Vybrané nástroje exportního financování

Vybrané nástroje exportního financování

1.

ÚVOD.................................................................................................................................3

2.

RIZIKA EXPORTNÍ ČINNOSTI...................................................................................5 2.1 KLASIFIKACE RIZIK ......................................................................................................5 2.1.1 Komerční rizika (Commercial Risk) ...................................................................5 2.1.2 Tržní rizika (Market Risk)...................................................................................6 2.1.3 Přepravní rizika (Transport Risk).......................................................................6 2.1.4 Teritoriální rizika (Country Risk) .......................................................................7 2.1.5 Kurzová rizika (Foreign Exchange Risk)............................................................7 2.2 ŘÍZENÍ RIZIK V MEZINÁRODNÍM OBCHODĚ ...................................................................8 2.2.1 Průzkumy bonity .................................................................................................8 2.2.2 Factoring a forfaiting .........................................................................................9 2.2.3 Výhrada vlastnictví ...........................................................................................12 2.2.4 Hedging z pohledu exportéra............................................................................12 2.3 POJIŠŤOVÁNÍ RIZIK V ZAHRANIČNÍM OBCHODĚ ..........................................................14

3.

PLATEBNÍ PODMÍNKY A NÁSTROJE ....................................................................16 3.1 KONTRAKT A PRÁVNÍ ÚPRAVA KONTRAKTU ..............................................................16 3.1.1 Podstatné náležitosti kontraktu.........................................................................17 3.2 STANDARDNÍ PLATEBNÍ PODMÍNKY ...........................................................................18 3.2.1 Platební místo – domicil ...................................................................................18 3.2.2 Doba placení.....................................................................................................18 3.2.3 Způsob placení..................................................................................................19

4.

BANKOVNÍ ZÁRUKY ..................................................................................................24 4.1 CHARAKTERISTIKA INSTRUMENTU BANKOVNÍ ZÁRUKA A PRÁVNÍ ÚPRAVA................24 4.2 VYSTAVENÍ BANKOVNÍ ZÁRUKY ................................................................................25 4.3 OBSAH BANKOVNÍ ZÁRUKY .......................................................................................26 4.4 DRUHY BANKOVNÍCH ZÁRUK PODLE CHARAKTERU ZÁVAZKU BANKY .......................27 4.4.1 Akcesorická záruka ...........................................................................................27 4.4.2 Abstraktní záruka..............................................................................................28 4.4.3 Záruka vyplatitelná proti dokumentům.............................................................28 4.5 PLATNOST A UKONČENÍ PLATNOSTI BANKOVNÍ ZÁRUKY ............................................29 4.6 UPLATNĚNÍ BANKOVNÍ ZÁRUKY A ALTERNATIVNÍ UPLATNĚNÍ BANKOVNÍ ZÁRUKY ...30 4.6.1 Uplatnění bankovní záruky ...............................................................................30 4.6.2 Alternativní uplatnění bankovní záruky ............................................................33 4.7 KLASIFIKACE BANKOVNÍCH ZÁRUK ...........................................................................33 4.7.1 Záruky přímé a nepřímé....................................................................................33 4.7.2 Platební záruky .................................................................................................38 4.7.3 Neplatební záruky .............................................................................................39 4.7.4 Zvláštní typy bankovních záruk.........................................................................41 4.8 STAND-BY L/C...........................................................................................................42 4.9 POSTOUPENÍ PRÁV A POHLEDÁVEK ZE ZÁRUKY..........................................................43 4.10 PRAVIDLA MEZINÁRODNÍ OBCHODNÍ KOMORY V PAŘÍŽI ...........................................44 4.10.1 Jednotná pravidla pro kontraktní záruky č. 325/1978 (Uniform Rules for Contract Guarantees – URCG) ........................................................................................45 4.10.2 Jednotná pravidla pro „contract bonds“ č. 524/1993 (Uniform Rules for Contract Bonds – URCB) .................................................................................................46 4.10.3 Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání č. 458/1992 (Uniform Rules for Demand Guarantees – URDG) .........................................................................46 4.11 ÚMLUVA UNCITRAL...............................................................................................48 1


4.12 DOPORUČENÍ PŘI POSUZOVÁNÍ TEXTACE ZÁRUČNÍ LISTINY .......................................50 4.13 CASE STUDIES............................................................................................................52 4.14 BANKOVNÍ ZÁRUKA VE FORMĚ SWIFT .....................................................................64 4.14.1 Nejčastěji používaná pole zprávy MT 760 ........................................................64 4.14.2 Nejčastěji používaná pole zprávy MT 767 ........................................................65 5.

DOKUMENTÁRNÍ AKREDITIVY .............................................................................67 5.1 CHARAKTERISTIKA DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU JAKO PLATEBNĚ-ZAJIŠŤOVACÍHO INSTRUMENTU ........................................................................................................................67 5.2 PRÁVNÍ ÚPRAVA DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU .....................................................67 5.3 PRINCIPY DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU ................................................................69 5.4 ZÁKLADNÍ VZTAHY MEZI ÚČASTNÍKY AKREDITIVNÍ OPERACE....................................70 5.5 DRUHY DOKUMENTÁRNÍCH AKREDITIVŮ ...................................................................72 5.5.1 Odvolatelný a neodvolatelný dokumentární akreditiv ......................................72 5.5.2 Potvrzený a nepotvrzený dokumentární akreditiv.............................................72 5.5.3 Akreditivy podle použitelnosti...........................................................................72 5.5.4 Speciální druhy dokumentárních akreditivů .....................................................74 5.6 NÁLEŽITOSTI DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU ..........................................................75 5.7 PRŮBĚH DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU ..................................................................75 5.7.1 Sjednání podmínek akreditivu v kontraktu........................................................75 5.7.2 Otevření akreditivu ...........................................................................................76 5.7.3 Změna akreditivu ..............................................................................................77 5.7.4 Předkládání dokumentů a čerpání akreditivu...................................................78 5.8 CASE STUDY ..............................................................................................................81 5.9 SWIFTOVÁ PODOBA DOKUMENTÁRNÍHO AKREDITIVU ..............................................87 5.9.1 Nejčastěji používaná pole zprávy MT 700 ........................................................87 5.9.2 SWIFTová zpráva MT701.................................................................................90 5.9.3 SWIFTová forma změny MT707 Amendment to a documentary credit (Změna dokumentárního akreditivu)..............................................................................................91

6.

ZÁVĚR ............................................................................................................................93

7.

SEZNAM PŘÍLOH.........................................................................................................95

8.

SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY A DALŠÍCH ZDROJŮ ..................................96

2


1. Úvod Exportní financování je oblast velice široká, jeho předmětem jsou všechny postupy a nástroje platebního styku, refinancování a finančního zajištění v souvislosti s exportem zboží a služeb. Exportér musí být schopen kvalifikovaně zhodnotit různá rizika, která s exportní činností souvisejí, a zvolit vhodnou platební podmínku, případně modifikovanou na okolnosti individuálního obchodního případu, přičemž stanovení platební podmínky by se mělo opírat právě o důkladnou analýzu rizik. Téma „Vybrané nástroje exportního financování“ jsem zvolila jako téma mojí diplomové práce z toho důvodu, že trade finance je oborem velice zajímavým a já jsem začala pracovat ve společnosti ŠKODA PRAHA a.s., která je významným exportérem v oblasti výstavby, rekonstrukce a modernizace energetických celků, právě na pozici trade finance. Moje práce se soustředí především na bankovní záruky jako způsob zajištění rozmanitých rizik exportéra a importéra a dokumentární akreditivy, které se v literatuře běžně označují jako „nejbezpečnější platební nástroj“. Cílem mojí diplomové práce je seznámit čtenáře s těmito nástroji a upozornit na nuance a právní kličky, které by nástroj zajištění rizik mohly proměnit v instrument ohrožující samotnou existenci firmy. Proto bych v jedné z kapitol chtěla detailně popsat bankovní záruky včetně jejich právní úpravy, od vystavení bankovní záruky až po její expiraci nebo případné čerpání. Na případových studiích o bankovních zárukách ukážu, na co je třeba dát si v praxi pozor. V kapitole o dokumentárních akreditivech bych chtěla seznámit s tím, co to vlastně dokumentární akreditiv je a jaké jsou jeho druhy. Ve věci přezkoumání jednotlivých dokumentů prezentovaných pod akreditivem odkážu čtenáře na Jednotná pravidla, standardy pro přezkoumání dokumentů a odbornou literaturu, vzhledem k omezenému prostoru, který je mi pro rozsah diplomové práce vymezen, a to s konstatováním že pod dokumentárním akreditivem může být prezentován jakýkoliv dokument, který akreditiv nějakým způsobem pojmenuje a jehož prezentaci předepíše. Vzhledem k tomu, že pro mnoho lidí je problematické vyznat se v bankovních zárukách a dokumentárních akreditivech vydaných ve SWIFTové formě, vysvětlím také, co je to SWIFT a popíšu SWIFTová pole těchto instrumentů. Právní úprava bankovních záruk a dokumentárních akreditivů se v jednotlivých zemích od sebe může velmi lišit, podle mých informací se například právo týkající se bankovních záruk v Egyptě liší dokonce i v jednotlivých bankách, proto se Mezinárodní obchodní komora 3


v Paříži chopila významného úkolu, a to sjednotit praxi v oblasti trade finance celosvětově. V mnoha ohledech se jí to daří, ale jak naznačuje právě se rozbíhající revize Jednotných pravidel pro záruky vyplatitelné na požádání, praxe vždy ukáže nějaké nedostatky a nutnost přizpůsobit tato pravidla praxi.

4


2. Rizika exportní činnosti

2.1

Klasifikace rizik

Každá oblast podnikání je spojena s určitými riziky, která ovlivňují očekávané výsledky, a to buď v pozitivním nebo negativním slova smyslu. V mezinárodním podnikání jsou na jedné straně některá rizika zesílena, objevují se rizika zcela specifická (rizika vyplývající z pohybu kurzů měn, z ekonomické a politické situace v určitých teritoriích) a na druhé straně je umožněna diverzifikace rizik. Klasifikace rizik není v mezinárodním obchodě zcela ustálená; rozlišujeme rizika podle příčin vzniku, podle procesů nebo podle subjektů. Mezi jednotlivými druhy rizik jsou těsné vazby a souvislosti, je tedy nutné rizika posuzovat komplexně. S konstatováním, že nejde v žádném případě o vyčerpávající výčet, uvádím nejdůležitější skupiny rizik. Jedná se o rizika komerční, tržní, přepravní, teritoriální, kurzová a rizika odpovědnostní.

2.1.1 Komerční rizika (Commercial Risk) Jedná se o rizika vyplývající z nesplnění závazku obchodním partnerem. Souhrnně jako komerční rizika označujeme riziko výrobní, riziko neodebrání zboží a riziko platební, které je podmíněno bonitou zahraničního kupujícího. Dopad těchto rizik je tedy dán výběrem obchodního partnera a právním zajištění daného závazkového vztahu. Ještě v průběhu předexportní fáze je vývozce exponován riziku neodebrání zboží, např. z důvodu odstoupení zahraničního kupujícího od smlouvy, vážného porušení smluvních povinností ze strany importéra, vzniku platební neschopnosti na straně importéra1 atd., přičemž toto riziko může být podmíněno i teritoriálními riziky. Nepřevzetí zboží odběratelem bývá závislé na sjednané platební podmínce. Nejvýznamnějším komerčním rizikem, jemuž jsou vývozci v souvislosti s exportním financováním vystaveni, je platební riziko2. Platební riziko, které je determinováno bonitou dovozce, vzniká v důsledku platební neschopnosti (official insolvency), zpožďování plateb nebo platební nevůle (protracted default). Komerční rizika jsou ale ovlivňována i faktory uvnitř podniku a zvládání těchto rizik souvisí s kvalitou managementu, delegováním pravomocí a schopnostmi, dovednostmi a kvalifikací pracovníků.

1 2

Např. konkurz, vyrovnání. Také tzv. úvěrové riziko, riziko bonity, riziko inkasa. 5


2.1.2 Tržní rizika (Market Risk) Rizika tržní představují možnost, že v důsledku změny tržních podmínek nedosáhne podnik očekávaného výsledku a nebo utrpí ztrátu. Může však dojít k opačnému vývoji a podnik dosáhne lepšího podnikatelského výsledku, než se očekávalo. Faktory způsobující změnu tržní situace jsou například změna celkové konjunkturní situace, změna vztahu nabídky a poptávky po určitém zboží, změna v postavení rozhodujících dodavatelů nebo odběratelů, změna v technologii, sezónní výkyvy a další. S tímto rizikem se setkávají zejména exportéři u dodávek s delším výrobním obchodním cyklem, např. dodávek investičních celků. Tržní rizika se vztahují především na období mezi uzavřením kontraktu a jeho splněním. Omezit tato rizika lze nadefinováním některých podmínek v kontraktu. V kontraktu je u některých komodit obvyklé sjednat cenu pohyblivou v závislosti na tržním vývoji. Jedná se o tzv. klouzavé cenové doložky, a to buď jednostranné (ochrana proti růstu nákladů) nebo dvoustranné (odrážejí růst i pokles nákladů). Cena sjednaná v kontraktu se pak mění v závislosti na vývoji nákladů. Smluvní strany se mohou v kontraktu také dohodnout pouze na tom, že pokud dojde k podstatné nákladové změně, bude se o změně ceny znovu jednat. Pokud není realizovatelné umístit do kontraktu podobné doložky, má výrobce možnost zajistit se před rizikem růstu cen surovin využitím termínových obchodů.

2.1.3 Přepravní rizika (Transport Risk) Velmi důležité je důkladné posouzení výhodnosti dopravní cesty a dopravního prostředku v daném konkrétním případě. Před sjednáním dopravní parity je vhodné provést konzultaci se zkušeným zasilatelem nebo dopravcem. Pokud během dopravy dojde ke ztrátě či poškození zboží, škodu utrpí ten, kdo v daném okamžiku nesl riziko. Dopravní paritou bývá přesně vymezeno místo a okamžik přechodu rizika z prodávajícího na kupujícího odvolávkou na tzv. INCOTERMS

dodací doložku

v kontraktu. V současné době máme k dispozici sedmé přepracováné vydání mezinárodních dodacích doložek INCOTERMS 2000 (k prvnímu vydání došlo v roce 1936 a k revizím v letech 1953, 1967, 1976, 1980 a 1990). V praxi světového zahraničního obchodu patří INCOTERMS k nejpoužívanějšímu prostředku pro vymezení práv a povinností kontraktních stran. Zabývají se však vztahy mezi prodávajícím a kupujícím jen v některých přesně vymezených směrech a v žádném případě nezasahují do podmínek kupní smlouvy, ať už se jedná o přechod vlastnického práva, sankce uplatňované za porušení jejich podmínek, náhradu škody nebo způsob řešení sporů, příslušnost práva nebo okolnosti zprošťující 6


smluvní strany jejich odpovědnosti. Doložky INCOTERMS se stávají právně závaznými až tehdy, když se kontraktní strany dohodnou na jejich použití a zafixují tuto skutečnost v kontraktu. V souboru třinácti doložek je sedm doložek, které lze použít pro jakýkoliv druh dopravy. Jedná se o doložky EXW, FCA, CPT, CIP, DAF, DDU a DDP. Dalších šest doložek, FAS, FOB, CFR, CIF, DES a DEQ, je použitelných pouze pro námořní a vnitrozemskou vodní dopravu.3 Přepravní rizika se v mezinárodním obchodě většinou pojišťují, je tedy nutné věnovat dostatečnou pozornost řádnému sjednání pojistné smlouvy.

