de gronden op basis waarvan inschrijvers van het verdere verloop van een aanbestedingsprocedure kunnen worden uitgesloten. Deze lijst harmoniseert in beginsel de mogelijkheden tot uitsluiting ‘volledig’. Desalniettemin is de volgende rechtsoverweging van het Hof van Justitie in het Beentjes-arrest belangrijk: ‘(…) Er zij nog aan herinnerd, dat de Richtlijn Werken geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling behelst, doch dat de Lid-Staten binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevat, vrij blijven om materiële en procedurele regels inzake aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake het recht van vestiging en het vrije verrichten van diensten’.273 Hier overweegt het Hof van Justitie dat lidstaten de bepalingen uit de aanbestedingsrichtlijnen nader kunnen uitwerken, voor zover zij daarbij de algemene beginselen van Europees recht in acht nemen. Nadere uitwerking is bijvoorbeeld wenselijk als er vage Europese begrippen in de richtlijnen worden gebruikt. Ondanks de volledige harmonisatie van de lijst met uitsluitingsgronden, mogen de lidstaten Europese begrippen zelf invullen, wanneer deze op Europees niveau nog geen uniforme invulling hebben gekregen. In de tweede alinea van artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG en aan het einde van lid 2 is te lezen dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van deze leden bepalen. Dit houdt in dat zij onder andere kunnen aangeven wanneer een van de uitsluitingsgronden zich voordoet. Daarnaast geeft het de lidstaten een bepaalde vrijheid ten aanzien van de wijze waarop de in de leden 1 en 2 vermelde begrippen nader worden ingevuld.274 Lidstaten zijn vrij om vage Europese begrippen in te vullen binnen de Europeesrechtelijke kaders, in het bijzonder de algemene beginselen van Europees recht. Daarnaast gelden ook de nationale algemene rechtsbeginselen. Voorts blijft Richtlijn 2004/18/EG een Europese regeling die op eenduidige wijze uitgelegd moet worden. De in deze richtlijn gehanteerde begrippen moeten worden aangemerkt als Europese begrippen. De interpretatie daarvan is in laatste instantie voorbehouden aan het Hof van Justitie.275 Artikel 267 VWEU maakt het Hof van Justitie daarom bevoegd een uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van richtlijnen.276 De prejudiciële procedure verzekert dat het Europees recht onder alle omstandigheden in alle lidstaten van de Europese Unie dezelfde werking heeft.277 Bij gebreke van definitiebepalingen

272 273 274 275 276 277

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 220. Zaak 31/87 Beentjes, ro. 20. Manunza 2004, p. 71. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 221. Artikel 267, sub b jo. artikel 288 VWEU. Barents&Brinkhorst 2006, p. 255-257. 47

of een nadere omschrijving in de richtlijn zelf zal het Hof van Justitie de nationale invulling slechts marginaal toetsen.278 Pijnacker Hordijk twijfelt aan het in nationale wetgeving nader definiëren van in de aanbestedingsrichtlijn gebruikte begrippen. Volgens hem is het verstandiger om aan te sturen op een mededeling van de Commissie over de interpretatie van bepaalde begrippen uit Richtlijn 2004/18/EG, zodat een uniforme uitlegging van deze begrippen binnen alle lidstaten wordt gewaarborgd.279 Het concreet uitwerken van Europese begrippen in nationale wetgeving kan vervelende gevolgen hebben, indien later alsnog de Europese wetgever de begrippen uitwerkt dan wel het Hof van Justitie een uitspraak doet over de invulling ervan. Incorrecte nationale invulling moet dan worden aangepast, wat tot rechtsonzekerheid bij de aan Europeesrechtelijke aanbestedingsprocedures deelnemende ondernemingen kan leiden. Als er in de nationale wetgeving van een lidstaat geen nadere invulling is gegeven aan bepaalde begrippen, rijst de vraag of het de aanbestedende dienst vrijstaat om deze begrippen zelf naar eigen inzicht in te vullen. Hier dient een onderscheid gemaakt te worden tussen omzetting en inkadering van Europese richtlijnen. Omzetting is de aanpassing van de nationale wetgeving aan de inhoud van de richtlijn280, terwijl inkadering het nader uitwerken van Europese normen behelst281. Naast de nationale overheid mogen ook decentrale overheden richtlijnen omzetten.282 Van de Gronden is van mening dat de taak om Europese begrippen nader uit te werken eveneens kan worden overgedragen aan decentrale overheden, omdat het Europees recht een neutrale positie inneemt ten aanzien van de bevoegdheidsverdeling binnen de lidstaten. Dergelijke decentrale invulling moet wel gecoördineerd worden door de centrale overheid, indien de richtlijn samenhang vereist tussen de nationale verfijningsmaatregelen.283 Het uit de omzetting resulterende nationale recht moet ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie een dwingend karakter hebben.284 Het nader inkleuren van begrippen die in een richtlijn worden gebezigd, gaat strikt genomen niet om de omzetting van een richtlijn. Dergelijke inkleuring hoeft dan ook geen dwingend karakter te hebben. Toch brengt het rechtszekerheidsbeginsel volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys met zich mee dat een lidstaat de nadere uitwerking van in een richtlijn gebruikte begrippen niet mag overlaten aan een individuele aanbestedende dienst. Naar hun mening staat het een aanbestedende dienst wel vrij om in zo’n situatie de begrippen te interpreteren en die interpretatie aan zijn aanbestedingsprocedures ten grondslag te leggen. Anders zou in het geval van de Europese aanbestedingsrichtlijn de regeling van de uitsluitingsgronden zonder nadere invulling in nationale wetgeving geen effect sorteren. Dergelijke interpretatie door aanbestedende diensten zelf moet door de rechter strikt getoetst worden. Als de rechter in zo’n geval twijfelt, moet hij niet aarzelen om een prejudiciële vraag ex artikel 267 VWEU aan het Hof van Justitie te stellen.285 In Nederland is voor de aanbestedende diensten van het Rijk een nadere invulling gegeven aan de uitsluitingsgronden van artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG in de BIBOB-beleidsregels. Deze beleidsregels zullen in subparagraaf 5.4.1.1. worden besproken. Daarbij zal onder andere worden stilgestaan bij de geschiktheid van dit instrument om nadere invulling te geven aan de uitsluitingsgronden. 278 279 280 281 282 283 284

285

Zaak C-245/00 SENA/NOS, ro. 34. Pijnacker Hordijk 2003, p. 83 (voetnoot 175). Barents&Brinkhorst 2006, p. 187. Van de Gronden 1998, p. 144. Zaak 97/81 Commissie/Nederland, ro. 12. Van de Gronden 1998, p. 153-155. Zaak 97/81 Commissie/Nederland, ro. 12; zaak C-361/88 Commissie/Duitsland, ro. 15; zie ook Barents&Brinkhorst 2006, p. 188-189. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 221-222. 48

4.3. Tussenconclusie Hoofdstuk vier heeft globaal de gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures beschreven. Bij een Europese aanbestedingsprocedure biedt een onderneming zich aan als gegadigde of schrijft zich in. Als zo’n aanbiedende onderneming in het verleden inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht, kan het gewenst zijn deze uit te sluiten van deelneming aan een overheidsopdracht. Er zijn twee potentiële opties voor de aanbestedende dienst denkbaar om preventief op te treden tegen overtreders van het mededingingsrecht. De eerste mogelijkheid is in paragraaf 4.1. aan de orde geweest: beëindiging van de lopende aanbestedingsprocedure en vervolgens heraanbesteding. Deze optie biedt volgens Pijnacker Hordijk vooral uitkomst in het geval een mededingingsrechtelijke overtreding met betrekking tot de aanbestedingsprocedure wordt begaan. Te denken valt aan mededingingsbeperkende afspraken over een bepaalde aanbieding. Het grootste nadeel van het afbreken van een aanbestedingsprocedure is dat andere gegadigden/inschrijvers evenzeer getroffen worden door dit gevolg. De wenselijkheid van deze eerste mogelijkheid wordt dan ook bekritiseerd. Daarnaast kan de aanbestedende dienst gebruikmaken van de uitsluitingsgronden die in de publieke sectorrichtlijn te vinden zijn. Artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG bevat de uitsluitingsgronden op basis waarvan een gegadigde of inschrijver wordt uitgesloten (lid 1) of kan worden uitgesloten (lid 2). Het verschil tussen deze imperatieve en facultatieve uitsluitingsgronden is in subparagraaf 4.2.1. besproken. Daarna is uitgelegd dat zowel lid 1 als lid 2 een limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden bevat. Dit houdt echter niet in dat het lidstaten verboden is andere uitsluitingsgronden in het leven te roepen. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat dit is toegestaan als daarmee een algemeen beginsel van Europees aanbestedingsrecht gediend wordt. Bij het invoeren van dergelijke uitsluitingsgronden moeten de algemene beginselen van het Europees recht in aanmerking worden genomen, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Aan het einde zijn de bewijsmiddelen kort ter sprake gekomen. Subparagraaf 4.2.3. ging in op de nationale invulling van Europese begrippen. Het aanbestedingsrecht is op Europees niveau geharmoniseerd in de aanbestedingsrichtlijnen. De uitsluitingsgronden van artikel 45 zijn, zoals gesteld, een uitputtende lijst. Toch heeft de nationale overheid ruimte om eigen beleid ten aanzien van die uitsluitingsgronden te voeren. De lidstaten zijn immers bevoegd om de voorwaarden voor de toepassing van artikel 45 te bepalen. Bepaalde begrippen in artikel 45 zijn niet op Europees niveau uitgelegd en kunnen door de lidstaten nader ingevuld worden. Hier houdt het Hof van Justitie een oogje in het zeil via de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU. Indien de Europese begrippen niet in enige nationale wetgeving zijn ingevuld, kan de aanbestedende dienst ze eventueel zelf interpreteren. Dit gebeurt echter onder zeer strikte voorwaarden. Op grond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG bestaat een mogelijkheid om ondernemingen die zich schuldig hebben gemaakt aan mededingingsrechtelijke overtredingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures. Wat binnen de grenzen van deze bepaling valt is niet exact vast te stellen, omdat jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt ontbreekt. Het volgende hoofdstuk zal over de reikwijdte van deze specifieke uitsluitingsgrond gaan.

49

5. Uitsluiting wegens overtreding van het mededingingsrecht In 2002 gaf de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid te kennen dat een in een wettelijk kader opgenomen opsomming van delicten en vergrijpen die tot uitsluiting kunnen leiden, wenselijk is. De regelgeving maakt op sommige punten onvoldoende duidelijk onder welke omstandigheden uitsluiting gerechtvaardigd is.286 Zoals in subparagraaf 4.2.3. gesteld, zijn lidstaten vrij om binnen de kaders van het Europees recht nadere materiële en procedurele regels te stellen. Zij bepalen onder andere de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden van Richtlijn 2004/18/EG. Zo ook van de uitsluitingsgrond in artikel 45, lid 2 sub d, welke als volgt luidt: ‘Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. Daarnaast kunnen aanbestedende diensten in hun bestek aangeven wat zij onder een specifieke uitsluitingsmogelijkheid verstaan. In 2004 werd in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (BIBOB-beleidsregels), welke geschreven zijn voor de aanbestedende diensten op rijksniveau tot nadere invulling van de uitsluitingsgronden, opgemerkt dat een nadere invulling van onder andere de ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ nodig is. Hieronder kan een hele rij delicten, fouten of niet-integere feiten, handelingen of gedragingen worden begrepen. Door nadere invulling wordt bereikt dat zowel voor de ondernemingen als voor de aanbestedende diensten van het rijk duidelijk is welke gedragingen of feiten in ieder geval als zodanig ernstig worden aangemerkt, dat wanneer een onderneming zich hieraan schuldig heeft gemaakt deze in beginsel niet in aanmerking komt voor een overheidsopdracht. De begrenzing voor nadere invulling wordt gevormd door artikel 114 VWEU, de beginselen van de aanbestedingsrichtlijnen en de algemene rechtsbeginselen.287 De grenzen van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG waren in 2004 niet exact vast te stellen, doordat jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt ontbrak. Tot de dag van vandaag zijn de mogelijkheden onder Richtlijn 2004/18/EG om tot uitsluiting over te gaan nog steeds onduidelijk. De vraag blijft in hoeverre ondernemingen van aanbestedingsprocedures kunnen worden uitgesloten wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. In dit hoofdstuk probeer ik antwoord op deze vraag te krijgen. In paragraaf 5.1. bekijk ik wat een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ is en of een mededingingsrechtelijke overtreding onder deze term valt. Daarna sta ik in paragraaf 5.2. stil bij de gronden waarop een aanbestedende dienst zo’n ernstige beroepsfout kan vaststellen. Met welk bewijs kan een aanbestedende dienst een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk maken? Deze twee paragrafen gaan derhalve over de toepassing van de uitsluitingsgrond. De derde paragraaf van dit hoofdstuk betreft een ander probleem, namelijk dat van functionele toerekening. Er wordt afgevraagd wat dit leerstuk voor de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ inhoudt. Mag er rekening worden gehouden met ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten van verwante personen en ondernemingen? In de vierde paragraaf bespreek ik twee modaliteiten. Hoe kan uitsluiting door aanbestedende diensten het beste vorm worden gegeven en welke beperkingen moeten er aan de duur van uitsluiting worden gesteld? Als laatste sluit ik weer af met een tussenconclusie in paragraaf 5.5.

286 287

Enquête Bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 51 en 141. Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (27 februari 2004, Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 251, p. 20), p. 2 en 9-10. 50

5.1. ‘Ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ Vage Europese begrippen uit richtlijnen mogen op nationaal niveau worden uitgewerkt, voor zover er op Europees niveau nog geen uniforme invulling aan deze begrippen is gegeven in wetgeving of jurisprudentie.288 Een van de vage begrippen uit Richtlijn 2004/18/EG is ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’, zoals te vinden in artikel 45, lid 2 sub d. Gemakshalve duid ik deze vage term in het verdere verloop van dit hoofdstuk aan als ‘ernstige beroepsfout’. De Europese Commissie heeft in 2001 in een tweetal Interpretatieve mededelingen expliciet opgemerkt dat lidstaten het begrip ‘ernstige beroepsfout’ zelf in hun nationale wetgeving kunnen invullen. ‘Ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ is namelijk nog niet als zodanig in Europese wetgeving of jurisprudentie gedefinieerd.289 Het begrip mag in nationale wetgeving nader worden uitgewerkt. In deze subparagraaf moet begrijpelijk worden in hoeverre een inbreuk op het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ is. Welke handelingen van aanbieders zijn als een ernstige beroepsfout te betitelen, waardoor de betreffende aanbieder kan worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure? Allereerst zal ik de verscheidene standpunten in de literatuur beschrijven. Vervolgens geef ik mijn persoonlijke visie op deze meningen en daarna beantwoord ik de vraag: is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’? 5.1.1. Volgens de literatuur In de literatuur is regelmatig gediscussieerd over de mogelijkheden van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. Sommigen zijn van mening dat deze uitsluitingsgrond (dan wel alle discretionaire uitsluitingsgronden) zeer restrictief uitgelegd moeten worden, terwijl anderen voorstander zijn van een ruimere interpretatie. Het grootste bezwaar in de literatuur naar voren gebracht is dat uitsluiting van een potentiële opdrachtnemer een ‘zwaar middel’ is. Hieronder komen de argumenten van beide kanten aan bod. Volgens de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid dient nadere wettelijke invulling van de uitsluitingsgronden binnen de kaders van het Europees recht plaats te vinden. Deze kaders zijn zeer restrictief en limitatief.290 Deze mening wordt gedeeld door de Europese Commissie, volgens welke de bepalingen betreffende de uitsluitingsgronden in strikte zin moeten worden geïnterpreteerd.291 Hebly pleit eveneens voor een zeer restrictieve interpretatie van de discretionaire uitsluitingsgronden. In individuele gevallen kan uitsluiting volgens hem onredelijk bezwarend werken. Indien een fout is begaan en bestraft, moet diezelfde fout alleen nog in uitzonderlijke gevallen tot een (langdurige) aanvullende uitsluiting kunnen leiden. Vanwege het additionele punitieve karakter zouden volgens hem alleen handelingen van een marktpartij die een ernstig risico voor de aanbestedende dienst kunnen betekenen, aan uitsluiting ten grondslag moeten kunnen liggen. Daarnaast stelt hij dat alleen handelingen die zich voordoen tijdens de

288 289

290 291

Zie subparagraaf 4.2.3. Interpretatieve mededeling (COM (2001) 274 def.), p. 17; Interpretatieve mededeling (COM (2001) 566 def.), p. 12; de Europese Commissie baseert dit op de bevindingen uit: Final report on the Falcone Study on procurement and organised crime (1998), Volume I: 24.5.1999, Institute of Advanced Legal Studies, University of London. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 141. Interpretatieve mededeling (COM (2001) 566 def.), p. 10. 51

aanbesteding dan wel tijdens de uitvoering van de opdracht waarop de aanbesteding betrekking heeft, tot uitsluiting moeten kunnen leiden.292 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys gaan wat verder. Zij pretenderen dat uitsluiting van deelneming aan aanbestedingsprocedures in gevallen waarin de geconstateerde overtreding niets van doen heeft met gedragingen in het kader van aanbestedingen, slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk zou moeten zijn. Dit vloeit volgens hen voort uit het proportionaliteitsbeginsel.293 Pijnacker Hordijk alleen vindt dat uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen, indien op meer dan incidentele schaal toegepast, in feite een ingrijpende bijkomende straf behelst. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel moet met dat gegeven dan ook zeker rekening worden gehouden.294 Manunza nuanceert het vraagstuk door te benadrukken dat kennis van de algemene leerstukken van Europees recht noodzakelijk is om de vraag in hoeverre de overheid de ruimte heeft om inschrijvers in het kader van een aanbestedingsprocedure uit te sluiten, te kunnen beantwoorden. Zowel het primaire Gemeenschapsrecht als het secundaire Gemeenschapsrecht is daarbij van belang. Tot deze laatste categorie worden ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de diverse mededelingen van de Europese Commissie gerekend, voor zover relevant voor deze vraag.295 Volgens haar is de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ niet toereikend, indien de fout niet in relatie kan worden gebracht met de overheidsopdrachtenmarkt.296 Arrowsmith beweert dat de uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout geen link hoeft te hebben met de betrouwbaarheid van de prestaties. Er is geen duidelijk verband met het risico dat de overheidsopdracht niet wordt uitgevoerd. De aanbestedende dienst kan de uitsluitingsgrond van de ‘ernstige beroepsfout’ toepassen ongeacht of er twijfel is over de uitvoerbaarheid van de opdracht. Volgens haar mag deze uitsluitingsgrond gebruikt worden om te voorkomen dat de regering ondernemers steunt die fouten begaan, om de integriteit van het aanbestedingsregime te benadrukken of om ander overheidsbeleid te ondersteunen door middel van ‘aanbestedingssancties’. Het zou daarbij moeten gaan om gedragingen waaraan schuld ten grondslag ligt en die serieuze gevolgen veroorzaken. Naar haar mening moet de handeling in bepaalde objectieve zin een grove fout zijn. Bovendien wijst ze erop dat het Hof van Justitie waarschijnlijk geen brede definitie aan het Europese begrip ‘ernstige beroepsfout’ zal willen geven. Collusie tijdens een aanbestedingsprocedure zal ongetwijfeld tot uitsluiting onder artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG leiden, zelfs als het gedrag in kwestie niet crimineel is of er nog geen veroordeling heeft plaatsgevonden.297 ‘Ernstige beroepsfouten’ begaan tijdens de aanbestedingsprocedure, zijn volgens haar sowieso reden om de betreffende onderneming uit te sluiten. Van Wassenaer gaat hier nog een stap verder en is van mening dat er sprake moet zijn van zeer ernstige fouten.298 Volgens de werkgroep bouwenquête volgt evenwel noch uit de oude noch uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen dat de uitsluitingsgronden restrictief zouden moeten werken. Zij prefereert het in stand laten van de ruimte die Richtlijn 2004/18/EG biedt. Voorts is de

292 293 294 295 296 297 298

Hebly 2003, p. 104 en 107. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 581. Pijnacker Hordijk 2003, p. 83. Manunza 2004, p. 65. Manunza 2001, p. 282. Arrowsmith 2005, p. 748 en 754. Van Wassenaer van Catwijck 1997, p. 59. 52

werkgroep van mening dat het de voorkeur verdient om het begrip ‘ernstige beroepsfout’ invulling te laten krijgen door jurisprudentie in plaats van door nationale wetgeving.299 De uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG lijkt, aldus de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid, betrekking te hebben op onoorbaar gedrag van potentiële gegadigden en inschrijvers dat zich niet verdraagt met een transparante en op eerlijke mededinging gerichte markt.300 De meningen over de reikwijdte van uitsluiting wegens een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ verschillen derhalve nogal. In de volgende subparagraaf neem ik al deze standpunten onder de loep. 5.1.2. Eigen visie over de standpunten in de literatuur Aan de hand van de algemene beginselen van het Europees aanbestedingsrecht en de doelstellingen van de aanbestedingsregels zal ik in deze subparagraaf de verschillende meningen in de literatuur bekritiseren. Ik ben het met Manunza eens dat het allemaal draait om de algemene Europese leerstukken. Deze leerstukken van Europees recht liggen ten grondslag aan de regelgeving die de Europese wetgever tot stand brengt, zoals Richtlijn 2004/18/EG. Manunza wijst ook op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de diverse mededelingen van de Europese Commissie. In de inleiding van deze paragraaf is gebleken dat het Hof van Justitie zich tot nog toe niet uitgesproken heeft over het begrip ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’. De Europese Commissie heeft tweemaal benadrukt dat het aan de lidstaten is om deze term nader in te vullen conform het Europese en nationale recht. Lidstaten dienen bij nationale invulling van Europese begrippen te handelen in overeenstemming met het Europees recht, in het bijzonder de algemene beginselen. Daarnaast moeten zij rekening houden met de doelstellingen die de betreffende richtlijn nastreeft. Deze algemene beginselen en doelstellingen zijn, naar in hoofdstuk 2 bleek, meerdere malen door het Hof van Justitie aangehaald en toegelicht. In subparagraaf 2.1.4 zijn de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht besproken: het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel, het objectiviteitsbeginsel, het beginsel van wederzijdse erkenning en het evenredigheidsbeginsel. Met de Europese aanbestedingsregels van Richtlijn 2004/18/EG worden verschillende doelen nagestreefd. Hoofddoel is de totstandbrenging van de interne markt, waardoor het vrije verkeer van overheidsdiensten wordt gerealiseerd. Deze vrijheid wordt belemmerd als de overheid aan de vraagzijde misbruik maakt van haar machtspositie dan wel bepaalde binnenlandse ondernemingen voortrekt (favoritisme). Daarnaast wil men met het aanbestedingsrecht bereiken dat er vrije, eerlijke concurrentie op de Europese markt is door aanbestedingsprocedures transparant te maken. Daadwerkelijke concurrentie tussen ondernemingen aan de aanbodzijde is van belang om een Europese markt voor overheidsopdrachten te creëren. De Europese Commissie heeft geconcludeerd dat de huidige aanbestedingsregels hebben geleid tot goedkopere producten en diensten van een betere kwaliteit.301 In principe draait het om de kaders die het Europees recht heeft gecreëerd. Lidstaten mogen Europese begrippen uitleggen, voor zover zij binnen deze kaders blijven. Mijns inziens hoeft dergelijk handelen conform het Europees recht niet per definitie restrictief te zijn, zoals de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid en Hebly bepleiten. De mededeling van de Europese Commissie dat de uitsluitingsgronden in strikte zin moeten worden geïnterpreteerd lees ik dan ook zo dat de lidstaten geen vrijheid toekomt om buiten de 299 300 301

Sinninghe Damsté&Brackmann 2007, p. 76. Enquête Bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 51. Zie paragraaf 2.2. 53

Europeesrechtelijke kaders te treden. Dit wil nog niet zeggen dat mededingingsrechtelijke overtredingen in principe slechts in zeer uitzonderlijke gevallen tot uitsluiting zouden mogen leiden. Gekeken moet worden naar de algemene beginselen en de doelstellingen. Dit wordt volgens mij temeer versterkt door de tweede alinea van artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, welke stelt dat de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden bepalen voor zover overeenkomstig het Europese en nationale recht. In deze bewoordingen valt geen restrictieve uitlegging van de uitsluitingsmogelijkheden te lezen. Hier zij opgemerkt dat er op dit moment nog geen jurisprudentie over de reikwijdte van deze bepaling bekend is. Deze mening deel ik met de werkgroep bouwenquête. De Europese aanbestedingsrichtlijn biedt wel degelijk ruimte om bepaalde inbreuken van mededingingsrechtelijke aard aan te pakken. De considerans van Richtlijn 2004/18/EG schijnt op dit punt geen licht. Het standpunt van Hebly dat uitsluiting onredelijk bezwarend zou zijn kan geen stand houden als je kijkt naar de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. De Europese aanbestedingsregels zijn in het leven geroepen om een vrij verkeer van overheidsdiensten binnen de Europese markt te realiseren. Zij zijn gemaakt om aanbiedende ondernemingen te beschermen tegen een te machtige overheid aan de vraagzijde. Daarnaast wordt met de regels gestreefd naar het bevorderen van concurrentie tussen de ondernemingen aan de aanbodzijde. Ondernemingen uitsluiten vanwege een mededingingsrechtelijke overtreding past binnen deze doelstelling van daadwerkelijke mededinging. De aanbestedingsregels schrijven niet alleen een transparante procedure voor, maar willen ook voorkomen dat oneerlijke ondernemingen de markt van overheidsopdrachten betreden. Uitsluiting van ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht, brengt eerlijke mededinging een stap dichterbij. Ik erken dat het een zwaar middel is, maar daar gaat wel een preventieve werking van uit. Belangrijk is dat uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke inbreuken niet straffend bedoeld is. Voor het opleggen van straffen aan mededingingsrechtovertreders zijn de mededingingsautoriteiten aangewezen. Het doel van uitsluiting is, zoals de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid onderstreept, het verwezenlijken van een transparante en op eerlijke mededinging beruste aanbestedingsprocedure. Voorts maakt Hebly het punt dat uitsluiting slechts aangewend kan worden als er een ernstig risico voor de aanbestedende dienst is. Dit is volgens mij wederom niet te verenigen met de doelstellingen van de aanbestedingsregels. Richtlijn 2004/18/EG is niet opgesteld ten behoeve van de aanbestedende dienst. Het Europese aanbestedingsrecht reguleert juist het gedrag van die aanbestedende dienst. Het verplicht tot het toepassen van een van de transparante aanbestedingsprocedures uit de richtlijn, waardoor buitenlandse inschrijvers ook een kans krijgen om een bepaalde overheidsopdracht uit te voeren. Ik deel de mening van Arrowsmith dat er geen verband hoeft te zijn met de uitvoering van de opdracht. De Europese aanbestedingsregels beschermen niet het verrichten van de overheidsopdracht an sich. Zij zijn opgesteld om te waarborgen dat er onder vrije concurrentie een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en een opdrachtnemer tot stand komt. Zowel de aanbestedende dienst als de aanbiedende ondernemingen zelf mogen de daadwerkelijke mededinging niet frustreren. De grenzen van uitsluiting worden gevormd door de doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht. Er hoeft niet exact naar de letter van de aanbestedingsregels te worden gehandeld, maar wel in de geest van het aanbestedingsrecht. Daarnaast zijn Hebly en Manunza van mening dat alleen (mededingingsrechtelijke) overtredingen die tijdens aanbestedingsprocedures worden begaan, tot uitsluiting zouden moeten leiden. In paragraaf 2.3. is duidelijk geworden dat het gedrag van de aanbiedende ondernemingen wordt genormeerd door het mededingingsrecht. Tijdens aanbestedingsprocedures geldt dus het algemene mededingingsrecht zoals beschreven in hoofdstuk drie. Er zijn geen speciale regels die mededingingsbeperkend gedrag van gegadigden en inschrijvers tijdens aanbestedingsprocedures reguleren. Mijns inziens zijn overtredingen tijdens de aanbesteding in elk geval reden om een onderneming uit te sluiten. 54

Dergelijke mededingingsbeperkende handelingen dwarsbomen de eerlijke concurrentie tijdens de aanbestedingsprocedure. Arrowsmith vindt ook dat dergelijke overtredingen sowieso in uitsluiting moeten resulteren, maar dat er eveneens ruimte is om wegens andere mededingingsrechtelijke overtredingen uit te sluiten. Dat onderschrijf ik, waarbij ik wel net als Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys vind dat in het geval van mededingingsrechtelijke overtredingen die buiten aanbestedingsprocedures zijn begaan, de kaders van het Europees recht nauwlettend in de gaten moeten worden gehouden. Met name het proportionaliteitsbeginsel speelt hierbij een belangrijke rol. In de volgende subparagraaf zal ik expliceren welke mededingingsrechtelijke overtredingen naar mijn mening tot uitsluiting van aanbestedingsprocedures zouden moeten leiden. 5.1.3. Is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’? Zoals hiervoor reeds bleek, zijn de algemene beginselen en de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht de kaders waarbinnen de lidstaten het Europese begrip ‘ernstige beroepsfout’ moeten invullen. Proportionaliteit is daarbij het belangrijkste beginsel. Het toepassen van de aanbestedingssanctie ‘uitsluiting’ moet geschikt zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG. Daarnaast moet uitsluiting noodzakelijk zijn. Artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG kan alleen gebruikt worden in geval van een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’. Uit de formulering van deze uitsluitingsgrond zijn drie vereisten af te leiden. Allereerst moet er sprake zijn van een fout. Daarnaast moet deze fout gerelateerd zijn aan de uitoefening van het beroep en ten derde moet het om een ernstige fout gaan. Uit de 43e overweging van de considerans bij Richtlijn 2004/18/EG volgt dat ‘onwettige afspraken’ als een fout worden beschouwd. Op deze passage kom ik in de volgende paragraaf uitgebreider terug. Voor nu is duidelijk dat een handeling/gedraging in strijd met enige wet als een fout te betitelen is. Overtredingen van het Europese of Nederlandse mededingingsrecht voldoen derhalve aan het eerste vereiste. Het maakt naar mijn mening niet uit of het een overtreding van het Europese of het Nederlandse mededingingsrecht betreft. De mededingingsbepalingen zijn inhoudelijk bijna identiek. In het geval van samenloop heeft het Europese mededingingsrecht het primaat.302 Bovendien hebben beide rechtssystemen, door de nieuwe jurisprudentie van het Hof van Justitie, ten doel om daadwerkelijke mededinging te garanderen op de Europese markt dan wel de Nederlandse markt.303 Ten tweede is vereist dat de fout begaan wordt tijdens het uitoefenen van het beroep. Als ‘beroepsfouten’ zijn niet alleen technische fouten in de uitvoering of fouten in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst te beschouwen.304 Volgens de Europese Commissie valt daar ook bijvoorbeeld ‘omkoping’ onder.305 Mededingingsrechtelijke fouten, zoals mededingingsafspraken, misbruik van een economische machtspositie en overtredingen van de regels met betrekking tot concentraties (het nalaten van de melding of concentratie zonder vergunning), worden begaan door ondernemingen tijdens het uitoefenen van hun vak en ten behoeve van hun onderneming. De tweede voorwaarde dat het om een ‘beroepsfout’ moet gaan, wordt daarmee vervuld. Tenslotte is een ernstige fout volgens Arrowsmith een grove fout die serieuze gevolgen met zich meebrengt. Voor zo’n grove fout is schuld nodig. 302 303 304 305