2.1.4 Teritoriální rizika (Country Risk) Tato rizika mají většinou negativní vliv na výsledky obchodních transakcí a realizaci podnikatelských záměrů do budoucna, bývají jen obtížně kvantifikovatelná a vyplývají z nejistého politického a makroekonomického vývoje jednotlivých zemí. Podstatná část má povahu rizik vis maior4. Teritoriální rizika ovlivňují důvěryhodnost zahraničního obchodního partnera, jehož bonita se odvíjí od důvěryhodnosti země, z níž pochází. Teritoriální rizika mohou mít podobu zákazu plateb, moratoria, zákazu či omezení konverze nebo zákazu či omezení transferů. Nejúčinnějším preventivním nástrojem je získávání informací a hodnocení rizikovosti teritorií, respektování rizikovosti při volbě trhu, teritoriální diverzifikace podnikatelských aktivit, výběr platební podmínky anebo pojištění teritoriálního rizika.

2.1.5 Kurzová rizika (Foreign Exchange Risk) Kurzové riziko patří mezi makroekonomická rizika a exportér je mu exponován již v okamžiku vystavení nabídky vyjádřené v zahraniční měně. Prostupuje všechny fáze vývozní operace od fáze nabídkové, přes fázi výroby, montáže a dodání, až do okamžiku, kdy bude provedena platba5. Kurzové riziko lze charakterizovat jako rozptyl změn směnného kurzu v jehož důsledku bude muset vývozce vynaložit více finančních prostředků nebo bude oproti původnímu předpokladu inkasovat méně finančních prostředků.

3

Bližší výklad jednotlivých doložek viz ICC Publication No.560, INCOTERMS 2000. Rizika vyšší moci. 5 Zinecker, M.: Financování vývozních operací podniku, CERM, Brno, 2006, ISBN 80-7204-432-X 4

7


Tzv. „devizová expozice“ měří citlivost výnosů nebo nákladů, které jsou vyjádřeny v domácí měně, na změny měnového kurzu. Devizová expozice je dána tím, s jakými měnami podnik pracuje a v jakých objemech, jaká je volatilita kurzů těchto měn a jak dlouhé je období, v němž podnik podstupuje toto riziko. Dopad kurzového rizika na výsledky jednotlivých transakcí se nazývá „transakční expozice“. Působení vývoje měnového kurzu na podnikatelské záměry se potom nazývá „ekonomickou expozicí“. „Účetní expozice“ zachycuje působení změny kurzu na bilanční hodnoty daného podniku, pokud podnik drží svá aktiva (peněžní prostředky na bankovních účtech, majetkové podíly v zahraničních firmách) v cizí měně. Pro omezení negativního vlivu kurzového rizika, zejména transakční expozice, se používají operace na devizových trzích (tzv. finanční deriváty). Významným nástrojem pro ovlivňování tohoto rizika je volba měny, v níž se vyjadřují závazky v obchodních stycích a ve které dochází k úhradám.

2.2

Řízení rizik v mezinárodním obchodě

Při řízení rizik (risk management) vyplývajících ze zahraničního obchodu je nejdůležitějším nástrojem prevence. Tato prevence představuje plánovité, cílené jednání a specifikace takových pravidel, jejichž cílem je zabránit vzniku špatných rozhodnutí. Prvotním krokem je analýza rizik s cílem rozpoznat a definovat jednotlivá rizika a tato rizika se pokusit kvantifikovat. Rizika exportního financování se potom exportér snaží buďto zcela eliminovat (ve většině případů však rizika vzhledem k jejich komplexnosti eliminovat nelze) nebo alespoň omezit (případně přenést na jiný subjekt), je však třeba podotknout, že určitá rizika v portfoliu vývozce vždy zůstávají.

2.2.1 Průzkumy bonity Řízení komerčních rizik spočívá zejména v opatření preventivního charakteru, která se zaměřují na zkoumání bonity6 obchodního partnera. Je obvyklé, že exportér žádá o zhodnocení bonity svého zákazníka a jeho banky svou banku. Poskytování těchto bankovních informací není považováno za porušení bankovního tajemství, tyto informace však bývají z důvodu ochrany zájmů importéra okleštěné a strohé a banka za obsah informací neručí.

6

Bonita = dobrá obchodní pověst a schopnost dostát svým závazkům. 8


Často využívanou cestou, jak získat informace o bonitě importéra, je využívání služeb informačních kanceláří. Obsah informací bývá přizpůsoben potřebám vývozce. Informační kanceláře používají standardizované metodické přístupy a hodnotící škály, na základě zařazení do nichž bývá podniku přidělena ratingová známka7. Přínosné jsou tyto informace pokud se jedná o všeobecné poměry importéra, jde totiž o nejjednodušší způsob, jak ověřit základní údaje, obtížnější je však posuzování bonity. Vlastní bonitní šetření je velmi nákladné a je příhodné jej realizovat pouze v případě velkých zakázek, např. dodávek investičních celků. Mezi další informační zdroje patří zprávy od obchodního zástupce v zemi importéra, samotný dovozce či reference poskytnuté dovozcem. Řízení teritoriálních rizik nabývá na významu zejména v řadě rozvojových zemí, ale nejen v nich. Ochrana proti teritoriálnímu riziku je velice důležitá, přičemž na tomto místě připomínám Asijskou krizi 1997, Rusko 1998, finanční krizi v Turecku na přelomu roku 2000 a 2001 nebo argentinskou krizi z prosince roku 2001. Při řízení teritoriální rizik lze využít informací z institucionálního ratingu, ratingu bank, ratingu forfaitingových společností, ratingu státních exportních úvěrových pojišťoven nebo jiných informačních zdrojů. Po analýze teritoriálních rizik musí následovat uplatňování preventivních nástrojů. Omezení ztrát je možné přenosem na jiné subjekty, přičemž zde má nezastupitelnou úlohu stát a to prostřednictvím státem podporovaných úvěrových pojišťoven, které teritoriální rizika pojišťují.

2.2.2 Factoring a forfaiting Komerční rizika lze přenést na jiné subjekty, zejména factoringové a forfaitingové společnosti a banky. Factoring i forfaiting jsou založeny na odkupu bonitních pohledávek klienta. Stávají se běžně užívaným nástrojem, nejen „alternativním způsobem financování“. Právní rámec factoringu a forfaitingu tvoří zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník. Podle § 524 „Věřitel může svou pohledávku i bez souhlasu dlužníka postoupit písemnou formou jinému. S postoupenou pohledávkou přechází i její příslušenství a všechna práva s ní spojená“ a dle § 525 odst.2 „Nelze postoupit pohledávku, jestliže by postoupení odporovalo dohodě s dlužníkem.“

7

Nejvýznamnější ratingové koncepce a modely jsou D&B (Dun and Brandstreet), Index bonity (Creditreformviz příloha č.1) a @rating (Coface Group) 9


Factoring je realizován na základě factoringové smlouvy, původní pohledávky mění postoupením svého věřitele. Factoringové firmy odkupují pouze bonitní pohledávky, pokud jsou dodržena určitá pravidla, a promptně vyplácejí dodavateli zálohu. Výše této zálohy se běžně pohybuje kolem tří čtvrtin hodnoty pohledávky. Dorovnání do nominální hodnoty je odloženo do chvíle, než odběratel patřičnou fakturu uhradí. Finální částka se nakonec sníží o factorovu odměnu, složenou z úrokové a rizikové marže a provize factora. Factoringová firma vlastně přebírá úlohu inkasisty pohledávek a buď ve stanoveném čase pohledávku inkasuje od odběratele nebo s ní dále obchoduje, například ji prodá bance. Při exportním factoringu (pokud osoby prodávajícího a kupujícího mají sídlo v různých státech) lze použít princip dvou faktorů, z nichž jeden má sídlo v zemi prodávajícího a zajišťuje zejména financování obchodní operace, druhý má sídlo v zemi kupujícího a jeho úkolem je prověřovat bonitu kupujícího a zajistit inkaso.

Zdroj: Dvořák, P.: Bankovnictví pro bankéře a klienty, Linde Praha, 2005, ISBN 80-7201-515-X

Factoři v zemích vývozu a dovozu jsou většinou propojeni a operují v řetězcích, z nichž nejznámější je FCI (Factors Chain International), dalšími řetězci jsou např. International Factors Group nebo International Heller Group. Rozlišujeme dvě formy factoringu, a to factoring regresní (riziko nezaplacení nese postupitel pohledávky) a bezregresní (riziko přechází plně na factora). Předmětem factoringu nebývají jednotlivé dílčí pohledávky, ale celý nebo redukovaný obrat za určité období. Lhůta splatnosti pohledávek se většinou pohybuje okolo 90 dnů, splatnost jednotlivých pohledávek nepřesahuje 180 dnů.

10


Výhodou factoringu je možnost účinnějšího plánování cash flow, schopnost nabídnout výhodnější platební lhůty odběratelům, téměř neomezená dostupnost zdrojů financování, závisející pouze na výši realizovaného prodeje, nižší finanční náklady oproti tradičním zdrojům financování a žádná nutnost dodatečného zajištění operace. Forfaiting se od factoringu liší tím, že forfaitingové firmy odkupují od svých klientů střednědobé a dlouhodobé vývozní nebo dovozní pohledávky, kterou jsou nějakým způsobem zajištěny (zejména bankovní zárukou, akreditivem, směnkou s bankovním ručením). Exportní forfaiting se používá, pokud osoba prodávajícího a kupujícího mají sídlo v různých státech. Do operace potom vstupují dva forfaitéři, z nichž jeden má sídlo v zemi prodávajícího a zajišťuje zejména financování operace, a druhý se sídlem v zemi kupujícího prověřuje bonitu a zjišťuje inkaso pohledávky. Forfaitéři bývají navzájem kapitálově nebo legislativně svázáni.


Převzetí pohledávky je realizováno ve formě bezregresní, přičemž riziko platební neschopnosti nebo nevůle odběratele nese forfaitér sám. Lhůta splatnosti není striktně stanovena, ale většinou se spíše jedná o pohledávky střednědobé a dlouhodobé. Výhodou forfaitingu je okamžitá úhrada pohledávky a přenesení rizika dovozcem na forfaitéra. Podobně přechází i riziko kurzových a úrokových změn, které vzhledem k dlouhodobosti pohledávek jsou obzvláště významné. Nevýhodou je, že prodejní cena se liší od nominální hodnoty pohledávky podle jejího charakteru a důvodu prodeje, např. problémové pohledávky se odkupují za 30 % a méně jejich nominální hodnoty. 11


2.2.3 Výhrada vlastnictví Další možností omezení rizika nezaplacení je tzv. výhrada vlastnictví (The Retention of Title Clause). Pokud není upraven přechod vlastnictví8 k dané věci v kupní smlouvě, platí ustanovení § 443 Obchodního zákoníku, které říká „Kupující nabývá vlastnického práva ke zboží, jakmile je mu dodané zboží předáno. Před předáním nabývá kupující vlastnického práva k přepravovanému zboží, když získá oprávnění zásilkou nakládat.“ V některých zemích tomu může být jinak (vlastnictví přechází už v okamžiku uzavření kupní smlouvy). Podle ustanovení § 444 a § 445 je však možné sjednat i dobu dřívější nebo pozdější. „Strany si mohou smluvit, že kupující nabude vlastnického práva ke zboží později, než je stanoveno v § 443. Nevyplývá-li z obsahu této výhrady vlastnického práva nic jiného, má se za to, že kupující má nabýt vlastnického práva teprve úplným zaplacením kupní ceny.“9 Výhrada vlastnictví stanoví přesný okamžik přechodu vlastnického práva a použije se tehdy, liší-li se od ustanovení obecně platné právní normy. Je to tedy např. dohoda mezi prodávajícím a kupujícím, že vlastnické právo k prodané věci přejde na kupujícího až po úplném zaplacení kupní ceny. Až do zaplacení kupní ceny zůstává vlastníkem předmětu kupní ceny prodávající bez ohledu na to, že věc kupujícímu předal. Výhodou výhrady vlastnictví je, že v případě konkurzu kupujícího se zboží nestává součástí konkurzní podstaty. Dohoda o výhradě vlastnictví musí mít podle našeho práva písemnou formu10, a to i tehdy, když kupní smlouva tuto formu nemá. V dohodě musí být také určeno k zajištění jaké konkrétní smlouvy se vztahuje, včetně označení prodaného zboží, uvedení výše kupní ceny a doby splatnosti. V některých zemích může být požadována zvláštní forma registrace či sepsání notářské listiny. Použití výhrady vlastnického práva v mezinárodním obchodě je však omezené, v mnoha státech nelze výhradu vlastnictví vůbec sjednat a nebo pouze se značnými omezeními. Není vhodné použít výhradu vlastnictví např. v případě zboží, které je rychloobrátkové.

2.2.4 Hedging z pohledu exportéra Mezi obvyklé metody minimalizace transakční devizové expozice bez využití bankovních produktů a produktů jiných finančních institucí, patří dvě základní techniky, a to uzavření smlouvy v domácí měně (respektive uzavření všech smluv, odběratelských i 8

Vlastnické právo je samostatným právním nárokem odvislým od užívacího práva. Zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, § 445 10 Převzato z úpravy občanskoprávní; Zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník, § 601: „Má-li vlastnictví k prodané movité věci přejít na kupujícího až po zaplacení ceny, musí být tato výhrada dohodnuta písemně. Nevyplývá-li ze smlouvy něco jiného, přechází nebezpečí nahodilé zkázy a nahodilého zhoršení na kupujícího odevzdáním věci.“ 9

12


dodavatelských, v jedné měně) a dohoda o kurzových doložkách. Pokud je předložena nabídka denominovaná v CZK, kurzové riziko se přesouvá na zahraničního partnera. Je však nutné počítat s tím, že dochází k oslabení konkurenceschopnosti, pokud dochází k dlouhodobému zhodnocování CZK. Naproti tomu kurzová doložka určuje, že dlužná částka vyjádřená ve smluvní měně bude určena budoucím kurzem smluvní měny vůči jiné srovnávací měně.11 V praxi se používají k zajištění kurzového rizika (hedgingu) tzv. finanční deriváty, jejichž podstatou je určitá forma termínového obchodu, přičemž je zde časový nesoulad mezi termínem uzavření kontraktu a jeho plněním. Hedging je definován jako „proces uzavírání otevřené devizové pozice vyplývající z finančních operací. Uzavřená devizová pozice znamená, že podnik má všechna aktiva a pasiva v příslušné měně shodná z hlediska kvantitativní výše, jejich doby splatnosti, způsobu a výše jejich úročení. Otevřená devizová pozice vzniká v případě nedodržení minimálně jedné z jmenovaných podmínek uzavřené devizové pozice. Lze přitom rozlišovat dva druhy otevřené devizové pozice, dlouhou pozici, která znamená, že podnik má k určitému termínu splatnosti v příslušné cizí měně vyšší pohledávky než závazky, a krátkou pozici znamenající opačný případ, tj. k určitému datu splatnosti jsou závazky v dané měně vyšší než pohledávky v této měně.“12 V České republice začal být hedging ve větší míře provozován po roce 1996, kdy došlo k uvolnění měnového kurzu a přijetí zákona o obchodování s cennými papíry. Finanční deriváty, které lze použít k zajištění kurzového rizika, lze dělit na nestandardizované (smluvní strany mají větší volnost a je možné tyto kontrakty sestavit podle požadavků smluvních stran, jedná se o forwardy a OTC opce) a standardizované (obchodují se na burzách finančních derivátů, jedná se o futures a opce). Tento finanční kontrakt může mít jednak nepodmíněnou formu (futures a forwardy), kdy prodávající má povinnost prodat a kupující povinnost nakoupit určitý finanční instrument, jednak podmíněnou formu (opce), kdy má kupující právo nakoupit určitý finanční instrument. Pokud kupující využije svého opční práva, je potom prodávající povinen kontrakt realizovat. Měnový forward je smlouva o prodeji nebo koupi určitého objemu jedné měny za jinou měnu za předem stanovený kurz v určitý budoucí okamžik. Veškeré podmínky tohoto 11

Dalšími metodami jsou Leading (pokud exportér očekává depreciaci kurzu domácí měny, usiluje o úhradu svých závazků v zahraniční měně ještě před splatností), Lagging (pokud očekáváme zhodnocení kurzu domácí měny, usilujeme o zpoždění úhrady), Netting (vzájemné započtení pohledávek a závazků v různých měnách mezi firmami, které jsou součástí jedné multinacionální společnosti), měnová diverzifikace (držení zahraničních pohledávek a závazků podniku ve měnách, které jsou opačně korelovány). 12 Zinecker, Marek: Financování vývozních operací podniků, Akademické nakladatelství CERM, s.r.o., Brno 2006, ISBN 80-7204-432-X 13


kontraktu si partneři dohadují individuálně. Období se určuje dvěma lhůtami, které udávají v měsících časovou vzdálenost ode dne sjednání forwardu do začátku a do konce tohoto období. Např. u forwardu „6 x 8“ začíná období za 6 měsíců a trvá 2 měsíce, tedy končí za 8 měsíců. Exportér, který má přebytek cizích měn, bude prostřednictvím forwardů cizí měnu prodávat a zajistí se tak proti poklesu cen v důsledku zhodnocení domácí měny. Eliminuje tak riziko změny devizového kurzu mezi okamžikem uzavření kontraktu a okamžikem úhrady kupní ceny. Problémem může být, pokud je na jedné straně uzavřený devizový termínový kontrakt a na straně druhé zajištěná exportní pohledávka, která ale ještě nebyla uhrazena. Tomuto může exportér zamezit tím, že uzavře s bankou termínový kontrakt s opční lhůtou (tzn. namísto fixního dne splatnosti je sjednána lhůta pro plnění, v rámci kterého má vývozce opci, tj.právo termínový kontrakt splnit). Cenou opce je opční prémie a pokud opční právo není uplatněno v termínu splatnosti, propadá.