Zie paragraaf 3.1. Zie paragraaf 3.2. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 51. Mededeling van de Commissie van 21 mei 1997 (COM (97) 192 def.), p. 8 (punt 31 in paragraaf II.3.1. Richtlijnen inzake overheidsopdrachten). 55

Hier kan ik mij in vinden, maar daarbij moet het begrip ‘schuld’ wel meer inhoud krijgen. ‘Schuld’ is een ruime term en heeft in ieder rechtsgebied een andere betekenis. Er is schuld in ruime zin en schuld in enge zin. Schuld kan nalatigheid/onachtzaam gedrag inhouden (beperkte uitleg), maar ook opzet (handelen met een bedoeling). Opzet vormt samen met ‘schuld in enge zin’, ‘schuld in ruime zin’.306 Voor het verdere verloop van deze scriptie hanteer ik het begrip ‘schuld’ in de zin van ‘opzet’. Het kan de overtreder worden verweten dat hij het mededingingsrecht heeft overtreden, omdat hij opzet had op de overtreding dan wel de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het mededingingsrecht werd overtreden. Nalatigheid valt dus niet onder de term ‘schuld’. Hier zij opgemerkt dat een onderneming mededingingsrechtelijke boetes opgelegd krijgt voor opzettelijk en onachtzaam gedrag.307 Voor uitsluiting is opzet op de mededingingsrechtelijke overtreding nodig. Dat er sprake moet zijn van ‘zeer ernstige fouten’, zoals Van Wassenaer stelt, valt noch uit de betreffende bepaling zelf noch uit enig ander Europees recht af te leiden. Nu duidelijk is dat een mededingingsrechtelijke overtreding voldoet aan de drie hierboven genoemde vereisten, zal ik ontvouwen welke mededingingsrechtelijke overtredingen mijns inziens ernstig genoeg zijn om de betreffende onderneming van aanbestedingsprocedures uit te sluiten. Daarbij komen achtereenvolgens aan bod: het onderscheid tussen procedurele en materiële overtredingen, het verbod op het maken van mededingingsafspraken, het misbruikverbod, de materiële overtredingen van het concentratietoezicht en de diensten van algemeen economisch belang. Ik houd zodoende de volgorde aan van de materie die ik in hoofdstuk drie heb besproken. Daarna stel ik voor om efficiency een belangrijke rol te laten spelen bij het uitsluiten van ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht. Tenslotte signaleer ik dat het uitsluiten van ondernemingen die een mededingingsafspraak hebben opgebiecht, van invloed zou kunnen zijn op de gewilligheid om een clementieverzoek in te dienen. Procedurele en materiële overtredingen Allereerst komt hier het onderscheid tussen materiële en procedurele overtredingen om de hoek kijken.308 Procedurele overtredingen worden begaan ten aanzien van de procedure, bijvoorbeeld het onjuist verstrekken van informatie of het niet meewerken aan inspecties. Deze overtredingen worden door de mededingingsregels beduidend lager gestraft dan materiële overtredingen. Procedurele inbreuken leiden niet tot oneerlijke concurrentie. Zij frustreren slechts de procedure op grond waarvan wordt vastgesteld of er een materiële mededingingsrechtelijke overtreding is begaan. Deze overtredingen zijn geen reden om ondernemingen uit te sluiten, omdat de handelingen niet de daadwerkelijke mededinging belemmeren. Uitsluiting wegens een procedurele overtreding is bijgevolg niet te verenigen met de doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG. Als aanbestedende diensten in zo’n geval toch uitsluiten, bevinden zij zich buiten de kaders van het Europees aanbestedingsrecht. Materiële overtredingen zijn evenwel een andere categorie en hebben betrekking op overtredingen van de artikelen 101 en 102 VWEU en de kernbepalingen van de Europese Concentratieverordening. Dat het Europese en nationale mededingingsrecht een onderscheid maakt tussen de straffen die opgelegd kunnen worden bij procedurele en materiële inbreuken, rechtvaardigt dat er bij uitsluiting ook een verschil wordt gemaakt tussen deze twee onderscheiden overtredingen.

306 307

308

Algra e.a. 2004, p. 351 en 430. Zie artikel 23, leden 1 en 2 Vo. nr. 1/2003, artikel 14, leden 1 en 2 Vo. nr. 139/2004 en artikel 5:41 Awb. Zie subparagraaf 3.3.1. 56

Het mededingingsrecht kent drie typen materieelrechtelijke overtredingen: mededingingsafspraken, misbruik van een economische machtspositie en het niet aanmelden van concentraties dan wel concentratie ondanks een verbodsbeschikking. Voor mededingingsafspraken in de zin van artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6, lid 1 Mw is volgens mij het verschil tussen doelbeperkingen en gevolgbeperkingen van belang.309 Afspraken met een strekking tot mededingingsbeperking, ook wel ‘hardcore-restricties’ genoemd, moeten tot uitsluiting leiden. Uit de inhoud van zulke overeenkomsten blijkt dat de partijen met hun afspraken bewust streefden naar het beperken van de concurrentie. In zo’n geval is er duidelijk opzet aanwezig bij de ondernemingen die bij de afspraken betrokken zijn geweest. Bovendien zijn prijsafspraken en marktverdelingsafspraken zeer ernstig, omdat daarmee een goede marktwerking wordt verstoord en concurrentie tussen de ondernemingen op die markt wordt belemmerd.310 In het geval van gevolgbeperkingen wilden de betreffende partijen bij de mededingingsafspraak niet de mededinging beperken, maar de afspraak had wel dit gevolg. Hier is opzet minder eenvoudig te bewijzen ofwel helemaal afwezig. Met uitsluiting van ondernemingen die mededingingsafspraken hebben gemaakt welke tot gevolg hadden dat de concurrentie werd belemmerd, dient deswege voorzichtiger te worden omgesprongen. Uitsluiting mag dan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. Van hardcore-restricties staat vast dat zij de concurrentie ernstig belemmeren, maar van gevolgbeperkingen moet dat worden onderzocht. In subparagraaf 3.3.2. werd duidelijk dat voor het vaststellen van een gevolgbeperking de relevante markt geanalyseerd moet worden om het concrete effect van de gedraging op de mededinging te onderzoeken. Bij uitsluiting vanwege een gevolgbeperking moet eveneens nauwkeurig naar het effect van de mededingingsafspraak worden gekeken. Alleen als de afspraak zodanig ernstige gevolgen met zich brengt dat de concurrentie op aanzienlijke wijze wordt verstoord, is uitsluiting binnen de Europeesrechtelijke kaders. Indien de betreffende partijen niet op de hoogte konden zijn van de gevolgen die hun afspraak veroorzaakte, is uitsluiting onevenredig. Bij het misbruikverbod van artikel 102 VWEU en artikel 24, lid 1 Mw valt eveneens een onderscheid te maken tussen twee typen misbruik van een economische machtspositie: eerstelijns- en tweedelijnsmisbruik.311 Tot de eerste soort behoort uitsluitingsmisbruik: misbruik ten nadele van concurrenten. Tweedelijnsmisbruik behelst uitbuitingsmisbruik dat schadelijk voor de consument is. De Europese Commissie verklaart met haar Richtsnoeren betreffende artikel 82 EG (nu artikel 102 VWEU) dat uitsluitingsgedrag haar prioriteit heeft. Als het misbruik van een onderneming de ontwikkeling van concurrentie tegenhoudt, zal de Commissie optreden op basis van artikel 102 VWEU. Uitsluiting wegens uitsluitingsmisbruik past binnen de doelstelling van daadwerkelijke mededinging van het Europese aanbestedingsrecht. Misbruik door een economisch machtige onderneming welke concurrenten uitsluit van een bepaalde markt, is reden om die onderneming uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure. Machtige ondernemingen hebben minder te duchten van concurrerende bedrijven en kunnen daardoor hun wil aan andere partijen opleggen, wat een goede marktwerking verstoort.312 Met uitsluiting wegens uitbuitingsmisbruik moet behoedzamer worden omgegaan. Hoewel zulk misbruik nadelig is voor de consument en daardoor onwenselijk, valt niet in te zien waarom zulk gedrag tot uitsluiting van aanbestedingsprocedures zou moeten leiden. Naar mijn mening zou uitsluiting in zo’n geval niet redelijk zijn, omdat het de Europese markt voor overheidsdiensten niet aantast. Consumentenwelvaart is wel een doelstelling van Europees mededingingsrecht313, maar niet 309 310 311 312 313

Zie subparagraaf 3.3.2. Zie paragraaf 3.2. Zie subparagraaf 3.3.3. Zie paragraaf 3.2. Zie subparagraaf 3.2.2. 57

van het Europees aanbestedingsrecht. Daarbij plaats ik de kanttekening dat het in de praktijk vaak lastig blijkt om aan te geven of er sprake is van uitsluitings- dan wel uitbuitingsmisbruik. Dit werpt de vraag op of artikel 102 VWEU geschikt is om bij uitsluiting van de aanbestedingsprocedure toe te passen. Het onderscheid tussen eerstelijns- en tweedelijnsmisbruik wordt door de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten gemaakt, maar is geen officieel onderscheid. Het is voor een aanbestedende dienst dan ook moeilijk te beoordelen wanneer het misbruik zodanig ernstige gevolgen voor de concurrentie had dat de onderneming moet worden uitgesloten. Bovendien is er bij beide vormen geen opzetverschil. Zowel op het uitsluitings- als het uitbuitingsmisbruik kan de betreffende onderneming opzet hebben gehad. Dit is echter moeizaam te bewijzen. Het concentratietoezicht kent ook materiële bepalingen: het nalaten van de meldingsplicht en het concentreren zonder vergunning.314 Uitsluiting van ondernemingen die een concentratie niet bij de Europese Commissie of de NMa hebben gemeld, moet genuanceerd worden. Er kan zich namelijk de situatie voordoen dat de onderneming abusievelijk dacht dat de concentratie niet gemeld hoefde te worden. Uitsluiting is in zo’n geval niet te rechtvaardigen, omdat er geen sprake is van opzet. Het weloverwogen nalaten van de concentratiemelding komt daarentegen wel in aanmerking voor uitsluiting. In zo’n geval is er net als bij de doelbeperkingen opzettelijk iets gedaan, waardoor de concurrentie werd verstoord. Dit is in strijd met het regime van onvervalste mededinging. Door de totstandbrenging van een concentratie kan economische macht zich te veel bundelen. Dit moet nauwlettend door de mededingingsautoriteiten in de gaten worden gehouden. Gemelde voornemens om te concentreren worden dan ook getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur. Indien er een marktverstorend effect van een concentratie uitgaat, wordt de concentratie verboden. Voor het concentreren zonder vergunning geldt het volgende. Als de mededingingsautoriteit nog geen beslissing heeft genomen ofwel een verbodsbeschikking heeft gegeven, mag de fusie, overname of joint-venture niet tot stand worden gebracht. Gebeurt dit wel, dan doet de onderneming dit opzettelijk. Een onderneming die een voorgenomen concentratie heeft gemeld, weet dat er een standstill-verplichting geldt315 en wordt op de hoogte gebracht van de uiteindelijk beslissing van de mededingingsautoriteit316. Hier geen gehoor aan geven, zal derhalve moedwillig worden gedaan. Toch concentreren zonder toestemming van de mededingingsautoriteit is ergo altijd een reden om de onderneming uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Diensten van algemeen economisch belang In de tussenconclusie van hoofdstuk drie heb ik reeds opgemerkt dat het noodzakelijk zou kunnen zijn om een strenger regime ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) te hanteren. DAEB317 zijn diensten die de meest gevoelige sectoren van de lidstaten raken, zoals post, vervoer, energie en communicatie. Het is in het algemeen belang dat iedere burger op een betaalbare, betrouwbare en veilige manier gebruik kan maken van zulke diensten. De overheid stelt bijgevolg speciale eisen aan de uitvoering van dergelijke bijzondere taken. Er kan aangevoerd worden dat het algemeen belang soms vraagt om een mededingingsrechtelijke overtreding. Met bijvoorbeeld kruissubsidiëring kan een lagere prijs tot stand worden gebracht voor het uitvoeren van een DAEB. In subparagraaf 3.3.5. is vast 314 315 316 317

Zie subparagraaf 3.3.4. Artikel 4, lid 1 en 7, lid 1 Vo. nr. 139/2004 alsmede artikel 34 en 41, lid 1 Mw. Artikel 6, lid 5 en 8, lid 8 Vo. nr. 139/2004 alsmede artikel 37, lid 1 en 44 Mw. Zie subparagraaf 3.3.5. 58

komen te staan dat de vervulling van een bijzondere taak ertoe kan leiden dat een onderneming in geval van een inbreuk op het mededingingsrecht een beroep kan doen op artikel 106, lid 2 VWEU. Dit artikel wordt door het Hof van Justitie echter restrictief uitgelegd, waardoor vele beroepen strandden. Mocht een onderneming objectief gerechtvaardigd kunnen aantonen dat het voor de vervulling van de bijzondere taak nodig was om het mededingingsrecht te overtreden, dan is hij niet onderworpen aan het mededingingsrecht. Een geslaagd beroep op artikel 106, lid 2 VWEU (of een soortgelijke bepaling in het nationale mededingingsrecht) leidt ertoe dat een onderneming niet zal worden veroordeeld door een mededingingsautoriteit. Er is in zo’n geval geen rechterlijke uitspraak of een beschikking, waardoor uitsluiting ook niet aan de orde zal komen.318 Het uitvoeren van DAEB moet onderscheiden worden van het aanbesteden van DAEB. Uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen bij een aanbestedingsprocedure voor een DAEB is mijns inziens essentieel. Aanbestedende diensten moeten strikt zijn in het hanteren van de uitsluitingsgronden als het gaat om DAEB, zodat deze diensten kwalitatief zo goed mogelijk worden aangeboden en tegen een zo laag mogelijke prijs. Dit kan alleen als de markt voor DAEB volledig open is en gekenmerkt wordt door eerlijke concurrentie tussen de aanbiedende ondernemingen. De regels van de Europese verdragen worden ex artikel 106, lid 2 VWEU niet toegepast, indien het algemeen belang daartoe noodzaakt. Naar mijn mening zou dit voor uitsluiting juist andersom moeten werken. Het algemeen belang brengt in het kader van het Europese aanbestedingsrecht mee dat een aanbestedende dienst bij het aanbesteden van een overheidsopdracht aangaande DAEB nog sneller gebruik maakt van de mogelijkheid om ondernemingen die mededingingsrechtelijke overtredingen hebben begaan uit te sluiten. Aanbestedingsprocedures voor diensten van algemeen economisch belang moeten met extra waarborgen worden omkleed. Voor het verlenen van deze diensten is het nóg belangrijker dat de concurrentie niet belemmerd wordt en zo eerlijk mogelijk plaatsvindt. Hier merk ik op dat de meeste DAEB onder Richtlijn 2004/17/EG vallen, maar zoals in paragraaf 2.1. uitgelegd zijn de grenzen van de uitsluitingsgronden van Richtlijn 2004/18/EG ook bepalend voor de mogelijkheid om onder de nutssectorrichtlijn uit te sluiten. Efficiency Voor uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen zou ik daarnaast een efficiencybeleid willen voorstellen, op grond waarvan er alleen uitgesloten wordt als er meer voor- dan nadelen aan zo’n aanbestedingssanctie zitten. Efficiency is de afgelopen jaren tenslotte een steeds belangrijkere plaats gaan innemen in het mededingingsrecht.319 Omdat het aanbestedingsrecht zo nauw verbonden is met het mededingingsrecht, kan volgens mij efficiency ook in het kader van uitsluiting van aanbestedingsprocedures een rol spelen. Zolang er nog genoeg ondernemingen aan de aanbodzijde zijn, is er niets aan de hand. Als het aanwenden van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG er echter toe leidt dat er geen enkele onderneming overblijft om de overheidsopdracht uit te voeren, ontstaat er een probleem voor de aanbestedende dienst. In zo’n geval doet het ernstige risico voor de aanbestedende dienst van Hebly wel terzake. Daarbij gaat het evenwel niet om de aanbestedende dienst zelf, maar om de overheidsopdracht die uitgevoerd moet worden. Een brug zal toch gebouwd moeten worden en treinrails moeten om de zoveel jaar worden vernieuwd, want anders hebben burgers daar op den duur last van. De derde alinea van artikel 45, lid 1 Richtlijn 2004/18/EG biedt lidstaten een mogelijkheid om wegens dwingende redenen van algemeen belang af te wijken van verplichte uitsluiting.320 318 319 320

Zie subparagraaf 5.2.3. voor nadere uitleg. Zie subparagraaf 3.2.2. Zie 4.2.1. 59

Mijns inziens kunnen zich onder lid 2 evenzo omstandigheden voordoen die uitsluiting disproportioneel maken. Een van die situaties is dat de uitvoering van de overheidsopdracht in het gedrang komt waardoor het algemeen belang gevaar loopt. Ongeacht de glijdende schaal die hierboven uiteengezet is, kan het derhalve voorkomen dat ondernemingen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige inbreuken op het mededingingsrecht toch moeten worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. In zo’n geval van overmacht schiet het middel namelijk het doel ‘eerlijke aanbesteding en efficiënte uitvoering van de overheidsopdracht’ voorbij. Er moet door de aanbestedende dienst een afweging worden gemaakt tussen de voordelen van uitsluiting en de nadelen daarvan voor het algemeen belang. Dit lijkt op de doelstelling ‘consumentenwelvaart’ van het mededingingsrecht.321 Consumentenwelvaart is, zoals onlangs nog gezegd, geen doelstelling van het Europese aanbestedingsrecht. De totstandkoming van de interne markt is dat wel.322 Ingevolge artikel 3 VEU heeft de Europese Unie ten doel het welzijn van haar volkeren te bevorderen. Alles wat de Europese Unie doet, zoals het streven naar een interne markt, wordt gedaan vanuit het belang van de consument. Hoewel consumentenwelvaart niet specifiek een doel van het Europese aanbestedingsrecht is, draait het daar wel allemaal om. In het geval van uitsluiting moet dus rekening gehouden worden met het algemeen belang van de Europese burger. Dit wil nog niet zeggen dat alleen de belangen van de consument moeten worden beschermd. Zoals advocaat-generaal Kokott ten aanzien van het Europese mededingingsrecht heeft gesteld, moet de concurrentie in het algemeen worden beschermd, omdat anders de interne markt niet volledig geëffectueerd kan worden.323 Dit alles is uiteindelijk weer in het belang van de consument. Uitwerking op de clementie Tenslotte moet men zich afvragen hoe dit gehele systeem van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure zich verhoudt met de clementieregelingen in het mededingingsrecht. De clementie is in paragraaf 3.1. kort ter sprake gekomen. De clementieregelingen gelden niet voor overtredingen van het misbruikverbod ex artikel 102 VWEU/artikel 24 Mw en de overtredingen van de bepalingen van het Europese en nationale concentratietoezicht. Clementie kennen we alleen ten aanzien van de overtredingen van het kartelverbod (artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6, lid 1 Mw). Ondernemingen en natuurlijke personen die aan een mededingingsbeperkende afspraak hebben deelgenomen dan wel deelnemen, kunnen bij de Europese Commissie of de NMa klikken. In ruil voor informatie over een kartel zal de mededingingsautoriteit geen of minder boete aan de betreffende klikker opleggen. Met een clementieregeling worden ondernemingen (of natuurlijke personen) aangespoord om mededingingsbeperkende afspraken op te biechten om zo geen of minder boete op te lopen. De mededingingsautoriteit hoopt hiermee meer kartels aan het licht te brengen. Het zelf opsporen van kartels is erg moeilijk.324 De klikker wordt wel veroordeeld, maar zonder of met minder boete. Dit belet niet dat een benadeelde partij privaatrechtelijk schadevergoeding van de klikker kan vorderen. Het civiel recht is niet aan de clementie gebonden.325 De clementieregelingen van de Europese Commissie en de NMa zijn immers slechts beleidsregels, die alleen henzelf binden. Het gevolg van de extra sanctie, uitsluiting van de aanbesteding, heeft hoogstwaarschijnlijk invloed op de prikkel om te klikken. De hoogte van de boete is namelijk 321 322 323 324 325

Zie subparagraaf 3.2.2. Zie subparagraaf 2.2.1. Zie subparagraaf 3.2.3. Whish 2009, p. 276. Mededeling van de Commissie betreffende clementie (PbEU 2006 C 298/17), overweging 39. 60

niet bepalend voor de uitsluiting, maar de mededingingsrechtelijke overtreding zelf en de ernst daarvan. Een onderneming (of natuurlijke persoon) die een mededingingsbeperkende afspraak opbiecht, krijgt geen of minder boete. Als de onderneming wel het risico loopt om te worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures, zal zij haar mond houden. Het mislopen van overheidsopdrachten kost een onderneming tenslotte werkgelegenheid en geld. Men kan zich daarom afvragen of er een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor deze groep. Op het eerste gezicht wordt de prikkel om te klikken dan versterkt. De vraag is echter of dit verenigbaar is met de doelstellingen en algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Met uitsluiting wil men bereiken dat de concurrentie wordt bevorderd, zodat er onder vrije concurrentie een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en een onderneming tot stand komt. Oneerlijke ondernemingen moeten (tijdelijk) worden geweerd van de aanbestedingsprocedure. Klikkers hebben ooit uit eigen belang deelgenomen aan het kartel. Als ze een clementieverzoek bij de mededingingsautoriteit indienen, biechten ze dit oneerlijke gedrag op wat op zichzelf eerlijk is. Deze eerlijkheid heeft mijns inziens echter niets te maken met schuldgevoel/bewustzijn, want anders hadden ze voor die tijd ook wel afgezien van deelname aan de mededingingsafspraak. Klikken gebeurt wederom uit eigen belang, omdat de onderneming een boete (deels) wil ontlopen. Indien een aanbestedende dienst een eerlijke aanbestedingsprocedure wil, is het logisch om ondernemingen die boete-immuniteit of boetevermindering hebben gekregen ook uit te sluiten. Daarnaast zou een uitzondering voor klikkers onverenigbaar kunnen zijn met het beginsel van gelijke behandeling. In zo’n geval worden klikkende en niet-klikkende ondernemingen ongelijk behandeld, terwijl ze wel dezelfde mededingingsrechtelijke overtreding hebben begaan. Dit normatieve argument houdt echter geen rekening met de effectiviteit van het clementiebeleid. Ondernemingen in bepaalde sectoren houden geen opdrachtgevers meer over, indien zij uitgesloten worden van aanbestedingsprocedures. Te denken valt aan bedrijven die gespecialiseerd zijn in het bouwen van bruggen. Als zulke ondernemingen de overheid als opdrachtgever kwijtraken, is het einde van die bedrijven in zicht. Dit zou een verkapte faillietverklaring zijn. Uitsluiting is voor sommige ondernemingen derhalve alles behalve gunstig. Indien een onderneming zo’n groot risico loopt dat het failliet gaat, zal het niet willen klikken. Mond dicht en vingers gekruist houden (dat het kartel geheim blijft) is altijd nog beter dan een hele periode geen werk meer. Minder clementieverzoeken brengen minder kartels in de openbaarheid. Een afnemend aantal clementieverzoeken komt het blootleggen van inbreuken op het kartelverbod niet ten goede. Het is verstandig zich daar bewust van te zijn en een eventuele regeling op te nemen om dit tegen te gaan. De toekomst moet uitwijzen of de uitsluiting wegens ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen inderdaad van invloed is op de gewilligheid om een clementieverzoek in te dienen. Samenvatting Kortom, uitsluiting is toegestaan voor zover het bijdraagt aan de doelstelling van het aanbestedingsrecht om daadwerkelijke mededinging te garanderen. Kernbegrippen bij het vaststellen of uitsluiting van een onderneming wegens een mededingingsrechtelijke overtreding mogelijk is, zijn opzet en ernstige gevolgen. In de door mij voorgestelde glijdende schaal zijn drie categorieën mededingingsrechtelijke overtredingen te onderscheiden: overtredingen die hoe dan ook ‘ernstige beroepsfouten’ zijn, overtredingen in het schemergebied en overtredingen die niet als ‘ernstige beroepsfouten’ aan te merken zijn. ‘Ernstige beroepsfouten’ zijn sowieso: hardcore-restricties/doelbeperkingen onder het kartelverbod, het weloverwogen niet aanmelden van concentraties en het concentreren zonder toestemming van de mededingingsautoriteit. Daartegenover staan de inbreuken op het 61

mededingingsrecht waar een onderneming geen opzet op heeft en die geen ernstige gevolgen meebrengen: procedurele overtredingen en het abusievelijk nalaten van een concentratiemelding. Tussen deze beide soorten zitten de gevolgbeperkingen en de overtredingen van het misbruikverbod. Van deze twee categorieën kan niet met zekerheid worden gezegd dat de gevolgen ervan zodanig ernstig zijn dat het tot uitsluiting moet leiden. Bovendien is het in de praktijk lastig om bij overtredingen van het misbruikverbod te bewijzen dat er opzet was op de overtreding. Het is belangrijk voor ogen te houden dat mededingingsrechtelijke overtredingen die begaan zijn tijdens eerdere aanbestedingsprocedures sowieso reden zijn om bij een volgende aanbesteding de integriteit van die onderneming te betwisten. 5.2. ‘Op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’ Op basis van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG kan een ondernemer van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten wegens een ‘ernstige beroepsfout’, ‘vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. In de voorgaande paragraaf heb ik uitgelegd welke mededingingsrechtelijke overtredingen mijns inziens wel en niet als ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ kunnen worden beschouwd. In onderhavige paragraaf komt de tweede helft van de uitsluitingsgrond aan bod: wat is ‘elke grond’? Is dat werkelijk alles of moet dit begrip verfijnd worden? We hebben hier opnieuw te maken met een Europees begrip dat nog geen Europese invulling heeft gekregen. We weten inmiddels dat nationale invulling van Europese begrippen plaats moet vinden binnen de kaders van het Europees recht.326 Dit roept hier de vraag op: op grond waarvan mag een mededingingsrechtelijke overtreding worden aangenomen, zodat de onderneming kan worden uitgesloten van (verdere) deelname aan aanbestedingsprocedures? Is er een onherroepelijke rechterlijke veroordeling nodig of volstaat een enkele verdenking al? De enige aanwijzing die Richtlijn 2004/18/EG geeft, is te vinden in overweging 43 van de considerans. Daar wordt opgemerkt: ‘De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat’. Het vage Europese begrip ‘elke grond’ lijkt hier genuanceerd te worden. Voor de toepassing van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG is een ‘onherroepelijk vonnis of een beslissing van vergelijkbare werking’ nodig. Over de betekenis van deze passage is in de literatuur veel gediscussieerd. In subparagraaf 5.2.1. zal ik de verschillende standpunten uiteenzetten. Vervolgens zal ik mijn eigen visie op de meningen in de literatuur geven. Tenslotte geef ik in subparagraaf 5.2.3. uitsluitsel over de vraag: welke gronden zijn voor een aanbestedende dienst voldoende om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken? 5.2.1. Volgens de literatuur In de literatuur wordt met name gewezen op de onderlinge samenhang van de sub d-grond en de sub c-grond. Op grond van sub c kan van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten iedere ondernemer ‘jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels’. Verschil met de sub d-grond is dat voor de toepassing van de uitsluitingsgrond onder c een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde nodig is, terwijl 326

Zie subparagraaf 4.2.3. 62

de d-grond aangewend kan worden op elke grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. De d-grond is daarmee veel ruimer ten aanzien van het bewijs. Juist vanwege het feit dat de c-grond met veel meer waarborgen (een onherroepelijk rechterlijke uitspraak) is omgeven, is de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid van mening dat er terughoudend met de uitsluitingsgrond van sub d moet worden omgegaan. Indien de aanbestedende dienst op elke grond een ernstige beroepsfout aannemelijk kan maken, verwordt de d-grond tot een soort van restcategorie. Dit lijkt niet in lijn te zijn met de gedachte van de Europese wetgever. Deze uitsluitingsgrond mag volgens de enquêtecommissie niet worden gebruikt om de eisen van de strikt geformuleerde c-grond te omzeilen. 327 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys zijn van mening dat de onderlinge samenhang met de c-grond eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is als uitsluitingsgrond kan worden gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de c-grond een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is vereist. Om diezelfde reden kunnen schikkingen met het Openbaar Ministerie (OM) niet als basis voor uitsluiting dienen.328 Pijnacker Hordijk zelf vult dit aan. Er is geen ruimte voor uitsluiting zolang een veroordeling door de NMa nog niet in rechte onaantastbaar is geworden. De rechter bepaalt uiteindelijk of uitsluiting rechtens geoorloofd is. Daarnaast betoogt hij dat de algemene beginselen van Europees aanbestedingsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en het proportionaliteitsbeginsel, altijd blijven gelden. Op grond van deze beginselen moeten ondernemingen die voor eenzelfde inbreuk zijn veroordeeld op gelijke voet worden behandeld.329 Dienovereenkomstig is artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG voor Manunza niet toereikend om een onderneming van het (verdere) verloop van een aanbestedingsprocedure uit te sluiten indien deze voor een ‘fout’ is veroordeeld maar het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Daarnaast is uitsluiting op grond van een vermoeden van een overtreding volgens haar slechts mogelijk in ernstige situaties waarin het algemeen belang (openbare veiligheid en openbare orde) van hogere orde is dan het belang dat door de richtlijn wordt nagestreefd. Uitsluiting van inschrijvers/gegadigden wegens verdenking van een ernstige beroepsfout moet dus gebeuren zonder in strijd te komen met het Europees recht. 330 Uit een in 1997 verricht rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat in Nederland, België, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Zweden een duidelijke consensus bestaat dat inschrijvers niet van aanbestedingsprocedures kunnen worden uitgesloten op grond van een enkel vermoeden van criminele gedragingen waarover geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis bestaat.331 Manunza heeft geconcludeerd dat dit in 2000 nog steeds zo was. Aanbestedende diensten in die lidstaten gebruiken vermoedens van strafrechtelijke overtredingen daarom zelden als bewijs dat de d-grond van toepassing is. Er dient zich hier een bewijsprobleem aan. Toch bepleit Manunza dat een vermoeden in uitsluiting kan resulteren.332 Van Wassenaer is van mening dat harde bewijzen nodig zijn voor de toepassing van de d-grond. Het enkele vermoeden van corruptie, kwade reuk zonder aanwijsbare bron en andere vage verdenkingen lijken hem op zichzelf geen reden om een onderneming uit te sluiten. 327 328 329 330 331

332

Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 51. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 226. Pijnacker Hordijk 2003, p. 82-83. Manunza 2001, p. 282-283 en 310. Een in 1997 in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken door T.M.C. Asser Instituut verricht rechtsvergelijkend onderzoek, Preventie en bestuurlijke aanpak van georganiseerde criminaliteit. Manunza 2001, p. 251 en 283. 63

Niemand is in beginsel schuldig zolang hij niet bij rechterlijk vonnis is veroordeeld, tenzij hij zelf bekent. Indien er wordt afgegaan op vermoedens, zouden Nederlandse ondernemingen bovendien worden benadeeld ten opzichte van buitenlandse inschrijvers. Over buitenlandse ondernemingen is immers geen of minder informatie beschikbaar.333 Ook voor Van der Reijt zijn verdenkingen van onwettig handelen niet genoeg voor de toepassing van de d-grond. Van der Reijt verklaart dat voorkomen moet worden dat bestuursrechtelijk wordt gecreëerd wat strafrechtelijk niet realiseerbaar is.334 Diezelfde mening is Hebly toebedeeld. Daarnaast maakt hij duidelijk dat hij eenzijdige ‘veroordelingen’, bijvoorbeeld in de vorm van schikkingsvoorstellen zoals een boete, niet als een ernstige beroepsfout beschouwt. Zulke eenzijdige veroordelingen worden namelijk opgelegd zonder toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor dan wel de mogelijkheid van verdediging. Hebly betwijfelt nut en noodzaak van een extensieve interpretatie. In het licht van de plaatsing na de bepaling omtrent de rechterlijke uitspraak (de c-grond) meent hij dat de uitwerking van de d-grond moet worden beperkt tot situaties die aan een rechterlijke uitspraak zijn gelijk te stellen, maar waarvoor bijvoorbeeld een andere procesgang geldt, zoals bij overtreding van de mededingingswetgeving. Een ruime uitleg van de gronden op basis waarvan kan worden uitgesloten, geeft een betrekkelijk subjectieve grond aan aanbestedende diensten om haar minder welgevallige ondernemingen uit te sluiten van mededinging.335 In 2004 heeft de Minister van Economisch Zaken met de BIBOB-beleidsregels geprobeerd nadere invulling te geven aan de oude uitsluitingsgronden, die tegenwoordig terug te vinden zijn in artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG. In artikel 6 is te lezen dat in ieder geval als een ‘ernstige beroepsfout’ wordt aangemerkt: e) ‘het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, lid 1 Mw’. In de toelichting wordt vervolgens dieper ingegaan op de reikwijdte van de d-grond. Daarbij wordt stilgestaan bij het onderscheid tussen de c- en d-grond. In tegenstelling tot de c-grond is bij de d-grond niet noodzakelijkerwijze een onherroepelijke rechterlijke veroordeling nodig, maar kan de aanbestedende dienst alle feiten (elke grond) aanbrengen op basis waarvan hij meent een ernstige fout aannemelijk te kunnen maken. Dit legt de bewijslast bij de aanbestedende dienst. Volgens de beleidsregels kan de aanbestedende dienst in beginsel alle informatie waarover hij beschikt, gebruiken. De uitgesloten onderneming kan zijn uitsluiting betwisten en aan de rechter voorleggen. Dit vergt van de aanbestedende dienst dat hij zorgvuldig handelt en zijn aanname nauwkeurig motiveert. Daarbij onderkent de minister wel dat de aanbestedende dienst minder risico loopt als hij zich bij de bewijsvoering kan baseren op een rechterlijk vonnis. Afgaan op andersoortige informatie is meer risicovol. Voorts kan het bij de d-grond gaan om een civiele of bestuursrechtelijke uitspraak. Indien de aanbestedende dienst de ernstige fout onderbouwt met een NMa-beschikking dat het mededingingsrecht is overtreden, dan loopt de aanbestedende dienst geen risico. Wel moet dan worden nagegaan in hoeverre de NMa-beschikking onherroepelijk is, of de werking van die beschikking is opgeschort, of door de rechter is vernietigd of door de NMa is ingetrokken dan wel gewijzigd.336 5.2.2. Eigen visie over de standpunten in de literatuur Nu alle verschillende standpunten in de literatuur zijn opgesomd, zal ik in deze subparagraaf mijn visie daarop geven.

333 334 335 336

Van Wassenaer van Catwijck 1997, p. 59. Hebly 2003, p. 106; Van der Reijt 2003, p. 295. Hebly 2003, p. 106-107. Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (27 februari 2004, Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 251, p. 20), p. 9-10. 64

Net zoals onder andere de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid, Van der Reijt en Hebly ben ik van mening dat het invullen van het vage Europese begrip ‘elke grond’ in artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG terughoudend moet gebeuren. De c-grond stelt als waarborg dat er een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis aanwezig is. De d-grond lijkt niet in het leven geroepen te zijn om datgene uit te sluiten dat op grond van de andere uitsluitingsgronden geen kans maakt. De d-grond is geen restcategorie, waarmee bestuursrechtelijk kan worden bereikt wat strafrechtelijk niet lukt. De d-grond kan dan ook niet zomaar toegepast worden zonder zorgvuldige motivering. Ik onderschrijf Hebly’s standpunt dat de d-grond, gezien de plaatsing na de c-grond, ziet op situaties die aan een rechterlijke uitspraak zijn gelijk te stellen. Voor het mededingingsrecht geldt bijvoorbeeld een andere procesgang dan voor het strafrecht. Hebly wijst erop dat eenzijdige ‘veroordelingen’, zoals het opgelegd krijgen van een boete, geen grond zijn om een ernstige beroepsfout aan te nemen. In zo’n geval is namelijk het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast en hebben ondernemingen niet de mogelijkheid gehad zich te verdedigen. Voor mededingingsrechtelijke beschikkingen genomen door de Europese Commissie dan wel de NMa gaat deze redenering niet op. Voordat een boete of last onder dwangsom wordt opgelegd voor het overtreden van het kartel- of misbruikverbod, kunnen de betrokkenen hun zienswijze naar voren brengen.337 Ook voorafgaande aan boetes en dwangsommen wegens overtreding van de concentratieregels worden de betreffende ondernemingen gehoord.338 Bovendien worden op Europees niveau de rechten inzake de verdediging van de betrokkenen tijdens de gehele procedure ten volle gewaarborgd.339 Daarnaast komen de betrokken onderneming tijdens een NMa-procedure de rechten van de verdediging toe zowel in de bestuurlijke fase (besluitvorming en bezwaar) als in de fase van het beroep bij de bestuursrechter.340 Veroordelingen door de mededingingsautoriteiten vinden dus wel degelijk plaats in overeenstemming met het beginsel van hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel. Zij zijn alles behalve ‘eenzijdig’. Dit houdt mijns inziens in dat uitsluiting op grond van uitspraken van mededingingsautoriteiten, zoals de Europese Commissie en de NMa, gerechtvaardigd is. Dienovereenkomstig vinden Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys en Manunza dat mededingingsrechtelijke beschikkingen als grond voor uitsluiting mogen worden gebruikt. Zij stellen echter wel de voorwaarde dat zulke beschikkingen in rechte onaantastbaar moeten zijn geworden. Zo heeft ook de Minister van Economische Zaken in de toelichting van de BIBOB-beleidsregels gesteld dat bij het afgaan op een beschikking van een mededingingsautoriteit steeds moet worden nagegaan of de werking van die beschikking niet is opgeschort, of door de rechter is vernietigd, of door de mededingingsautoriteit is ingetrokken of gewijzigd. Ik vind eveneens dat indien zo’n beschikking als grond wordt gebruikt om een ernstige beroepsfout aan te nemen, gekeken moet worden of de beschikking onherroepelijk is. Als dat het geval is, staat de mededingingsrechtelijke overtreding namelijk vast. Volgens Van Wassenaer moet de aanbestedende dienst harde bewijzen hebben dat een onderneming een ernstige beroepsfout heeft begaan. Enkele vermoedens zijn volgens hem, evenals volgens Van der Reijt, onvoldoende. Dit redeneert hij vanuit het strafrecht, waar iemand pas schuldig is als hij door een rechter is veroordeeld. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek van Manunza bleek dat de meeste lidstaten zelden vermoedens van strafrechtelijke overtredingen als bewijs gebruiken dat de d-grond van toepassing is. Desalniettemin vindt Manunza dat uitsluiting op basis van een vermoeden van een strafrechtelijke inbreuk in 337 338 339 340

Artikel 27 Vo. nr. 1/2003 en artikel 5:53, lid 3 Awb. Artikel 18 Vo. nr. 139/2004 en artikel 5:53, lid 3 Awb. Artikel 27, lid 2 Vo. nr. 1/2003 en artikel 18, lid 3 Vo. nr. 139/2004. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 323. 65

uitzonderlijke gevallen wel geoorloofd is. Deze redenering gaat over uitsluiting wegens een vermoeden over betrokkenheid van ondernemingen bij criminele activiteiten dan wel criminele organisaties. Ik betwijfel of dat betoog ook opgaat ten aanzien van mededingingsrechtelijke overtredingen.341 Het aanwenden van de aanbestedingssanctie ‘uitsluiting’ is volgens haar alleen geoorloofd indien de situatie zodanig ernstig is dat deelname van die onderneming aan de aanbestedingsprocedure een gevaar voor de openbare orde dan wel openbare veiligheid veroorzaakt. Als een ernstige beroepsfout gezonde concurrentie in gevaar brengt en daarmee een ernstige belemmering vormt voor de voltooiing van de interne markt, betekent dat tevens een aantasting van de openbare orde. Risico voor de openbare orde rechtvaardigt een actief en preventief beleid door de invoering van voor dat doel afdoende selectiemaatregelen.342 Dat een aanbestedende dienst iedere grond, ofwel alle informatie, aan uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout ten grondslag kan leggen, is door de Minister in de BIBOBbeleidsregels te eenvoudig gesteld. De nationale invulling van het vage Europese begrip ‘elke grond’ moet namelijk verfijnd worden. Het sein van Hebly dat een te ruime uitleg van de gronden op basis waarvan kan worden uitgesloten een subjectieve grond aan de aanbestedende diensten geeft, vind ik heel sterk vanuit het oogpunt van de doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht. In subparagraaf 2.2.2. is duidelijk geworden dat de aanbestedingsregels favoritisme proberen tegen te gaan: aanbestedende diensten mogen binnenlandse ondernemingen niet voortrekken. Indien zij op elke grond een ernstige beroepsfout aannemelijk mogen maken, krijgen zij een machtspositie. Een onderneming die hen niet bevalt, kunnen ze dan simpelweg op grond van een (klein) vermoeden uitsluiten op grond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. Dit leidt tot willekeur aan de zijde van de aanbestedende dienst. Daarom moet het bewijs van een ernstige beroepsfout dat een aanbestedende dienst aandraagt, wel controleerbaar zijn. Dit hangt samen met het objectiviteitsbeginsel van het Europese aanbestedingsrecht. Het optreden van de aanbestedende dienst moet objectief controleerbaar zijn.343 Objectiviteit samen met het proportionaliteitsbeginsel brengt mee dat uitsluiting alleen toegestaan is, indien het bijdraagt aan het bereiken van de aanbestedingsdoelen. Uitsluiting kan de concurrentie bevorderen, maar het mag niet in strijd zijn met de andere doelstelling van het Europese aanbestedingsrecht: het voorkomen van een te machtige overheid. Uitsluiting op basis van een vermoeden is daarom te vaag om gerechtvaardigd te zijn. Pijnacker Hordijk wijst op het belang van het beginsel van gelijke behandeling. Dit beginsel behoort tot de basisprincipes van het aanbestedingsrecht.344 Ondernemingen die voor eenzelfde inbreuk zijn veroordeeld moeten op grond van dit beginsel op gelijke wijze worden behandeld. Dit is voor het Europese mededingingsrecht geen probleem. De Europese regels zijn ook de nationale regels.345 Op grond van Verordening 1/2003 zijn de nationale mededingingsregimes inhoudelijk gelijk aan de Europese mededingingsregels. Een bepaalde overtreding wordt dus in ieder lidstaat op dezelfde wijze beoordeeld en beboet. NMabeschikkingen voldoen mijns inziens ook aan het beginsel van gelijke behandeling door de effectleer.346 Het doet er niet toe waar de onderneming gevestigd is. De plaats waar de mededingingsbeperking effect sorteert is bepalend. Deze effectleer is ontleend aan het Europees recht. Het doet er niet toe uit welk land de valsspeler komt. Als de gedraging een

341 342 343 344 345 346

Zie subparagraaf 5.2.3. voor nadere uitleg. Manunza 2001, p. 310. Zie subparagraaf 2.1.4. Zie subparagraaf 2.1.4. Zie paragraaf 3.1. Zie paragraaf 3.1. 66

mededingingsbeperkend effect op de Europese markt heeft, is de onderneming onderworpen aan de Europese mededingingsregels. Daarnaast verklaart Van Wassenaer dat het afgaan op vermoedens leidt tot ongelijkheid tussen binnenlandse en buitenlandse aanbiedende ondernemingen, omdat over deze eerste ondernemingen meer informatie beschikbaar is. Hier maakt hij een belangrijk punt dat in het achterhoofd moet worden gehouden.347 5.2.3. Welke gronden zijn voor een aanbestedende dienst voldoende om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken? Aan het einde van subparagraaf 4.2.2. is vermeld dat artikel 45, lid 3 Richtlijn 2004/18/EG niets zegt over de bewijsmiddelen ten aanzien van de uitsluitingsgrond onder sub d, de ‘ernstige beroepsfout’. In deze paragraaf probeer ik duidelijkheid te geven op welke gronden een aanbestedende dienst een ernstige beroepsfout kan bewijzen. De Minister van Economische Zaken heeft in de BIBOB-beleidsregels vastgelegd dat iedere boete opgelegd in de zin van artikel 56, lid 1 van de Mededingingswet als een ‘ernstige beroepsfout’ kan worden aangemerkt. Dit is naar mijn mening te kort door de bocht, want hier wordt gesuggereerd dat iedere boete voor elke overtreding van het kartel- en misbruikverbod voldoende is. In de vorige paragraaf heb ik verduidelijkt dat niet iedere overtreding van het mededingingsrecht een beroepsfout is die ernstig genoeg is om de onderneming uit te sluiten. Er moet een onderscheid worden gemaakt: welke gedragingen zijn een ernstige beroepsfout en op grond waarvan mag zo’n fout worden aangenomen? Het eerste punt is in de vorige paragraaf behandeld. De tweede vraag zal ik hier beantwoorden. Voor de invulling van het vage begrip ‘elke grond’ stel ik een glijdende schaal voor. Er doen zich verschillende gradaties voor: rechterlijke uitspraken, onherroepelijke beschikkingen, herroepelijke beschikkingen en verdenkingen. Deze vier verschillende fases zal ik hieronder beoordelen: van een sterke rechterlijke veroordeling tot een schamel vermoeden. De onderlinge samenhang met de c-grond is mijns inziens niet zo strikt dat alleen een rechterlijke veroordeling als bewijs van een ernstige beroepsfout mag worden gebruikt. De d-grond is ruimer geformuleerd dan de c-grond en kent dus ook meer bewijsmogelijkheden. Dit wil niet zeggen dat de zorgvuldigheidseisen bij elke ‘bewijsgradatie’ hetzelfde zijn. Rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen Als een betrokkene het niet eens is met het besluit dat de NMa heeft genomen, kan hij op grond van artikel 7:1 Awb bezwaar indienen. Over een bezwaar tegen een beschikking omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom adviseert op grond van artikel 92, lid 1 Mw een commissie. Daarna kan de betrokkene ingevolge artikel 93, lid 1 Mw in beroep bij de rechtbank Rotterdam. Tegen een beslissing van de NMa over de toelaatbaarheid van een concentratie kan op grond van artikel 93, lid 2 Mw rechtstreeks beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Tegen een besluit van de Europese Commissie kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie, aldus artikel 31 Verordening 1/2003. Indien de rechter zo’n beschikking heeft beoordeeld, kan worden aangenomen dat het besluit van de mededingingsautoriteit conform het Europees dan wel het Nederlands recht is. Zo’n bestuursrechterlijke uitspraak geeft dus de meeste garantie dat de ernstige beroepsfout daadwerkelijk heeft plaatsgehad. Uitsluiten op grond van zo’n rechterlijke uitspraak is volgens mij dan ook ruim voldoende om een ernstige beroepsfout aannemelijk te maken.

347

Zie subparagraaf 5.2.3. voor nadere uitleg. 67

Het kan ook zo zijn dat de betrokken onderneming geen bezwaar dan wel beroep in heeft gesteld. Nadat de (bezwaar- en) beroepstermijn is verstreken, wordt het besluit van de Europese Commissie of NMa onherroepelijk. De onderneming heeft de kans gehad om het besluit aan te vechten. Als hij dat niet doet, legt hij zich bij de uitspraak van de mededingingsautoriteit neer. Een onherroepelijke beschikking is naar mijn mening deswege opnieuw genoeg bewijs dat de onderneming een ernstige beroepsfout heeft begaan. Naast de bestuursrechter beoordeelt ook de civiele rechter wel eens een overtreding van het mededingingsrecht. Belanghebbenden kunnen civielrechtelijke stappen ondernemen tegen ongeoorloofd marktgedrag van ondernemingen en tegen onjuist bestuursoptreden. Zo kan een van de partijen zich beroepen op de nietigheid van een contractuele bepaling op grond van artikel 102, lid 2 VWEU of een afnemer/consument eist schadevergoeding van een onderneming die het mededingingsrecht heeft overtreden. Op grond van artikel 6 en overweging 7 van de considerans van Verordening 1/2003 is de civiele rechter bevoegd (en soms verplicht) de Europese mededingingsregels toe te passen. Indien de Europese Commissie of de NMa in een onherroepelijk besluit heeft vastgesteld dat er strijd was met het mededingingsrecht, zal de civiele rechter dit als vaststaand moeten aannemen (het beginsel van de formele rechtskracht).348 Bij afwezigheid van een (onherroepelijke) beschikking, zal de civiele rechter een eigen oordeel moeten vellen.349 Het komt dus voor dat een civiele rechter een gedraging of handeling in het kader van het mededingingsrecht moet beoordelen, terwijl er geen bestuursrechtelijk voortraject van een mededingingsautoriteit was. De uiteindelijke civielrechtelijke uitspraak in zo’n situatie is eveneens voldoende bewijs van een ernstige mededingingsrechtelijke overtreding. De civiele rechter moet het recht toepassen en mag slechts een overtreding aannemen als er genoeg bewijs ligt dat het mededingingsrecht geschonden is. De procedurele waarborgen zijn voor het bestuurs- en civiel recht gelijk. Toch valt de kwaliteit van civielrechtelijke uitspraken over de mededingingsregels soms tegen. Er wordt dan volstaan met een beknopte motivering. Dit belet echter niet dat zo’n uitspraak van een civiele rechter gelijkgesteld moet worden met een bestuursrechtelijke uitspraak. Er is immers een mogelijkheid van hoger beroep om de civiele uitspraak aan te vechten. Gebeurt dat niet, dan wist de betrokken onderneming vermoedelijk dat de veroordeling terecht was. Herroepelijke beschikkingen Een beschikking van de Europese Commissie of NMa kan nog niet in rechte onaantastbaar zijn. Mijns inziens kan uitsluiting eveneens worden gerechtvaardigd door zo’n beschikking. Als de Europese wetgever wat anders bedoeld had, had hij de d-grond niet zo ruim gedefinieerd en rechtsoverweging 43 anders opgeschreven. Er gelden in dit geval wel strengere eisen. Als de mededingingsrechtelijke uitspraak later alsnog anders uit komt te vallen, heeft dit namelijk vervelende gevolgen voor de uitgesloten onderneming. Zolang de (bezwaar- en) beroepstermijn nog niet afgelopen is, staat niet met 100% zekerheid vast dat de beschikking in stand blijft. De mededingingsautoriteit zelf of de rechter kan het besluit waarin de ernstige beroepsfout wordt vastgesteld, nog aantasten. Omdat de ernstige beroepsfout nog niet absoluut is, moet de aanbestedende dienst die zich op een herroepelijk besluit wil baseren de uitsluiting goed motiveren. Het belemmert volgens mij echter niet de uitsluiting.

348 349

Zie ook artikel 16, lid 1 Vo. nr. 1/2003. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 327, 329 en 338. 68

Verdenkingen Tenslotte kan de aanbestedende dienst over een vermoeden beschikken dat een bepaalde onderneming een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Hier is de terechte waarschuwing van Hebly doorslaggevend. Als de aanbestedende dienst wegens een kleine verdenking gaat uitsluiten, bestaat het risico van willekeur. Dit is in strijd met de doelstelling van het Europees aanbestedingsrecht om favoritisme aan de vraagzijde te voorkomen. Het risico van willekeur brengt volgens mij mee dat een aanbestedende dienst in beginsel niet op basis van enig vermoeden kan besluiten over te gaan tot uitsluiting. Daarmee zou de aanbestedende dienst op de stoel van de mededingingsautoriteit of de rechter gaan zitten, wat ontoelaatbaar is. Een aanbestedende dienst heeft niet tot taak om te beoordelen of een onderneming het mededingingsrecht heeft overtreden. Dit zou teveel resulteren in een hellend vlak met als ongewenst resultaat dat de aanbestedende dienst het heft in eigen handen kan nemen. Uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen is dan ook alleen mogelijk, indien er bewijsmateriaal kan worden overgedragen zoals in de voorgaande gevallen: de bestuurs- dan wel civielrechtelijke uitspraak, de onherroepelijke beschikking of de herroepelijke beschikking. Hierdoor wordt bereikt dat het uitsluitingsbesluit op objectieve wijze te controleren is (in lijn met het objectiviteitsbeginsel), waardoor favoritisme door de aanbestedende dienst wordt tegengegaan. De redenering van Manunza dat het algemeen belang de uitsluiting kan rechtvaardigen vind ik in het geval van een vermoeden ontoereikend. Een verdenking van een aanbestedende dienst jegens een gegadigde/inschrijver moet gebaseerd zijn op ‘bewijs’. Een idee dat het mededingingsrecht is overtreden dat niet onderbouwd kan worden, is te vaag en mag daarom niet tot uitsluiting leiden. Voor Van Wassenaer’s argument dat het afgaan op vermoedens leidt tot ongelijkheid tussen binnenlandse en buitenlandse aanbiedende ondernemingen hoeft men zich voorts geen zorgen meer te maken. Alleen rechterlijke uitspraken, onherroepelijke beschikkingen en herroepelijke beschikkingen zijn voldoende grond voor een aanbestedende dienst om een mededingingsrechtelijke overtreding aan te nemen. Deze informatie is zowel van binnenlandse als buitenlandse ondernemingen bekend. Dit betekent wel dat Nederlandse aanbestedende diensten contact moeten zoeken met andere lidstaten. In het geval een buitenlandse onderneming zich bij een Nederlandse aanbestedingsprocedure aanbiedt, moet nagegaan worden of er buitenlandse rechterlijke uitspraken of beschikkingen gegeven zijn. Dit vergt van aanbestedende diensten dat zij actief zoeken naar buitenlandse uitspraken en beschikkingen. Rechterlijke uitspraken met betrekking tot de Europese mededingingsregels moeten op grond van artikel 15, lid 2 Verordening 1/2003 aan de Europese Commissie worden toegezonden. De Europese Commissie plaatst deze uitspraken op haar website350, maar de actualiteit van deze informatie is tot op heden nog erg gebrekkig. Rapport van de mededingingsautoriteit Er zou eventueel nog kunnen worden opgeworpen dat het rapport van de mededingingsautoriteit als bewijsmateriaal kan worden aangedragen. De Europese Commissie stelt een dossier samen van haar bevindingen. Dit volgt indirect uit Verordening 1/2003 en Verordening 139/2004. De NMa maakt ingevolge de artikelen 59 en 77 Mw een rapport op, indien zij na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een mededingingsrechtelijke overtreding is begaan. Over dit rapport kunnen de betrokkenen hun zienswijze naar voren brengen. In zo’n situatie is het nog niet tot een veroordeling door een mededingingsautoriteit gekomen, maar dat zal hoogstwaarschijnlijk (na het horen) wel snel volgen. Het rapport wordt op grond van artikel 5:50, lid 1 Awb aan de ‘overtreder’ 350

. 69

toegezonden of uitgereikt. Dit betekent dat het NMa-rapport niet openbaar wordt gemaakt. Dit heeft te maken met de geheimhoudingsplicht van de mededingingsautoriteit vanwege de privacy van de onderneming.351 Het aannemelijk maken van een mededingingsrechtelijke overtreding met zo’n dossier/rapport vormt volgens mij de uiterste grens van de uitsluitingsmogelijkheden. Als een aanbestedende dienst zich hierop baseert, moet het wel erg zorgvuldig te werk gaan. Aangezien het NMa-rapport alleen aan de ‘overtreder’ wordt toegezonden, zal het in de praktijk bijna niet voorkomen dat een aanbestedende dienst ook aan het rapport weet te komen. Indien een aanbestedende dienst toch hierover beschikt, zou het eventueel als grond gebruikt kunnen worden om uitsluiting te rechtvaardigen. Samenvatting De in deze subparagraaf uitgezette glijdende schaal verheldert dat rechterlijke uitspraken (van de bestuurs- en civiele rechter) en onherroepelijke beschikkingen van de mededingingsautoriteit sowieso voldoende grond zijn voor een aanbestedende dienst om een mededingingsrechtelijke overtreding aannemelijk te maken. Daarnaast kan uitsluiting ook geschieden op basis van een herroepelijke beschikking, maar daar moet zorgvuldiger mee worden omgegaan. De beschikking kan namelijk nog worden gewijzigd of ingetrokken, waardoor uitsluiting onterecht kan hebben plaatsgevonden. Uitsluiten aan de hand van het dossier/rapport van een mededingingsautoriteit vormt de grens. In de praktijk zal een aanbestedende dienst echter dikwijls niet over deze informatie beschikken. Schamele verdenkingen dat een gegadigde/inschrijver inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht zijn vanwege het risico van willekeur onvoldoende om tot uitsluiting te leiden. In paragraaf 5.4. komen de modaliteiten aan de orde. Daar wordt besproken hoe de uitsluiting door de aanbestedende diensten naar mijn mening het beste gestroomlijnd zou kunnen worden. Bij dat systeem maak ik een onderscheid tussen de hier besproken verschillende ‘bewijsgradaties’. In de volgende paragraaf zal nu eerst worden uitgezocht of er bij uitsluiting van een onderneming rekening mag worden gehouden met de mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante personen en/of ondernemingen. 5.3. Functionele toerekening van ‘ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten’ De vorige twee paragrafen van dit hoofdstuk gingen over de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. In die paragrafen zijn de volgende twee hoofdvragen behandeld: is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ en welke gronden zijn voor een aanbestedende dienst voldoende om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken? In de Nota van Toelichting bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) wordt gesteld dat het in de praktijk bij uitsluiting met name gaat om onregelmatig handelen door een natuurlijk persoon in dienst van (en handelend namens) een onderneming, dat wordt toegerekend aan die onderneming en vervolgens leidt tot uitsluiting van die onderneming. Eenzelfde functionele toerekening van handelingen vindt plaats wanneer de gegadigde of inschrijver uit meerdere deelnemers bestaat, als er sprake is van moeder- of dochterbedrijven, van rechtsopvolging of van onderaanneming.352 In onderstaande paragraaf wordt stilgestaan bij de functionele toerekening van ‘ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten’ begaan door verwante ondernemingen en 351 352