2.3

Pojišťování rizik v zahraničním obchodě

Pojištění je používáno k omezení dopadů nahodilých událostí a kompenzaci způsobených škod. Nejčastěji se v zahraničním obchodě můžeme setkat s pojištěním přepravních rizik, zahraničních úvěrů a platebních nástrojů a pojištění odpovědnosti za škodu. Předmětem pojištění tedy mohou být jak věcné škody, a to buď na nákladu (cargo) nebo na dopravním prostředku (casco), tak majetkové škody (teritoriální, komerční a kurzová rizika či odpovědnost za vady a škody způsobené vadami plnění). K pojištění se státní účastí, které poskytuje Exportní garanční a pojišťovací společnost (EGAP) je možné zjistit více na internetových stránkách EGAPu13. Právní rámec pojistné činnosti je vymezen zákonem č. 363/1999 Sb. (Zákon o pojišťovnictví) a zákonem č. 37/2004 Sb. (Zákon o pojistné smlouvě).14 V pojistné smlouvě se pojistitel zavazuje poskytnout oprávněné osobě ve sjednaném rozsahu plnění, pokud nastane ve smlouvě stanovená nahodilá událost, pojistník se zavazuje uhradit pojistiteli sjednaným způsobem odměnu, pojistné. Nejvyšší hranici plnění ze strany pojišťovny představuje pojistná částka, která by měla odpovídat pojistné hodnotě předmětu v době uzavírání pojistné smlouvy. Pojištění je možné

13

www.egap.cz Hlava patnáctá zákona č. 40/1964 Sb. (Občanský zákoník), která upravovala pojistné smlouvy, byla zrušena a ustanovení o pojistné smlouvě byla přesunuta do zákona č. 37/2004 Sb. o pojistné smlouvě. 14 14


sjednat se spoluúčastí, která může být dobrovolná nebo povinná a má vliv na výši pojistného. Za škody, které jsou nižší než sjednaná spoluúčast, neposkytuje pojišťovna žádnou náhradu. Pojistná smlouva může být sjednána buď jako jednorázová nebo jako rámcová. Rámcová pojistná smlouva se vztahuje na různé aktivity a poskytuje i širší rozsah ochrany před pojistnými riziky. Potvrzením o uzavření pojistné smlouvy je pojistka. Je legitimačním dokumentem, kterým se prokazuje pojistný nárok. Pojistný certifikát (Certificate of Insurance) je pak pouze písemné potvrzení existence pojistné smlouvy.

15


3. Platební podmínky a nástroje

3.1

Kontrakt a právní úprava kontraktu

Nejčastěji užívaným smluvním ujednáním, které podniky uzavírají se svými zahraničními obchodními partnery, je mezinárodní kupní smlouva. Další nejčastěji uzavíranou smlouvou, zejména v souvislosti s dodávkami investičních celků, je smlouva o dílo. Smlouvou o dílo se podle § 536 Obchodního zákoníku zavazuje zhotovitel k provedení určitého díla a objednatel se zavazuje k zaplacení ceny za jeho provedení. Dílem se potom rozumí zhotovení určité věci, montáž, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části. „Při rozlišování smlouvy o dílo od kupní smlouvy se vychází ze dvou hledisek, jednak z podílu věcí potřebných k výrobě zboží a jednak z podílu činnosti a hmotného plnění. Pokud věci potřebné k vyrobení zboží (materiál) dodá převážně prodávající, jedná se o smlouvu kupní. Má-li podle smlouvy dodat podstatnou část těchto věcí kupující (objednatel), jde o smlouvu o dílo. Spočívá-li převážná část závazku ve vykonání činnosti, která má určitý hmotný charakter nebo zahrnuje-li plnění montáž, jedná se o smlouvu o dílo“15 Způsob, jakým se kontrakt uzavírá, forma kontraktu a obsah jsou ovlivněny řadou faktorů, přičemž rozdíly v právních přístupech jednotlivých zemí k závazkovým vztahům mohou být zdrojem potenciálních problémů. Velký význam pro rozvoj mezinárodního obchodu má postupně probíhající harmonizace a unifikace právní úpravy, týkající se mezinárodních závazkových vztahů. Mezi významné

mezinárodní organizace, které se touto harmonizací zabývají, patří například

Komise OSN pro právo mezinárodního obchodu (UNCITRAL16), Mezinárodní institut pro sjednocení soukromého práva (UNIDROIT17) a Mezinárodní obchodní komora (ICC18). Snaha o unifikaci hmotněprávní úpravy otázek souvisejících s mezinárodní kupní smlouvou vyústila v roce 1980 k přijetí Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží (Vídeňská úmluva), která u nás vyšla jako vyhláška federálního ministerstva zahraničních věcí pod číslem 160/1991 Sb.

15

Kalinová, M., Kotoučová, J., Švarc, Z.: Obchodní právo, VŠE v Praze, 2002, převzato z Machková, H., Černohlávková, E., Sato, A.: Mezinárodní obchodní operace, Grada Publishing, Praha, 2003, ISBN 80-2470686-5 16 United Nations Commission of International Trade Law 17 International Institute for the Unification of Private Law 18 International Chamber of Commerce 16


Úmluva řeší základní otázky uzavírání mezinárodních kupních smluv a práv a povinností prodávajícího a kupujícího. ČSFR v roce 1991 přijala úmluvu s výhradou, že oba státy, v nichž mají místa podnikání prodávající a kupující, jsou smluvními stranami úmluvy, a v tomto případě mají pak ustanovení úmluvy přednost před ustanoveními jiných právních norem. Pokud některé otázky úmluva výslovně neupravuje a není možné je odvodit ani z obecných zásad, zvolí si smluvní strany rozhodné právo. Ve vztahu k zemím, které pak nejsou signatářskými zeměmi úmluvy, mají smluvní strany opět možnost zvolit si rozhodné právo. Ustanovení Vídeňské úmluvy však nelze použít na určité smluvní typy, mezi něž patří také smlouva o dílo. Kolizní úprava kontraktu je obsažena v zákoně č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním, přičemž tato kolizní norma určuje kritéria pro volbu práva19. V České republice je věcná úprava kontraktu obsažena v zákoně č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, a to v části třetí.

3.1.1 Podstatné náležitosti kontraktu Součástí každého kontraktu je z formálního hlediska úvodní část, v níž jsou určeny smluvní strany, název obchodní firmy a sídla smluvních stran. Dále pak název smlouvy, číslo smlouvy, místo a datum vystavení, případně odkaz na všeobecné podmínky. Určení smluvních stran, předmět smlouvy a cena patří mezi podstatné náležitosti. Předmět smlouvy bývá vymezován jednotlivě nebo podle druhu a množství. Lze použít různé způsoby pro stanovení druhu a jakosti, např. popis zboží, uvedení značky a označení výrobního typu, užití uzančního označení, na základě vzorku či přezkoušení zboží, odvolání na technické normy a standardy apod. Cena bývá stanovena pevnou částkou, vyjádřenou v určité měně. Může být stanovena i jako pohyblivá, závislá na vývoji různých faktorů, nebo může být určen způsob, jak se cena v budoucnu stanoví. Jednoznačná definice kupní ceny je však nezbytná s ohledem na eventuální další náklady či zádržné nebo např. pro zálohy a splátky. V zájmu exportéra je formulace, že kupní cena je hrazena bez výhrad a plně k dispozici vývozce na jeho konto vedené u příslušné banky. Dovážející země většinou požadují označení původu zboží. U některých druhů zboží je vhodné sjednat tolerance jakosti zboží. Často se také jednává i místo a způsob kontroly druhu, jakosti a množství prodávaného zboží. 19

Zpravidla se kupní smlouva řídí právem státu, v němž je sídlo nebo bydliště prodávajícího v době uzavření smlouvy. 17


Kromě podstatných náležitostí kontraktu je obvyklé sjednávat další náležitosti, mezi něž patří dodací lhůta, dodací parita, způsob přepravy, platební podmínka a další náležitosti (například tzv. obligační statut20, záruky za jakost dodaných výrobků, arbitrážní doložky apod.) Dodací lhůta bývá sjednána výslovně. Kupující má zájem na krátkých dodacích lhůtách, protože snižují jeho rizika, proto flexibilita dodacích lhůt má vliv na konkurenceschopnost prodávajícího. Dodací podmínka upravuje místo předání zboží k dispozici kupujícího, místo a okamžik přechodu úhrady nákladů spojených s dodávkou zboží z prodávajícího na kupujícího, místo a okamžik přechodu rizika ztrát nebo poškození zboží z prodávajícího na kupujícího apod. V roce 2000 vstoupila v platnost mezinárodní výkladová pravidla INCOTERMS 2000, podle nichž jsou doložky uspořádány do čtyř kategorií (Skupina E jsou doložky odebrání, Skupina F hlavní přepravné neplaceno, Skupina C hlavní přepravné placeno a Skupina D jsou doložky dodání). Platební podmínka má určit místo, lhůtu splatnosti a způsob úhrady kupní ceny. Detailnějšímu popisu platebních podmínek se věnuji v následující subkapitole.

3.2 Standardní platební podmínky

3.2.1 Platební místo – domicil Pokud není místo placení v kontaktu výslovně stanoveno, je podle většiny právních řádů dlužník povinen uhradit kupní cenu prodávajícímu do místa jeho bydliště či sídla. Pokud je dohodnuto jinak, může být jako místo placení určeno sídlo importéra nebo nepřímo určené místo, pak jde o místo, kde budou předány dokumenty kupujícímu nebo sídlo banky, u které bude otevřen akreditiv. Stanovení místa placení zároveň ovlivňuje rozdělení rizik spojených s úhradou.

3.2.2 Doba placení Jde o časový úsek mezi dodávkou zboží a zaplacením jeho ceny. Většinou bývá přímo stanovena v kontraktu. Pokud není doba placení přímo sjednána v kontraktu, podle českého práva platí, že cena musí být zaplacena v okamžiku, kdy kupující dostane zboží k dispozici

20

Ustanovení o volbě práva. 18


nebo obdrží dispoziční doklady. Placení se může uskutečnit předem, při dodání a nebo po dodání zboží (pak již jde o poskytnutí úvěru). Platbou předem se míní zaplacení celé kupní ceny před dodáním zboží. Pro exportéra se jedná o nejbezpečnější způsob z hlediska platebního rizika importéra i země importéra, neboť tato rizika nepodstupuje. Tato platební metoda je ale nevýhodná pro importéra. Placení celé kupní ceny předem se však používá jen velice zřídka (pokud se jedná o drobné částky nebo v případě finančně slabých partnerů), většinou se setkáváme s částečným placením předem formou zálohy (akontace). Částka akontace bývá stanovena jako určité procento z kupní ceny (obvykle 10 – 1521 %) a bývá splatná po podpisu kupní smlouvy a před zahájením výroby. Téměř u všech druhů zboží se v mezinárodním obchodě naproti tomu používá placení v době dodání zboží. Často používaným nástrojem jsou pak dokumentární formy placení. Tyto formy potom představují de facto zaplacení proti předepsaným dokumentům. V případě dodávek investičních celků je častou formou placení určitou dobu po dodání zboží (tj. úvěrové platební podmínky). Prodávajícímu se prodlužuje návratnost vložených prostředků a zdržuje se jejich obrat, nese riziko platební neschopnosti a nevůle odběratele, kurzové riziko a riziko tržní22.

3.2.3 Způsob placení Platba v hotovosti Platby v hotovosti je jeví jako nejjednodušší23, v mezinárodním obchodě jde však o velmi málo používanou formu. Setkáváme se s ním pouze u menších dodávek a použít jej lze pouze u volně směnitelných měn. Hladké platby Hladká platba se používá nejčastěji a jedná se o převod určité peněžité částky z příkazu jedné smluvní strany (příkazce) ve prospěch druhé strany (beneficienta) prostřednictvím dvou či více bank v rámci mezinárodního platebního styku. Tento transfer není doprovázen žádnými dokumenty, jedná se tedy o nedokumentární instrument. Klient dá své bance příkaz k úhradě, tj. dá mandát, aby banka z jeho účtu uhradila určitou částku do zahraničí. Po verifikaci příkazu k úhradě banka nejprve ověřuje, zda příkaz

21

Tato výše zálohové platby vychází z konsensu OECD v souladu s nímž jsou v České republice poskytovány produkty financování se státní podporou (např. ČEB) 22 Např. změny úrokových sazeb, inflace. 23 Machková, H., Černohlávková, E., Sato, A.: Mezinárodní obchodní operace, Grada Publishing, Praha, 2003, ISBN 80-247-0686-5 19


obsahuje všechny údaje potřebné k provedení převodu peněz a ověřuje, zda příkazce disponuje dostatečnými zdroji na účtu. Samotná technika převodu závisí na systému používaném bankou. Jde zejména o to, aby převod ve všech ohledech odpovídal příkazu klienta. Ideální je, pokud banka příkazce i banka beneficienta jsou v korespondenčních vztazích a vedou si navzájem účty nostro a loro. Jinak by se zúčtování muselo provést prostřednictvím další korespondentské banky, případně bank, s nimiž banka příkazce i banka příjemce vedou účty. Korespondentská banka je tedy banka, která pro danou banku vede účet a naopak daná banka vede účet pro tuto banku. Účty, prostřednictvím kterých se platební styk mezi bankami odehrává, se označují jako korespondentské účty. Nostro účet je účet, který má banka otevřen u jiné banky, a loro neboli vostro účet je účet, který vede banka pro jinou banku. Úhrady mohou být prováděny písemně, telegraficky nebo SWIFTem (SWIFT je zkratka pro Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, což je společnost se sídlem v Bruselu, která byla založena 239 bankami z 15 zemí v roce 1973. Tato společnost byla založena podle belgického práva a podstatou je mezinárodní počítačová síť, která umožňuje zúčastněným bankám po celém světě rychlé a bezpečné předávání příkazů a instrukcí. V dnešní době se denně přes SWIFT pošle více než 10 milionů zpráv.) Výhodou hladkých platů jsou relativně malé náklady. Připsáním na účet beneficienta se stává hladký plat definitivním a nelze jen bez svolení beneficienta stornovat. Dokumentární formy plateb Na tomto místě se věnuji jen stručnému popisu směnek, šeků, dokumentárních inkas a souvisejících pojmů, bližší vymezení lze najít v odborné literatuře. Podrobné vysvětlení instrumentu dokumentárního akreditivu uvádím v kapitole č. 5 Dokumentární akreditivy. Dokumentární formy placení jsou v mezinárodním obchodu velice často používané. Kupující při nich musí učinit nějaký úkon, aby získal dokumenty uvedené v kontraktu. Směnky a šeky jsou používány buď samostatně, nebo ve spojení s určitými bankovními instrumenty, přičemž směnka je nástrojem zajištění úvěru a někdy může plnit pouze funkci platební, zatímco šek je nástrojem čistě platebním. Směnky jsou v České republice upraveny speciálním zákonem, kterým je zákon č.191/1950 Sb., Směnečný a šekový zákon. Na směnky se dále vztahují ustanovení zákona o cenných papírech a § 175 a další Občanského soudního řádu. Právní úprava směnek u nás vychází z Ženevské dohody. Ani Ženevská konvence ani Zákon směnečný a šekový neobsahují definici směnky, proto pouze odvozujeme, že směnka je cenný papír na řad určený svými podstatnými 20


náležitostmi

stanovenými

kogentně

zákonem.