Artikel 28 Vo. nr. 1/2003 en artikel 17 Vo. nr. 139/2004. Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb.2005, 408), p. 42. 70

personen. Er moet afgevraagd worden in hoeverre fouten van bijvoorbeeld dochterondernemingen of leidinggevenden aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Kan een onderneming uitgesloten worden van de aanbestedingsprocedure wegens ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten van deze ondernemingen en personen die met de onderneming verbonden zijn? Van het onderwerp in deze paragraaf moet de mogelijkheid om een dochter, rechtsopvolger, hoofdaannemer etc. uit te sluiten voor eigen mededingingsrechtelijke overtredingen worden onderscheiden. Deze paragraaf gaat puur over functionele toerekening van ernstige beroepsfouten van derden aan een bepaalde (andere) onderneming. In de eerste subparagraaf zal worden uitgelegd wat het functioneel daderschap en concerns zijn. Daarna worden in subparagraaf 5.3.2. de meningen in de literatuur opgesomd. Vervolgens zal ik in de laatste subparagraaf mijn eigen mening over dit onderwerp geven door antwoord te geven op de vraag of mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen tot uitsluiting van de rechtspersoon kunnen leiden. 5.3.1. Functioneel daderschap en concerns In deze paragraaf wordt verklaard wat het functioneel daderschap inhoudt. Voor de uitlegging van dit leerstuk wordt ook gekeken naar het strafrecht. Daarnaast wordt aan de hand van het vennootschapsrecht uitgelegd wat een concern is en hoe een concern binnen het mededingingsrecht wordt benaderd. Functioneel daderschap De functioneel dader is volgens het Juridisch Woordenboek ‘degene die weliswaar niet zelf de delictshandeling heeft verricht, maar niettemin als pleger wordt aangemerkt, doorgaans uit hoofde van zijn functie (directeur van een onderneming, leider van een organisatie e.a.)’.353 Functionele daders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor overtredingen van het Nederlandse mededingingsrecht. Sinds 1 oktober 2007 kunnen mededingingsrechtelijke boetes worden opgelegd aan individuele personen.354 Met de invoering van het functioneel daderschap wordt beoogd bestuurders, managers en andere werknemers van bedrijven te weerhouden om de bepalingen in de Mededingingswet te overtreden. Sancties tegen individuen hebben een additionele afschrikkende werking. Dit draagt bij aan de effectiviteit en doelmatigheid van de handhaving van de Mededingingswet. Bovendien zijn individuele personen eerder geneigd om onafhankelijk van de betrokken onderneming informatie te verschaffen over een overtreding van het mededingingsrecht in ruil voor boete-immuniteit of boetevermindering355, als hen een persoonlijke boete boven het hoofd hangt.356 Het Europese mededingingsrecht beschikt niet over een mogelijkheid om natuurlijke personen te beboeten voor het overtreden van de Europese mededingingsregels. Voor de relevante bepalingen ten aanzien van het mededingingsrecht moet het volgende worden uitgelegd. De uitvoering van de Mededingingswet ligt in handen van de NMa en de Minister van Economische Zaken. De raad van bestuur van de NMa en de minister zijn bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, lid 1 Awb. De Mededingingswet wordt bestuursrechtelijk gehandhaafd. De regels van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb), welke een uitvoerige regeling van het algemeen bestuursrecht en van het uniform

353 354 355 356

Algra e.a. 2004, p. 180. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 282. Zie paragraaf 3.1. Kamerstukken 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 1, 4 en 8-9. 71

bestuursprocesrecht bevat, gelden grotendeels ook voor de NMa.357 De boetes die de NMa oplegt in geval van overtreding van het mededingingsrecht zijn aan te merken als bestuurlijke boetes.358 De inwerkingtreding van de Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht359 heeft de Nederlandse Mededingingswet veranderd. Per 1 juli 2009 zijn verschillende artikelen in de Mededingingswet gewijzigd of vervallen. Onder andere de artikelen waarin het functioneel daderschap tot uitdrukking kwam360, zijn gewijzigd. Er wordt niet meer verwezen naar ‘natuurlijke persoon of rechtspersoon’, maar naar ‘overtreder’. Voor dit begrip moeten we naar de bepalingen die per 1 juli 2009 officieel in de Awb zijn geïntegreerd. Artikel 5:1, lid 3 Awb stelt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen of rechtspersonen en dat het tweede en derde lid van artikel 51 Wetboek van Strafrecht (Sr) van overeenkomstige toepassing zijn. In dit artikel uit het Wetboek van Strafrecht is te lezen dat een rechtspersoon en/of een opdrachtgever en feitelijk leidinggevende voor een strafbaar feit kunnen worden bestraft. De strafbaarheid van opdracht geven en feitelijk leidinggeven is accessoir van karakter. Dit houdt in dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden alleen persoonlijk kunnen worden bestraft als een rechtspersoon pleger van of deelnemer aan een strafbaar feit is.361 In de Mededingingswet wordt slechts nog verwezen naar het functioneel daderschap in de artikelen 57 en 75a Mw. In die bepalingen staat: ‘Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.’ Feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers zijn op grond van de Mededingingswet beboetbaar voor alle overtredingen van materiële en procedurele bepalingen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon. Daarbij kan het tevens gaan om meerdere personen binnen één bepaalde onderneming.362 Voor de uitlegging van de begrippen ‘opdrachtgever’ en ‘feitelijk leidinggevende’ in het mededingingsrecht wordt aansluiting gezocht bij het strafrecht. Dit is logisch gezien de verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht. Het leerstuk van functioneel daderschap is in het strafrecht van grote betekenis. De kern ervan is dat iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht, evenwel als pleger kan worden aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is. Daarbij gaat het om een uitbreiding van aansprakelijkheid naar opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers. Op basis van de criteria uit het IJzerdraadarrest363 wordt de gedraging van de feitelijke pleger ook aan iemand anders toegerekend.364 De begrippen ‘opdracht geven’ en ‘feitelijk leidinggeven’ zijn als volgt uitgelegd. Het begrip ‘opdracht’ impliceert dat een uitdrukkelijke last moet zijn gegeven. Het enkele toelaten van het feit is voor opdracht geven onvoldoende. De opdrachtgever heeft opzet op het feit, zowel op de gedraging als op de strafbepalende omstandigheden. ‘Feitelijk leidinggeven’ vereist beschikkingsmacht over en aanvaarding van het verboden fysieke gedrag van een ander. Beschikkingsmacht houdt in dat de verdachte maatregelen achterwege heeft gelaten ter voorkoming van de verboden gedraging(en), hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. De leidinggevende moet zeggenschap hebben gehad over de overtreding. Als een werknemer op eigen houtje heeft opgetreden, biedt dit in de regel geen basis voor functioneel daderschap. Voor het aanvaardingscriterium is nodig dat de verdachte 357 358 359 360 361 362 363 364

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 293 en 302. Bijvoorbeeld de artikelen 56, 59 en 74 Mw. Stb. 2009, 266. Bijvoorbeeld artikel 56 en 74 Mw. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 284. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 284. HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378. De Hullu 2006, p. 149-150. 72

(voorwaardelijk) opzet had op de verboden gedraging. Hij moet bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging hebben bevorderd. Dat de verdachte bekend was met soortgelijke feiten die eerder door de rechtspersoon zijn begaan is voldoende. Bewustzijn en een zekere wil of acceptatie van het verboden gedrag moeten worden vastgesteld. Dit is moeilijker te bewijzen dan de beschikkingsmacht.365 Het mededingingsrecht kan worden overtreden door de rechtspersoon, de opdrachtgevers dan wel de feitelijke leidinggevers. De NMa kan aan deze drie categorieën overtreders sancties opleggen, als zij de mededingingsregels hebben overtreden. Overeenkomstig het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ is in artikel 5:41 Awb bepaald dat een bestuurlijke boete niet wordt opgelegd als de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. De ruime invulling in de jurisprudentie van de begrippen ‘opdrachtgever’ en ‘feitelijk leidinggevende’ heeft ten gevolg dat niet snel zal worden aanvaard dat geen verwijt kan worden gemaakt.366 Bij het vaststellen van de boete wordt rekening gehouden met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De NMa houdt indien nodig eveneens rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.367 Sinds 1 oktober 2009 gelden de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa368. Artikel 11 en 15 van deze beleidsregels zijn speciaal op natuurlijke personen toegespitst. Concernverhoudingen Voor een uitleg van het begrip ‘concern’ is het ondernemingsrecht van belang. In het Nederlandse ondernemingsrecht staan twee begrippen centraal: ‘onderneming’ en ‘vennootschap’. Voor deze scriptie is het niet van belang om het verschil tussen beide uit te leggen. De termen ‘onderneming’ en ‘vennootschap’ hebben voor het verdere vervolg van deze paragraaf dan ook dezelfde inhoud. We kennen enkelvoudige vennootschappen die als zelfstandige eenheid aan het rechtsverkeer deelnemen. Daarnaast zijn er ook concerns. De term ‘concern’ wordt in de praktijk gebruikt, maar de wet spreekt van ‘groep’ en ‘groepsmaatschappij’. Van een groep of concern is sprake wanneer een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch is verbonden in een economische eenheid. Indien buitenlandse rechtspersonen deel uitmaken van het concern spreken we van een ‘internationaal concern’. Het kleinst denkbare concern is de uit twee vennootschappen opgebouwde moeder- en dochterverhouding. Karakteristiek voor zo’n verhouding is dat de moeder een zodanige mate van zeggenschap over de dochter kan uitoefenen dat zij, bij verschil van mening over het door de dochter te voeren beleid, haar wil kan doorzetten. In artikel 2:24a, lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt het begrip ‘dochtermaatschappij’ omschreven. Daar wordt duidelijk dat er twee manieren zijn waarop een moeder invloed kan uitoefenen op een dochter: via het uitoefenen van meer dan de helft van de stemrechten (sub a) of via het benoemen of ontslaan van meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen (sub b). De term ‘groepsmaatschappij’ wordt in artikel 2:24b BW gedefinieerd. Voor een groepsmaatschappij zijn drie elementen nodig: economische 365

366 367 368

Korsten&Van Wanroij 2008, p. 284; De Hullu 2006, p. 150-153; zie ook HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg-arresten). Korsten&Van Wanroij 2008, p. 283. Artikel 5:46, lid 2 Awb. Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ/9150320, houdende richtsnoeren voor het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van wetgeving waarvan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit is belast met het toezicht op de naleving (Stcrt. 2009, 14079). 73

eenheid, organisatorische verbondenheid en centrale leiding. Zowel de vennootschap die leiding geeft als de vennootschappen die geleid worden behoren tot de groep en zijn ‘groepsmaatschappijen’.369 In het mededingingsrecht is de theorie van de economische eenheid van toepassing op concerns. Deze theorie wordt zowel op Europees als op Nederlands niveau toegepast. In subparagraaf 2.2.2. heb ik verteld dat een entiteit een ‘onderneming’ moet zijn om onder het bereik van de mededingingsregels te vallen. In het Höfner-arrest370 heeft het Hof van Justitie uitgelegd dat een onderneming elke eenheid is ‘die zelfstandig een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd’. Een onderneming moet zelfstandig, of autonoom, zijn in het bepalen van haar marktgedrag. Dit staat tegenover handelen in afhankelijkheid of onder (wettelijke) dwang. Een onderneming kan afhankelijk zijn van een of meer andere ondernemingen, bijvoorbeeld in concernverband. Afspraken tussen de ondernemingen binnen een economische eenheid vallen niet onder het kartelverbod van artikel 101, lid 1 VWEU respectievelijk artikel 6, lid 1 Mw.371 De ondernemingen maken in een dergelijke situatie deel uit van één economische eenheid en vormen één onderneming in de zin van de mededingingsregels. Een onderlinge afspraak binnen een concern wordt gezien als het intern toewijzen van functies binnen dat concern in plaats van een mededingingsbeperkende afspraak tussen onafhankelijke ondernemingen.372 Wanneer een economische eenheid de mededingingsregels overtreedt, moet zij daarvoor de verantwoordelijkheid dragen. De ‘single economic entity-doctrine’ brengt mee dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, indien de moeder het beleid van de dochter op beslissende wijze beïnvloedt of kon beïnvloeden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de moeder 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochter die een inbreuk op de Europese mededingingsregels heeft gemaakt. Er bestaat dan een weerlegbaar vermoeden dat die moeder daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Dit stelt de Europese Commissie in staat een geldboete aan de moeder op te leggen zonder dat hoeft te worden bewezen dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was. Het vermoeden kan door de betreffende ondernemingen worden weerlegd door aan te tonen dat de moeder niet in een positie was om beslissende invloed uit te oefenen. Indien vaststaat dat de desbetreffende dochter de gewraakte activiteiten als zelfstandige juridische entiteit heeft uitgeoefend, wordt het gedrag niet aan de moeder toegerekend.373 De economische eenheid-theorie speelt tevens een rol bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor het overtreden van de mededingingsregels. Artikel 23, lid 2 Verordening 1/2003 stelt dat voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming de geldboete niet meer dan 10% is van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Het in deze bepaling bedoelde maximum van 10% dient te worden berekend op basis van de gezamenlijke omzet van alle vennootschappen die deel uitmaken van de als onderneming handelende economische entiteit.374 Voor de bepaling van de boete wordt dus niet alleen gekeken naar de omzet van de onderneming die de mededingingsrechtelijke overtreding heeft begaan, maar naar de omzet van de gehele economische eenheid/het gehele concern. Volgens Whish is het wenselijk om de hoogst mogelijke entiteit binnen een concern te bestraffen, zodat de raad van bestuur van dat concern er in de toekomst hopelijk voor zal zorgen dat mededingingsbeperkend gedrag 369 370 371 372 373

374

Van Schilfgaarde/Winter 2003, p. 27-30. Zaak C-41/90 Höfner, ro. 21. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 34-35; zaak C-73/95P Viho/Commissie, ro. 16. Whish 2009, p. 91. Korsten&Van Wanroij 2008, p. 35-36; zaak C-97/08P Akzo Nobel e.a./Commissie, ro. 56 en 5860; Whish 2009, p. 92. Zaak T-112/05 Akzo Nobel, ro. 90. 74

van het concern zoveel mogelijk wordt vermeden. De economische eenheid-theorie brengt namelijk mee dat iedere nieuwe boete nog hoger zal uitvallen vanwege eerdere overtredingen van een bepaalde dochter binnen de economische eenheid. Een van de strafverzwarende omstandigheden is recidive.375 Het Hof van Justitie heeft ten aanzien van het aanbestedingsrecht in de Ballast Nedamarresten en later in het Holst Italia-arrest het volgende over concernverhoudingen verklaard. Een onderneming mag zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voldoet, beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten. Daarbij dient de onderneming aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.376 Wanneer een moederonderneming om op een officiële lijst van erkende aannemers te worden geplaatst ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht verwijst naar de referenties van haar dochterondernemingen, moet zij ook bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van de dochters.377 Samenvatting In het mededingingsrecht is een rol weggelegd voor het functioneel daderschap. Opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden kunnen naast de rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld, indien zij de mededingingsregels hebben overschreden. Voor de uitlegging van de termen ‘opdrachtgever’ en ‘feitelijk leidinggevende’ wordt aansluiting gezocht bij het strafrecht. De inhoud van het begrip ‘concern’ is uitgelegd aan de hand van het vennootschapsrecht. Er is sprake van zo’n concern als een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch verbonden zijn in een economische eenheid. In het Europese en Nederlandse mededingingsrecht wordt de theorie van de economische eenheid toegepast. Ondernemingen binnen een concern worden onder de mededingingsregels gezien als één onderneming. Onderlinge afspraken binnen een concern vallen dan ook niet onder het kartelverbod. Indien het mededingingsrecht wel overtreden wordt, is de moeder aansprakelijk voor het gedrag van de dochteronderneming als zij zeggenschap over haar dochter heeft. Dergelijke zeggenschap bestaat als de dochter instructies opvolgt van de moeder. Toerekening aan de moeder is niet mogelijk in de situatie dat de dochter zelfstandig heeft geopereerd. Verder zagen we dat de uiteindelijke boete voor zo’n mededingingsrechtelijke overtreding wordt berekend aan de hand van de omzet van het gehele concern. Bovendien levert een nieuwe overtreding door een onderneming binnen het concern een nog hogere boete op, omdat er dan sprake is van recidive van het concern. In het aanbestedingsrecht is men ook bekend met concernverhoudingen. Ondernemingen binnen een concern mogen elkaars middelen gebruiken om te voldoen aan de vereisten, indien zij daadwerkelijk over deze middelen kunnen beschikken. Ten aanzien van het functioneel daderschap doet zich de vraag voor in hoeverre ernstige beroepsfouten van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden tot uitsluiting van de rechtspersoon kunnen leiden. In subparagraaf 5.3.3. wordt getracht een antwoord op deze vraag te geven. Daarnaast staan we stil bij de ketenproblematiek bij concerns. Zijn mededingingsrechtelijke overtredingen van dochters bijvoorbeeld een grond om moeders uit te sluiten? De volgende paragraaf zet uiteen hoe de literatuur hierover denkt.

375 376 377

Whish 2009, p. 94 en 274. Zaak C-176/98 Holst Italia, ro. 31. Zaak C-389/92 en C-5/97 Ballast Nedam, ro. 17. 75

5.3.2. Volgens de literatuur In de literatuur zijn de meningen verdeeld. De een ziet geen mogelijkheid om ondernemingen uit te sluiten wegens fouten van verwante ondernemingen en personen, terwijl de ander wel degelijk ruimte voor functionele toerekening ziet. Hieronder zal ik deze meningen op een rij zetten. Manunza zag in 2001 een beperking in de formulering van de uitsluitingsgronden. Op dat moment waren de oude Aanbestedingsrichtlijnen378 nog van toepassing. Daarin werd gesproken over uitsluiting van de ‘inschrijver’ (leverancier, aannemer, dienstverlener). Deze bewoording veroorzaakt problemen als de ‘inschrijver’ een rechtspersoon is. Indien werknemers, bestuurders, directeuren, aandeelhouders van de ‘inschrijvende of uitgenodigde’ rechtspersoon een ernstige beroepsfout hebben begaan, is het volgens Manunza niet mogelijk om de rechtspersoon uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.379 Als deze redenering opgaat, geeft deze formulering onder andere ook problemen indien de ‘inschrijver’ de dochteronderneming is. In strikte zin zouden de ‘ernstige beroepsfouten’ van de moedermaatschappij dan niet tot uitsluiting van de dochter kunnen leiden, omdat de ‘inschrijver’ zelf geen fout heeft begaan. De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid vindt dit een hard punt. De aanbestedende dienst zou het rechtstreekse verband tussen die daad en de toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden op die rechtspersoon moeten kunnen aantonen. In de praktijk zal dat niet eenvoudig te bewijzen zijn. Zij wijzen erop dat bij economische delicten regelmatig het handelen van een leidinggevende, een bestuurder of een directeur aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Zij betwijfelen echter of uitsluiting van de rechtspersoon bij een aanbesteding zonder meer gerechtvaardigd is. Er zou naar hun mening een (wettelijke) voorziening moeten worden getroffen om bij de beslissing ten aanzien van de uitsluiting van een rechtspersoon rekening te mogen houden met de veroordeling van een feitelijk leidinggevende of een feitelijk opdrachtgever voor een aan de rechtspersoon toegerekende ernstige beroepsfout. Daarbij moet er een relatie zijn tussen de inschrijving en de veroordeling. Bovendien signaleren zij eenzelfde leemte bij door concernonderdelen gepleegde ernstige beroepsfouten (moeder-, dochter- en zusterbedrijven) en uitsluiting van het concern op grond daarvan. Dit noemen zij de ketenproblematiek.380 Van Wassenaer is van mening dat het straffen met uitsluiting van een heel aannemingsconcern voor de fouten van een uitvoerder bij een relatief onbelangrijk werk van een van de dochters wat ver gaat. Om de veroordeling van een directeur wegens omkoping in Indonesië de rest van het concern in Nederland nog jaren achterna te dragen, lijkt volgens hem eveneens ongewenst. Indien men toch in zulke gevallen wenst uit te sluiten, moet men zich afvragen wat men ermee wil bereiken en hoe men deze gronden kan objectiveren. Worden bijvoorbeeld de gangen van de directie, de projectleiders of de uitvoerders nagegaan? En wie hebben het voor het zeggen binnen een onderneming?381 Voorts wijst Arrowsmith erop dat de Aanbestedingsrichtlijnen niets zeggen over de mogelijkheid om een ‘ondernemer’ uit te sluiten als een van de uitsluitingsgronden niet op hem maar op een andere onderneming binnen dezelfde groep (zoals een moeder of een dochter) van toepassing is of op een directeur of eigenaar van de onderneming. Naar haar mening zijn er situaties waarin een andere onderneming in dezelfde groep of een individu nauw verwant aan de onderneming, aangemerkt kan worden als dezelfde onderneming voor de toepassing van de uitsluitingsgronden. Uitsluiting is dan gerechtvaardigd. Een 378 379 380 381

Zie paragraaf 2.1. Manunza 2001, p. 281. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 48 en 140. Van Wassenaer van Catwijck 1997, p. 59. 76

onderneming die 100% dochter is van een andere onderneming moet kunnen worden uitgesloten als de moeder een ernstige beroepsfout heeft begaan. De integriteit van de dochter kan eveneens aangetast zijn en daar wil een aanbestedende dienst zich van distantiëren. Bovendien voorkomt uitsluiting in zo’n geval dat ondernemingen bijvoorbeeld dochters oprichten om te ontkomen aan aanbestedingssancties voor de overtredende moeder. Lidstaten zou daarom een grote vrijheid moeten toekomen om over dit onderwerp regels samen te stellen. Er zijn volgens haar echter wel grenzen aan deze vrijheid. Ondernemingen mogen alleen automatisch als dezelfde eenheid worden beschouwd als de één een dominante invloed uitoefent op de ander.382 Volgens de Nota van Toelichting bij het Bao kan een dochter niet automatisch worden uitgesloten wanneer het moederbedrijf fraude heeft gepleegd. Indien de dochter aangeeft volledig (onder andere financieel) onafhankelijk te zijn van de moeder en het moederbedrijf geen enkele invloed kan uitoefenen op de uitvoering van de overeenkomst door de dochter, is uitsluiting niet mogelijk. Voorts stelt de Nota dat bij combinaties of samenwerkingsverbanden de integriteit van alle daaraan deelnemende ondernemingen wordt onderzocht. Indien één van de deelnemers aan de combinatie of leden van het samenwerkingsverband bijvoorbeeld een ernstige beroepsfout heeft begaan, kan dit tot gevolg hebben dat de gehele combinatie of het gehele samenwerkingsverband wordt uitgesloten. Bovendien wordt in de Nota gesteld dat het niet altijd mogelijk is om een onderneming uit te sluiten die niet zelf een fout heeft begaan, maar een gedeelte van de uitvoering van de opdracht in onderaanneming wil uitgeven aan een onderneming die een overtreding heeft begaan. Met name bij bouwopdrachten komt dergelijke onderaanneming vaak voor. Het uitvoeren van een ‘integriteitstoets’ ten aanzien van onderaannemers kan op grond van het Bao alleen als deze onderaannemer zelf een deel van de opdracht uitvoert waarvan de waarde de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. De aanbestedende dienst kan daarnaast in zijn aanbestedingsstukken of de overeenkomst aangeven dat hij zich het recht voorbehoudt om een onderaannemer niet te accepteren. Met zo’n bepaling kan de aanbestedende dienst de gegadigde/inschrijver (hoofdaannemer) verplichten een andere onderaannemer in te schakelen voor de opdracht of alsnog zelf de opdracht uit te voeren. Het gebeurt vaak dat op het moment van de opdrachtverlening nog onbekend is wie de onderaannemer van de aanbiedende onderneming wordt.383 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn het met de Nota eens dat de integriteit van elk der combinanten moet worden getoetst. Wie voor uitsluiting in aanmerking komt wanneer hij alleen inschrijft, dient niet via de band van de combinatievorming alsnog voor gunning van de opdracht in aanmerking te kunnen komen.384 5.3.3. Kan een onderneming worden uitgesloten wegens ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen? In deze subparagraaf leg ik uit hoe mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen naar mijn mening moeten worden beoordeeld bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. In de richtlijn zelf wordt dit vraagstuk niet nader verklaard. Het huidige artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG spreekt in lid 1 van uitsluiting van ‘iedere gegadigde of inschrijver’ en in lid 2 van ‘iedere ondernemer’. De kritiek van Manunza speelt onder de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn dus nog steeds een rol voor lid 1. Als de aanbestedingsregels worden uitgevoerd naar hun letter, is de formulering van ‘gegadigde of 382 383

384

Arrowsmith 2005, p. 749-751. Nota van toelichting bij Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408), p. 42. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 227. 77

inschrijver’ zoals door Manunza gesteld inderdaad een probleem. In subparagraaf 5.1.2. heb ik evenwel reeds duidelijk gemaakt dat het naar mijn mening niet gaat om de letter van de aanbestedingsrichtlijn. Iedere bepaling moet uitgelegd worden naar de geest van de richtlijn, ofwel er moet gekeken worden naar het doel dat met de bepaling wordt nagestreefd. Lid 2 spreekt over ‘ondernemer’. Uit artikel 1, lid 8 Richtlijn 2004/18/EG blijkt dat dit containerbegrip louter wordt gebruikt ter vereenvoudiging van de tekst van Richtlijn 2004/18/EG. Het begrip dekt zowel de termen ‘aannemer’, ‘leverancier’ als ‘dienstverlener’. Deze drie termen omvatten elke natuurlijke persoon, rechtspersoon, elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten of diensten op de markt aanbiedt. Het hoeft hier dus niet per se te gaan om ‘de gegadigde of de inschrijver’, omdat de Europese wetgever uitdrukkelijk niet dezelfde bewoording als in lid 1 heeft gebruikt. De beperking waar Manunza in 2001 op wees is voor de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ zoals te vinden in artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG, dan ook geen probleem meer. De formulering belet niet dat een onderneming uitgesloten kan worden wegens fouten van verwante ondernemingen en personen. De term ‘ondernemer’ is in het Nederlands evenwel een zeer algemene, brede term. Er moet bijgevolg afgevraagd worden of artikel 45, lid 2 niet op deze algemene term doelt. Voor beantwoording van deze vraag bieden de andere taalversies van Richtlijn 2004/18/EG weer uitkomst.385 Op basis daarvan moet worden geconcludeerd dat de term ‘ondernemer’ in de Nederlandse versie van Richtlijn 2004/18/EG ziet op het begrip dat in artikel 1, lid 8 wordt omschreven. In het Engels, Frans en Duits worden namelijk termen gebruikt die niet zo’n algemene betekenis in het gewone taalgebruik hebben, te weten ‘economic operator’, ‘opérateur économique’ en ‘Wirtschaftsteilnehmer’. Deze woorden zijn in die talen specifiekere termen. Evenals Arrowsmith ben ik van mening dat er een mogelijkheid bestaat voor lidstaten en aanbestedende diensten om rekening te houden met mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante personen en ondernemingen bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. Dit dient te gebeuren binnen de kaders van het Europees recht, ofwel overeenkomstig de doelstellingen en de algemene beginselen. Het spreekt uiteraard voor zich dat alleen mededingingsrechtelijke overtredingen die een ernstige beroepsfout behelzen tot uitsluiting kunnen leiden. Welke overtredingen dat volgens mij zijn is in subparagraaf 5.1.3. uitgelegd. Sleutelwoorden zijn opzet op de mededingingsrechtelijke overtreding aan de kant van de overtreder en ernstige gevolgen. Van Wassenaer stipt naar mijn mening de essentie van dit vraagstuk aan. Wat wil men bereiken met het uitsluiten van ondernemingen wegens fouten van verwante ondernemingen dan wel personen? Daarnaast verwijzen de voorbeelden die hij noemt en te ver vindt gaan, indirect naar het proportionaliteitsbeginsel. Ook hier, net als in de vorige twee paragrafen, moet aan de hand van de doelstellingen en de algemene beginselen van het Europees aanbestedingsrecht386 worden bepaald hoever de mogelijkheden van uitsluiting gaan. De doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht zijn zoals al vaak herhaald: totstandkoming van de interne markt door het voorkomen van machtsmisbruik en favoritisme aan de kant van de aanbestedende dienst en bevordering van de concurrentie tussen aanbiedende ondernemingen.387 Hieronder moet helder worden wanneer uitsluiting wegens ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten van verwante ondernemingen/personen bijdraagt aan de doelstellingen en wanneer uitsluiting te ver gaat.

385 386 387

Zie subparagraaf 3.2.3. Zie subparagraaf 2.1.4. Zie paragraaf 2.2. 78

Verwante personen Ik ben het met de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid eens wanneer zij stellen dat er een rechtstreeks verband nodig is tussen de fout van de verwante persoon en de rechtspersoon. Als de fout van de leidinggevende niets van doen heeft met de rechtspersoon, is uitsluiting van die rechtspersoon niet te rechtvaardigen. Er kan dan immers niet gezegd worden dat de rechtspersoon zelf in het verleden oneerlijk heeft gehandeld. Zoals gezegd is het functioneel daderschap tot het Nederlandse mededingingsrecht doorgedrongen. Verwante personen kunnen worden beboet, als zij feitelijk leiding dan wel opdracht hebben gegeven aan een mededingingsrechtelijke overtreding. Deze strafbaarheid heeft in het mededingingsrecht een accessoir karakter. Veroordeling is in zo’n geval alleen mogelijk als de rechtspersoon ook betrokken is bij de overtreding. De mededingingsregels, zoals behandeld in hoofdstuk 3, hebben betrekking op het gedrag van ondernemingen.388 In eerste instantie wordt de onderneming gestraft voor de overtreding (zelfs als de overtreding het werk is van één natuurlijke persoon binnen die onderneming). Daarnaast is er een mogelijkheid om de opdrachtgever of feitelijk leidinggevende aan te pakken. Deze lijn van het mededingingsrecht moet doorgetrokken worden naar het uitsluitingsvraagstuk. Indien een opdrachtgever of feitelijk leidinggevende veroordeeld is voor een inbreuk op het mededingingsrecht, is uitsluiting van de rechtspersoon gerechtvaardigd. De rechtspersoon zelf is immers eveneens betrokken geweest bij de overtreding. Bij een veroordeling van een verwante persoon voor een inbreuk op het mededingingsrecht is het rechtstreeks verband tussen de fout en de rechtspersoon naar mijn mening aanwezig. Indien zowel de rechtspersoon als de natuurlijke persoon wordt beboet, is uitsluiting van de rechtspersoon zeker mogelijk. Het is tenslotte komen vast te staan dat de onderneming ook schuldig is aan de mededingingsrechtelijke overtreding. Dit wordt nog eens versterkt, doordat het Europese mededingingsrecht geen natuurlijke personen kan veroordelen. Onder de Europese mededingingsregels zal het derhalve altijd alleen de onderneming zijn die gestraft wordt. De omstandigheid kan zich voordoen dat de overtreding een soloactie was van de opdrachtgever of feitelijk leidinggevende. Uitsluiting kan dan onterecht worden gevonden, aangezien de rechtspersoon niet op de hoogte was van de overtreding. Hier staat echter tegenover dat de onderneming had moeten zorgen dat haar procedures beter op orde waren, zodat die natuurlijke persoon tegengehouden was. Het mededingingsrecht veroordeelt in zo’n geval de onderneming en eventueel de verwante persoon. De mededingingsrechtelijke veroordeling van de onderneming is in zo’n geval voldoende om die onderneming uit te sluiten. De rechtspersoon en de verwante natuurlijke persoon hoeven niet beide een sanctie opgelegd te krijgen. Het kan zo zijn dat alleen de feitelijk leidinggever of opdrachtgever een boete krijgt. Vanwege het accessoire karakter is de inbreuk op het mededingingsrecht toch aan de rechtspersoon toe te rekenen, dus ook hier is uitsluiting van de onderneming niet problematisch. Het antwoord is minder duidelijk als de feitelijk leidinggever of opdrachtgever niet bij de huidige onderneming (B) mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar heeft gehandeld, maar eerder bij een andere onderneming (A). In deze situatie is er geen direct verband tussen de mededingingsrechtelijke fout van de verwante persoon (bij onderneming A) en onderneming B. Onderneming B is immers niet veroordeeld voor de mededingingsrechtelijke overtreding waar de feitelijk leidinggever/opdrachtgever bij betrokken was. Volgens de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid moet er een relatie bestaan tussen de inschrijving en de veroordeling. De inschrijving voor de aanbesteding zelf hoeft mijns inziens niet gerelateerd te 388

Zie inleiding hoofdstuk 3. 79

zijn aan de veroordeling. In subparagraaf 5.1.2. heb ik reeds bepleit dat uitsluiting niet beperkt is tot mededingingsrechtelijke overtredingen begaan tijdens de aanbestedingsprocedure. Ik vind dat er een verband moet zijn tussen de inschrijver en de veroordeling. Indien de mededingingsrechtelijke overtreding niets van doen heeft met de aanbiedende onderneming, is uitsluiting van deze disproportioneel. Dat een bestuurder of directeur vroeger in een andere setting mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar heeft gehandeld, betekent niet dat dit bij de nieuwe onderneming (B) weer zal gebeuren. Onderneming B in dit geval wantrouwen en uitsluiten is naar mijn mening niet in lijn met het algemene beginsel van Europees aanbestedingsrecht: het proportionaliteitsbeginsel. Onderneming B kan tenslotte wel goede procedures hebben om haar bestuurders en personeel in het gareel te houden. Verwante ondernemingen Arrowsmith staat stil bij de ketenproblematiek van moeder/dochterverhoudingen en grotere (internationale) concerns. Volgens haar is uitsluiting gerechtvaardigd als het dezelfde onderneming betreft. Haar argument hangt samen met de theorie van de economische eenheid die in subparagraaf 5.3.1. is besproken. Deze theorie die in het vennootschapsrecht en het mededingingsrecht aangewend wordt, speelt ook een rol bij het uitsluiten van aanbestedingsprocedures. Toerekening van mededingingsrechtelijke overtredingen aan de moeder op basis van de economische eenheid-theorie is enkel mogelijk, als de dochteronderneming onder zeggenschap van de moeder handelde. De moeder moet beslissende invloed uitoefenen op het beleid van de dochter. Eenzelfde redenering in het geval van uitsluiting lijkt wenselijk. Ook voor uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen is een rechtstreeks verband tussen de inschrijver en de fout vereist. Zeggenschap is daarbij een bepalende factor. Er kunnen zich verschillende situaties voordoen, die ik hieronder uiteen zal zetten. Een daarvan is dat de dochter een mededingingsrechtelijke overtreding begaat, waarop de moeder invloed heeft uitgeoefend of waarvan de moeder op de hoogte was. Uitsluiting van de moeder is in zo’n geval een logisch voortvloeisel van de mogelijkheid om de mededingingsrechtelijke overtreding van de dochter aan de hand van de economische eenheid-theorie aan de moeder toe te rekenen. In feite was het namelijk de moeder die via dan wel samen met de dochter een inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht. Beslissende factor is of de moeder zeggenschap had over de ernstige beroepsfout. Als de dochter onafhankelijk van de moeder heeft gehandeld, vind ik uitsluiting van de moeder onrechtvaardig. Er is dan geen relatie tussen de inschrijver en de fout, welke zoals gesteld naar mijn mening wel aanwezig dient te zijn. Een andere variant is dat de moeder zelf het mededingingsrecht heeft overtreden. Rechtvaardigt dit uitsluiting van de dochter? Volgens Arrowsmith wel als de dochter 100% in handen is van de moeder, opnieuw vanwege de beslissende invloed die moeder op de dochter kan uitoefenen. Ik onderschrijf de mening van Arrowsmith dat in zo’n geval de integriteit van de dochter ook aangetast is, waardoor uitsluiting proportioneel is om eerlijke mededinging tijdens de aanbestedingsprocedure te garanderen. Automatische uitsluiting vind ik net als de Nota van Toelichting geen optie. Een dochter kan alleen voor onoorbaar gedrag van de moeder worden uitgesloten, als blijkt dat laatstgenoemde zeggenschap had over eerstgenoemde. Er moet eerst worden nagegaan of de dochter afhankelijk was van de moeder. Deze beide varianten voorkomen, zoals Arrowsmith terecht stelt, dat een concern constructies gaat verzinnen om aan uitsluiting te ontkomen. De economische eenheid in het mededingingsrecht zorgt er, aldus Whish, voor dat het gehele concern gedwongen wordt om de mededingingsregels na te leven. Eenzelfde redenering gaat op voor het aanbestedingsrecht. De aanbestedingsregels, in het bijzonder de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’, zijn in 80

het leven geroepen om de concurrentie te bevorderen en mededingingsbeperkend gedrag de kop in te drukken. Indien moeder of dochter niet uitgesloten wordt voor overtredingen van dochter of moeder, bestaat de kans dat ondernemingen dochters gaan oprichten om aan aanbestedingssancties te ontkomen. Dan zouden zij niet bang hoeven te zijn voor uitsluiting en kunnen zij gerust hun gang gaan en het mededingingsrecht overtreden. Zulke dekmantelbedrijven zijn niet de bedoeling. Dit is ook in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Aanbiedende ondernemingen moeten op gelijke wijze worden behandeld. Een moeder die via een dochter het mededingingsrecht schendt moet in dezelfde gevallen worden uitgesloten als een onderneming die niet in concernverband handelt. De bovenstaande casussen waren nog redelijk eenvoudig. Het wordt ingewikkelder als het bijvoorbeeld gaat om een zusterverhouding. Rechtvaardigt een mededingingsrechtelijke overtreding van een zus uitsluiting? En hoe zit dat met kleindochters? Bij grotere (internationale) concerns is de toepasselijkheid van de uitsluitingsgrond naar mijn mening tevens afhankelijk van de zeggenschap. Alleen als deze bewezen kan worden, is uitsluiting proportioneel. Indien deelname aan een aanbestedingsprocedure afhankelijk wordt van het gedrag van zusters (waar de onderneming helemaal niets mee te maken had), beperkt dat de mogelijkheden om mee te doen aan een aanbesteding aanzienlijk. Dit strookt niet met de doelstelling van het mededingingsrecht om te zorgen dat er genoeg concurrentie is. Bovendien zouden op deze wijze vele ondernemingen niet meer aan aanbestedingen deel kunnen nemen, omdat er tegenwoordig vele grote internationale concerns bestaan. Het is echter wel denkbaar dat een besmette zus (A) activiteiten gaat doorsluizen naar een onbesmette zus (B), omdat A het risico loopt om uitgesloten te worden. In zo’n geval bestaat er wel een verband tussen de mededingingsrechtelijke overtreding van zus A en de inschrijver zus B. Er moet een voorziening worden getroffen om dergelijk misbruik te voorkomen. Als zulke constructies ertoe leiden dat een bepaalde onderneming kan ontsnappen aan de aanbestedingssanctie ‘uitsluiting’, zal deze daar vast en zeker gebruik van maken. Dergelijke leemtes in de wet moeten zoveel mogelijk worden tegengegaan. Combinatievorming, rechtsopvolging en onderaanneming Artikel 4, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG biedt de mogelijkheid voor combinaties van ondernemers om in te schrijven. Dit beoogt onder andere de toegankelijkheid van overheidsopdrachten voor kleine en middelgrote ondernemingen te vergroten.389 De hele combinatie valt onder de term ‘ondernemer’.390 Het spreekt voor zich dat een mededingingsrechtelijke overtreding door de gehele combinatie (bijvoorbeeld inschrijvingscombinaties in strijd met het kartelverbod) leidt tot uitsluiting van die hele combinatie. Alle deelnemers aan de verboden combinatievorming worden uitgesloten. Combinaties of samenwerkingsverbanden moeten volgens Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys niet in de hand werken dat ondernemingen het mededingingsrecht kunnen omzeilen. Met de ernstige beroepsfouten van één bepaalde combinant mag dan ook rekening worden gehouden bij de beoordeling van de andere combinanten. Een dergelijke beoordeling zal enkel op uitsluiting uitlopen, indien de andere combinant een bepaalde mate van zeggenschap had over de mededingingsrechtelijk overtreding. Zelfs als die zeggenschap afwezig is en de andere combinant niet uitgesloten kan worden, heeft dit wel gevolgen voor de inschrijvende combinatie. Uitsluiting van een van de deelnemers aan het samenwerkingsverband levert hoogstwaarschijnlijk problemen op voor de anderen. Een van de drijfveren voor combinatievorming is namelijk dat de individuele leden van de combinatie

389 390

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 256. Zie artikel 1, lid 8 Richtlijn nr. 2004/18/EG. 81

elk voor zich niet kunnen voldoen aan alle door de aanbesteder gestelde geschiktheidseisen.391 De combinatie zal de overheidsopdracht vaak niet meer kunnen uitvoeren nu er een deelnemer is weggevallen. De combinatie kan niet meer voldoen aan de opdracht, tenzij zij een andere combinant weten te strikken. Tenslotte is het ook denkbaar dat je een bepaalde onderneming koopt, die in het verleden het mededingingsrecht heeft overtreden. Kan de kopende onderneming dan worden uitgesloten? Het blijft uiteindelijk dezelfde onderneming. Dit vind ik te ver gaan. Er is namelijk helemaal geen verband tussen de inschrijver (de kopende onderneming) en de fout (begaan door de gekochte onderneming). Voor elk geval van rechtsopvolging (koop, fusie, splitsing etc.) gaat het opnieuw om de relatie tussen de gegadigde/inschrijver en de fout. Hoe verder het causale verband tussen deze beide uit elkaar komt te liggen, hoe onlogischer uitsluiting wordt. Heeft de verkrijgende/opvolgende onderneming niets van doen gehad met de eerdere mededingingsrechtelijke overtreding, dan is uitsluiting van deze wegens de overtreding van de gekochte/overgenomen onderneming mijns inziens onjuist. Eenzelfde redenering bepleit ik voor de verhouding hoofdaannemer-onderaannemer. De aanbestedende dienst kan, zoals de nota bij het Bao toelicht, het beste in zijn aanbestedingsstukken of de overeenkomst aangeven dat hij zich het recht voorbehoudt om een onderaannemer niet te accepteren. Samenvatting Bij uitsluiting vanwege overtredingen van verwante personen (feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers) is het verband tussen de inschrijvende rechtspersoon en de veroordeling van belang. In het geval van een veroordeling van zo’n persoon voor een mededingingsrechtelijke overtreding van de huidige onderneming, is er absoluut relatie tussen de inschrijver en de veroordeling. Hier doet zich geen bewijsprobleem voor. Switcht de bestuurder of directeur naar een andere onderneming, dan wordt het lastiger. In de meeste situaties zal de nieuwe onderneming niets te maken hebben met de overtreding, waardoor uitsluiting van deze ongeoorloofd is. Mijns inziens gaat het bij de beantwoording van de vraag of een aanbestedende dienst kan uitsluiten in het geval van een mededingingsrechtelijke overtreding van een verwante onderneming om zeggenschap. Alleen als de rechtspersoon invloed had op het mededingingsbeperkende gedrag, kan hij worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Indien de overtreder instructies opvolgde van een moeder (of zuster) en daardoor niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalde, is uitsluiting van de opdrachtgever conform de doelstellingen en algemene beginselen van het Europees aanbestedingsrecht. Er is dan een direct verband tussen de betreffende inschrijvende rechtspersoon en de overtreding van de verwante onderneming. 5.4. Modaliteiten Het is voor aanbestedende diensten moeilijk om mededingingsrechtelijke overtredingen in het kader van de uitsluitingsgronden te beoordelen. Om uitsluiting door aanbestedende diensten toch te ordenen, moet er een methode worden bedacht om aanbestedende diensten te ondersteunen bij hun besluit. In de vorige paragrafen van dit hoofdstuk is uitgelegd welke mededingingsrechtelijke overtredingen als ‘ernstige beroepsfouten’ mogen worden beschouwd, op welke gronden zulke overtredingen kunnen worden bewezen en hoe het zit met mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen (functionele toerekening van 391

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 564. 82

‘ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten’). De laatste paragraaf van dit hoofdstuk is gewijd aan de modaliteiten van uitsluiting. Daarbij heb ik een onderscheid aangebracht tussen de instrumenten om aanbestedende diensten te ondersteunen en de duur van de uitsluiting. In subparagraaf 5.4.1. komen de verschillende mogelijkheden aan bod om de uitsluitingspraktijk te stroomlijnen. Nadat ik de meningen in de literatuur ben langsgelopen, zal ik mijn eigen opvatting nader duiden. De duur van uitsluiting wordt in subparagraaf 5.4.2. besproken. Hier houd ik weer dezelfde opbouw aan: eerst de meningen in de literatuur en dan mijn eigen mening. 5.4.1. Instrumenten om aanbestedende diensten te ondersteunen 5.4.1.1. Volgens de literatuur De toelichting bij de BIBOB-beleidsregels meldt dat is onderzocht welke mogelijkheden aanbestedende diensten op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen ter beschikking staan om bedrijven uit te sluiten van een Europese aanbestedingsprocedure. Daarbij is als randvoorwaarde naar voren gekomen dat een beslissing om tot uitsluiting over te gaan steeds in verhouding moet staan tot de omvang van de opdracht en de ernst van de begane fout. Dit vloeit voort uit het proportionaliteitsbeginsel dat een algemeen beginsel van Europees aanbestedingsrecht is en uit het bestuursrechtelijke beginsel van evenredigheid. Het proportionaliteitsbeginsel brengt mee dat een onderneming niet zonder meer kan worden uitgesloten van één of meerdere aanbestedingsprocedures.392 Dit werpt de vraag op hoe lidstaten de uitsluitingsgronden het beste kunnen opnemen in het nationale recht. Daarbij valt te denken aan verschillende instrumenten, zoals een zwarte lijst waarop de oneerlijke ondernemingen staan vermeld of officiële lijsten van erkende ondernemingen. Hieronder zullen de voordelen en de bezwaren van dergelijke systemen, gehoord in de literatuur, worden behandeld. Op 5 december 2001 zonden de staatssecretaris van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer en de ministers van verkeer en waterstaat en van economische zaken een brief aan de Tweede Kamer over bouwfraude en corruptie bij ambtenaren. Zij constateerden daarin dat het niet altijd eenvoudig te bewijzen is dat één of meerdere uitsluitingscriteria van toepassing zijn op een gegadigde. Dit bemoeilijkt het aanleggen van een zwarte lijst. Toch stelt het kabinet voor om het gebruik van zo’n rijksbrede lijst met uitgesloten bedrijven in te voeren. Daarbij geven ze tevens aan te onderzoeken in hoeverre aan deze lijst terugwerkende kracht kan worden toegekend.393 De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid uit echter haar twijfels over de verenigbaarheid van zo’n zwarte lijst met het Gemeenschapsrecht. Er zouden bijvoorbeeld problemen kunnen zijn met de Europese beginselen van proportionaliteit en nondiscriminatie. Daarnaast kunnen de beginselen van artikel 6 EVRM relevant zijn, omdat een zwarte lijst een sterk punitief karakter draagt. De commissie stelt daarom dat uitsluiting steeds per individuele situatie moet worden beoordeeld, dus uitsluiting voor een enkele aanbesteding. Een generieke uitsluiting, ofwel voor een langere periode is volgens hen vanuit juridisch perspectief niet het geëigende middel.394

392 393 394

Toelichting bij BIBOB-beleidsregels, p. 3. Kamerstukken II 2001/02 28 093, nr. 18, p. 12-13. Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11), p. 47. 83

De BIBOB-beleidsregels In de BIBOB-beleidsregels worden verschillende instrumenten genoemd om invulling te geven aan de uitsluitingsgronden. De eerste optie is het opzetten van een aparte registratie van frauduleuze ondernemingen. Het kabinet heeft hier echter van afgezien vanwege het proportionaliteitsbeginsel. Een ander bezwaar tegen zo’n registratie is dat het disproportionele kosten en inspanningen met zich meebrengt. Het vereist van de opsteller en beheerder ervan namelijk grote zorgvuldigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid. Voorts moet de registratie actueel worden gehouden en uitputtend zijn om te voorkomen dat een onderneming ten onrechte (niet) op de lijst staat. Op grond van strafrechtelijke en staatsrechtelijke beginselen moet de toegang tot de registratie beperkt zijn tot een kleine groep en met de nodige waarborgen omkleed, zodat de informatie niet voor een ander doel wordt gebruikt en daardoor schade ontstaat. Bovendien vereist het opzetten van een aparte registratie van frauduleuze ondernemingen veel tijd, omdat die bij wet zal moeten worden ingesteld. Een tweede mogelijkheid is het gebruik van de zogeheten officiële lijsten van erkende bedrijven, maar aan deze aanpak kleven eveneens enkele grote bezwaren. Deze lijsten hebben in de praktijk niet alleen betrekking op de uitsluitingsgronden (al zou dat wel mogelijk zijn), maar ook op de technische en financiële vereisten waaraan een onderneming moet voldoen om in aanmerking te komen voor vermelding op een dergelijke lijst. Deze vereisten verschillen per overheidsopdracht en het voortdurend bijhouden ervan is ook lastig. Daarnaast is het samenstellen van zulke lijsten op korte termijn niet te realiseren. Het invoeren van officiële lijsten van erkende bedrijven louter voor het uitsluiten van ondernemingen wordt daarom onwenselijk geacht. Tenslotte wordt de mogelijkheid genoemd om een ondernemingen op grond van een gedragscode uit te sluiten. Dit is echter strijdig met het gelijkheids- en nondiscriminatiebeginsel uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen en mogelijk ook met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.395 Dit standpunt wordt in de toelichting bij de BIBOB-beleidsregels niet verder onderbouwd, wat opvallend is. Waar hier precies op gedoeld wordt, is mij dan ook niet duidelijk. Naar aanleiding van de parlementaire enquête bouwnijverheid heeft het kabinet voor de volgende aanpak gekozen. Op grond van de BIBOB-beleidsregels moeten aanbestedende diensten van het Rijk een verplichte integriteitsbeoordeling bij opdrachten in BIBOB-sectoren uitvoeren. Aan de hand van de uitkomsten van zo’n integriteitsonderzoek kan de aanbestedende dienst beoordelen in hoeverre een onderneming integer is en of er grond is om uit te sluiten. Daarbij wordt onder andere nagegaan of de gegadigde/inschrijver een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ heeft begaan. Deze integriteitsbeoordeling werkt als volgt. Ingevolge artikel 3 eist de aanbestedende dienst van iedere aanbiedende onderneming dat hij de vragenlijst van bijlage 1 invult en ondertekend overlegt. Op die vragenlijst moet de onderneming aangeven of hij in de periode voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure niet integer heeft gehandeld, bijvoorbeeld omdat hij is beboet wegens het overtreden van de Mededingingswet. De ingevulde vragenlijst dient ten aanzien van de integriteitsaspecten als een eigen verklaring van de onderneming omtrent zijn integriteit. De aanbestedende dienst controleert alleen de juistheid van de in die vragenlijst verstrekte informatie van de vijf gegadigden die naar het oordeel van de aanbestedende dienst het meest in aanmerking komen voor de overheidsopdracht. Van deze vijf ondernemingen verlangt de aanbestedende dienst bewijsmiddelen om de informatie van de vragenlijst te kunnen verifiëren. Zo’n bewijsmiddel is bijvoorbeeld een verklaring omtrent het gedrag (vog) van een onderneming afgegeven door het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG) of een vergelijkbare 395

Toelichting bij BIBOB-beleidsregels, p. 3. 84

beschikking. Deze verklaring mag niet meer dan zes maanden oud zijn en moet overeenstemmen met de werkelijke situatie waarin de onderneming zich op dat moment bevindt.396 Het COVOG doet ook onderzoek naar lopende zaken. Buitenlandse bedrijven die zich beroepen op verklaringen van autoriteiten van het land van herkomst, kunnen gevraagd worden deze informatie aan te vullen als deze niet alle op de vragenlijst gevraagde verklaringen bevat. Indien er op basis van dit onderzoek een aanwijzing bestaat dat zich een uitsluitingsgrond voordoet, maar er is onvoldoende informatie om dit te onderbouwen, dan vraagt de aanbestedende dienst het Bureau BIBOB om een advies.397 De beleidsregels dwingen niet tot zo’n advies als de aanbestedende dienst al op basis van zijn eigen onderzoek zeker is van de integriteit (in gunstige en ongunstige zin) van de onderneming. Vervolgens bepaalt de aanbestedende dienst of hij de betreffende onderneming op grond van de uitkomsten van zijn onderzoek en het advies van het Bureau BIBOB uitsluit. Aanbestedende diensten van het Rijk mogen alleen uitsluiten op de gronden vermeld in artikel 5 en 6 van de beleidsregels. Bij de uitsluiting nemen ze uit hoofde van proportionaliteit en evenredigheid de aspecten zoals vermeld in artikel 7 in overweging: de maatregelen die de onderneming heeft getroffen om herhaling van de ernstige beroepsfout te voorkomen, de zwaarte van de fout, de sinds de fout verstreken tijd, de opgelegde straf en de mate van betrokkenheid bij de fout van de leidinggevenden binnen het bedrijf. Deze opsomming is niet-limitatief, dus andere factoren kunnen ook een rol spelen. Zo noemt de toelichting nog de mate waarin de rechtsorde dan wel de economische, maatschappelijke of openbare belangen zijn geschaad, een veiligheidsrisico of de afwezigheid van een passend alternatief. De aanbestedende dienst moet al deze aspecten afwegen, voordat hij een oordeel uitspreekt over de uitsluiting van een bepaalde onderneming. De bovenstaande integriteitsbeoordeling vindt alleen plaats bij overheidsopdrachten die verstrekt worden door de aanbestedende diensten van de rijksoverheid, onder de Europese aanbestedingsregels vallen en gegund worden aan de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie.398 De tweede (financiële) randvoorwaarde voorkomt dat aanbestedende diensten ook bij heel kleine opdrachten verplicht zijn om een integriteitstoets uit te voeren. Indien nodig geacht, kan de integriteit bij kleine opdrachten wel worden beoordeeld. De Europese aanbestedingsrichtlijnen kennen geen verplichte integriteitsbeoordeling door aanbestedende diensten. In het Bao is dan ook geen verplichte integriteitstoets opgenomen, omdat de reikwijdte van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen daar te beperkt voor is.399 Voor de korte termijn is daarom gekozen voor rijksbrede beleidsregels. Deze beleidsregels binden alleen de aanbestedende diensten van het Rijk.400 De integriteitsbeoordeling op grond van de BIBOB-beleidsregels zorgt voor een vermindering van de aanbestedingslasten voor ondernemingen, omdat alle aanbestedende diensten van het Rijk dezelfde vragenlijst hanteren en de gegadigde/inschrijver voor de gehele integriteitstoets slechts deze ene vragenlijst hoeft in te vullen.401 Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys werpen de vraag op of de BIBOBbeleidsregels een geschikt instrument zijn. De beleidsregels zijn alleen van toepassing op aanbestedingen in zogenaamde BIBOB-sectoren. Volgens deze auteurs behelzen de beleidsregels niets meer en niet minder dan een vastlegging van de administratieve praktijk die het Rijk in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst wenst te volgen. De beleidsregels 396 397 398 399 400 401

Zie vraag 2.4. in Bijlage 1 BIBOB-beleidsregels. Artikel 4 BIBOB-beleidsregels. Artikel 3 Besluit BIBOB (12 april 2003, Stb. 2003, 180). Zie de inleiding van hoofdstuk 2; nota van toelichting bij Bao, p. 40. Zie de definitie van het begrip ‘aanbestedende dienst’ in artikel 1, sub a BIBOB-beleidsregels. Toelichting bij BIBOB-beleidsregels, p. 3-7. 85

zijn voor de andere aanbestedende diensten zonder betekenis en binden ook de rechter niet. De beleidsregels binden alleen de Rijksoverheid zelf. Daarbij beschikt het Rijk zelfs over de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb.402 Het Rijk hoeft niet overeenkomstig de beleidsregels te handelen indien dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.403 Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. Zodra meer ervaring is opgedaan met de toepassing van de beleidsregels zal door de Nederlandse wetgever worden onderzocht in hoeverre het mogelijk is om een nadere wettelijke regeling voor alle aanbestedende diensten te treffen.404 Volgens Hebly zouden de aanbestedingsbepalingen uit de Wet BIBOB moeten worden overgeheveld naar de eventuele nieuwe aanbestedingsregelgeving. In een enkele bepaling kan dan voor alle aanbestedende diensten de bevoegdheid worden neergelegd om het bureau BIBOB nadere informatie te vragen omtrent de integriteit van gegadigden/inschrijvers. Dit komt de eenvoud van wetgeving ten goede. Officiële lijst van erkende ondernemingen Het opstellen en controleren van de bewijsmiddelen die een aanbieder moet overhandigen om aan te tonen dat uitsluitingsgronden zich niet voordoen, blijft een terugkerende last, mede in verband met de noodzakelijke aanpassing van die documenten in de tijd. Daarom stelt Hebly dat het de aanbeveling verdient om in Nederland met officiële lijsten van aanbieders te gaan werken. Deze mogelijkheid is er op grond van artikel 52 Richtlijn 2004/18/EG. Van aanbieders op zo’n lijst staat vast dat (een belangrijk deel van) de uitsluitingsgronden niet op hen van toepassing zijn. De controle van de bewijsstukken heeft al plaatsgevonden ten tijde van de plaatsing op de officiële lijst. Dit vermindert de werklast voor de aanbestedende dienst. Voor aanbestedingen in het buitenland geldt de inschrijving op de Nederlandse officiële lijst ten aanzien van de nader aangegeven uitsluitingsgronden, ingevolge lid 3 van artikel 52 Richtlijn 2004/18/EG, als een vermoeden dat deze uitsluitingsgronden zich niet voordoen. Tenslotte wijst Hebly erop dat Richtlijn 2004/18/EG geen regeling bevat voor de wijze waarop aanbestedende diensten de voor hun beoordeling van de uitsluitingsgronden (overigens) benodigde informatie kunnen verkrijgen. Hier blijkt echter wel dikwijls behoefte aan te zijn. Een nationale regeling om aan die wens om nadere informatie tegemoet te komen is gewenst.405 Arrowsmith zet de voor- en nadelen van een officiële lijst van erkende ondernemingen op een rij. Het belangrijkste doel van dergelijke lijsten is om het aanbestedingsproces te stroomlijnen, waardoor kostenbesparingen, meer concurrentie en efficiëntere informatievoorziening ontstaan. Dit is in het voordeel van zowel de aanbestedende dienst als de aanbiedende onderneming. Er hoeft namelijk niet meer voor elke aparte aanbestedingsprocedure te worden nagegaan of zich een uitsluitingsgrond voordoet. Bovendien kan een aanbestedende dienst bij dringende overheidsopdrachten snel duidelijkheid krijgen over een bepaalde gegadigde/inschrijver. Er hoeft tevens niet meer zoveel tijd te worden gestoken in het beoordelen van de persoonlijke situatie van de aanbiedende onderneming. Tenslotte zorgen officiële lijsten ook voor consistentie en efficiëntie. Een nadeel is dat plaatsing op een officiële lijst lastig kan zijn, indien dit lang duurt dan wel de voorwaarden om erop te komen niet transparant zijn. Plaatsing op zo’n lijst 402 403 404 405

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 225. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male 2005, p. 230-231. Nota van toelichting bij Bao, p. 42. Hebly 2003, p. 107-109. 86

brengt voor de aanbiedende onderneming ook onnodige administratieve kosten met zich mee.406 Zwarte lijst Volgens Manunza zijn er twee toetsingsmomenten bij de vraag naar de verenigbaarheid van een zwarte lijst/landelijk register. Het eerste betreft de vraag of het überhaupt toelaatbaar is om een onderneming waarvan is komen vast te staan dat deze op enig moment het mededingingsrecht heeft overtreden op een zwarte lijst van malafide aannemers te plaatsen. De tweede vraag is of het vervolgens geoorloofd is om een dergelijke aannemer van een aanbestedingsprocedure uit te sluiten op de (enkele) grond dat hij op de zwarte lijst staat vermeld. Manunza wijst erop dat de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid voorstander is van uitsluitend het eerste toetsingsmoment. Een zwarte lijst kan aanbestedende diensten ten minste attent maken op dubieuze opdrachtnemers, zodat zij tijdig maatregelen kunnen treffen om risico’s te beperken.407 Voorts leidt Manunza uit de oude 39e overweging van de considerans bij Richtlijn 2004/18/EG af dat het nationaal recht kan voorzien in registratie van onwettige prijsafspraken. Plaatsing op een lijst kan als sanctie in de zin van deze overweging worden gezien. In die overweging was te lezen dat ‘sancties wegens onwettige afspraken’ als ernstige fouten worden beschouwd. De uiteindelijke considerans 43 spreekt niet meer van ‘sancties’. Dit doet volgens Manunza echter niet af aan de ratio van de Europese Commissie dat registratie van onwettige afspraken mogelijk is. Daarnaast onderschrijft ze het uitgangspunt dat registratie kan worden gezien als een beschermingsmaatregel tot waarborging van het vrij verkeer op de interne markt. Horizontale prijsafspraken beperken immers het vrij verkeer en zijn op grond van artikel 101 VWEU a priori verboden. Een zwarte lijst is geen maatregel die het vrij verkeer op de interne markt belemmert. Manunza vindt wel dat een dergelijk registratiesysteem omgeven zal moeten worden door de nodige waarborgen zoals die ook door artikel 6 EVRM worden gesteld. Zo moeten er beroepsmogelijkheden tegen de registratie zijn en de mogelijkheid om rehabilitatie te verzoeken na verloop van een in de wet bepaalde periode. Bovendien is het volgens Manunza vanzelfsprekend dat zo’n sanctie niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast.408 Bleeker stelt dat de wet geen aanknopingspunt biedt voor het hanteren van een zwarte lijst van aannemers die betrokken zijn geweest bij een mededingingsrechtelijke overtreding.409 5.4.1.2. Welk instrument lijkt het meest geschikt om aanbestedende diensten te ondersteunen? Hierboven werd duidelijk dat er over het algemeen twee systemen in de literatuur worden aangedragen om uitsluiting voor de aanbestedende diensten en de aanbiedende ondernemingen te vereenvoudigen: een zwarte lijst of een officiële lijst van erkende ondernemingen. De zwarte lijst en de officiële lijst staan eigenlijk loodrecht tegenover elkaar. De eerste lijst is negatief en vermeld de malafide ondernemingen, terwijl op de tweede, positieve lijst de ondernemingen staan waarvan mag worden aangenomen dat geen van de uitsluitingsgronden op hen van toepassing is. De opties, zoals in de literatuur voorgedragen, zien vaak op het grotere geheel: hoe moet er om worden gegaan met alle uitsluitingsgronden die artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG kent. Vanwege het onderwerp van mijn scriptie beperk ik 406 407 408 409