Je

cenným

papírem

převoditelným

indosamentem na právoplatného majitele. Pokud není rubopis vyplněn, platí, že směnka je směnkou na doručitele. Směnka cizí (trata) je příkazem jiné osobě (dlužníkovi), aby zaplatil směnečnou částku ke stanovenému datu oprávněné osobě. Je zde nutný souhlas dlužníka ve formě směnečného akceptu. Naproti tomu směnka vlastní je závazkem výstavce, že sám zaplatí směnečnou částku ve stanovené lhůtě oprávněné osobě. Náležitosti směnky podle českého práva jsou jednak formální, jednak věcné. Mezi formální náležitosti patří písemná forma a slovo „směnka“ obsažené v souvislém textu listiny, sepsané v jednom jazyce. Věcnými náležitostmi jsou potom datum a místo vystavení24, bezpodmínečný příkaz nebo závazek zaplatit, směnečná částka čísly a slovy včetně uvedení měny, přesné stanovení lhůty splatnosti25, jméno osoby, které má být placeno, označení dlužníka, směnečný domicil26 a podpis výstavce. Další nepodstatné náležitosti na směnce mohou, ale nemusejí být uvedeny a jejich neexistence nečiní směnku neplatnou. Mezi tyto nepodstatné náležitosti patří domicilační doložka (označení místa splatnosti, především je-li směnka splatná u třetí osoby – banka dlužníka), doložka o efektivním placení (povinnost uhradit směnku v měně, ve které je vystavena, je-li na směnce vyznačeno „EFF“), hodnotová doložka („hodnota obdržena“), rekta doložka27 (zakazuje další směnečný převod indosamentem a zní např. „… nikoliv na jejich řad“, „… no to the order of“) atd. Směnka může být splatná na viděnou (at sight), určitou dobu po viděné (after sight), v konkrétní den (fixní směnka) nebo určitou dobu po datu vystavení (datosměnka). Akceptace směnky je úkon, kterým směnečník, jemuž výstavce směnky cizí přikazuje zaplatit určité oprávněné osobě směnečnou sumu, přijímá obsah směnky a svůj souhlas tímto na směnce vyznačuje. Pokud je akcept proveden na líci směnky, stačí pouhý podpis akceptanta. Pokud by šlo o akceptaci na rubu směnky, je nutno připojit doložku označující, že se jedná o směnečný akcept („accepted“, „acceptée“, „acceptado“ atd.). Akceptace musí být bezpodmínečná. Věřitel při splatnosti směnky směnku předkládá dlužníkovi k proplacení, pokud ale dlužníkovi směnku k proplacení nepředloží, směnka se nestává neplatnou a věřitel stále může vykonat práva ze směnky, nemůže však provést protest. Prekluzívní lhůta podle Ženevské konvence činí tři roky od data splatnosti. 24

Chybí-li na směnce uvedeno, má se za to, že je jím sídlo výstavce. Pokud na směnce není uvedeno datum splatnosti, směnka je splatná na viděnou. 26 Pokud na směnce směneční domicil není uveden, platí zákonná fikce, že místem placení je sídlo dlužníka. 27 U exportních směnek není rekta doložka téměř vůbec používána. 25

21


Pokud směnka není honorována, provádí se směnečný protest. Jedná se o právní úkon prováděný osobami k tomu oprávněnými, tj. notáři, soudy nebo obecními úřady. Lhůta ke zřízení protestu je dva pracovní dny po datu splatnosti. O směnečném protestu je vydána protestní listina ve formě zápisu notáře, soudu nebo orgánu státní správy, která prokazuje, že dlužník byl vyzván k placení, ale nezaplatil. Dále platí, že věřitel je povinen akceptovat i dílčí splátku směnky 28 není však povinen akceptovat dřívější plnění. Předností směnek je jejich snadná obchodovatelnost a převod práv (indosamentem), jsou snáze vymahatelné a není třeba prokazovat existenci smluvního vztahu. Šek je cenný papír a zároveň platební nástroj, jímž výstavce přikazuje své bance, aby uhradila majiteli šeku nebo osobě na šeku uvedené příslušnou částku. Se stále častějším používáním platebních karet význam šeků klesá. Podstatnými náležitostmi šeku jsou datum a místo vystavení, slovo šek v souvislém textu listiny (sepsané v jednom jazyce), bezprostřední příkaz k zaplacení určité částky, stanovení částky (číslicí i slovem), jméno plátce (plátcem je vždy peněžní ústav), uvedení beneficienta, místo, kde má být placeno, a označení výstavce. Pokud některá z těchto náležitostí chybí, listina není šekem. Splatnost šeku jako platebního nástroje je na viděnou a lhůty k předložení šeku k proplacení se odvíjí od místa a data vystavení šeku a místa, kde má být placeno. Ženevská oblast zná tři lhůty, a to 8 dnů u šeků vydaných a splatných v jednom státě, 20 dnů u šeků vydaných a splatných ve dvou různých státech ve stejném světadíle a 70 dnů u šeků vydaných a splatných ve dvou různých státech v různých světadílech. Anglosaská oblast zná jen jednu lhůtu předložení šeku k proplacení. Je nazvaná „reasonable time“ a z praxe je odvozena jako 90 dnů. Dokumentární inkaso je forma platebního styku, při níž je vydání dokumentů podmíněno zaplacením nebo akceptací směnky. Ve srovnání s akreditivem je méně jistým platebním nástrojem pro prodávajícího. V rámci dokumentárního inkasa dává příkazce bance příkaz, aby pro něj sama či prostřednictvím své korespondenční banky inkasovala od kupujícího určitou peněžní částku nebo jiné plnění proti předání dokumentů. Banka přebírá pouze odpovědnost za správné provedení inkasních úkonů podle podmínek dohodnutých s příkazcem, ale na rozdíl od akreditivu nepřebírá žádnou záruku a kupující se dostává k dokumentům a k dodanému zboží až po zaplacení (případně provedení jiného plnění).

28

V tomto případě pak protestuje pouze nedoplatek. 22


Dokumentární inkaso je v našem právním systému upraveno v § 692-699 Obchodního zákoníku. Obchodní zákoník neobsahuje žádné kogentní ustanovení o dokumentárním inkasu. Mezinárodní obchodní komora v Paříži vydala Jednotná pravidla pro inkasa. Podle formy plnění rozlišujeme dva druhy dokumentárního inkasa – dokumenty proti zaplacení (D/P), kdy inkasní banka smí vydat dokumenty kupujícímu pouze proti zaplacení v hotovosti, a dokumenty proti akceptaci (D/A), kdy inkasní banka smí vydat dokument kupujícímu pouze proti akceptaci směnky vystavené prodávajícím. Dokumentární akreditiv jakožto písemný závazek banky, že poskytne třetí straně určité plnění, budou-li během doby stanovené akreditivem předloženy odpovídající dokumenty a splněny všechny podmínky akreditivu, je uváděn jako nejdůležitější a nejbezpečnější nástroj financování zahraničního obchodu. Podrobněji popisují princip a druhy dokumentárního akreditivu v kapitole č. 5.

23


4. Bankovní záruky 4.1

Charakteristika instrumentu bankovní záruka a právní úprava

Bankovní záruka je instrument, který je používán k zajištění rizika. Vzhledem k tomu, že ji lze použít k zajištění jakéhokoliv rizika, má univerzální povahu. Podle českého obchodního zákoníku, v němž je bankovní záruka upravena v § 313-322, je bankovní záruka zvláštním typem ručení, kde v roli ručitele vystupuje banka. Banky se při vystavování bankovních záruk řídí ustanoveními § 313-322 Obchodního zákoníku, jinak lze na bankovní záruku „přiměřeně“ použít ustanovení Obchodního zákoníku o ručení (§ 303312). Vzhledem k tomu, že se má práce soustředí především na zahraniční obchod a exportní činnost, je třeba zmínit pravidla Mezinárodní obchodní komory v Paříži. K Jednotným pravidlům Mezinárodní obchodní komory se vrátím v samostatné kapitole. Tato pravidla nejsou právní normou, jde o zvyklosti. Bankovní záruka se řídí Jednotnými pravidly, pokud na ně výslovně odkazuje. Pokud je však v textu bankovní záruky odkaz na určité právo, jímž se záruka řídí, mají ustanovení takového práva přednost před Jednotnými pravidly. Velikým pokrokem v oblasti sjednocení právní úpravy bankovních záruk bylo schválení Úmluvy o mezinárodních zárukách a stand-by akreditivech. Jedná se o výsledek jednání pracovní skupiny UNCITRALu, přičemž tato Úmluva se stala součástí právního řádu států, které ji ratifikovaly. § 313 Obchodního zákoníku definuje bankovní záruku takto: „Bankovní záruka vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže určitá třetí osoba (dlužník) nesplní určitý závazek nebo budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině“. Základními pojmovými znaky bankovní záruky jsou tedy následující fakta: výstavcem je banka (nebo jiný subjekt, který je podle § 762 zákona o bankách oprávněn uskutečňovat bankovní obchody, zahrnující i poskytování bankovních záruk), která vždy uspokojuje beneficienta záruky peněžitou částkou, a závazek banky je neodvolatelný, není-li v záruce uvedeno jinak. Velký význam má textace bankovní záruky, která určuje podmínky, na základě nichž je možné ze záruky čerpat peněžité plnění.

24


4.2

Vystavení bankovní záruky

Již před uzavřením kontraktu poskytují banky svým klientům cenné služby v oblasti tzv. „trade finance29“, kdy s klienty konzultují platební podmínky, navrhují textace bankovních záruk, které je možné připojit jako přílohu kontraktu, kontrolují znění záruk navrhovaných ve prospěch svého klienta atd. Je však třeba říci, že ačkoliv se smluvní strany dohodnou na textacích záruk a tyto textace připojí jako přílohu kontraktu, banka není povinna záruku vystavit. Je vhodné textace záruk konzultovat se svou bankou ještě před uzavřením kontraktu. K vystavení bankovní záruky dá klient své bance „Příkaz k vystavení bankovní záruky“. V souladu s § 566 Obchodního zákoníku dává příkazce bance mandát, aby za něj vstoupila do závazku ve formě bankovní záruky. Standardní příkaz k vystavení bankovní záruky většinou obsahuje označení beneficienta, příkaz vystavit bankovní záruku, referenci příslušné kupní smlouvy, výběrového řízení atp., částku záruky a měnu, platnost bankovní záruky, podmínky pro výplatu ze záruky, ustanovení o snižování částky záruky apod.30 Následuje smlouva mezi bankou a jejím klientem podle § 322 odst. 2 Obchodního zákoníku. Nejčastěji mají klienti se svými bankami dohodnutý určitý závazkový limit, např. v podobě tzv. globální úvěrové linky, vyplývající z rámcové úvěrové smlouvy. V rámci tohoto limitu banka přebírá závazky za svého klienta (a to ve formě záruk, akreditivů apod.). Další možností je, že jsou pro potřeby vystavení bankovní záruky vytvořeny specifické limity smlouvou o úvěrovém produktu, na míru šité konkrétní bankovní záruce. Ze smlouvy mezi klientem a bankou uzavřenou podle § 322 odstavec 2 (jde o ustanovení kogentní) vyplývá právo postihu (právo banky hojit se na klientovi dle § 321 odstavec 2 Obchodního zákoníku). Klient je povinen uhradit bance to, co plnila z bankovní záruky, pokud je záruka „vystavena v souladu se smlouvou uzavřenou s klientem“. Banka má toto právo postihu na příkazci i když dojde k neoprávněnému čerpání bankovní záruky beneficientem (příkazce má potom možnost soudit se s beneficientem o vrácení této částky). Právo postihu je změkčeno, pokud banka nepostupovala v souladu se smlouvou. Banka není oprávněna plnit beneficientovi pouze pokud je prokázán podvod. V tomto případě zabrání bance v plnění soud svým rozhodnutím. Protože vystavením bankovní záruky vstupuje ručící banka do závazku za svého klienta, vyžaduje tato banka určité zajištění bankovní záruky. V této souvislosti většinou příkazce 29

Pojem „trade finance“ podle internetového portálu investopedia znamená: „The science that describes the management of money, banking, credit, investments and assets for international trade transactions.“ (zdroj: http://www.investopedia.com/terms/t/tradefinance.asp) 30 Vzorový příkaz k vystavení bankovní záruky viz příloha č.2. 25


s bankou uzavírá smlouvu o zástavě pohledávek z bankovních účtů, přičemž jako zajištění záruky slouží Cash Collateral deponovaný na termínovaném vkladu klienta u vystavující banky. V závislosti na bonitě klienta může být tento Cash Collateral nulový, může činit ale také 100 – 160 % z částky záruky. Bankovní záruka může být vystavena v listinné podobě nebo prostřednictvím SWIFTu (viz kapitola č. 4.14). Za vystavení záruky si banka účtuje poplatky a v době platnosti záruky je cenou za poskytování této záruky tzv. závazková provize, jejíž výše opět závisí na bonitě klienta. Většinou se pohybuje mezi 0,5 - 2 %. Vystavení bankovní záruky má charakter jednostranného právního úkonu banky, jak vyplývá z kogentního ustanovení § 313 Obchodního zákoníku. Obecně bankovní záruku považujeme za vystavenou v okamžiku, kdy ji obdrží beneficient31. Podle čl. 7 Úmluvy UNCITRALu je záruka vystavena v okamžiku, kdy opustí „sféru vlivu“ výstavce32. Pokud není beneficient o potvrzení přijetí bankovní záruky výslovně požádán ručící bankou, není povinen přijetí záruky ručící bance potvrzovat. V průběhu platnosti bankovní záruky je možné provést změnu, k níž je však vždy nutný souhlas beneficienta. Nejčastěji prováděnou změnou je prodlužování platnosti záruky. Pokyn ke změně dá formou příkazu bance příkazce ze záruky a poté banka změnu provede dodatkem ke smlouvě a dodatkem k záruce. Tyto dodatky jsou číslovány a tvoří nedílnou součást záruční listiny.

4.3

Obsah bankovní záruky

Vycházím-li z právní úpravy bankovní záruky v českém právu a z doporučení Jednotných pravidel pro záruky vyplatitelné na požádání (URDG, publ.No 458, ICC), záruční listina by měla obsahovat následující tři části: Za prvé jde o úvodní ustanovení (preambule), kde jsou uvedeny důvody vzniku bankovní záruky, a to většinou ve formě odvolávky na smlouvu33 (případně tendrové podmínky), který mezi sebou uzavřeli příkazce a beneficient.

31

V České republice existuje judikát Vrchního soudu v Praze z roku 1997, který říká, že mezi beneficientem a bankou nevznikne právní vztah dříve, než je záruční listina doručena beneficientovi 32 United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit, Article 7 (1): „Issuance of an undertaking occurs when and where the undertaking leaves the sphere of control of the guarantor/issuer concerned.“ 33 V anglické terminologii označována jako contract, order (P/D – purchase order). 26


Druhou částí je záruční prohlášení banky. Toto prohlášení přestavuje nejdůležitější část bankovní záruky a banka na základě něj přebírá záruku za příkazce a zavazuje se provést určité peněžité plnění, pokud budou splněny stanovené podmínky. V této části musí být uvedeny následující náležitosti: přesné označení vystavující (ručící) banky, jméno a adresa příkazce, jméno a adresa beneficienta34, podmínky, za kterých banka ručí, a podmínky pro uplatnění nároků ze záruky, a maximální částka vyplatitelná ze záruky včetně označení měny. Dále je zde možno uvést další náležitosti, například podmínky pro případné snižování zaručené částky nebo odklad účinnosti. Závěrečná ustanovení obsahují především údaje o době platnosti záruky, během níž musí ručící banka obdržet žádost o platbu ze záruky. Doba platnosti může být určena konkrétním datem nebo určitou událostí. K platnosti bankovní záruky se vrátím v samostatné kapitole.

4.4

Druhy bankovních záruk podle charakteru závazku banky

4.4.1 Akcesorická záruka35 Pokud banka z příkazu svého klienta vystaví bankovní záruku a tento závazek z bankovní záruky je vázán na hlavní zaručený závazek do té míry, že ručící bance přísluší vůči beneficientovi všechny námitky, které by byl oprávněn vůči němu uplatnit dlužník, záruka se nazývá „akcesorická“. Tyto námitky však banka může použít jen tehdy, pokud si v textu záruky tuto možnost vyhradila, jak stanoví § 316 odst. 1 Obchodního zákoníku: „Banka může vůči věřiteli uplatnit pouze námitky, jejichž uplatnění záruční listina připouští“. Přímo o „akcesoritě“ toto ustanovení Obchodního zákoníku nehovoří, jedná se tedy v podstatě o právní fikci. Ustanovení o tom, že jde o záruku akcesorickou v textaci bankovní záruky výslovně uvedena nebývá, nemusí tu být ani zmínka o výhradě námitek. Je nutno textaci záruky pečlivě zkoumat. U akcesorických záruk platí pravidlo „nejdříve se suď a potom plať“, protože po uplatnění námitek bankou vůči beneficientovi by muselo dojít k soudnímu sporu, u něhož by soud musel vydat usnesení ve prospěch beneficienta, aby banka byla povinna platit.

34

Přesná identifikace beneficienta je většinou obsažena v záhlaví záruční listiny, pokud je záruka vystavena v listinné podobě. 35 V anglické terminologii „suretyship“, v německé terminologii „Bürgschaft“ 27


Vzhledem k těmto obtížím s čerpáním záruky má akcesorická záruka pro beneficienta význam pouze jakéhosi ověření bonity (banka je ochotna za beneficienta ručit). Akcesorický závazek banky může znít například takto36: „…zavazujeme se zaplatit Vám na Vaši výzvu jakoukoliv částku až do zaručené výše v případě, že firma X při splatnosti faktury fakturu nezaplatí, a to za předpokladu, že Vaše firma splnila své závazky vyplývající ze shora uvedeného kontraktu.“ Pro banku je tento typ záruk také poněkud problematický, protože se může stát, že beneficient záruku uplatní, banka ji neproplatí a použije námitky dlužníka. Beneficient se s dlužníkem sice nedohodne, nepodá však ani žalobu. Banka v tomto okamžiku nemůže záruku vyvést ze své evidence a stále je v závazku, ačkoliv je instruována příkazcem, aby věc považovala za skončenou. Vyvést záruku z evidence by banka mohla až na základě uběhnutí promlčecí lhůty. 4.4.2 Abstraktní záruka37 Tato bankovní záruka je nezávislá na hlavním zajišťovaném závazku a uvádí pouze formální podmínky pro výplatu plnění. Odkaz na kontrakt nebo tendrové podmínky je pouze identifikačním údajem a v žádném případě nečiní záruku akcesorickou. Abstraktní záruku většinou poznáme z textace, kde je uvedeno „na první výzvu a bez námitek“ nebo „na první výzvu a bezpodmínečně“, případně může závazkové prohlášení banky znít „zavazujeme se zaplatit vám na vaši první výzvu a proti předložení vašeho písemného prohlášení, že příkazce nesplnil své smluvní závazky“. Tato textace může být pro příkazce nebezpečná, proto pokud beneficient čerpá neoprávněně, může ho příkazce zažalovat na základě § 321 odst. 4 Obchodního zákoníku.

4.4.3 Záruka vyplatitelná proti dokumentům Ani záruka vyplatitelná proti dokumentům není závislá na hlavním zajištěném závazku, je jakýmsi kompromisem mezi akcesorickou a abstraktní zárukou. Podmínkou pro výplatu z této záruky je předložení určitých dokumentů, které jsou výslovně specifikovány v záruční listině. Tyto dokumenty banka pak zkoumá po formální stránce, zda jsou dokumenty v souladu s podmínkami záruky a nejsou zjevně mezi sebou v rozporu, jak uvádí čl.9 URDG38.

36

Čermáková, I.: Bankovní záruka, ECON, Brno 2002, ISBN 808643303X „guarantee“, „Garantie“ 38 URDG, Article 9: „All documents specified and presented under a Guarantee, including the demand, shall be examined by the Guarantor with reasonable care to ascertain whether or not they appear on their face to conform 28 37


O dokumentech v souvislosti s uplatněním bankovní záruky hovoří výslovně i náš obchodní zákoník v § 319: „Je-li plnění banky z bankovní záruky podmíněno v záruční listině předložením určitých dokumentů, musí být tyto dokumenty předloženy při této výzvě nebo bez zbytečného odkladu po ní“. Dokumenty mohou sloužit jako důkaz při případném soudním sporu, pokud bude beneficient čerpat záruku neoprávněně. Charakter a druh dokumentů vyplývá ze zajišťovaného závazku, může se jednat např. o prohlášení, že příkazce nesplnil řádně kontrakt a podobně. Pokud beneficient dopustí, aby podle podmínek záruky byl povinen předložit při uplatnění oboustranně podepsané dokumenty (tj. podepsané jak beneficientem, tak příkazcem), vystavuje se nebezpečí, že příkazce dokumenty nepodepíše a beneficient tak plnění ze záruky nikdy neobdrží.

4.5

Platnost a ukončení platnosti bankovní záruky

Záruka je platná od svého vystavení. Od tohoto data bývá ve většině případů také účinná, pokud není určena nějaká odkládací podmínka. Účinnost znamená, že práva z dané bankovní záruky lze uplatnit. Odkládací podmínka slouží k vyšší jistotě příkazce a objevuje se především u záruk za vrácení akontace. Může být naformulována následujícím způsobem „Tato bankovní záruka vstoupí v účinnost okamžikem připsání zálohové platby na účet příkazce, vedený u naší banky“. Lhůta platnosti bankovní záruky bývá omezena určitým datem nebo událostí. Jde o lhůtu prekluzívní, neboli propadnou39. Jak již bylo řečeno, může být kromě fixního data určena nějakou událostí, přičemž je vhodné do záruční listiny uvést dovětek „avšak nejpozději do…(datum)“. Vzhledem k tomu, že lhůta je vázána na splnění zaručeného závazku, měla by být lhůta platnosti alespoň o 15, případně 30 dní delší než je lhůta pro splnění tohoto závazku. Bankovní záruka může být ukončena několika způsoby, přičemž prvním z těchto způsobů je marné uplynutí lhůty platnosti. Jak uvádí Obchodní zákoník v § 321 odst.1: „Je-li doba platnosti v záruční listině omezena, bankovní záruka zanikne, jestliže věřitel neoznámí bance písemně své nároky z bankovní záruky během její platnosti.“

with the terms of the Guarantee. Where such documents not appear so to conform or appear on their face to be inconsistent with one another, they shall be refused.“ 39 § 321 odst. 1 obch.zák.: „Jde o lhůtu stanovenou pro uplatnění nároků u ručící banky. Marným uplynutím lhůty nároky propadají“. 29


Další možnosti ukončení platnosti jsou výplata zaručené částky (tj. splnění40), vrácení originálu záruční listiny ručící bance, splněním jiných dokumentárních podmínek stanovených v záruční listině pro ukončení bankovní záruky a pokud není možno originál záruční listiny vrátit, pak také písemným prohlášením beneficienta ze záruky, že zprošťuje banku jejího závazku ze záruky. V některých případech se stává, že beneficient zadržuje u sebe listinnou podobu bankovní záruky i po její expiraci41 ve snaze přesvědčit svého partnera k nějakému chování nebo ho donutit k plnění. Podle článku 24 Jednotných pravidel pro záruky vyplatitelné na požádání (publ. No 458 ICC, dále jen URDG) však po ukončení záruky držení originálu záruční listiny nezachovává beneficientovi žádná práva z této záruky42. U nepřímých záruk se můžeme setkat s požadavkem, aby protizáruky našich bank ve prospěch zahraničních bank byly vystaveny jako časově neomezené. K této problematice se vrátím při vysvětlování podstaty nepřímých záruk.

4.6

Uplatnění bankovní záruky a alternativní uplatnění bankovní záruky

4.6.1 Uplatnění bankovní záruky Bankovní záruka je instrumentem zajišťovacím, nikoliv platebním, k uplatnění záruky, tzn. aktu, kdy příjemce záruky předloží ručící bance žádost o výplatu zaručené částky, dochází tehdy, není-li zajištění závazek splněn nebo jsou-li splněny podmínky v záruce uvedené. Záruka musí být účinná a uplatnění lze provést pouze v rámci platnosti záruky. Většinou musí být všechny nároky u ručící banky předloženy nejpozději v poslední den platnosti bankovní záruky, je-li lhůta platnosti záruky stanovena fixně. Rozhodující datem je potom datum obdržení uplatnění ručící bankou. V případě akcesorických záruk (viz výše) banka provede výplatu, pokud příkazce nebude mít žádné námitky z kontraktu, které by banka mohla vůči beneficientovi uplatnit. Oprávněnost těchto námitek banka nezkoumá, protože k tomu není oprávněna. U abstraktních záruk naproti tomu rozlišujeme dvě skupiny, a to záruky vyplatitelné na „první výzvu a bez jakýchkoliv námitek43“, které neobsahují žádné podmínky pro výplatu, a 40

Splněním však nezaniká záruka revolvingová, která se obnoví na původní částku po každé výplatě zaručené částky. 41 „Expirací“ mám na mysli uplynutí lhůty platnosti. 42 Article 24 URDG: „Where a Guarantee has terminated by payment, expiry, cancellation or otherwise, retention of the Guarantee or of any amendments thereto shall not preserve any rights of the Beneficiary under the Guarantee“ 43 Praktici tyto záruky označují jako „sebevražedné bondy“. 30


záruky, které jsou vyplatitelné „na první výzvu a proti předložení určitých dokumentů v záruce přesně popsaných“. U těchto záruk banka provede výplatu uplatněné částky a následně musí informovat příkazce o čerpání ze záruky. Je otázkou, ve kterém okamžiku by tuto informaci banka měla svému klientovi sdělit. K jeho námitkám přihlížet nesmí a výplatu musí provést, pokud uplatnění odpovídá podmínkám záruky. URDG ve svém článku 17 uvádějí, že ručitel musí „without delay“ (bezodkladně) informovat příkazce, ovšem není jasné, zda se tím míní před provedením výplaty. Ve standardní bankovní praxi vycházíme z toho, že banka tuto informaci podá před a nebo současně s výplatou. Uplatit bankovní záruku je oprávněn pouze její beneficient, přičemž nárok musí bance předložit včas (tj. ve lhůtě platnosti bankovní záruky). Toto uplatnění musí být po formální stránce správné, což znamená, že musí odpovídat podmínkám záruky. Často banka v záruce cituje obsah požadovaného prohlášení v plném znění. Platí „zásada přísného souladu“, tzn. pokud jsou při uplatnění záruky požadovány nějaké dokumenty, žádný dokument nesmí chybět a banka tyto doklady zkoumá obdobným způsobem jako u dokumentárního akreditivu. Pokud zjistí v těchto dokumentech formální vady, oznámí tyto závady beneficientovi a výplatu neprovede. Pokud jde o vady, které může beneficient snadno a rychle odstranit, učiní to a novou prezentaci dokumentů bance zašle tak, aby je ručící banka obdržela stále ještě v době platnosti záruky. Z tohoto důvodu se doporučuje záruky uplatňovat včas, jakmile může beneficient prohlásit, že příkazce nesplnil svůj závazek, a to dostatečnou dobu před expirací záruky, aby mohly být případné vady v dokumentech odstraněny. Výplatní místo z bankovní záruky je u ručící banky, u protizáruk (viz dále) je to u zahraniční banky, která bankovní záruku vystavila z příkazu tuzemské banky (ta převzala vůči této zahraniční bance závazek z protizáruky). Pokud poslední den lhůty platnosti záruky připadne na den pracovního klidu, pak se lhůta prodlužuje na další pracovní den. Uplatnění musí dojít do ručící banky způsobem, který je uveden v bankovní záruce, a to buď na adresu uvedenou přímo v záruční listině, nebo pokud adresa uvedena není, má se za to, že na jakoukoliv adresu banky. Na zkoumání uplatnění (popřípadě dokumentů) má banka dle čl. 10 URDG „rozumnou dobu“, ovšem URDG nespecifikují, co se rozumnou dobou míní. Vycházet můžeme jednak z dikce Jednotných zvyklostí a pravidel pro dokumentární akreditivy podle revize č. 500 z roku 1993 (dále jen UCP 500), která uvádějí, že „Vystavující banka, případná potvrzující banka nebo jmenovaná banka jednající jejich jménem, budou mít každá rozumný čas, který nemá převyšovat sedm bankovních dní po obdržení dokumentů, aby prozkoumala dokumenty 31


a určila, zda dokumenty přijme nebo odmítne, a odpovídajícím způsobem informovala stranu, od které dokumenty obdržela“44. Opřít se dále můžeme o ustanovení Jednotných pravidel pro stand-by akreditivy (publikace ICC No. 590, dále jen ISP98), která předpokládají, že rozumná doba pro zkoumání dokumentů a rozhodnutí o výplatě či odmítnutí není kratší než tři dny a delší než sedm dní. Musíme ale brát v úvahu, že mezi dokumenty zkoumanými v rámci dokumentárního akreditivu a dokumenty, předkládanými při uplatňování záruky, jsou jisté rozdíly. Předpokládejme, že bance pro přezkoumání dokumentů, jež jí beneficient předkládá při uplatnění bankovní záruky, stačí doba kratší než sedm dní. V některých případech to může být i doba kratší než tři dny. V URDG sice není uvedena povinnost banky specifikovat beneficientovi závady, které shledala na jím předkládané dokumentaci, ale z etického pohledu by tak banka činit měla.45 Jak jsem již uvedla, při uplatnění nároků beneficientem ze záruky akcesorické banka příkazci sděluje, že obdržela uplatnění, a zároveň žádá o sdělení případných námitek, které by vůči beneficientovi mohla uplatnit. Příkazce musí být přesvědčen, že tyto námitky jsou oprávněné a obstojí při případném soudním sporu, protože bance nepřísluší oprávněnost námitky zkoumat. Pokud uplatnění u záruky abstraktní vyhovuje textaci záruky a je formálně správné, banka musí provést výplatu bezodkladně a bez zkoumání právního důvodu. Pokud se příkazce domnívá, že čerpání záruky bylo neoprávněné, může se domáhat nápravy v soudním sporu proti beneficientovi, který neoprávněně čerpal, a to na základě § 321 odst. 4 Obchodního zákoníku.46 Problém se objevuje, pokud jde o bankovní záruku neoprávněně uplatněnou zahraničním beneficientem. Příkazce se bude muset soudit o vrácení plnění a náhradu škody v zahraničí a tak také v případě rozsudku ve svůj prospěch bude muset docílit výkonu soudního rozhodnutí v zahraničí. Soudní spory v zahraničí jsou však velice nákladné a výsledek je nejistý.