Arrowsmith 2005, p. 765-766. Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nrs. 5-6, p. 306. Manunza 2003, p. 753-754. Bleeker 2003, p. 93. 87

mij in deze subparagraaf enkel tot uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen via de grond ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’. Voor een aanbestedende dienst is het belangrijk dat het onderzoek naar de integriteit van een gegadigde/inschrijver niet te veel tijd en energie in beslag neemt. Hebly geeft aan dat er iets gedaan moet worden aan de terugkerende last om te bewijzen dat een bepaalde uitsluitingsgrond zich wel of niet voordoet. Het kabinet heeft eveneens geconstateerd dat het niet altijd makkelijk te bewijzen is of een uitsluitingsgrond van toepassing is op een bepaald gegadigde/inschrijver. Dat onderschrijf ik en daarom geef ik hieronder aan wat volgens mij een geschikte oplossing zou zijn om aanbestedende diensten en aanbiedende ondernemingen helderheid te verschaffen over uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Dit hangt nauw samen met de stof die in paragraaf 5.2. aan de orde is gekomen: op welke gronden een aanbestedende dienst een ernstige beroepsfout aannemelijk kan maken. In die paragraaf heb ik een glijdende schaal voorgesteld en vier verschillende ‘bewijsgradaties’ beoordeeld: rechterlijke uitspraken, onherroepelijke beschikkingen, herroepelijke beschikkingen en verdenkingen. Ik stel hieronder een systeem voor waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen enerzijds en herroepelijke beschikkingen anderzijds. Verdenkingen zijn zoals gezegd onvoldoende grond om een mededingingsrechtelijke overtreding aannemelijk te maken.410 Zwarte lijst In subparagraaf 5.2.3. stelde ik dat een bestuursrechterlijke uitspraak over een beschikking en een uitspraak van de civiele rechter ruim voldoende bewijs zijn dat de ernstige beroepsfout daadwerkelijk heeft plaatsgehad. Ook een onherroepelijke beschikking, waartegen de betrokken onderneming niet in bezwaar of beroep is gegaan, is genoeg bewijs om een ernstige beroepsfout aan te tonen. Zulke rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen zouden mijns inziens het beste kunnen leiden tot een landelijk register/zwarte lijst. Op zo’n zwarte lijst staan de ondernemingen vermeld die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid terecht door de mededingingsautoriteit of de rechter veroordeeld zijn voor een overtreding van het mededingingsrecht. Een opsomming van die ondernemingen die ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen hebben begaan, is voor aanbestedende diensten erg overzichtelijk. Zij kunnen die lijst raadplegen, indien een bepaalde onderneming zich aanbiedt om een overheidsopdracht uit te voeren. In één oogopslag hebben ze dan duidelijkheid of de onderneming in het verleden oneerlijk is geweest. Er hoeft niet meer voor elke aparte aanbestedingsprocedure te worden onderzocht of er een rechterlijke uitspraak of een onherroepelijke beschikking ligt waarin de onderneming is veroordeeld voor een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout. Dit vermindert de werklast voor de aanbestedende dienst. De zwarte lijst geeft derhalve helderheid over het mededingingsrechtelijke verleden van ondernemingen. Een zwarte lijst is gerechtvaardigd, omdat een aanbestedende dienst in staat moet zijn om een onderneming preventief van een aanbestedingsprocedure uit te sluiten als deze oneerlijk is. Concurrentiebevordering is een van de belangrijkste doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht. Aan dit doel kan invulling worden gegeven door op zeer ernstige overtredingen van het mededingingsrecht de aanbestedingssanctie ‘uitsluiting’ te laten volgen. Oneerlijkheid brengt de concurrentie tijdens een aanbestedingsprocedure in gevaar, wat weer zijn weerslag heeft op de kwaliteit en de kosten van de uitvoering van de overheidsopdracht. Volgens het kabinet wordt een zwarte lijst bemoeilijkt, doordat de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond niet altijd eenvoudig te bewijzen is. Een rechterlijke uitspraak en een 410

Zie subparagraaf 5.2.3. 88

onherroepelijke beschikking zijn echter keiharde bewijzen dat er een inbreuk op het mededingingsrecht heeft plaatsgevonden. Het bewijs van deze twee categorieën gronden vormt derhalve geen belemmering voor het invoeren van een rijksbrede lijst van oneerlijke ondernemingen. In de literatuur wordt vooral bezorgdheid geuit over de verenigbaarheid van een zwarte lijst met het proportionaliteitsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel en de beginselen van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Naar mijn mening maakt geen van deze beginselen het opstellen van een lijst met mededingingsrechtovertreders onmogelijk. Allereerst wordt het proportionaliteitsbeginsel gewaarborgd, doordat alleen mededingingsrechtelijke overtredingen die ernstig genoeg zijn om als een ernstige beroepsfout te worden aangemerkt op de lijst vermeld. In subparagraaf 5.1.3. heb ik gesteld dat alleen fouten waar de onderneming opzet op had en die ernstige gevolgen hadden als ‘ernstige fouten in de uitoefening van het beroep’ kunnen worden betiteld. Dit zijn sowieso hardcore-restricties, het weloverwogen nalaten van de concentratiemelding en het concentreren zonder toestemming van de mededingingsautoriteit. Met de ernst van de begane fout wordt dus rekening gehouden bij het opmaken van de lijst. Ondernemingen komen niet ‘zomaar’ op de zwarte lijst terecht. In hiernavolgende paragraaf wordt stilgestaan bij de duur van de uitsluiting en het proportionaliteitsbeginsel. Door de plaatsing op de zwarte lijst te beperken tot een bepaalde tijdsperiode, wordt ook gewaarborgd dat de uitsluiting redelijk is en in overeenstemming met de doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG. Voorts wordt het non-discriminatiebeginsel juist gediend met een zwarte lijst. Alle ondernemingen die ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten hebben begaan (welke vaststaan door een rechterlijke uitspraak of een onherroepelijke beschikking) komen op de lijst te staan en worden voor een bepaalde periode uitgesloten. Dit garandeert gelijke behandeling van alle aanbiedende ondernemingen. Daarnaast hoeven ook de beginselen van artikel 6 EVRM niet te worden geschonden. Er is geen strijdigheid met het beginsel ‘geen straf zonder schuld’, zoals in het tweede lid opgenomen, omdat de schuld reeds is vast komen te staan. De bestuursrechter heeft de beschikking van de mededingingsautoriteit op zijn juistheid beoordeeld, de civiele rechter heeft een overtreding van het mededingingsrecht geconstateerd of de betrokken onderneming heeft zich neergelegd bij de beschikking door niet in bezwaar of beroep te gaan. Over de zorgvuldigheid en onafhankelijkheid hoeft men zich met dit systeem geen zorgen te maken. De toegang tot de informatie op de zwarte lijst moet uiteraard beperkt blijven tot de aanbestedende diensten. De gegevens mogen niet gebruikt worden voor enig ander doel dan de beoordeling of de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ op een bepaalde gegadigde/inschrijver van toepassing is. Daarnaast zou men de aanbestedende diensten bijvoorbeeld een verklaring kunnen laten ondertekenen dat zij de informatie die zij op de zwarte lijst aantreffen niet doorspelen aan derden of op enige andere wijze openbaar maken. Niet alleen de toegang tot de informatie moet worden beperkt, maar ook de informatie die op de zwarte lijst komt te staan moet worden gedefinieerd. Om de privacyrechten van de betrokken onderneming niet te schenden, is het van belang dat alleen die gegevens aan de aanbestedende diensten worden geopenbaard die voor de beoordeling van de uitsluitingsgronden nodig zijn. Mijns inziens komt dit neer op de naam van de onderneming, de mededingingsrechtelijke overtreding die begaan is en of er sprake is van een rechterlijke uitspraak of onherroepelijke beschikking. In de toelichting bij de BIBOB-beleidsregels wordt gewezen op de kosten en inspanningen die met het opstellen van een zwarte lijst gepaard gaan. Dit bezwaar vind ik niet overtuigend. Er zal op de een of andere manier invulling moeten worden gegeven aan de uitsluitingsgronden. Dat zal altijd de nodige aanpassingen vergen. Dit mag echter geen belemmering zijn om überhaupt iets te regelen. Transparantie is tenslotte een van de meest 89

belangrijke beginselen van Europees aanbestedingsrecht.411 Bovendien is het vermelden van ondernemingen die bij rechterlijke uitspraak dan wel onherroepelijke beschikking zijn beboet voor het overtreden van het mededingingsrecht eenvoudig te bewerkstelligen. Er zou een instantie kunnen worden aangewezen die de rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beslissingen ten aanzien van het mededingingsrecht bijhoudt. Rechterlijke uitspraken zijn op grond van artikel 6 EVRM (zie ook artikel 121 Grondwet) in principe openbaar. Op Europees niveau zijn de uitspraken van het Hof van Justitie te vinden op <www.curia.europa.eu> en op <www.rechtspraak.nl> worden veel uitspraken van Nederlandse rechters gepubliceerd. De beschikkingen van de Europese Commissie worden daarenboven op basis van artikel 30, lid 1 Verordening 1/2003 en artikel 20, lid 1 Verordening 139/2004 bekendgemaakt. Van de NMabeschikkingen omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom wegens overtreding van het kartel- en misbruikverbod wordt op grond van artikel 65, lid 2 Mw mededeling gedaan in de Staatscourant. De beschikkingen van de NMa worden tevens op <www.nmanet.nl> gepubliceerd. Iedere keer als er een nieuwe rechterlijke uitspraak of een beschikking wordt gegeven, wordt die informatie op de zwarte lijst gezet. Dit houdt de lijst actueel en voorkomt dat een onderneming ten onrechte wel/niet op de lijst staat. Manunza wijst op het bestaan van twee toetsingsmomenten. De parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid is uitsluitend voorstander van het eerste toetsingsmoment. Of er daadwerkelijk wordt uitgesloten wordt mede aan de hand van de plaatsing op de zwarte lijst besloten. Ik ben eveneens een voorstander van alleen het eerste toetsingsmoment. Een zwarte lijst is voor de aanbestedende diensten een sterke aanwijzing dat de onderneming moet worden uitgesloten. Automatische uitsluiting of generieke uitsluiting verhouden zich niet met het proportionaliteitsvereiste. Indien een onderneming uitgesloten wordt alleen vanwege zijn vermelding op de zwarte lijst, kijkt de aanbestedende dienst niet meer naar de specifieke omstandigheden van het geval. Net als de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid vind ik dat er per individueel geval moet worden gemotiveerd waarom het mededingingsrechtelijke verleden van een onderneming een gevaar oplevert voor een eerlijke aanbestedingsprocedure. Uitsluiting is tenslotte alleen gerechtvaardigd, als het bijdraagt aan de doelstelling om de concurrentie te bevorderen. Het is de aanbestedende dienst die verantwoordelijk is voor het uiteindelijke uitsluitingsbesluit. Net als Manunza zie ik een zwarte lijst als een beschermingsmaatregel tot waarborging van het vrij verkeer van overheidsdiensten op de interne markt. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bieden de gelegenheid om beroep in te stellen tegen het uitsluitingsbesluit. In paragraaf 2.1. zijn deze richtlijnen reeds kort besproken, waarbij is uitgelegd dat ze omgezet moeten worden in nationaal recht. Op grond van artikel 1, lid 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen kan een betrokken onderneming in beroep tegen ‘door de aanbestedende diensten genomen besluiten’. Dit begrip is niet uitdrukkelijk in de richtlijnen gedefinieerd en daarom is de strekking ervan in de Alcatel Austria-zaak412 door het Hof van Justitie onderzocht. In rechtsoverweging 34 komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat een voor beroep vatbaar besluit in de zin van artikel 1, lid 1 Rechtsbeschermingsrichtlijnen ‘elke handeling van een aanbestedende dienst is die is vastgesteld in verband met een overheidsopdracht voor dienstverlening die binnen de materiële werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen valt en die rechtsgevolgen kan hebben’. Dit impliceert dat ingeval een onderneming wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, deze hiertegen bezwaar kan maken aan de hand van het Europees recht. De uitgesloten onderneming zou in bezwaar/beroep kunnen aanvoeren dat de plaatsing op de zwarte lijst ten onrechte was. Aangezien een onderneming alleen geplaatst wordt als de mededingingsrechtelijke overtreding ernstig genoeg is en dat bij rechterlijke uitspraak/onherroepelijke beschikking is 411 412

Zie subparagraaf 2.1.4. Zaak C-81/98 Alcatel Austria. 90

komen vast te staan, wordt dat voor de uitgesloten onderneming wel een hele lastige klus. Een uitgesloten onderneming komt uiteraard ook het recht toe om beroep in te stellen tegen een specifiek uitsluitingsbesluit. De rechter zal dan bepalen of die uitsluiting conform het Europees recht was. Officiële lijst van erkende ondernemingen Hierboven is gebleken dat alle voordelen van een officiële lijst van erkende ondernemingen, zoals door Arrowsmith betoogd, evenzeer met het opstellen van een zwarte lijst kunnen worden bereikt. Hieronder zal ik uitleggen waarom een officiële lijst volgens mij geen geschikt alternatief is. Op grond van artikel 52 Richtlijn 2004/18/EG kunnen de lidstaten hetzij officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners, hetzij een certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen instellen. De deelname aan overheidsopdrachten voor werken is voor de in België gevestigde aannemers bijvoorbeeld voorbehouden aan aannemers die op een lijst van erkende aannemingsbedrijven zijn opgenomen. In Nederland zijn dergelijke lijsten onbekend.413 Op de ondernemingen op de officiële lijst zou de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ niet van toepassing zijn. Volgens mij is het beter om als uitgangspunt te nemen dat iedere onderneming in beginsel integer is. Alleen die ondernemingen die dit na nader onderzoek niet blijken te zijn, worden aangepakt en op een zwarte lijst geplaatst. Dit geeft aan de ondernemingen aan de aanbodzijde een positief signaal: in principe mogen jullie vrijuit deelnemen, tenzij jullie een ernstige beroepsfout hebben begaan. Bovendien brengt een zwarte lijst voor de aanbiedende onderneming geen onnodige administratieve kosten met zich mee, zoals door Arrowsmith als nadelig aan een officiële lijst gezien. Ondernemingen hoeven zich niet te kwalificeren voor plaatsing op de zwarte lijst. Ze hoeven alleen te zorgen dat ze geen ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen meer begaan. Het systeem van een zwarte lijst heeft daarmee een stimulerende werking, omdat het ondernemingen hopelijk wijst op het belang van eerlijk gedrag. Zeer oneerlijk gedrag leidt namelijk niet alleen meer tot mededingingsrechtelijke boetes, maar heeft eveneens uitsluiting tot gevolg. Als een onderneming voor een bepaalde tijd geen overheidsopdrachten mag uitvoeren, kost haar dit werkgelegenheid en geld. Grote bedrijven maken zich over geld niet zo’n zorgen. Zelfs torenhoge mededingingsrechtelijke boetes (aan bijvoorbeeld Microsoft) zijn niet altijd een prikkel om het mededingingsrecht niet meer te overtreden. Een aanbestedingsrechtelijke sanctie kan wel een stimulans geven om de regels van het mededingingsrecht beter na te leven en daardoor de concurrentie tijdens de aanbesteding te bevorderen. Een onderneming wordt namelijk wel in de problemen gebracht, indien het bepaald werk tijdelijk niet meer mag uitvoeren. Een nadeel van een officiële lijst vindt de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid het voortdurend bijhouden ervan. Dit vind ik ook het grootste bezwaar. Er kan ieder ogenblik een verandering optreden, waardoor de integriteit van de onderneming niet meer vaststaat. Van het ene op het andere moment kan een verborgen mededingingsbeperkende afspraak aan het licht komen. Het up-to-date houden van officiële lijsten vergt teveel tijd en kosten. Een zwarte lijst is daarentegen makkelijker, omdat een ernstige mededingingsrechtelijke overtreding leidt tot plaatsing en dan na een bepaalde tijdsperiode414 wordt de onderneming er weer afgehaald. Volgens Hebly vermindert een officiële lijst de werklast voor de aanbestedende dienst. Mijns inziens wordt de werkdruk nog meer teruggebracht met een zwarte lijst die niet door de 413 414

Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 276-277. Zie subparagraaf 5.4.2. 91

aanbestedende dienst zelf, maar door een ingestelde instantie wordt opgesteld. Die instantie zorgt dat alle rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen waarin ondernemingen zijn veroordeeld voor ernstige mededingingsrechtelijke fouten op de lijst komen te staan, zodat de aanbestedende dienst voor die ondernemingen niet zelf bewijs hoeft te zoeken alvorens tot uitsluiting over te mogen gaan. Hiermee wordt ook tegemoet gekomen aan het punt van Hebly dat er behoefte is aan een systeem waar aanbestedende diensten de voor hun beoordeling van de uitsluitingsgronden benodigde informatie kunnen verkrijgen. De zwarte lijst bevat informatie, waar aanbestedende diensten niet meer zelf naar hoeven te zoeken. Dit zorgt voor consistente en efficiënte informatievoorziening, want niet iedere aanbestedende dienst hoeft meer zelf de rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen na te lopen. Een officiële lijst van erkende bedrijven heeft volgens de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid in de praktijk niet alleen betrekking op de uitsluitingsgronden. De door mij voorgestelde zwarte lijstversie heeft dat wel. Dit betekent evenwel niet dat ondernemingen die niet op de zwarte lijst staan niet uitgesloten kunnen worden van de aanbestedingsprocedure. De ondernemingen die op de zwarte lijst vermeld staan, worden zeer waarschijnlijk voor een bepaalde periode uitgesloten van aanbestedingsprocedures. Daarnaast blijft de aanbestedende dienst bevoegd om een gegadigde/inschrijver uit te sluiten op een van de andere facultatieve uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst kan zelfs ondernemingen, die niet op de zwarte lijst staan, uitsluiten voor de sub d-grond ‘ernstige beroepsfout’. Zoals in subparagraaf 5.1.3. gezegd, valt er veel meer onder deze uitsluitingsgrond dan alleen ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen. Een ander pluspunt van een landelijk register/zwarte lijst is dat de gegevens op die lijst in de toekomst uitgebreid kunnen worden. Het overzicht zou niet alleen mededingingsrechtelijke overtredingen kunnen bevatten, maar er zouden ook andere veroordelingen aan toegevoegd kunnen worden. Het zou tevens kunnen dienen ter invulling van een van de andere verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden. Hierdoor krijgt de zwarte lijst nog meer een informatiefunctie: een database waar aanbestedende diensten snel en eenvoudig informatie over een bepaalde onderneming kunnen verkrijgen. Die andere informatie kan altijd toegevoegd worden. Bij een officiële lijst zou vanaf het begin al rekening moeten worden gehouden met alle uitsluitingsgronden, voordat een onderneming als erkend wordt aangemerkt. Herroepelijke beschikkingen Mijn variant geeft alleen aan welke mededingingsrechtelijke overtredingen, bij rechterlijke uitspraak of onherroepelijke beschikking vastgesteld, zodanig ernstig zijn dat ze tot plaatsing op de zwarte lijst leiden. Dit brengt mij bij de andere gradatie die ik in subparagraaf 5.2.3. heb onderscheiden: herroepelijke beschikkingen. Deze grond voor het aannemen van mededingingsrechtelijke inbreuken leidt niet tot plaatsing op de zwarte lijst, omdat nog niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de onderneming terecht is veroordeeld door de mededingingsautoriteit. Kunnen aanbestedende diensten op basis van dit ‘andere bewijs’ overgaan tot uitsluiting? In subparagraaf 5.2.3. heb ik deze vraag bevestigend beantwoord. Het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG) doet bijvoorbeeld ook onderzoek naar lopende zaken. Dat een onderneming niet op de zwarte lijst met ‘ernstige mededingingsovertreders’ te vinden is, wil nog niet zeggen dat zij veilig is voor uitsluiting. Een zwarte lijst is enkel een hulpmiddel om snel duidelijkheid te krijgen over het mededingingsrechtelijke verleden van een onderneming, maar leidt niet tot automatische uitsluiting. Zo zal de aanbestedende dienst bij alle ‘bewijsgradaties’ per onderneming moeten bekijken of uitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij houdt hij het proportionaliteitsbeginsel goed voor ogen. Het is hoogstwaarschijnlijk overbodig om te vermelden dat een herroepelijke beschikking na verloop van tijd een onherroepelijke beschikking wordt, waardoor de 92

onderneming alsnog op de zwarte lijst zal komen te staan mits de mededingingsrechtelijke overtreding nog steeds vaststaat en ernstig genoeg is. In het geval van een nog niet in rechte onaantastbare beschikking is de mogelijkheid om aan de hand van het Europees recht in bezwaar en beroep te gaan tegen het uitsluitingsbesluit nog waardevoller voor de uitgesloten onderneming. Als de beschikking van de mededingingsautoriteit namelijk gewijzigd of ingetrokken wordt, kan dit onherstelbare gevolgen hebben voor de uitgesloten onderneming. Op grond van artikel 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dienen de beroepsprocedures in alle lidstaten met name de mogelijkheid te bieden om voorlopige maatregelen te nemen in kort geding en om onwettige besluiten nietig te verklaren. Waar sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst, beschikt de rechter over ruime mogelijkheden om dat onrechtmatige handelen te beëindigen. Te denken valt aan het bevel tot afbreken van de aanbestedingsprocedure, al dan niet gekoppeld met het bevel tot heraanbesteding.415 Daarbij geldt ook in aanbestedingszaken dat voorkomen beter is dan genezen.416 Een onderneming die grote kans ziet dat de beschikking van de mededingingsautoriteit niet overeind zal blijven, doet er derhalve verstandig aan om ook beroep aan te tekenen tegen een eventueel uitsluitingsbesluit van een aanbestedende dienst en voorlopige maatregelen te verzoeken. De BIBOB-beleidsregels Het kabinet heeft voor de korte termijn gekozen voor rijksbrede beleidsregels. Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betwijfelen de geschiktheid van dit instrument. Die twijfels zijn juist. De beleidsregels binden namelijk alleen de aanbestedende diensten van het Rijk en gelden alleen in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie. Het kabinet heeft zelf ook aangegeven dat dit een oplossing voor de korte termijn is. Zodra de reikwijdte van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen aangepast is, zal men op zoek gaan naar een nieuwe aanpak. Op zich is het kabinet met de BIBOB-beleidsregels op de goede weg, maar er is een wettelijk kader nodig om invulling te geven aan de uitsluitingsgronden. De wettelijke regeling zou voor alle aanbestedende diensten gaan gelden, wat zorgt voor transparantie ten aanzien van alle aanbestedingsprocedures. Het Bureau BIBOB zou in Nederland de instantie kunnen worden die de zwarte lijst gaat beheren. Dit Bureau heeft de afgelopen jaren al veel ervaring opgedaan met het beoordelen van de integriteit van ondernemingen. De zwarte lijst levert niet veel extra werk op, omdat er enkel hoeft te worden bijgehouden welke nieuwe rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen er zijn. Op zich is het systeem van de BIBOB-beleidsregels naast een zwarte lijst denkbaar. De ondernemingen moeten eerst een vragenlijst invullen, welke als een eigen verklaring van de onderneming omtrent zijn integriteit kan worden gezien. De aanbestedende dienst onderzoekt dan van de vijf ondernemingen die het meest in aanmerking komen voor de overheidsopdracht, de informatie zoals ingevuld op de vragenlijst. Een onderneming heeft hier dan de kans om aan te tonen dat er zich veranderingen hebben voorgedaan, waardoor er niet meer hoeft te worden getwijfeld aan de integriteit. Mocht de aanbestedende dienst na het eigen onderzoek een aanwijzing hebben dat de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ zich voordoet, kan het advies inwinnen bij het Bureau BIBOB. In Hebly’s voorstel om het Bureau BIBOB ook een rol te laten spelen onder de eventuele nieuwe aanbestedingsregelgeving, kan ik mij dan ook vinden. 5.4.2. Duur van de uitsluiting 415 416

Zie paragraaf 4.1. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004, p. 516. 93

De tweede alinea van artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG stelt dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen.417 De lidstaten bepalen daarbij onder andere hoe lang met een veroordeling rekening gehouden wordt . De tweede modaliteit in deze paragraaf is de duur van de uitsluiting. Is automatische uitsluiting mogelijk of moet er per individueel geval worden bekeken of een onderneming kan worden uitgesloten? Voorts wordt stilgestaan bij de vraag hoelang een mededingingsrechtelijke overtreding geleden mag zijn om uitsluiting nog te rechtvaardigen. 5.4.2.1. Volgens de literatuur De Nota van Toelichting bij de Bao stelt dat de duur van de uitsluiting gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir moet zijn. Proportioneel houdt in dat de duur van de uitsluiting in verhouding moet staan tot de ernst van de fout. Daarnaast moet de duur in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht. Het vaststellen van een absolute termijn waarbinnen een onderneming die een ernstige beroepsfout heeft begaan op voorhand moet worden uitgesloten van iedere aanbestedingsprocedure van het Rijk, verhoudt zich volgens de Nota niet met het proportionaliteitsbeginsel. Elke aanbestedende dienst moet per opdracht nagaan of hij in het concrete geval een aanbiedende onderneming moet uitsluiten. Het is wel mogelijk om een bepaalde bandbreedte te geven.418 Als voorbeeld verwijst de Nota naar Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002419, waarin in artikel 133 de duur van de uitsluitingen op grond van artikel 93 van het Financieel Reglement is geregeld. In lid 1, onder c van laatstgenoemd artikel staat dat een gegadigde of inschrijver kan worden uitgesloten voor een ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’. Op deze grond mag gedurende ten hoogste twee jaar, te rekenen vanaf de vaststelling van de overtreding, worden uitgesloten. Deze maximumtermijn kan met drie jaar worden verlengd in het geval van recidive binnen vijf jaar na de eerste overtreding of de eerste rechterlijke beslissing. In de BIBOB-beleidsregels is afgezien van uitsluiting voor een bepaalde termijn, omdat het onder meer vanuit economisch perspectief onwenselijk wordt geacht om ondernemingen voor een langere termijn uit te sluiten. De betreffende onderneming kan ondertussen namelijk al maatregelen hebben getroffen om een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in de toekomst te voorkomen. De aanbestedende diensten van het Rijk bepalen daarom steeds per aanbestedingsprocedure of een onderneming moet worden uitgesloten van die procedure.420 Hebly is van mening dat de terugwerkende kracht van ernstige fouten in geen geval langer dan vijf jaar moet zijn.421 5.4.2.2. Hoelang geleden mag de mededingingsrechtelijke overtreding hebben plaatsgevonden om uitsluiting nog te rechtvaardigen? De hoofdvraag ten aanzien van de duur van uitsluiting is: hoelang geleden mag de mededingingsrechtelijke overtreding hebben plaatsgevonden om uitsluiting nog te rechtvaardigen? Dit moet worden onderscheiden van de duur van de uitsluiting in een 417 418 419 420 421

Zie subparagraaf 4.2.3. Nota van toelichting bij Bao, p. 40-41. Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 (PbEG 2002 L 357). Toelichting bij BIBOB-beleidsregels, p. 5. Hebly 2003, p. 107. 94

individueel geval. Zoals we in subparagraaf 2.1.3. zagen, betekent uitsluiting dat verdere deelname aan die aanbestedingsprocedure wordt ontzegd. De uitgesloten onderneming kan de overheidsopdracht waarvoor de aanbesteding was uitgeschreven, niet meer uitvoeren. Een andere onderneming zal er met de buit vandoor gaan. De aanbestedende dienst kan immers niet wachten tot de uitgesloten onderneming alles weer op orde heeft. De overheidsopdracht moet op dat moment uitgevoerd worden. Indien een aanbestedende dienst bij een bepaalde aanbestedingsprocedure eenmaal besluit dat een onderneming uitgesloten is, is dat uitsluitingsbesluit definitief. Alleen de rechter zou in zo’n geval nog kunnen beslissen dat de uitsluiting ongerechtvaardigd was. Eén uitsluitingsbesluit van een aanbestedende dienst is zoals gezegd definitief. Deelname aan die aanbestedingsprocedure is nooit meer mogelijk. Kan diezelfde of een andere aanbestedende dienst zich nadien altijd beroepen op die eerdere ernstige beroepsfout? Nee, het proportionaliteitsbeginsel dwingt ons om de uitsluitingsmogelijkheid in tijd te beperken. De vraag is hoelang het mededingingsrechtelijke verleden van een onderneming mag worden meegewogen bij de beoordeling van de persoonlijke situatie van de gegadigde/inschrijver. Daarvoor zijn de doelstellingen van de Europese aanbestedingsregels van belang. Wat wil men met de uitsluiting bereiken? Alles draait zoals gezegd om de totstandbrenging van de interne markt, in het bijzonder een Europese markt voor overheidsopdrachten waarop iedere onderneming uit welke lidstaat dan ook kan opereren. De essentie wordt gevormd door openheid, waardoor vraag en aanbod uit alle lidstaten elkaar kunnen ontmoeten. Eerlijke mededinging mag geen geweld worden aangedaan. Als van een bepaalde onderneming vaststaat dat hij in het verleden een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout heeft begaan, tast dit de betrouwbaarheid van die onderneming aan. Een aanbestedende dienst zou naar aanleiding daarvan kunnen besluiten die onderneming niet te laten deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Het middel om deze doelstellingen te bereiken, uitsluiting, kan evenwel niet oneindig toegepast worden. De algemene beginselen van Europees aanbestedingsrecht maken dit onmogelijk. Zo vereist het proportionaliteitsbeginsel, zoals de Nota toelicht, dat de duur in verhouding staat tot de aard van de fout en de omvang van de overheidsopdracht. Daarnaast eisen de rechtswaarborgen vanzelfsprekend dat een straf, in dit geval de uitsluiting, na verloop van tijd opgeheven wordt. Hebly stelt dat de inbreuk op het mededingingsrecht niet langer dan vijf jaar geleden mag zijn om uit te sluiten. De bevoegdheid van de mededingingsautoriteiten om een boete op te leggen voor materiële overtredingen van het mededingingsrecht vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.422 Het zou vreemd zijn als een aanbestedende dienst dan na vijf jaren nog kan uitsluiten. Vijf jaar is evenwel een lange periode. Er kan in de tussentijd van alles zijn veranderd binnen een onderneming en binnen het beleid van de onderneming. In de toelichting bij de BIBOB-beleidsregels wordt dienovereenkomstig gesteld dat de betreffende onderneming inmiddels maatregelen kan hebben getroffen om een ernstige beroepsfout in de toekomst te voorkomen. Het zal voor een onderneming wel lastig zijn om aan te tonen dat het zijn praktijken heeft veranderd. Bij de overtreding van het concentreren zonder vergunning is nog denkbaar dat de concentratie wordt beëindigd om de concentratieregels na te leven. Bij hardcore-restricties is het moeilijker controleerbaar of er daadwerkelijk is opgehouden met het mededingingsbeperkende gedrag. Gezien de doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht vind ik vijf jaar te lang. Na vijf jaar kan men niet meer gerechtvaardigd twijfelen aan de integriteit van een bepaalde onderneming. Voorts zal vijf jaar uitsluiting van aanbestedingsprocedures leiden tot faillissement van de betreffende onderneming. Ondernemingen toegespitst op bepaalde sectoren en kleine ondernemingen komen geheid in de problemen, als ze voor vijf jaar de overheid als opdrachtgever verliezen. Een aanbestedende dienst moet de vrijheid behouden om rekening te 422

Artikel 25, lid 1 sub b Vo. nr. 1/2003; artikel 5:54 Awb. 95

houden met dergelijke omstandigheden. Een absolute termijn om uit te sluiten is geen optie. Er moet per individueel geval worden bekeken of uitsluiting gerechtvaardigd is. Er kan niettemin een bandbreedte worden gegeven. In Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 wordt een bandbreedte van maximaal twee jaar gebruikt. Uitsluiting wegens een ‘ernstige beroepsfout’ kan maximaal twee jaar vanaf de vaststelling van de overtreding voortduren, tenzij de onderneming opnieuw de fout ingaat, want dan kan de uitsluiting met nog eens drie jaar worden verlengd. Een termijn van twee jaar is naar mijn mening ook het maximum om gerechtvaardigd te kunnen uitsluiten. Vanwege deze maximumtermijn moet de aanbestedende dienst per overheidsopdracht bekijken hoelang de uitsluiting in een specifiek geval zal duren. Hierbij kan hij rekening houden met de ernst van de ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout en de omvang van de opdracht, zodat aan het proportionaliteitsbeginsel wordt voldaan. In mijn variant van een zwarte lijst betekent dit dat de ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van ondernemingen leiden tot twee jaar vermelding op de zwarte lijst. Na die periode zijn de eerdere rechterlijke uitspraken of onherroepelijke beschikkingen geen grond meer om de onderneming uit te sluiten, waardoor die informatie ook irrelevant wordt. De mededingingsrechtelijke overtreding is dan te lang geleden om aan te voeren dat de onderneming op dit moment een ‘gevaar’ voor een eerlijke aanbesteding vormt. Dit vergt dat de instantie die de zwarte lijst samenstelt, de rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen nauwkeurig in de gaten houdt. De zwarte lijst moet actuele informatie bevatten. Zodra er een uitspraak of beschikking bekend is, wordt dit op de zwarte lijst vermeld. Gaat een onderneming opnieuw de fout in en wordt het weer veroordeeld voor een ernstige mededingingsrechtelijke overtreding, dan is het naar mijn mening vanzelfsprekend dat de onderneming wederom voor twee jaar op de lijst geplaatst wordt. Daarbij verdient het de voorkeur om daarbij aan te geven dat de betreffende onderneming voor de tweede, derde, vierde etc. keer op de zwarte lijst staat. De aanbestedende dienst kan dan snel zien dat hij te maken heeft met een recidivist, wat zijn oordeel over de integriteit van deze zal bepalen. Uitsluiting is gerechtvaardigd, omdat een aanbestedende dienst er zeker van moet zijn dat er eerlijke ondernemingen deelnemen. De ondernemingen op de zwarte lijst hebben vals gespeeld en moeten daar de consequenties van ondervinden. Een aanbestedende dienst moet actief en preventief kunnen optreden om te garanderen dat een aanbesteding onder eerlijke concurrentie plaatsvindt. Het zou, zoals gezegd, onredelijk zijn om zo’n uitsluiting eeuwig te laten voortduren. De uitsluiting moet in tijd worden beperkt. Een onderneming moet de kans krijgen om zich te revancheren en aan te tonen dat het zijn mededingingsbeperkende praktijken heeft beëindigd. De duur van de uitsluiting hangt nauw samen met het proportionaliteitsbeginsel: de duur moet in verhouding staan tot de aard van de fout en de omvang van de opdracht. Bij een absolute termijn wordt niet meer naar de specifieke omstandigheden van het geval gekeken, maar wordt een onderneming automatisch voor die periode uitgesloten. Dit past niet binnen de kaders/randvoorwaarden die het Europees recht kenmerken. De aanbestedende dienst moet iedere keer per individueel geval bepalen welke uitsluitingstermijn proportioneel is.

5.5. Tussenconclusie Hoofdstuk vijf bestond uit vier grote paragrafen, waarin de mogelijkheden en de grenzen van de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG zijn ontdekt. Er is afgevraagd in hoeverre uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen mogelijk is aan de hand van de ‘ernstige beroepsfout’-grond. 96

In de eerste paragraaf kwam aan bod wat er onder de term ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ valt. Dit vage Europese begrip heeft nog geen Europeesrechtelijke invulling gekregen. Toch heb ik geprobeerd een handvat te geven. Ik ben begonnen met de zienswijze van de literatuur. Sommigen zijn van mening dat de uitsluitingsgrond zeer restrictief uitgelegd moet worden. Anderen vinden daarentegen dat een ruimere interpretatie geoorloofd is. In subparagraaf 5.1.2. heb ik de literatuurstandpunten bekritiseerd, waar bleek dat ze mijns inziens niet altijd juist zijn. De derde subparagraaf stond in het teken van de vraag: is een overtreding van het mededingingsrecht een ‘ernstige beroepsfout’? Ik pleit voor een glijdende schaal, waarbij rekening wordt gehouden met de doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG en de algemene beginselen van het Europees aanbestedingsrecht. Een mededingingsrechtelijke overtreding kan als een ernstige beroepsfout worden beschouwd als er aan twee voorwaarden is voldaan. De onderneming moet opzet hebben gehad op de overtreding en de overtreding moet ernstige gevolgen voor de mededinging met zich mee hebben gebracht. Afspraken met een strekking tot mededingingsbeperking (hardcore-restricties) voldoen hier sowieso aan. Daarnaast zijn ook het welbewust nalaten van een concentratiemelding en de totstandbrenging van een concentratie zonder een vergunning als ernstige beroepsfouten aan te merken. Recht tegenover deze categorieën mededingingsrechtelijke overtredingen staan de procedurele inbreuken en het abusievelijk niet-melden van concentraties. Deze overtredingen voldoen niet aan de twee voorwaarden en zijn daarom geen ernstige beroepsfouten. Het antwoord op de vraag welke mededingingsrechtelijke overtredingen ernstige beroepsfouten zijn, bleek echter niet zo zwart-wit. Tussen de hierboven genoemde soorten zit ook een grijs schemergebied, waarvan naar mijn mening niet met zekerheid kan worden gezegd dat er voldaan wordt aan de opzet- en ernstige gevolgen-vereisten. In dit gebied zweven de gevolgbeperkingen en de overtredingen van het misbruikverbod. Bij die overtredingen kan niet direct worden gesteld dat zij ernstige beroepsfouten zijn. Er moet nader worden onderzocht of de onderneming opzet had op de overtreding en of de gevolgen voor de mededinging ernstig genoeg waren. Dat blijft in de praktijk een moeilijke taak. Van deze overtredingen kan ik niet zonder twijfel zeggen dat ze tot uitsluiting moeten leiden. Ik verwacht dat deze overtredingen niet voldoen, maar dat moet per individueel geval worden bekeken. Mededingingsrechtelijke overtredingen tijdens eerdere aanbestedingsprocedures zijn uiteraard een hele goede reden om een onderneming tijdelijk van andere aanbestedingsprocedures te weren. De mededingingsrechtelijke overtreding hoeft echter niet per se gerelateerd te zijn aan een aanbestedingsprocedure. Het tweede gedeelte van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ stelt dat een ernstige beroepsfout vastgesteld kan worden ‘op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. We hebben hier opnieuw te maken met een vage Europese term die invulling nodig heeft. De literatuur denkt, zoals in subparagraaf 5.2.1. bleek, verschillend over die invulling. Mijn eigen visie over de standpunten in de literatuur is in subparagraaf 5.2.2. te vinden. Vooral de onderlinge samenhang met de sub c-grond pleit ervoor om terughoudend met het begrip ‘elke grond’ om te springen en enige nuancering aan te brengen. De tweede paragraaf wordt afgesloten met een beantwoording van de vraag welke gronden voor een aanbestedende dienst voldoende zijn om een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout aannemelijk te maken. Mijns inziens zijn er vier verschillende bewijsgradaties te onderscheiden: rechterlijke uitspraken, onherroepelijke beschikkingen, herroepelijke beschikkingen en verdenkingen. De eerste twee gronden zijn volgens mij voldoende om bij uitsluiting aan te dragen als bewijs dat zich een ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfout heeft voorgedaan. Met een beschikking van een mededingingsautoriteit die nog niet in rechte onaantastbaar is geworden, moet een aanbestedende dienst zorgvuldiger omspringen. Een herroepelijke beschikking kan wel als grond worden gebruikt, maar de aanbestedende dienst moet zich bij het uitsluitingsbesluit bewust zijn van de onherstelbare gevolgen voor de 97

uitgesloten onderneming als nadien blijkt dat de uitsluiting onterecht was. Verdenkingen voldoen naar mijn mening niet om ernstige beroepsfouten aannemelijk te maken. Ze zijn te vaag en werken bovendien het risico van willekeur bij aanbestedende diensten in de hand. Dit is strijdig met de doelstelling van Richtlijn 2004/18/EG om machtsmisbruik aan de vraagzijde tegen te gaan. Voorts kan zich eventueel de situatie voordoen dat een aanbestedende dienst zich baseert op het dossier of rapport van de mededingingsautoriteit. In zo’n geval is het nog niet tot een veroordeling gekomen, omdat de betrokken partijen nog in de gelegenheid zijn om hun zienswijze naar voren te brengen. Zulke dossiers/rapporten worden echter niet geopenbaard, dus een aanbestedende dienst zal in principe niet over deze informatie beschikken. Zo’n rapport als bewijs vormt de uiterste grens van de mogelijkheid om ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen aan te nemen. Paragraaf 5.3. ging niet over de invulling van vage Europeesrechtelijke begrippen in artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG, maar ging in op het functioneel daderschap en de ketenproblematiek. Er is afgevraagd of ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante personen of ondernemingen kunnen leiden tot uitsluiting van de inschrijver/gegadigde. Nadat in de eerste subparagraaf is uitgelegd wat functioneel daderschap is en wat concerns precies zijn, kwamen de meningen in de literatuur weer aan bod. Wat vindt men daar? Aan de hand van hun commentaar heb ik in subparagraaf 5.3.3. opheldering proberen te geven over het vraagstuk of er rekening mag worden gehouden met de ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten van deze personen/ondernemingen. Ik vind dat dit afhangt van het rechtstreekse verband tussen de inschrijvende rechtspersoon en de fout van de verwante persoon/onderneming. Bij verwante ondernemingen is zeggenschap daarbij bepalend. Indien de betreffende onderneming niets te maken heeft gehad met de mededingingsrechtelijke overtreding van de feitelijk leidinggever of de dochter, strookt uitsluiting niet met het proportionaliteitsbeginsel. In die subparagraaf heb ik verschillende situaties aan de hand van deze theorie over het rechtstreekse verband onderzocht. De theorie van de economische eenheid in het mededingingsrecht brengt mee dat bepaalde ondernemingen die met elkaar in verband staan als dezelfde onderneming worden beschouwd. Voor het uitsluitingsvraagstuk betekent dit volgens mij dat de ene onderneming binnen een economische eenheid alleen voor het ongeoorloofde gedrag van de andere onderneming mag worden uitgesloten, als hij zeggenschap had over die gedraging. Als de overtredende onderneming zelfstandig heeft gehandeld, is uitsluiting van de andere onderneming disproportioneel. In de laatste paragraaf van hoofdstuk vijf heb ik twee modaliteiten besproken: instrumenten om aanbestedende diensten te ondersteunen en de duur van uitsluiting. Ook in deze subparagrafen ben ik begonnen met de standpunten uit de literatuur om vervolgens mijn eigen mening te geven. In de literatuur worden twee instrumenten genoemd om aanbestedende diensten te ondersteunen: een zwarte lijst en een officiële lijst van erkende ondernemingen. De eerste variant is naar mijn mening een goede mogelijkheid om aanbestedende diensten van informatie te voorzien. Op zo’n zwarte lijst worden voor een bepaalde tijd de ondernemingen vermeld die ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten hebben begaan. Alleen de overtredingen die bij rechterlijke uitspraak of onherroepelijke beschikking zijn vastgesteld, worden op die lijst genoemd. De aanbestedende diensten kunnen deze zwarte lijst raadplegen, indien zij de integriteit moeten beoordelen van een bepaalde onderneming die aan een aanbestedingsprocedure wenst deel te nemen. Aanbestedende diensten moeten namelijk preventief oneerlijke ondernemingen van de aanbesteding kunnen weren om te garanderen dat er daadwerkelijke mededinging tijdens de aanbesteding is. De zwarte lijst is slechts een instrument om informatie aan de aanbestedende diensten te verschaffen. Deze diensten hoeven niet automatisch tot uitsluiting over te gaan als een onderneming op de zwarte lijst staat. Vanwege het proportionaliteitsbeginsel moeten ze per individueel geval beoordelen of het mededingingsrechtelijke verleden van een onderneming 98

genoeg grond is om die onderneming verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure te ontzeggen. Het besluit om over te gaan tot uitsluiting blijft uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de organisator van de aanbesteding. Een officiële lijst van erkende bedrijven heeft mijns inziens niet zoveel voordelen als een zwarte lijst. Voorts is in deze subparagraaf besproken dat de uitgesloten onderneming het recht toekomt om naar de rechter te stappen als hij van mening is dat een bepaalde uitsluiting onrechtmatig is. De rechter zal beoordelen of dat het geval is en of voorlopige maatregelen wenselijk zijn. De duur van uitsluiting is in subparagraaf 5.4.2. behandeld. Er is duidelijk geworden dat een absolute termijn disproportioneel is. Er kan niet zomaar worden gezegd dat ieder kartel tot twee jaar uitsluiting moet leiden. Er wordt dan niet meer naar de specifieke omstandigheden van het geval gekeken. In een eventuele nieuwe wettelijke regeling kan wel een bandbreedte worden gegeven van bijvoorbeeld twee jaar. Een mededingingsrechtelijke overtreding mag maximaal twee jaar tot uitsluiting leiden. De ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen die bij rechterlijke uitspraak of onherroepelijke beschikking vaststaan, worden twee jaar op de zwarte lijst vermeld. Daarna lijkt het ongerechtvaardigd en in strijd met de rechtswaarborgen om vanwege deze vroegere overtreding nog te twijfelen aan de integriteit van de onderneming. De onderneming kan zijn gedrag inmiddels hebben verbeterd. Als er twijfels zijn, moeten deze op ander bewijs worden gebaseerd. De rechterlijke uitspraak of de onherroepelijke beschikking voldoet niet meer.

99

6. Slotconclusie In de inleiding heb ik gesteld dat ik met mijn scriptie wil onderzoeken in hoeverre in Nederland overtreding van het mededingingsrecht in het licht van het Europees recht kan leiden tot uitsluiting van overheidsopdrachten. Dergelijke uitsluiting zal via de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG moeten plaatsvinden. Er heerst veel onduidelijkheid over de exacte mogelijkheden van deze facultatieve uitsluitingsgrond. Het betreft een bepaling waaromtrent veel vraagtekens rijzen. Met mijn scriptie hoop ik een bijdrage te hebben geleverd aan de discussie die hierover wordt gevoerd. Samenvatting Mijn onderzoek ben ik zeer algemeen begonnen, waarna ik steeds dieper het onderwerp ben ingedoken. Ik heb derhalve gebruikgemaakt van een systematische methode. De eerste twee hoofdstukken gaven een inleiding in de twee rechtsgebieden die mijn scriptieonderwerp raken: het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Mijns inziens is kennis van de leerstukken en algemene beginselen van deze twee rechtsgebieden van groots belang om uitsluitsel over uitsluiting te kunnen geven. De drie belangrijkste zaken die in het hoofdstuk ‘Aanbestedingsrecht’ naar voren zijn gekomen, zijn de fase waarin uitsluiting plaatsvindt, de algemene beginselen van het Europees aanbestedingsrecht en de doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG. Deze drie onderwerpen zal ik hieronder nog eens kort aanstippen. De eerste beoordeling die een aanbestedende dienst uitvoert is die met betrekking tot de kwalitatieve criteria. Bij deze beoordeling van de persoonlijke situatie van de gegadigde/inschrijver loopt een aanbestedende dienst eerst de uitsluitingsgronden van artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG na. Indien een van die gronden van toepassing is, wordt de betreffende onderneming uitgesloten van verdere deelname aan die aanbestedingsprocedure. Uitsluiting vindt derhalve helemaal aan het begin van de aanbestedingsprocedure plaats. De Europese aanbestedingsregels vormen een nadere uitwerking van de basisbepalingen aangaande de interne markt. Ze zijn afgeleid van de fundamentele vrijheden, in het bijzonder het vrije verkeer van (overheids)diensten (artikel 56 VWEU). Bij het plaatsen van overheidsopdrachten moeten de algemene beginselen van het Europees recht geëerbiedigd worden. Vooral de beginselen van transparantie, objectiviteit, gelijke behandeling en proportionaliteit zijn van belang. Deze beginselen moeten waarborgen dat overheidsopdrachten onder vrije concurrentie worden aanbesteed. Het Europese aanbestedingsrecht heeft één hoofddoel waar de twee andere doelstellingen direct mee samenhangen. De Europese aanbestedingsregels zijn ingesteld ten behoeve van de totstandkoming van de interne markt. Met de regels wil men een Europese markt voor overheidsopdrachten creëren. Zo’n Europese markt kan alleen worden gerealiseerd als alle belemmeringen worden weggenomen waardoor openheid ontstaat. Zulke belemmeringen bestaan zowel aan de vraag- als aanbodzijde. Een aanbestedende dienst aan de vraagzijde kan zijn macht misbruiken of bepaalde binnenlandse ondernemingen voortrekken (favoritisme). Dit is een belangrijk obstakel voor de totstandkoming van de interne markt. Het gedrag van de aanbestedende diensten wordt daarom gereguleerd door de regels van het aanbestedingsrecht. Daarnaast is het van belang dat er aan de aanbodzijde daadwerkelijke mededinging is. Een tweede doelstelling voor de interne markt is dan ook het bevorderen van de concurrentie tussen de aanbiedende ondernemingen, zodat er onder eerlijke concurrentie een overeenkomst met de aanbestedende dienst tot stand komt. Het gedrag van de ondernemingen aan de aanbodzijde wordt evenwel gereguleerd door het mededingingsrecht. Mededingingsbeperkend gedrag van een onderneming wordt in principe via de regels van het mededingingsrecht bestraft. Het aanbestedingsrecht kent niettemin ook een sanctie tegen 100

ondernemingen die het mededingingsrecht hebben geschonden, te weten de mogelijkheid om zo’n onderneming uit te sluiten van aanbestedingsprocedures. In hoofdstuk drie zijn de kernbepalingen van het Europese en Nederlandse mededingingsrecht besproken. In de eerste paragraaf werd al duidelijk dat het Nederlandse mededingingsrecht inhoudelijk bijna identiek is aan het Europese. Bovendien worden het Europese kartelverbod van artikel 101, lid 1 VWEU en het misbruikverbod van artikel 102 VWEU zowel door de Europese Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten toegepast. Uitgangspunt voor het mededingingsrecht is dat iedere ondernemer zelfstandig zijn marktbeleid bepaalt. Als dit niet gebeurt, wordt de concurrentie op die markt verstoord. De regels van het mededingingsrecht moeten de daadwerkelijke mededinging beschermen. In paragraaf 3.3. ben ik alle soorten mededingingsrechtelijke overtredingen langsgelopen. Zoals naderhand is gebleken, mogen niet alle mededingingsrechtelijke overtredingen tot uitsluiting leiden. In hoofdstuk vier heb ik een algemene introductie gegeven over de gevolgen van mededingingsrechtelijke overtredingen voor aanbestedingsprocedures. Hier werden de twee rechtsgebieden, aanbestedingsrecht en mededingingsrecht, samengebracht. Als een aanbestedende dienst constateert dat het mededingingsrecht door een of meerdere aanbiedende ondernemingen is geschonden, kan hij in principe op twee manieren reageren. Hij beëindigt de aanbestedingsprocedure en start een nieuwe of hij sluit de oneerlijke inschrijver uit van de aanbestedingsprocedure. De eerste reactie is onwenselijk, gezien de gevolgen die het voor de andere gegadigden/inschrijvers met zich meebrengt. De tweede mogelijkheid, uitsluiting, wordt geboden door artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG. Mededingingsrechtelijke overtredingen kunnen onder lid 2, sub d van dit artikel vallen. In subparagraaf 4.2.3. is aandacht geschonken aan de nationale invulling van Europese begrippen. De uitsluitingsgronden zijn namelijk gevat in algemene bewoordingen en de publieke sectorrichtlijn geeft geen uitgebreide regels omtrent de toepassing ervan. Dit geeft aan de lidstaten ruimte om eigen beleid ten aanzien van de uitsluitingsgronden te voeren. Artikel 45 geeft lidstaten de bevoegdheid om overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbieding van het Europese recht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel te bepalen. Nationale invulling van Europese begrippen dient te geschieden binnen de kaders van het Europese en nationale recht en wordt door het Hof van Justitie in de gaten gehouden. Het laatste hoofdstuk is geheel gewijd aan de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG. Deze uitsluitingsgrond luidt als volgt: ‘van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. In dit hoofdstuk is gebleken dat er veel onduidelijkheid bestaat over de invulling van deze uitsluitingsgrond. Het Hof van Justitie en de Europese Commissie hebben zich tot nog toe niet uitgelaten over de exacte reikwijdte van dit artikel. In hoofdstuk vijf heb ik geprobeerd aan de hand van de standpunten in de literatuur duidelijkheid te brengen. De eerste twee subparagrafen gingen over de invulling van de Europese begrippen ‘ernstige fout in de uitoefening van het beroep’ en ‘op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken’. Aan deze begrippen is op Europees niveau nog geen invulling gegeven, waardoor lidstaten tot die tijd zelf moeten gissen naar de inhoud ervan. Europese begrippen mogen zoals gezegd worden ingevuld door de lidstaten. Dergelijke invulling moet dan wel binnen de kaders van het Europees recht gebeuren. De doelstellingen van Richtlijn 2004/18/EG en de algemene beginselen van het Europese aanbestedingsrecht vormen die kaders. Een ernstige beroepsfout behelst volgens mij een fout waarop de onderneming opzet had en die ernstige gevolgen voor de mededinging heeft gehad. Ik heb alle mededingingsrechtelijke overtredingen, zoals in hoofdstuk drie behandeld, vergeleken met deze twee vereisten van opzet en ernstige gevolgen. Daarbij ben ik tot de conclusie gekomen dat hardcore-restricties, het welbewust nalaten van een concentratiemelding en de 101

totstandbrenging van een concentratie zonder een vergunning hieraan voldoen. Deze opzettelijke overtredingen zijn zodanig ernstig dat uitsluiting gerechtvaardigd is. De volgende overtredingen bleken niet voldoende te zijn: procedurele overtredingen en het abusievelijk nalaten van een concentratiemelding. Er zijn echter ook enkele mededingingsrechtelijke overtredingen waarbij eerst nader onderzoek nodig is, voordat die overtredingen als een ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt. Dit zijn de afspraken die als gevolg hadden dat de mededinging werd beperkt en de overtredingen van het misbruikverbod. Deze overtredingen in het grijze gebied zijn hoogstwaarschijnlijk onvoldoende om tot uitsluiting te leiden. In subparagraaf 5.2. is besproken welke gronden voor een aanbestedende dienst geschikt zijn om ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten aannemelijk te maken. Rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen van mededingingsautoriteiten zijn ruim voldoende om een overtreding aan te tonen. Als een aanbestedende dienst een herroepelijke beschikking als bewijs wil aanvoeren, zal hij dit zeer zorgvuldig moeten motiveren en zich bewust moeten zijn van het feit dat de beschikking kan worden veranderd of ingetrokken waardoor de uitsluiting ongerechtvaardigd kan worden. Dit leidt tot onherstelbare gevolgen voor de uitgesloten onderneming, omdat deze de inmiddels uitgevoerde overheidsopdracht niet meer kan uitvoeren. Ten onrechte uitgesloten worden is alles behalve wenselijk. Een verdenking dat een onderneming een mededingingsrechtelijke overtreding heeft begaan, is onbruikbaar als bewijs. Het brengt een te groot risico met zich mee dat de aanbestedende dienst willekeurig ondernemingen gaat uitsluiten, omdat het de voorkeur geeft aan andere ondernemingen. Dit strookt niet met de doelstelling om machtsmisbruik van de aanbestedende dienst te voorkomen. Voorts heb ik in paragraaf 5.3. de functionele toerekening van ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten doorgenomen. Mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante ondernemingen en personen kunnen alleen tot uitsluiting van de aanbiedende onderneming leiden, indien er een rechtstreeks verband tussen de fout en de aanbiedende onderneming bestaat. Daarbij is bij verwante ondernemingen zeggenschap over de fout bepalend. Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat een onderneming alleen wordt uitgesloten, als het direct (zelf) of indirect (via een verwante onderneming of persoon) oneerlijk heeft gehandeld. In de laatste paragraaf heb ik vervolgens aangegeven dat een zwarte lijst een goede manier zou zijn om aanbestedende diensten te ondersteunen. Bij de beoordeling van de integriteit van een aanbiedende onderneming kan een aanbestedende dienst de zwarte lijst naslaan om snel actuele informatie over het mededingingsrechtelijke verleden van een aanbiedende onderneming te verkrijgen. Dit vermindert aanzienlijk de werklast voor de aanbestedende dienst. De zwarte lijst is een hulpmiddel voor aanbestedende diensten. Op die zwarte lijst staan de ondernemingen die ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen hebben begaan die bij rechterlijke uitspraak en onherroepelijke beschikking zijn komen vast te staan. De zwarte lijst leidt niet tot automatische uitsluiting. De aanbestedende dienst moet per individueel geval blijven beoordelen of uitsluiting gerechtvaardigd is. Dit wordt vereist door het proportionaliteitsbeginsel. Plaatsing op de zwarte lijst is niet voor eeuwig, want dat zou disproportioneel zijn. Het spreekwoord ‘eens een dief, altijd een dief’ gaat niet op. Een maximumtermijn van twee jaar plaatsing op de zwarte lijst zou een goede duur zijn. Ondernemingen hebben in de tussentijd de mogelijkheid om hun gedrag te veranderen en te zorgen dat ze het mededingingsrecht niet meer overtreden. Na die twee jaar lijkt het niet meer gerechtvaardigd en in strijd met de rechtswaarborgen om alleen op grond van die rechterlijke uitspraak of onherroepelijke beschikking aan de integriteit van de onderneming te twijfelen. De aanbestedende dienst zal dan ander bewijs moeten aanvoeren. Wordt er weer een ernstige mededingingsrechtelijke overtreding geconstateerd, dan komt de onderneming opnieuw op de zwarte lijst te staan.