44

UCP 500, Article 13 (b) „The Issuing Bank, the Confirming Bank, if any, or a Nominated Bank actiong on their behalf, shall each have a reasonable time, not to exceed seven banking days following the day of receipt of the documents, to examine the documents and determine whether to take up or refuse the documents and to inform the party from which it receved the documents accordingly.“ 45 Na rozdíl od UCP 500, která uvádějí, že banka v oznámení, jež se týká nesrovnalostí v dokumentech, musí uvést všechny nesrovnalosti, pro které dokumenty odmítá, viz UCP 500, Article 14 (d) ii „Such notice must state all discrepancies in respect of which the bank refuses the documents and must also state whether it is holding the dokuments at the disposal of, or is returning them to, the presenter“. 46 § 321 odst.4 Obchodního zákoníku říká: „Věřitel, který dosáhl na základě bankovní záruky plnění, na něž neměl vůči dlužníkovi nárok, vrátí dlužníkovi toto plnění a nahradí mu škodu tím způsobenou“. 32


Někdy také dochází k tomu, že beneficient předloží ručiteli „předběžné uplatnění“. Jeho úmyslem není ve skutečnosti získat plnění, ale vyvíjí tímto tlak na obchodního partnera, aby umožnil jednání, popřípadě splnil své povinnosti. Předběžné uplatnění pak může být staženo.

4.6.2 Alternativní uplatnění bankovní záruky S pojmem „alternativní uplatnění“ se setkáváme, když je z nějakého důvodu nutné záruku prodloužit a přitom chce beneficient mít jistotu, že neztratí nárok na výplatu ze záruky v případě, že k prodloužení platnosti záruky nedojde. Místo zdlouhavého vyjednávání se svým obchodním partnerem, příkazcem záruky, doručí beneficient v době platnosti záruky bance alternativní uplatnění „extend or pay“47. Požádá tedy ručící banku o výplatu částky ze záruky nebo její části, avšak zároveň prohlásí, že místo plnění mu stačí prodloužení lhůty platnosti bankovní záruky do určitého data. Je však nutné si uvědomit, že také při alternativním uplatnění musí beneficient splnit všechny podmínky, které by bylo nutno splnit při uplatnění. Ručící banka po obdržení alternativního uplatnění neprodleně48 informuje příkazce a požádá ho o dispozice, přičemž pozdrží výplatu do doby, během níž by se mohlo podařit beneficientovi a příkazci dohodnout se. Podle naší bankovní praxe by na dohodu kontraktních stran a zařízení prodloužení u banky mělo stačit cca čtrnáct ní. Pokud platnost záruky nebude prodloužena, banka musí uplatněnou částku vyplatit.

4.7

Klasifikace bankovních záruk

4.7.1 Záruky přímé a nepřímé Přímé bankovní záruky Přímá bankovní záruka je vstavena na žádost příkazce ve prospěch beneficienta, který je tedy v přímém vztahu vůči ručící bance. Do této banky doručuje uplatnění v rámci lhůty platnosti bankovní záruky.

47

„prodlužte nebo vyplaťte“ URDG, Article 26: „If the Beneficiary requests an extension of the validity of the Guarantee as an alternative to a demand for payment submitted in accordance with the terms and conditions of the Guarantee and these Rules, the Guarantor shall without delay so inform the party who gave the Guarantor his instructions. The Guarantor shall then suspend payment of the demand for such time as is reasonable to permit the Principal and the Beneficiary to reach agreement on the granting of such extension and for the Principal to arrange for such extension to be issued. Unless an extension is granted within the time provided by the preceding paragraph, the Guarantor is obliged to pay the Beneficiary´s conforming demand without requiring any futher action on the Beneficiary´s part. The Guarantor shall incur no liability (for interest or otherwise) should any payment to the Beneficiary be delayed as a result of the above-mentioned procedure.” 33 48


Pokud do tohoto vztahu vstoupí jiná banka, jakožto banka avizující (oznamuje bankovní záruku beneficientovi), nepřebírá tato banka žádné závazky z této záruky. Avizující banka je podle § 315 odst. 3 pouze zodpovědná za škody, které by mohla způsobit nesprávným avizováním

49

. Beneficient je stále v přímém vztahu k ručící bance, může však využívat

služeb banky, která mu záruku avizovala, může tedy např. i žádost o výplatu ze záruky směřovat prostřednictvím avizující banky.


Potvrzení bankovní záruky Pokud další banka potvrdí bankovní záruku ručící banky, vstoupí do závazkového vztahu a je příjemci zavázána k plnění stejným způsobem jako banka vystavující – solidárně. Beneficient má právo dožadovat se plnění ze záruky buď po vystavující nebo potvrzující bance. Potvrzující bance tím vzniká určité riziko a závazková odměna za toto riziko jde většinou k tíži příkazce. Obchodní zákoník50 upravuje potvrzení záruky v § 315 odst. 1 a 2. Beneficient pak může požadovat plnění z bankovní záruky od kterékoliv z těchto bank. Z výše uvedeného ustanovení Obchodního zákoníku o potvrzení záruky také vyplývá, že potvrzující banka musí být o potvrzení záruky vystavující bankou požádána. V tomto případě má právo na hojení od vystavující banky, pokud poskytne plnění ze záruky na žádost beneficienta. Pokud by záruku potvrdila, aniž by byla o to vystavující bankou zmocněna, nemá nárok hojit se z jejích prostředků.

49

§ 315 odst.3 Obchodního zákoníku: „Jestliže banka oznámí, že jiná banka poskytla záruku, nevzniká oznamující bance závazek ze záruky. Oznamující banka však odpovídá za škodu způsobenou nesprávností svého avizování“ 50 § 315 odst. 1: „Jestliže bankovní záruku potvrdí jiná banka, může věřitel uplatnit nároky z bankovní záruky vůči kterékoliv z těchto bank. Jestliže banka, která potvrdila bankovní záruku, poskytla na jejím základě plnění, má nárok na toto plnění vůči bance, která ji o potvrzení bankovní záruky požádala.“ 34


K potvrzování bankovních záruk dochází na popud beneficienta, který nedůvěřuje bonitě ručící banky. Snaží se obejít rizika politická, komerční rizika nebo lokální předpisy v zemi příjemce. V praxi toto potvrzování není příliš časté, URGD potvrzení bankovní záruky ani neupravují (na rozdíl od UCP 500, protože potvrzování dokumentárních akreditivů je naprosto běžné). Ručící banky raději volí formu nepřímých záruk, protože potvrzování jejich záruk jinou bankou chápou jako poškození svého jména. Dalším problémem je, že není ani zcela jasná, kde by měl beneficient žádat o plnění a jakým právem se bankovní záruka řídí.


Nepřímé bankovní záruky (protizáruky) Od potvrzených záruk je nutné odlišovat nepřímé záruky (tzv. protizáruky). Protizáruky jsou založeny na tom, že banka pověřuje (formou protizáruky) zahraniční banku, aby vystavila novou záruku. Jedná se o dvě samostatné záruky, které na sebe sice navazují, nicméně jsou na sobě nezávislé. Samotný termín „protizáruka“ v našem právním řádu řešen není. § 315 Obchodního zákoníku, který upravuje potvrzení bankovní záruky, je dispozitivní, je tedy možnou použít jinou formu, tedy například protizáruku. Naproti tomu URDG s termínem protizáruka pracují, definují ho v článku 2 c)51. 51

URDG, Article 2 c): „For the purpose of these Rules, „Counter-Guarantee“ means any guarantee, bond or other payment undertaking for the Instructing Party, however named or described, given in writing for the payment of money to the Guarantor on presentation in conformity with the terms of the undertaking of a written demand for payment and the other documents specified in the Counter-Guarantee which appear on their face to be in accordance with the terms of the Counter-Guarantee. Counter-Guarantee are by their nature separate transactions from the Guarantees to which they relate and from any underlying contract(s) or tender conditions, and Instructing Parties are in no way concerned with or bound by such Guarantees, contract(s) or tender conditions, despite the inclusion of a reference to them in the Counter-Guarantee.“ 35


Důvodem vystavování protizáruk je, že v některých zemích, zejména Blízkého a Středního Východu, Jižní Ameriky, Afriky a Asie, existuje možnost přijímat záruky vystavené výhradně tuzemskými bankami. Jedná se především o případy, kdy má být beneficientem státní organizace52. S protizárukami se můžeme setkat i v Evropě u případů, kdy je vypisovatelem veřejné soutěže například ministerstvo a v podmínkách soutěže je uvedeno, že záruku za nabídku musí vystavit místní banka. Dokonce i v jedné a téže zemi si zadavatel veřejné soutěže může předepsat konkrétní banku, od níž je ochoten záruku přijmout, a ostatní banky v tuzemsku musí bankovní záruky řešit formou protizáruk. Nevýhodou nepřímých záruk je to, že výlohy zahraniční banky, stejně jako poštovné a kolkovné, jdou k tíži vývozce, pokud se ovšem nepodaří v kontraktu dohodnout, že protistrany hradí každá výlohy své banky. Výplatní místo je u zahraniční banky, která zaručenou částku beneficientovi vyplatí a pak požádá banku exportéra o hojení. Další nevýhodou tedy je, že o výplatě rozhoduje lokální banka. Pokud není v záruce řečeno, jakými pravidly se řídí, řeší se problematika aplikace práva kolizní normou pro závazkový vztah. Znamená to, že rozhodující je právní řád, který je závazkovému vztahu nejbližší, což je právě právní řád v zemi plnění ze záruky (tj. v zahraničí). Většinou je však přímo v textaci záruky zahraniční banky uvedeno, že se řídí právem země dovozce a místními předpisy, dokonce je v řadě případů požadováno, aby se i protizáruka vůči zahraniční bance řídila zahraničním právem. Pro exportéry a jejich banky je to stav velmi nepříznivý, záleží na vyjednávací pozici exportéra, jaké právo se mu podaří do textace záruční listiny prosadit. Je to však beneficient, kdo má možnost diktovat si podmínky záruky, kterou přijímá. Protizáruky a i záruky zahraniční banky jsou většinou vyplatitelné na první výzvu a bezpodmínečně, bez jakýchkoliv námitek, jsou tedy zcela abstraktní a většinou se nepodaří do nich prosadit ani žádnou formální dokumentární podmínku. Pokud dá příkazce své bance mandát, aby zařídila prostřednictvím lokální banky záruku ve prospěch beneficienta v zahraničí, a přitom není určeno, která lokální banka má tuto záruku vystavit, má banka možnost vybrat si, u jaké zahraniční banky v zemi dovozce tak učiní. Banka vývozce však není odpovědná za výběr banky v případě, že zahraniční banka odmítne záruku vystavit, v důsledku toho exportér nestihne předložit záruční listinu a nabídka exportéra bude z tohoto důvodu vyloučena v zahraniční soutěži. Banka vývozce by nesla 52

Je to zřejmě z toho důvodu, aby se v případě soudních sporů ze záruky státní organizace nemusela soudit v zahraničí. 36


odpovědnost za škodu, která tím vznikla pouze tehdy, pokud by se podařilo prokázat, že nejednala poctivě a s řádnou péčí. Jak vyplývá z článku 14 Jednotných pravidel pro záruky vyplatitelné na požádání53 „ručitelé a přikazující strany používající služeb jiné strany za účelem realizace instrukcí příkazce tak činí na účet a riziko příkazce“. Lhůty platnosti obou záruk, vzhledem k tomu, že slouží k zajištění jednoho závazku, na sebe musí navazovat takovým způsobem, aby se zahraniční banka měla možnost na bance příkazce v případě uplatnění bankovní záruky hojit. Protizáruka proto musí platit déle než záruka banky dovozce v jeho prospěch. Tento čas se nazývá „mailing time“ a činí 15 dní nebo 30 dní (výjimečně déle). Většinou však bývá protizáruka platná do té doby, dokud banka, v jejíž prospěch byla protizáruka vystavena, nezprostí vystavující banku závazku z této protizáruky54. V Sýrii mají záruky fixní platnost, protizáruky jsou však platné do zproštění. Tyto záruky v Sýrii mohou vystavovat pouze pobočky Commercial Bank of Syria. V Iránu bývají v protizárukách doložky, které říkají, že záruka může být prodloužena místní bankou na žádost beneficienta. Následně musí být protizáruka protiručící bankou taktéž prodloužena, jinak musí dojít k vyplacení. V určitých zemích záruka obsahuje jednak datum platnosti záruky a jednak datum pro uplatnění záruky. Můžeme se s tím setkat například v Řecku, Bangladéši, Indii, Malajsii nebo Indonésii. Řecké záruky mívají po vypršení platnosti záruky ještě dalších 30 dní, což je lhůta, kdy může být záruka beneficientem uplatněna (plus 15 dní for mailing time, což znamená, že protizáruka musí mít o 45 dní delší platnost než záruka zahraniční banky ve prospěch beneficienta). Místo vystavování protizáruk se v některých teritoriích doporučuje vystavovat raději stand-by akreditivy.

53

URDG, Article 14: „a) Guarantors and Instructing Parties utilising the services of another party for the purpose of giving effect to the instructions of a Principal do so for the account and the risk of that Principal. b) Guarantors and Instructing Parties assume no liability or responsibility should the instructions they transmit not be carried out even if they have themselves taken the initiative in the choice of such other party.“ 54 Propuštění ze závazku se provádí SWIFTovou zprávou ve formátu MT769 (viz příloha č.3) 37



4.7.2 Platební záruky Platební záruky zajišťují splnění platebního závazku příkazce, například zaplatit kupní cenu či její část nebo splatit úvěr. Plní zajišťovací funkci pro případ, že by dlužník při splatnosti nezaplatil. Příkazcem je odběratel a beneficientem dodavatel. Jako příklady platebních záruk lze uvést záruky za zaplacení faktury, dokumentárního inkasa, dodavatelského úvěru, finančního úvěru, směnky, leasingových splátek, nájemného, spotřební daně nebo třeba mýtného. Beneficient má jistotu, že mu bankovní záruka umožní čerpání finančních prostředků v případě, že jeho partner nesplní platební závazek. Snaží se proto, aby záruka byla zcela abstraktní, vyplatitelná na první výzvu a bez jakýchkoliv námitek. To však bude nepřípustné z hlediska příkazce, proto kompromisem je záruka dokumentární povahy, kde bude požadovaným dokumentem prohlášení, že beneficient podle kontraktu dodal zboží a částka, jejíž výplatu od banky z titulu záruky požaduje, mu nebyla dlužníkem při splatnosti zaplacena. Záruce vyplatitelné proti dokumentům dává přednost i ručící banka. Záruka může předepsat zároveň s prohlášením předložení kopie nezaplacené faktury, resp. dalších dokumentů. Banka dokumenty při uplatnění zkoumá jako jednotný soubor55. Vzhledem k tomu, že se při uplatnění bankovní záruky vyplatitelné proti dokumentům předkládají kopie dokumentů (originály jsou u příkazce), při nesrovnalostech není tak jednoduché dokumenty opravit. Příkazce by musel dát souhlas, že přes drobné závady souhlasí s proplacením peněžitého plnění, přičemž získání tohoto souhlasu je velice nepravděpodobné.

55

Na rozdíl od dokumentárního akreditivu, kde se dokumenty zkoumají každý zvlášť. 38


4.7.3 Neplatební záruky Neplatební bankovní záruky zajišťují splnění neplatebních závazků. V praxi jsou nejčastěji vydávanými zárukami záruka za nabídku do veřejné soutěže, záruka za vrácení platu předem, záruka za dobré provedení kontraktu, případně záruka za záruční dobu.