102

Transparantie Tot welke conclusie moet al deze informatie nu leiden? Allereerst is glashelder geworden dat er veel over uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen gezegd kan worden. Het is evenwel geen eenvoudige klus om aan te geven waar de grenzen van uitsluiting liggen. Mijns inziens moet altijd voor ogen worden gehouden wat men met uitsluiting wil bereiken. Eerlijke concurrentie tussen de aanbiedende ondernemingen is van essentieel belang. Ondernemingen worden uitgesloten om te voorkomen dat de aanbestedingsprocedure oneerlijk verloopt. Het gaat om preventief handelen door de aanbestedende diensten. Een gegadigde/inschrijver die in het verleden het mededingingsrecht heeft geschonden, wordt logischerwijs gewantrouwd. Dat gaat zeker op als de overtreding begaan is tijdens eerdere aanbestedingsprocedures (bijvoorbeeld illegale prijsafspraken over een aanbesteding). Een aanbestedende dienst wil valsspelers van de aanbestedingsprocedure weren en daar kan uitsluiting een goede methode voor zijn. Uitsluiting moet altijd binnen de kaders van het Europees recht gebeuren. Het is alleen toegestaan als er een doelstelling van het Europees aanbestedingsrecht mee gediend wordt. Daarnaast worden de grenzen gevormd door de algemene beginselen. Uitsluiting moet transparant, non-discriminatoir, objectief en proportioneel plaatsvinden. Dit zijn nogal wat eisen en er kan niet van iedere aanbestedende dienst worden verwacht dat het exact weet wat dit inhoudt. Hoewel uitsluiting steeds de verantwoordelijkheid van de organisator van de aanbesteding blijft, is het wenselijk dat er duidelijkheid wordt gegeven over de mogelijkheden en grenzen van uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen. Transparantie is tenslotte een van de allerbelangrijkste beginselen van het Europees aanbestedingsrecht. Europees niveau In de meest ideale situatie wordt die duidelijkheid op Europees niveau gegeven. De publieke sectorrichtlijn is immers vervaardigd door de Europese wetgever. De interpretatie van Europese wet- en regelgeving blijft uiteindelijk uitsluitend aan het Hof van Justitie voorbehouden. Daarom kunnen of moeten nationale rechters kwesties over de uitleg van het Europese recht via prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorleggen. Richtsnoeren van de Europese Commissie zouden ook al een stap in de goede richting zijn. Net als de Richtsnoeren betreffende artikel 82 EG (per 1 december 2009 artikel 102 VWEU) zouden zulke beleidsregels niet bedoeld zijn als rechtsregels. Zij zouden dan ook niet bindend zijn voor de aanbestedende dienst. Zulke regelgeving leidt echter wel tot een uniforme toepassing van de uitsluitingsgronden door alle Europese aanbestedende diensten. Het systeem van een zwarte lijst dat ik in subparagraaf 5.4.1.2. op nationaal niveau heb voorgesteld, zou op Europees niveau kunnen worden ingevoerd. Net als bij de Dienstenrichtlijn zou er een gemeenschappelijk informatiepunt komen, waar alle Europese aanbestedende diensten informatie kunnen verkrijgen over overtredingen van het mededingingsrecht die door de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten zijn vastgesteld. Dit lijkt mij het beste te realiseren door middel van een database. Een Europese instantie moet ingesteld worden om er zorg voor te dragen dat de uitspraken van het Hof van Justitie en de beschikkingen van de Europese Commissie ten aanzien van overtredingen van het Europese mededingingsrecht in die database worden geplaatst. Nationale instanties moeten erop toezien dat de nationale rechterlijke uitspraken en onherroepelijke beschikkingen van de nationale mededingingsautoriteiten in die database terechtkomen. De nationale beschikkingen zullen veelal over het Europees mededingingsrecht gaan, omdat de nationale mededingingsautoriteiten ook bevoegd zijn om het Europees mededingingsrecht toe te passen. Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden bij het 103

mededingingsrecht. Op grond van artikel 15 Verordening 1/2003 vindt er tussen de Europese Commissie en de nationale rechterlijke instanties al een intensieve samenwerking plaats ter bevordering van de toepassing van de Europese mededingingsregels. Zo ontstaat er met één klik op de knop een duidelijk overzicht van de overtreders van het Europese en nationale mededingingsrecht. Toegang tot deze informatie blijft voorbehouden aan de Europese aanbestedende diensten, zodat de gegevens alleen gebruikt worden voor uitsluiting en niet voor enig ander doel. Uitsluiting is zoals gezegd alleen gerechtvaardigd als dit gebeurt in overeenstemming met het doel ervan. Een dergelijk Europees centraal informatiepunt is nochtans iets voor de lange termijn. Nationaal niveau Het Hof van Justitie en de Europese Commissie hebben tot nu toe helaas nog geen uitspraken gedaan over de mogelijkheid om ondernemingen uit te sluiten van aanbestedingsprocedures, omdat zij het mededingingsrecht hebben geschonden. Hoewel dat zeer wenselijk is, ziet het ernaar uit dat dit nog lang op zich laat wachten. Met name met het oog op de rechtszekerheid moet er wel duidelijkheid over de grenzen van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG komen. Volgens mij ligt hier een taak van de nationale overheid. Artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG stelt per slot van rekening dat de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel bepalen. Hoewel Richtlijn 2004/18/EG geen uitwerking van de uitsluitingsgronden vereist, is het in de praktijk wel aan te raden om een beleid te ontwikkelen ten aanzien van uitsluiting. Arrowsmith leidt evenzeer uit de tweede alinea van artikel 45, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG af dat deze alinea vereist dat de lidstaten sommige voorwaarden specificeren om aan het transparantiebeginsel tegemoet te komen.423 Er zou een wettelijke regeling kunnen worden opgesteld waarin alle probleempunten rondom uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen worden opgehelderd. Dit maakt het voor de aanbestedende dienst begrijpelijk wanneer het de uitsluitingsgrond kan toepassen. Daarnaast weten ondernemingen die van plan zijn het mededingingsrecht te overtreden, wat hen te wachten staat. Kortom, met zo’n wettelijk kader is voor zowel de vraag- als aanbodzijde begrijpelijk in hoeverre in Nederland uitsluiting wegens mededingingsrechtelijke overtredingen in het licht van het Europees recht mogelijk is. De Europese wetgever heeft in artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG een specifiek instrument aan aanbestedende diensten in handen gegeven om mededingingsrechtelijke overtredingen tegen te gaan. Oneerlijke ondernemingen zijn zoals gezegd schadelijk voor een eerlijke aanbestedingsprocedure. Met uitsluiting kan zulke ondernemingen tijdelijk toegang tot aanbestedingsprocedures worden ontzegd. Dit is in lijn met de doelstelling om de concurrentie te bevorderen. Op dit moment ontbreekt er in Nederland een kader waarbinnen de aanbestedende diensten kunnen handelen. Er zijn louter de BIBOB-beleidsregels, die alleen bindend zijn voor de aanbestedende diensten van het Rijk en die slechts van toepassing zijn op de BIBOB-sectoren. Het gedrag van alle aanbestedende diensten moet gereguleerd worden door een wettelijke regeling, waarin de aanbestedende diensten kunnen lezen wat de reikwijdte van de uitsluitingsgrond is. Zo’n leidraad zorgt voor eenduidigheid en uniformiteit. Het proportionaliteitsbeginsel vereist zoals gezegd dat de aanbestedende dienst per individueel geval beoordeelt of uitsluiting conform het Europees recht is. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Bij zo’n individuele beoordeling is tevens ruimte voor een efficiencyoverweging: levert uitsluiting meer voor- dan nadelen op. Een absolute uitleg zou geen ruimte overlaten voor de proportionaliteit. Met een wettelijk kader worden de verschillende beslissingen van de aanbestedende diensten gestroomlijnd. Aanbestedende diensten weten waar de grenzen liggen en kunnen daarbinnen opereren. Het 423

Arrowsmith 2005, p. 758-760. 104

spreekt voor zich dat het inkaderen van de mogelijkheden om ondernemingen uit te sluiten wegens mededingingsrechtelijke overtredingen eveneens zorgt voor meer gelijkheid onder de aanbiedende ondernemingen. Als een aanbestedende dienst zelf de grenzen van artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG bepaalt, kan willekeur ontstaan. Door op nationaal niveau duidelijk te maken welke omstandigheden voldoende reden zijn voor uitsluiting van potentiële opdrachtnemers, wordt het beleid van de verschillende aanbestedende diensten tot elkaar gebracht en zullen aanbiedende ondernemingen gelijkelijk worden behandeld. Voorts kunnen de besluiten van de aanbestedende diensten beter worden gecontroleerd op hun objectiviteit. Naar aanleiding van mijn onderzoek wil ik de Nederlandse overheid aanbevelen om het uitsluitingsbeleid wegens mededingingsrechtelijke overtredingen op nationaal niveau vorm te geven. Allereerst moet er een wettelijke regeling komen, die voor alle Nederlandse aanbestedende diensten gaat gelden. In deze regeling wordt vastgelegd welke mededingingsrechtelijke overtredingen als ‘ernstige beroepsfout’ kunnen worden aangemerkt. Daarnaast wordt aangegeven aan de hand van welke bewijsgronden aanbestedende diensten ernstige mededingingsrechtelijke beroepsfouten aannemelijk kunnen maken. Met deze twee punten wordt vorm gegeven aan de twee vage Europese begrippen die artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG kent. Ten tweede moet in de regeling worden opgenomen hoe het uiteindelijke uitsluitingsbesluit door een aanbestedende dienst genomen dient te worden. Te denken valt aan het proportionaliteitsbeginsel dat vereist dat een aanbestedende dienst per individueel geval beoordeelt of uitsluiting gerechtvaardigd is. Voorts is het van belang om het vraagstuk van functionele toerekening van ernstige mededingingsrechtelijke overtredingen van verwante personen en ondernemingen uit te werken in de wettelijke regeling. Er dient aangeduid te worden wanneer uitsluiting in dergelijke gevallen toegestaan is. Tenslotte is het aanbevelingswaardig om in de wettelijke regeling op te nemen dat er een zwarte lijst wordt opgesteld. Daarbij moet worden aangegeven welke ondernemingen op die lijst vermeld worden en onder wiens bevoegdheid deze lijst gaat vallen. Er wordt derhalve een instantie aangewezen om zorg te dragen dat de zwarte lijst up-to-date blijft. De volgende stap is uiteraard dat de zwarte lijst daadwerkelijk tot stand wordt gebracht door die instelling. Bij dit alles is het cruciaal om alle probleempunten zoveel mogelijk te regelen, zodat er geen misbruik van de uitsluitingsmogelijkheid gemaakt kan worden. Een aanbestedende dienst zou namelijk de aanbestedingsregels kunnen misbruiken om bepaalde ondernemingen te bevoordelen en een aanbiedende onderneming zou constructies kunnen bedenken om uitsluiting te omzeilen. Dit alles maakt het vormgeven van goed uitsluitingsbeleid heel lastig, maar niet onmogelijk. Tot nu toe worden ondernemingen die mededingingsrechtelijke overtredingen hebben begaan, bijna nooit door een aanbestedende dienst uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Dit is hoogstwaarschijnlijk te wijten aan de grote onduidelijkheid over de grenzen van uitsluiting onder de publieke sectorrichtlijn. Een uitgebreidere uitleg van de mogelijkheden die er zijn, zou ertoe leiden dat ondernemingen sneller worden uitgesloten. Een speelveld voor de aanbestedende diensten waarvan de grenzen bij wettelijk kader zijn vastgesteld, zou de eerlijkheid van aanbestedingsprocedures ten goede komen. Eerlijke concurrentie op de overheidsdienstenmarkt levert uiteindelijk grote voordelen qua prijs en kwaliteit van de uitvoering van overheidsopdrachten op. Uitsluiting van valsspelers kan een belangrijke toegevoegde waarde opleveren voor de doelstellingen van het Europees aanbestedingsrecht. Artikel 45, lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG reikt een middel aan. Het is spijtig als men niet binnen de Europeesrechtelijke kaders durft te opereren, waardoor het middel ongebruikt blijft.

105

Literatuurlijst Algra e.a. 2004 N.E. Algra, Fockema Andreae’s Verwijzend&verklarend Juridisch woordenboek, Groningen: Martinus Nijhoff 2004. Amtenbrink&Van de Gronden 2008 F. Amtenbrink&J.W. van de Gronden, ‘Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededinging en interne markt’, SEW 2008, 146. Arrowsmith 2005 S.L. Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, London: Sweet&Maxwell 2005. Arrowsmith 2006 S.L. Arrowsmith, ‘The part and future evolution of EC procurement law: from framework to common code?’, Public Contract Law Journal (35) 2006-3. Barents&Brinkhorst 2006 R. Barents&L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006. Bleeker 2003 R.G.T. Bleeker, ‘De Wet BIBOB’, Bouwrecht 2003-2. Brouwer&Knapen 2009 O. Brouwer&M. Knapen, ‘De richtsnoeren handhavingsprioriteiten artikel 82 EG-verdrag’, NTER 2009-6. Chalmers e.a. 2006 D. Chalmers e.a., European Union Law, Cambridge: University Press 2006. De Hullu 2006 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006. Drijber&Stergiou 2009 B.J. Drijber&H. Stergiou, ‘Public procurement law and internal market law’, CMLR 2009-46. Hebly 2003 J.M. Hebly, ‘Nieuwe zakelijkheid in het aanbestedingsrecht’, in: E.H. Pijnacker Hordijk&J.M. Hebly, Naar nieuwe vraag- en aanbodverhoudingen in de bouw, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003. Jans e.a. 2002 J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002. Kapteyn&VerLoren van Themaat 2003 P.J.G. Kapteyn&P. VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003.

106

Korsten&Van Wanroij 2008 L.E.J. Korsten&M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2008. Loozen 2009 E.H.M. Loozen, ‘Reactie op ‘Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededinging en interne markt’’, SEW 2009, 43. Manunza 2001 E. Manunza, EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2001. Manunza 2003 E. Manunza, ‘Is een ‘zwarte lijst’ van bouwbedrijven verenigbaar met het Europees recht?’, Bouwrecht 2003-9. Manunza 2004 E.R. Manunza, ‘Enkele problemen bij de toepassing van het Europees aanbestedingsrecht in de Nederlandse (rechts)praktijk’, SEW 2004, 08. Meulenbelt 2003 M.O. Meulenbelt, ‘Stimuleren van de marktwerking’, Bouwrecht 2003-9. Meulenbelt 2005 M.O. Meulenbelt, ‘Mededinging: een leidend principe in het aanbestedingsrecht?’, M&M 2005-2. Noë 2003a S.B. Noë, ‘Arrest FENIN: het begrip onderneming nader uitgewerkt’, NTER 2003-6. Noë 2003b S.B. Noë, ‘Over het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in het Europese aanbestedingsrecht’, NTER 2003-11/12. Pijnacker Hordijk 2003 E.H. Pijnacker Hordijk, ‘Mededinging in de bouwsector na de Parlementaire Enquête’, in: E.H. Pijnacker Hordijk&J.M. Hebly, Naar nieuwe vraag- en aanbodverhoudingen in de bouw, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003. Pijnacker Hordijk, Van der Bend&Van Nouhuys 2004 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend&J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht: handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. Riley 2007 A. Riley, ‘The EU reform treaty and the competition protocol: undermining EC competition law’, ECLR 2007, 28 (12). Sinninghe Damsté&Brackmann 2007 W.A. Sinninghe Damsté&S.C. Brackmann, Nieuw aanbestedingsrecht: deskundigen over nationaal recht en de nieuwe wet, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007. 107

Slot, Park&Cuyvers 2007 P.J. Slot, M.H. Park&A. Cuyvers, ‘Diensten van algemeen (economisch) belang nader beschouwd’, M&M 2007-4. Steenbergen 2008 J. Steenbergen, ‘Het mededingingsbeleid en het Verdrag van Lissabon’, SEW 2008, 61. Van Gerven e.a. 1997 W. van Gerven e.a., Kartelrecht II. Europese Gemeenschap, Deventer: Tjeenk Willink 1997. Van de Gronden 1998 J.W. Van de Gronden, De implementatie van het EG-milieurecht door Nederlandse decentrale overheden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1998. Van der Reijt 2003 T.J. van der Reijt, ‘De Wet BIBOB; de aanstaande praktisering van een geforceerd wetgevingsproduct’, De Gemeentestem 2003, 89. Van Schilfgaarde/Winter 2003 P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2003. Van Wassenaer van Catwijck 1997 A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, ‘De prijs van bederf. Over corruptie in de Wereld van Overheidsopdrachten’, in: H.D. Van Romburgh (red.), Jaarboek 1995-96 N.V.v.A., Alphen aan de Rijn: Samson 1997, p. 49-63. Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male 2005 H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt&R. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005. Whish 2009 R. Whish, Competition Law, Oxford: University Press 2009.

108

Jurisprudentielijst Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Zaak 26/62 Van Gend&Loos HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62 Van Gend&Loos, Jur. 1963, p. 3. Zaak 6/64 Costa/ENEL HvJ EG 15 juli 1964, zaak 6/64 Costa/ENEL, Jur. 1964, p. 1141. Zaak 14/68 Walt Wilhelm HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68 Walt Wilhelm/Bundeskartellamt, Jur. 1969, p. 1. Zaak 29/69 Stauder HvJ EG 12 november 1969, zaak 29/69 Stauder, Jur. 1969, p. 419. Zaak 6/72 Continental Can HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72 Continental Can, Jur. 1973, p. 215. Zaak 40/73 etc. Suiker Unie e.a. HvJ EG 16 december 1975, zaken 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 11/73 Suiker Unie e.a./Commissie, Jur. 1975, p. 1663. Zaak 127/73 BRT v SABAM HvJ EG 30 januari 1974, zaak 127/73 BRT v. SABAM, Jur. 1974, p. 51. Zaak 27/76 United Brands HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76 United Brands, Jur. 1978, p. 207. Zaak 85/76 Hoffmann-La Roche HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76 Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461. Zaak 112/77 Töpfer HvJ EG 3 mei 1978, zaak 112/77 Töpfer, Jur. 1978, p. 1019. Zaak 810/79 Űberschär HvJ EG 8 oktober 1980, zaak 810/79 Űberschär, Jur. 1980, p. 2747. Zaak 97/81 Commissie/Nederland HvJ EG 25 mei 1982, zaak 97/81 Commissie/Nederland, Jur. 1982, p. 1819. Zaak 220/83 Commissie/Frankrijk HvJ EG 4 december 1986, zaak 220/83 Commissie/Frankrijk, Jur. 1986, p. 3663. Zaken 142 en 156/84 BAT HvJ EG 17 november 1987, zaken 142 en 156/84 BAT en Reynolds, Jur. 1987, p. 4487. Zaak 89/85 etc. Houtslijp HvJ EG 27 september 1988, zaken 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125-129/85 Houtslijp/Commissie, Jur. 1988, p. 5193. 109

Zaak C-62/86 Akzo Chemie HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/86 Akzo Chemie v. Commissie, Jur. 1991, p. I-3359. Zaak 31/87 Beentjes HvJ EG 20 september 1988, zaak 31/87 Gebroeders Beentjes BV tegen Staat der Nederlanden, Jur. 1988, p. 4635. Conclusie A-G Darmon in zaak 31/87 Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 4 mei 1988 in zaak 31/87 Beentjes, Jur. 1988, p. 4643. Zaak 265/87 Schräder HvJ EG 11 juli 1989, zaak 265/87 Schräder, Jur. 1989, p. 2237. Zaak C-361/88 Commissie/Duitsland HvJ EG 30 mei 1991, zaak C-361/88 Commissie/Duitsland, Jur. 1991, p. I-2567. Zaak C-243/89 Storebaelt HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89 Commissie tegen Denemarken (Storebaelt), Jur. 1993, p. I-3353. Zaak C-340/89 Vlassopoulou HvJ EG 7 mei 1991, zaak C-340/89 Vlassopoulou, Jur.1991, p. I-2357. Zaak C-41/90 Höfner HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 Höfner en Elsner, Jur. 1991, p. I-1979. Zaak C-76/90 Dennemeyer HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-76/90 Dennemeyer, Jur. 1991, p. I-4221. Zaak C-49/92P Anic Partecipazioni HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92P Commissie/Anic Partecipazioni, Jur. 1999, p. I-4125. Zaak C-389/92 en C-5/97 Ballast Nedam HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92 Ballast Nedam, Jur. 1994, p. I-1289 en HvJ EG 18 december 1997, zaak C-5/97 Ballast Nedam, Jur. 1997, p. I-7549. Zaak C-41/93 Frankrijk/Commissie HvJ EG 17 mei 1994, zaak C-41/93 Frankrijk/Commissie, Jur. 1994, p. I-1829. Zaak C-55/94 Gebhard HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 Gebhard, Jur. 1995, p. I-4165. Zaak C-87/94 Waalse bussen HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94 Waalse bussen, Jur. 1996, p. 2043. Zaak C-73/95P Viho/Commissie HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-73/95P Viho/Commissie, Jur. 1996, p. I-5457. Zaak C-222/95 Parodi HvJ EG 9 juli 1997, zaak C-222/95 Parodi, Jur. 1997, p. I-3899. 110

Zaak C-343/95 Diego Cali HvJ EG 18 maart 1997, zaak C-343/95 Diego Cali, Jur. 1997, p. I-1547. Zaak C-108/96 Mac Quen HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-108/96 Mac Quen, Jur. 2001, p. I-837. Conclusie A-G Jacobs in zaak C-7/97 Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998 in zaak C-7/97 Bronner, Jur. 1998, p. I-7791. Zaak C-27/98 Fracasso en Leitschutz HvJ EG 16 september 1999, zaak C-27/98 Fracasso en Leitschutz, Jur. 1999, p. I-5697. Zaak C-81/98 Alcatel Austria HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-81/98 Alcatel Austria, Jur. 1999, p. I-7671. Zaak C-176/98 Holst Italia HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 Holst Italia, Jur. 1998, p. I-8607. Zaak C-180/98 etc. Pavlov e.a. HvJ EG 12 september 2000, zaken C-180/98-184/98 Pavlov e.a., Jur. 2000, p. I-6451. Zaak C-324/98 Telaustria HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98 Telaustria, Jur. 2000, p. I-10745. Zaak C-380/98 University of Cambridge HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-380/98 University of Cambridge, Jur. 2000, p. I-8035. Zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk HvJ EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 Commissie/Frankrijk, Jur. 2001, p. I-939. Zaak C-268/99 Jany HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99 Jany, Jur. 2001, p. I-8615. Zaak C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Montovani HvJ EG 27 november 2001, zaak C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Montovani, Jur. 2001, p. I-9233. Zaak C-470/99 Universale Bau HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99 Universale Bau, Jur. 2002, p. I-11617. Zaak C-19/00 SIAC HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00 SIAC, Jur. 2001, p. I-7725. Zaak C-92/00 HI/Wien HvJ EG 18 juni 2002, zaak C-92/00 HI/Wien, Jur. 2002, p. I-5553. Zaak C-245/00 SENA/NOS HvJ EG 6 februari 2003, zaak C-245/00 SENA/NOS, Jur. 2003, p. I-1251.

111

Zaak C-294/00 Gräbner HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-294/00 Gräbner, Jur. 2002, p. I-6515. Zaak C-373/00 Adolf Truley HvJ EG 27 februari 2003, zaak C-373/00 Adolf Truley GmbH, Jur. 2003, p. I-01931. Zaak C-171/05P Piau HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-171/05P Piau, Jur. 2006, p. I-37. Zaak C-205/03P FENIN HvJ EG 11 juli 2006, zaak C-205/03P Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) tegen Commissie, Jur. 2006, p. I-6295. Zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post) HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 Commission v. Ireland (An Post), Jur. 2007, p. I9777. Zaak C-95/04P British Airways HvJ EG 15 maart 2007, zaak C-95/04P British Airways/Commissie, Jur. 2007, p. I-2332. Conclusie A-G Kokott in zaak C-95/04P Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 23 februari 2006 in zaak C-95/04P British Airways, Jur. 2007, p. I-2332. Zaak C-501/06P etc. GlaxoSmithKline e.a. HvJ EG 6 oktober 2009, zaken C-501/06P,C-513/06P, C-515/06P en C-519/06P GlaxoSmithKline e.a./Commissie, n.n.g. Conclusie A-G Trstenjak in zaak C-501/06P etc. Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 30 juni 2009 in zaak C-501/06P etc. GlaxoSmithKline, n.n.g. Zaak C-213/07 Michaniki HvJ EG 16 december 2008, zaak C-213/07 Michaniki, n.n.g. Zaak C-538/07 Assitur HvJ EG 19 mei 2009, zaak C-538/07 Assitur, n.n.g. Zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a. HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08 T-Mobile Netherlands e.a., n.n.g. Conclusie A-G Kokott in zaak C-8/08 Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 19 februari 2009 in zaak C-9/08 T-Mobile Netherlands e.a., n.n.g. Zaak C-97/08P Akzo Nobel e.a./Commissie HvJ EG 10 september 2009, zaak C-97/08P Akzo Nobel e.a./Commissie, n.n.g. Zaak C-261/08 en C-348/08 García en Cabrera HvJ EG 22 oktober 2009, zaak C-261/08 en C-348/08 García en Cabrera, n.n.g.

112

Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen Zaak T-342/99 Airtours GEAEG 6 juni 2002, zaak T-342/99 Airtours v. Commissie, Jur. 2002, p. II-2585. Zaak T-193/02 Piau GEAEG 26 januari 2005, zaak T-193/02 Piau v. Commissie, Jur. 2005, p. II-209. Zaak T-112/05 Akzo Nobel GEAEG 12 december 2007, zaak T-112/05 Akzo Nobel, Jur. 2007, p. II-5049.

113

Regelgeving en andere belangrijke documenten Europese Unie Richtlijn nr. 71/305/EEG (PbEG 1971 L 185/5) Richtlijn nr. 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1971 L 185/5). Richtlijn nr. 89/665/EEG (PbEG 1989 L 395/33) Richtlijn nr. 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG L 395/33). Richtlijn nr. 91/308/EEG (PbEG 1991 L 166/77) Richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG 1991 L 166/77). Richtlijn nr. 92/13/EEG (PbEG 1992 L 76/14) Richtlijn nr. 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PbEG L 76/14). Richtlijn nr. 92/50/EEG (PbEG 1992 L 209/1) Richtlijn nr. 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PbEG 1992 L 209/1). Richtlijn nr. 93/36/EEG (PbEG 1993 L 199/1) Richtlijn nr. 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PbEG 1993 L 199/1). Richtlijn nr. 93/37/EEG (PbEG 1993 L 199/54) Richtlijn nr. 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54). Akte van de Raad (PbEG 1995 C 316/48) Akte van de Raad van 26 juli 1995 tot vaststelling van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PbEG 1995 C 316/48). Mededeling van de Commissie van 21 mei 1997 (COM (97) 192 def.) Mededeling van de Commissie van 21 mei 1997 aan de Raad en het Europees Parlement over het beleid van de Unie ter bestrijding van corruptie (COM (97) 192 def.). Bekendmaking Relevante Markt (PbEG 1997 C 372/5) Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht van de Commissie van 9 december 1997 (PbEG 1997 C 372/5). 114

Gemeenschappelijk optreden 98/773/JBZ (PbEG 1998 L 351/1) Gemeenschappelijk optreden 98/773/JBZ van 21 december 1998 door de Raad aangenomen op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie (PbEG 1998 L 351/1). Gemeenschappelijk optreden 98/742/JBZ (PbEG 1998 L 358/2) Gemeenschappelijk optreden 98/742/JBZ van 22 december 1998 door de Raad aangenomen op basis van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake corruptie in de privésector (PbEG 1998 L 358/2). Interpretatieve mededeling (PbEG 2000 C 121/2) Interpretatieve mededeling van de Commissie van 12 oktober concessieovereenkomsten in het communautaire recht (PbEG 2000 C 121/2).

2000

over

Richtsnoeren Verticalen (PbEG 2000 C 291/1) Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie van 13 oktober 2000 (PbEG 2000 C 291/1). Richtsnoeren Horizontalen (PbEG 2001 C 3/2) Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Commissie van 6 januari 2001 (PbEG 2001 C 3/2). De Minimis Bekendmaking (PbEG 2001 C 368/13) Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen (de minimis) (PbEG 2001 C 368/13). Interpretatieve mededeling (COM (2001) 274 def.) Interpretatieve mededeling van de Commissie van 7 juli 2001 betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om milieuoverwegingen hierin te integreren (COM (2001) 274 def.). Interpretatieve mededeling (COM (2001) 566 def.) Interpretatieve mededeling van de Commissie van 15 oktober 2001 betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren (COM (2001) 566 def.). Richtlijn nr. 2001/97/EG (PbEG 2001 L 344/76) Richtlijn nr. 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG 2001 L 344/76). Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PbEG 2002 L 248) Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PbEG 2002 L 248).

115

Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 (PbEG 2002 L 357) Verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PbEG 2002, L 357). Verordening nr. 1/2003 (PbEG 2003 L 1) Verordening nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1). Verordening nr. 139/2004 (PbEU 2004 L 24) Verordening nr. 139/2004 van de Raad van de Europese Unie van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004 L 24). Richtlijn nr. 2004/17/EG (PbEU 2004 L 134/1) Richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PbEU 2004 L 134/1). Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEU 2004 L 134/114) Richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEU 2004 L 134/114). Witboek over diensten van algemeen belang (COM (2004) 374 def) Mededeling van de Commissie van 12 mei 2004: witboek over diensten van algemeen belang (COM (2004) 374 definitief). Mededeling van de Commissie betreffende clementie (PbEU 2006 C 298/17) Mededeling van de Commissie van 8 december 2006 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PbEU 2006 C 298/17). Verdrag van Lissabon (PbEU 2007 C 306/01) Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (PbEU 2007 C 306/01). Mededeling van de Commissie van 20 november 2007 (COM (2007) 725 def.) Mededeling van de Commissie van 20 november 2007, ‘Diensten van algemeen belang, met inbegrip van sociale diensten van algemeen belang: een nieuw Europees engagement’, COM (2007) 725 definitief. Richtlijn nr. 2007/66/EG (PbEU 2007 L 335/31) Richtlijn nr. 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PbEU 2007 L 335/31). Verdrag betreffende de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/13) Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/13). 116

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/47) Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2008 C 115/47). Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang (PbEU 2008 C 115/308) Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang (PbEU 2008 C 115/308). Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging (PbEU 2008 C 115/309) Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging (PbEU 2008 C 115/309). Beschikking nr. 2008/963/EG (PbEU 2008 L 349/1) Beschikking nr. 2008/963/EG van de Commissie van 9 december 2008 tot wijziging van de lijsten van aanbestedende diensten in de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten (PbEU 2008 L 349/1). Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van artikel 82 EG (PbEU 2009 C 45/02) Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie van de Commissie van 9 februari 2009 (PbEU 2009 C 45/02). Nederland Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) Wet van 31 maart 1993 tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten (Stb. 1993, 212). Enquête bouwnijverheid (Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11) Enquête bouwnijverheid: deelproject 4 juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering in de bouwnijverheid, Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 11. Besluit BIBOB (12 april 2003, Stb. 2003, 180) Besluit van 12 april 2003 houdende uitvoering van de integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Stb. 2003, 180).

Wet

bevordering

Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (27 februari 2004, Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 251, p. 20) Beleidsregels van 27 februari 2004 voor de aanbestedende diensten op rijksniveau tot toetsing van de integriteit van gegadigden en hun onderaannemers bij aanbestedingen in de BIBOBsectoren en tot nadere invulling van de uitsluitingsgronden (Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 251, p. 20). Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (16 juli 2005, Stb. 2005, 408) Besluit van 16 juli 2005 houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Stb. 2005, 408).

117