Záruka za nabídku do veřejné soutěže (bid bond) Záruka za nabídku zajišťuje závazek uchazeče ve veřejné soutěži uzavřít smlouvu v případě, že uchazeč uspěl v tendrovém řízení. Jednou z podmínek tenderu většinou bývá zároveň s předložením nabídky složení určité jistoty, a to buď ve formě hotových peněz, šeku nebo právě ve formě bankovní záruky. Beneficient má zajištění pro případ, že by nabízející nedodržel podmínky své nabídky při eventuálním uzavírání smlouvy, nebo tuto smlouvu neuzavřel, přestože v tenderu zvítězil. Záruka za nabídku zajišťuje i riziko nesplnění podmínky předložit záruku za dobré provedení kontraktu, je-li předepsána56. Většinou se jedná o záruky ve výši 1-5 % budoucí hodnoty smlouvy. V ČR tuto problematiku upravuje zákon č. 137/2006 o veřejných zakázkách. Podle § 67 tohoto zákona: „poskytnutá jistota připadá zadavateli v případech, kdy uchazeč v rozporu s tímto zákonem nebo zadávacími podmínkami zrušil nebo bez souhlasu zadavatele změnil nabídku nebo odmítl-li vybraný uchazeč uzavřít smlouvu podle § 82 odst. 2 a 3. Poskytnutá jistota může připadnou zadavateli na základě jeho rozhodnutí rovněž, pokud uchazeč nesplnil povinnost poskytnout zadavateli řádnou součinnost k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 3. Rozhodnutí musí zadavatel řádně odůvodnit a bezodkladně doručit příslušnému uchazeči.“ Totéž se vztahuje nejen na veřejné zakázky, ale i veřejné soutěže podle obchodního zákoníku, projekty v rámci Evropské unie a mezinárodní tendery. Platnost záruky za nabídku bývá většinou v závislosti na lhůtě platnosti nabídky 120180 dní. Někdy dochází k žádosti o prodloužení lhůty platnosti, pokud nedojde k vyhodnocení tenderu. Požadované znění, případně i forma vystavení by mělo být uvedeno v podmínkách veřejné soutěže.

Příslib vystavit bankovní záruku (Letter of intent) Příslib k vystavení bankovní záruky může být požadován ještě před vypsáním soutěže. S tímto pojmem se u nás setkáváme stále častěji. V případě velkého počtu potencionálních 56

Někdy bývá povinnost předložit zároveň i záruku za dobré provedení kontraktu, která je požadována při podpisu kontraktu. 39


uchazečů, z nichž jen někteří budou vyzváni k účasti v soutěži, bývá vyžadován příslib vystavení záruky za nabídku. Z uchazečů budou k účasti v soutěži vyzváni jen někteří, ti potom musí záruku za nabídku předložit. Někdy bývá vyžadován místo záruky za nabídku příslib vystavení záruky za dobré provedení kontraktu. Příslib k vystavení bankovní záruky je závazkem banky vystavit záruku, přičemž jsou v příslibu uvedeny základní podmínky budoucí záruky (především typ, platnost a částka) a dále podmínky, za nichž banka záruku v době platnosti příslibu vystaví. Nejjednodušší podmínkou bývá podmínka uzavření smlouvy o dílo mezi příjemcem příslibu a příkazcem. Příslib by měl být časově omezen, lhůta platnosti závisí na typu příslibu. V případě, že by banka nedostála příslibu, mohl by se vypisovatel domáhat odškodnění. Přísliby slouží k posílení jistoty zadavatele, že uchazeč, který předkládá nabídku do soutěže je dostatečně bonitní a jeho banka je ochotna za něj dané záruky vystavit. Přísliby nejsou zakotveny v právní úpravě, je však třeba k nim přistupovat jednotně a vést v podrozvahových účtech banky, stejně jako bankovní záruky. K právní úpravě příslibů cituji článek Ing. Zuzany Rollové, významné odbornice z bankovní praxe „Domníváme se, že je třeba přísliby posuzovat jako jednostranný právní úkon, který se ve smyslu § 266 obchodního zákoníku vykládá podle úmyslu jednající strany, jestliže tento úmysl byl druhé straně, jíž je projev vůle určen, znám nebo jí musel být znám. V případech kdy projev vůle nelze vyložit podle výše uvedeného pravidla, vykládá se projev vůle podle významu, který by mu zpravidla přikládala osoba v postavení osoby, které byl projev vůle určen. Výrazy používané v obchodním styku se vykládají podle významu, který se jim zpravidla v tomto styku přikládá.“

Záruka za vrácení akontace (advance payment guarantee) Pokud odběratel poskytne dodavateli část kupní ceny předem (obvykle je placeno 5 - 30 % kupní ceny), vyžaduje vystavení záruky za vrácení akontace. Banka se zavazuje k vrácení akontace v případě, že dodavatel nedodá zboží nebo dodá jen částečně. Záruka za vrácení platu předem může obsahovat doložku o snižování zaručené částky ve vazbě na uskutečněné dodávky57. Zaručená částka je pak snižována k určitému datu (či datům) a nebo proti předložení dokumentů (většinou se jedná o kopii faktury a dodacích dokumentů). Někdy je třeba prohlášení beneficienta, že může být záruka snížena.

57

Tzv. „redukční klauzule“ 40


Platnost záruky bývá závislá na dodacích lhůtách plus 15-30 dní. Účinnost akontační záruky závisí na uskutečnění zálohové platby ve prospěch účtu příkazce vedeného u ručící banky.

Záruka za dobré provedení kontraktu (performance bond) Účelem performance bondu je zajištění splnění závazků dodavatele vyplývajících z kontraktu. Částka kauční záruky činí zpravidla 5 – 10 % hodnoty kontraktu. Touto zárukou může být zajištěno nejen splnění povinností řádně dodat, ale i povinností dodavatele, které se týkají instalace, školení apod. Kauční záruka je platná po celé období od podpisu smlouvy až do jejího splnění (plus 15 nebo 30 dní), přičemž pokud uzavření kontraktu předchází veřejná soutěž, kauční záruka nahrazuje záruku za nabídku58. Pokud se tak partneři dohodnou, kauční záruka může pokrýt i splnění povinností dodavatele během technické záruky.

Záruka za záruční dobu (warranty bond) Hodnota této záruky se opět může pohybovat okolo 5 – 10 % smluvní ceny. Cílem je zajistit splnění závazků dodavatele odstraňovat vady zjištěné v době technické záruky. Záruka je ukončena podpisem protokolu o definitivní přejímce (plus 15, resp. 30 dní).

Záruka za zádržné (retention guarantee) U kontraktů na výstavbu investičních celků je požadováno vystavení záruky za zádržné. Dochází tu k platbám na základě certifikátu o ukončení určité fáze projektu a tyto částečné platby v průběhu výstavby umožňují dodavateli financování. Investor je oprávněn zadržet určité procento plateb jako zajištění vad, v průběhu výstavby pak dochází k uvolňování zádržného, přičemž dodavatel zároveň vystaví záruku za zádržné. Může dojít k postupnému navyšování částky záruky za zádržné s tím, jak se uvolňuje zádržné dodavateli. Smysl záruky za zádržné je tedy podobný jako u performance bondu a warranty bondu, tj. poskytnout odběrateli odškodnění pro případ, že dodavatel nesplní povinnosti.

4.7.4 Zvláštní typy bankovních záruk Kromě klasicky užívaných typů bankovních záruk existují i speciální typy. Mezi zvláštní záruky patří např. Záruka celní (customs bond) nebo záruka ve prospěch Státního zemědělského intervenčního fondu.

58

Neměly by již platit obě současně. 41


Celní záruky Celní záruka je vystavena ve prospěch celního úřadu a banka převzetím tohoto závazku ručí za zaplacení vzniklého celního dluhu. Celní zárukou jsou zajištěny pohledávky státu a příjemcem této záruky je tedy stát (respektive celní orgán). Celní záruka je časově neomezena, může však být celním orgánem nebo ručitelem se svolením celního orgánu kdykoliv zrušena. I po zrušení bankovní záruky ručí banka za celní dluh vzniklý z operací uskutečněných v době platnosti bankovní záruky.

Záruky ve prospěch Státního zemědělského intervenčního fondu Dalším speciálním typem záruk jsou záruky ve prospěch Státního zemědělského intervenčního fondu (SZIF). Většina předpisů Evropské Komise totiž stanovuje povinnost skládat v různých oblastech záruky, které slouží pro zajištění obchodních případů. V oblasti zemědělství je zárukami zajištěno splnění předem stanovených podmínek a tyto záruky jsou vystaveny ve prospěch SZIF. Záruky jsou dle předpisů Evropské unie vyžadovány v následujících oblastech: licence, intervence, soukromé skladování, výrobní/finanční podpory, vývozní subvence, vývozní subvence pro zpracované výrobky, restrukturalizační

programy a

propagace zemědělských produktů na vnitřním trhu.. Výše záruk je uváděna v příslušných předpisech Evropské komise v EUR a v České republice se tyto záruky vystavují v českých korunách s použitím přepočtového kurzu odvíjejícího se od tzv. rozhodné skutečnosti. V příloze č. 4 uvádím vzorové textace záruk ve prospěch SZIF zajišťující licence a v příloze č. 5 záruku zajišťující subvence při vývozu.

4.8

Stand-by L/C

Stand-by letter of credit je de facto zárukou ve formě akreditivu. Používá se stejně jako bankovní záruka k zajištění závazků. Tyto akreditivy začaly používat americké banky, kterým zákon v 19. století zakazoval vystavovat bankovní záruky. Dnes jsou využívány nejen v USA, ale v řadě dalších zemí. Nejvíce stand-by akreditivů je vystavováno právě mimo USA. Stand-by akreditiv je závazkem banky vyplatit hodnotu tohoto akreditivu za předpokladu splnění akreditivních podmínek (tj. předložení předepsaných dokumentů). Stejně jako dokumentární akreditiv je také stand-by akreditiv nezávislý na kontraktu mezi příkazcem 42


a beneficientem a má přísně dokumentární povahu. Je neodvolatelný a zajišťuje stejné závazky jako bankovní záruka. Výplata z akreditivu se nepředpokládá, plní pouze zajišťovací funkci. Můžeme se tedy v praxi setkat se stand-by akreditivy, které zajišťují vrácení akontace, řádné splnění kontraktu, zaplacení úvěru nebo například se stand-by akreditiv za nabídku do veřejné soutěže. „Protistand-by“ zajišťuje vystavení jiného stand-by akreditivu nebo jiného závazku beneficientem protistand-by. Od dokumentárního akreditivu se liší charakterem dokumentů, které jsou předkládány, tyto dokumenty jsou totiž negativní povahy (je jimi dokládáno, že zajištěný závazek nebyl splněn). Jedná se obvykle o písemné prohlášení beneficienta, že závazek nebyl splněn, dále např. kopie faktury, kopie dopravního dokladu apod. Stand-by akreditiv je tedy velmi blízký zárukám vyplatitelným po předložení určitých dokumentů. U stand-by je však obvyklý institut potvrzení, zatímco u záruk se dává přednost nepřímým zárukám. Stand-by akreditivy se řídí buď publikací Mezinárodní obchodní komory v Paříži č. 590 („International standby practices 98“, „ISP98“), která v stoupila v účinnost 1.1.1999, nebo Jednotnými zvyklostmi a pravidly pro dokumentární akreditivy (UCP 500)59. V mnoha aspektech je vhodnější použít pro stand-by akreditivy ISP98, protože některá specifika UCP neupravují. „Dokonce i ty nejjednodušší stand-by akreditivy (které vyžadují pouze předložení směnky) přinášejí problémy, které UCP neřeší. Složitější stand-by akreditivy (takové, které zahrnují delší časová období nebo automatická prodloužení, jsou vyplatitelné na požádání nebo požadují, aby beneficient vystavil své vlastní samostatné prohlášení o závazku ve prospěch jiné osoby apod.) vyžadují detailnější pravidla.“60 Jeden z problémů, se kterými si UCP neumí poradit je např. alternativní požadavek na prodloužení platnosti nebo výplatu „extend or pay“. Je také možné podřídit stand-by akreditiv Jednotným pravidlům pro záruky vyplatitelné na požádání. Stand-by akreditiv za správné provedení díla, v němž jsou předepsány k prezentaci typické dokumenty, přikládám v příloze č. 6. 4.9

59

Postoupení práv a pohledávek ze záruky

UCP 500, Article 1: Application of UCP „The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No500, shall apply to all Documentary Credits (including to the extend to which they may be applicable, Standby Letter(s) of Credit) where they are incorporated into the text of the Credit. They are binding on all parties thereto, unless otherwise expressly stipulated in the Credit.“ 60 http://www.icc-cr.cz/kbtpcz/pravidla2005.html , 18.7.2007. 43


V praxi narážíme na nejasnosti v problematice postoupení bankovních záruk dané nejednoznačností příslušných ustanovení Obchodního zákoníku. S institutem postoupení se setkáváme především u záruk za nájemné. Je třeba rozlišovat mezi postoupením bankovní záruky, což je právo předložit výzvu k uplatnění bankovní záruky, a postoupením výtěžku z bankovní záruky (tzn. peněžní pohledávky, pokud je záruka uplatněna). Obchodní zákoník pro postoupení pohledávky v § 524 – 530 předepisuje písemnou formu takového postoupení. Věřitel může pohledávku postoupit i bez souhlasu dlužníka. S postoupenou pohledávkou přechází i její příslušenství a všechna práva, která jsou s ní spojená. Postoupení je vůči dlužníkovi účinné oznámením postupitele nebo prokázáním postupníka, že bylo postoupení platnou smlouvou uskutečněno. Postupitel je povinen o postoupení pohledávky podat zprávu osobě, která poskytla zajištění závazku. Podle obchodního zákoníku může věřitel svá práva z akcesorické bankovní záruky postoupit pouze s postoupením pohledávky zajištěné bankovní zárukou. Naproti tomu Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání stanoví, že práva ze záruky jsou nepostupitelná, ledaže je tak výslovně uvedeno v záruce nebo její změně. K problematice postoupení práv a pohledávek z bankovních záruk u nás neexistují soudní rozhodnutí a odborníci z právní oblasti jsou nejednotní ve výkladu § 318 Obchodního zákoníku, zda je možné postoupit samostatná práva z abstraktní záruky (toto ustanovení hovoří výslovně pouze o záruce akcesorické)61. Postoupení práv a pohledávek ze záruk s sebou současně nese rizika pro ručící banky. Banka může nedopatřením provést výplatu neoprávněnému subjektu, může dojít k neoprávněnému uplatnění záruky novým beneficientem, příkazci záruky tím vzniká škoda a vůči ručící bance může být veden postih pro porušení její povinnosti jednat s odbornou péčí. Na závěr je třeba říci, co není postoupením práv a pohledávek z bankovní záruky. Není jím změna beneficienta v důsledku fúze, převodu jmění na společníka, rozdělení se založením nových společností a přechod práv na právního nástupce.

4.10 Pravidla Mezinárodní obchodní komory v Paříži

Cílem mezinárodních obchodních pravidel pro bankovní záruky je sjednotit celosvětovou praxi také v oblasti bankovních záruk a vytvořit spravedlivou rovnováhu mezi

61

§ 318 Obchodního zákoníku: „Jestliže podle záruční listiny je věřitel oprávněn uplatnit svá práva z bankovní záruky, jen když dlužník neslní svůj závazek, může věřitel postoupit svá práva z bankovní záruky pouze s postoupením pohledávky zajištěné bankovní zárukou.“ 44


zájmy účastníků záručního vztahu. Pravidla mají smluvní povahu, jsou to pouze obchodní zvyklosti a nemají právní sílu zákona. Záruka se řídí příslušnými pravidly, pokud na ně ve svém textu odkazuje. Podle § 264 Obchodního zákoníku „Při určení práv a povinností ze závazkového vztahu se přihlíží i k obchodním zvyklostem zachovávaným obecně v příslušném obchodním odvětví, pokud nejsou v rozporu s obsahem smlouvy nebo zákona. Obchodní zvyklosti, ke kterým se má přihlížet podle smlouvy, se použití před těmi ustanoveními tohoto zákona, jež nemají donucovací povahu.“ Ustanovení obchodního zákoníku, která se týkají bankovních záruk a mají kogentní povahu jsou pouze § 313, § 321 odst. 4 a § 322, ostatní jsou dispozitivní62.

4.10.1 Jednotná pravidla pro kontraktní záruky č. 325/1978 (Uniform Rules for Contract Guarantees – URCG) Tato pravidla byla sestavena v sedmdesátých letech, když byla objevena hojná naleziště ropy. Pravidla pod pojmem „kontraktní záruky“ míní záruku za nabídku, akontační záruku a kauční záruku. Záruky jsou podle pravidel vyplatitelné pouze když došlo k porušení smluvních povinností a toto porušení bylo prokázáno. V důsledku toho byly záruky nepřijatelné pro beneficienty a tak se postupovalo tím způsobem, že byly vydávány protizáruky podle lokálního práva. Odborníci poukazují na rozpor mezi články 2 a 3, v definici záruk je totiž uvedeno, že „v případě, že příkazce nedodrží svůj závazek63“ a naproti tomu článek 3 uvádí, že ručitel je zavázán beneficientovi pouze v souladu s podmínkami záruky, což naznačuje nezávislost na kontraktu. Klíčovým je článek 9, v němž je uvedeno: „Pokud záruka nestanoví dokumentaci, pak musí beneficient kromě prohlášení o nároku předložit v případě akontační záruky a kauční záruky: rozhodnutí soudu nebo rozhodčí nález opravňující nárok nebo písemný souhlas příkazce s nárokem a částkou, která má být vyplacena.“ Pro čerpání by tedy muselo proběhnout soudní řízení nebo by příkazce musel dát výslovný souhlas s výplatou. Pravidla jsou zastaralá a v české bankovní praxi se nepoužívají, zrušena ale ještě nebyla. Záruky vystavené podle těchto pravidel známe z praxe, kdy byly pro české klienty vystaveny performance bondy a záruky za vrácení akontace zahraničními bankami64. Podle vyjádření Dr.

62

viz § 263, odst.1 zák.513/1991 Sb., Obchodní zákoník. Jde o jasně akcesorický prvek. 64 Pravidla URCG používají některé francouzské banky. 63

45


Affakiho z Mezinárodní obchodní komory v Paříži však už Mezinárodní obchodní komora učinila první nezbytné kroky a pravidla vyřadila ze seznamu publikací, které nabízí.

4.10.2 Jednotná pravidla pro „contract bonds“ č. 524/1993 (Uniform Rules for Contract Bonds – URCB) Podle těchto pravidel záruky většinou nevystavují banky, ale pojišťovny. Termín „contract bond“ chápeme jako garanční pojistku pro splnění kontraktu. Ručitel vyplatí plnění z bondu pouze v případě, že došlo k prokázanému porušení smlouvy příkazcem. Jednotná pravidla pro „contract bonds“ upravují pět typů záruk. Jsou jimi záruka za nabídku, akontační záruka, záruka za řádné splnění kontraktu, záruka za zádržné a záruka za údržbu. Ručitel si může v bondu vyhradit právo volby, zda bude plnit v peněžité podobě nebo zajistí splnění kontraktu65. Neznamená to ovšem, že by ručitel sám zajistil splnění kontraktu, ale že najde nového kontrahenta. Porušení povinností se má za prokázané na základě certifikátu o porušení povinností vystaveného třetí osobou, certifikátu o porušení povinností vystaveného ručitelem (pojišťovna může prokazovat porušení sama prostřednictvím posudků svých odborníků) nebo konečného rozhodnutí soudu (vystavení certifikátu nebrání právu stran obrátit se v případě sporu na soud).

4.10.3 Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání č. 458/1992 (Uniform Rules for Demand Guarantees – URDG) Tato pravidla byla vydána v roce 1992 a všechny záruky, které se jimi řídí, jsou abstraktní povahy, nezávislé na zajišťované transakci a nezávislé na smluvním vztahu mezi příkazcem a ručitelem. Spoustu věcí pravidla neupravují a ponechávají úpravu na rozhodném právu záruky. V pravidlech je upraven vztah protizáruky a záruky, přičemž platí, že jsou navzájem nezávislé a jsou nezávislé na zajišťované transakci, každá se řídí vlastními podmínkami, uplynutí platnosti záruky nevede automaticky k uplynutí platnosti protizáruky stejně jako snížení záruky nevede automaticky ke snížení protizáruky (musela by v protizáruce být stejná doložka o snižování). Ručitel nemusí prokazovat, že vyplatil záruku předtím, než sám uplatní protizáruku, pokud není v protizáruce uvedeno jinak. V článku 20 URDG je upravena forma a obsah uplatnění66, které musí mít písemnou podobu a musí být doplněno prohlášením beneficienta, že příkazce nesplnil své povinnosti, 65 66

„option to perform or execute the contract or any contractual obligations“ URDG, Article 20: 46


které mu vyplývají z kontraktu nebo tenderu, a v jakém ohledu je nesplnil. U protizáruky je to potom prohlášení ručitele, že obdržel uplatnění záruky v souladu s jejími podmínkami a článkem 20. Je vhodné vždy článek 20 citovat, aby nebyl znevýhodněn beneficient, který nezná pravidla URDG. Použití URDG přináší výhody pro všechny zúčastněné strany, jak pro příkazce a beneficienta, tak také vystavující banku. Beneficientovi zaručuje nezávislost bankovní záruky na kontraktu (čl. 2b), neodvolatelnost záruky (čl. 5), účinnost záruky od vystavení (čl.6), jasné snižování záruky (čl.8), přiměřenou dobu pro zkoumání uplatnění (čl.10), výplatu proti písemnému prohlášení (nepožaduje žádný důkaz porušení povinností, podle čl.20), jasný postup při alternativním uplatnění (čl. 26). Pro příkazce je výhodou použití URDG to, že rizika spojená s vis major nese beneficient (čl.13), příkazce má právo na informace a právo na doklady předložené při uplatnění, dále je nesporné, kdy je záruka ukončena (čl. 24). Aplikace URDG eliminuje použití zahraničního práva na záruku (čl. 27) a znění záruk je jasné a stručné. Pro ručící banku jsou stanoveny jasné limity odpovědnosti (čl. 11,12 a 14), záruka je podle pravidel nepostupitelná (čl.4), vystavení či prodloužení záruky závisí na rozhodnutí ručící banky (čl. 7 a 26), banka má právo na náhradu škody od příkazce (čl.14 c), záruka se řídí právem sídla ručící banky a banka je vázána pouze podle podmínek záruky a pravidel, a to do výše zaručené částky (čl. 16). Záruka podřízená URDG musí obsahovat označení příkazce, příjemce a ručitele, odvolávku na zajištěnou transakci, maximální částku a měnu, lhůtu platnosti záruky a podmínky pro výplatu, pokud jsou předepsány nějaké další dokumenty kromě beneficentova prohlášení. Výhodou URDG je, že další ustanovení záruka obsahovat nemusí a automaticky platí, že je abstraktní, neodvolatelná, nepostupitelná, účinná od vystavení a je nutné uplatnit záruku nejpozději v poslední den lhůty platnosti. Bohužel v těchto pravidlech není upraven nárok příkazce vůči beneficientovi, když se prokáže, že uplatnění bylo neoprávněné (jak je to v § 321 odst. 4 Obchodního zákoníku), avizování a potvrzování záruk, typ a obsah dokumentů (kromě čl.20), jednotlivé typy záruk, předběžná opatření zabraňující výplatě ze záruky nebo protizáruky a některé další skutečnosti. „a) Any demand for payment under the Guarantee shall be in writing and shall (in addition to such other documents as may be specified in the Guarantee) be supported by a written statement (whether in the demand itself or in a separate document or documents accompanying the demand and referred to in it) stating: i) that the Principal is in breach of his obligation(s) under the underlying contract(s) or, in the case of a tender guarantee, the tender conditions; and ii) the respect in which the Principal is in breach. b) Any demand under the Counter-Guarantee shall be supported by a written statement that the Guarantor has received a demand for payment under the Guarantee in accordance with its terms and with this Article.“ 47


Mezinárodní obchodní komora v Paříži vydala několik stanovisek k URDG. Ve sporných otázkách je většinou na Komoru vznesen dotaz, dochází k rozsáhlé analýze a vydání názoru, k němuž má možnost se vyjádřit veškerá odborná veřejnost. Uvádím tři stanoviska MOK, která byla zveřejněna v roce 2000. Prvním stanoviskem je stanovisko upravující vztah URDG a protizáruky. URDG upravují nejen záruky, ale i protizáruky, a to i tehdy, je-li v příslušném článku zmíněna pouze záruka. V takovém případě se pak zárukou míní i protizáruka. Tento názor potvrdila Bankovní komise Mezinárodní obchodní komory dne 14.6.2000. Další stanovisko bylo vydáno v souvislosti se lhůtou pro zkoumání dokumentů předložených při uplatnění záruky. Doba pro zkoumání dokumentů u záruk by neměla překročit tři bankovní dny, přitom délka doby závisí na množství a obsahu dokumentů.67 Toto stanovisko bylo zveřejněno 1.12.2000. Posledním stanoviskem je stanovisko Bankovní komise ze dne 14.6.2000 a týká se povinnosti ručitele předat příkazci uplatnění a dokumenty, které obdržel od beneficienta. Bylo stanoveno, že ručitel je povinen předat originál uplatnění a dokumenty, které je doprovázely. Toto stanovisko bylo zveřejněno z důvodu konfliktu článku 10b. a článku 21 URDG.

4.11 Úmluva UNCITRAL68 Úmluva UNCITRALu o nezávislých zárukách69 a stand-by akreditivech je z roku 1995 a při jejím vydání bylo stanoveno, že pro vstup v účinnost, ji musí ratifikovat alespoň 5 států. K této ratifikaci došlo a Úmluva se stala se součástí právního řádu těch zemí, které ji ratifikovaly (v současné době jsou to Bělorusko, Ekvádor, El Salvador, Kuwait, Panama, Gabun, Libérie a Tunis)70. Úmluva v článku 13 podporuje použití zvyklostí pro záruky – práva a povinnosti ručitele a beneficienta jsou určeny podmínkami závazku, včetně zvyklostí, na které se závazek odvolává a ustanoveními úmluvy71.

67

Tato lhůta byla převzata s ISP/98, které stanoví 3-7 dní pro přezkoumání dokumentů při prezentaci v rámci standy-by akreditivů. 68 Úmluva UNCITRALu v plném znění je dostupná na internetových stránkách www.uncitral.org 69 „United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit“ – již z názvu vyplývá, že se jedná o „Independent Guarantees“, tzn. jde o záruky abstraktní 70 USA Úmluvu podepsaly 11.12.1997, ale dodnes ji neratifikovaly. 71 Article 13.Determination of rights and obligations (1) The rights and obligations of the guarantor/issuer and the beneficiary arising from the undertaking are determined by the terms and conditions set forth in the undertaking, including any rules, general conditions or usages specifically referred to therein, and by the provisions of this Convention. 48


Úmluva používá obecný termín undertaking – závazek – přičemž závazky upravované Úmluvou mají tyto charakteristiky: mezinárodní prvek, nezávislost na zajišťované transakci a neodvolatelnost. Pokud by se Úmluva neměla na nějaký závazek vztahovat, je třeba to v textu závazku uvést. Úmluvu lze použít i pro dokumentární akreditiv, v textu to však musí být výslovně uvedeno. Dále uvádím některá významná ustanovení Úmluvy. Závazek je považován za vystavení v okamžiku, kdy opustí sféru kontroly výstavce72. Pokud není závazek časově omezený, pak platí šest let od data vystavení73. Výstavce musí jednat v dobré víře a s odbornou péčí a podle standardů mezinárodní praxe v oblasti nezávislých záruk a stand-by L/C. Není zbaven odpovědnosti, nejednal-li poctivě nebo jednal s hrubou nedbalostí74. Ručitel má přiměřenou dobu, která nesmí být delší než sedm pracovních dní počínaje následujícím dnem po obdržení výzvy a dokumentů. Odmítnutí výplaty bude zahrnovat také uvedení důvodů, pro které se rozhodl, že nebude vyplácet75. Naproti tomu např. v URDG žádná taková podmínka uvedena není. Výjimky z povinnosti platit jsou stanoveny v článku 19. Ručitel má právo zadržet výplatu a jedná přitom v dobré víře v případě, že je zcela evidentní a jasné, že některý z dokumentů není pravý nebo je falšovaný, nevznikla povinnost platit a nebo žádost není opodstatněná (např. splnění závazku bylo zabráněno úmyslným jednáním beneficienta, zajištěný závazek byl soudem prohlášen za neplatný, pokud záruka nekryje i toto rizika, zajištěný závazek byl bezpochyby splněn ke spokojenosti beneficienta atd.)76.

72

Article 7. Issuance, form and irrevocability of undertaking (1) Issuance of undertaking occurs when and where the undertaking leaves the sphere of control of the guarantor/issuer concerned. 73 Article 12.Expiry (c) If the undertaking does not state an expiry date, or if the act or event on which expiry is stated to depend has not yet been established by presentation of the required documents and an expiry date has not been stated in addition, when six years have elapsed from the date of issuance of the undertaking. 74 Article 14.Standard of conduct and liability of guarantor/issuer (1) In discharging its obligations under the undertaking and this Convention, the guarantor/issuer shall act in good faith and exercise reasonable care having due regard to generally accepted standards of international practice of independent guarantees or stand-by letters of credit. (2) A guarantor/issuer may not be exempted from liability for its failure to act in good faith or for any grossly negligent conduct. 75 Article 16.Examination of demand and accompanying documents (2) Unless otherwise stipulated in the undertaking or elsewhere agreed by the guarantor/issuer and the beneficiary, the guarantor/issuer shall have reasonable time, but not more than seven business days following the day of receipt of the demand and any accompanying documents, in which to: (a) examine the demand and any accompanying documents; (b) decide whether or not to pay (c) If the decision is not to pay, issue notice thereof to the beneficiary The notice referred to in subparagraph (c) above shall, unless otherwise stipulated in the undertaking or elsewhere agreed by the guarantor/issuer and the beneficiary, be made by teletransmission or, if that is not possible, by other expeditious means and indicate the reason for the decision not to pay. 76 Např. beneficient podepsal protokol vyjadřující, že dílo nemá žádnou vadu a přitom uplatnil kauční záruku (Netýká se však technické záruk v záruční době). 49


Soud může vydat předběžné opatření a zabránit beneficientovi, aby obdržel platbu, přikázat ručiteli, aby zadržel část závazku, nebo přikázat, aby prostředky vyplacené beneficientovi byly zablokovány (vezme přitom v úvahu, zda by příkazce utrpěl vážnou újmu, nebylo-li by takové opatření učiněno). Soud může požadovat, aby osoba, která navrhuje předběžné opatření složila odpovídající jistotu. Soud nemůže vydat předběžné opatření z jiných důvodů než které uvádí Úmluva v článku 19 (výjimky z povinnosti platit) nebo v případě, že byl závazek použit ke kriminálním účelům.

4.12 Doporučení při posuzování textace záruční listiny

Jak při posuzování textace záruční listiny, kterou chce příkazce nechat vystavit u své banky ve prospěch svého obchodního partnera, tak při posuzování záruk přijatých od bank obchodních partnerů, je vhodné využívat služeb bankovních poradců z oblasti trade finance. Terminologie používaná v bankovních zárukách je velice specifická, proto laik často nemůže odhalit drobné nuance v textacích. Stejně tak je vhodné ustanovit pro přijaté bankovní záruky jistou banku (nebo několik bank) jako „správce“ agendy přijatých záruk, který ověřuje podpisy na záručních listinách, avizuje bankovní záruky vydané SWIFTem, pokud jsou záruky v listinné podobě, a konzultuje s klientem podmínky nadefinované v záruční listině v souladu s příslušným kontraktem. Obecně je možné při zkoumání záruční listiny zkoumat především následující: -

je v záruční listině uvedena reference příslušného kontraktu, veřejné soutěže, úvěrové smlouvy atd.?

-

je záruka v souladu s tímto kontraktem, podmínkami veřejné soutěže, úvěrovou smlouvou atd.?

-

chrání znění záruky dostatečně zájmy beneficienta?

-

je lhůta platnosti záruky dostatečně dlouhá, aby pokryla termín pro splnění závazku (+ 15 až 30 dní)?

-

je záruka v účinnosti od vystavení nebo je nadefinována odkládací podmínka?

-

jedná se o záruku abstraktní? Tzn. je vyplatitelná na první výzvu a bez jakýchkoliv námitek?

-

vyplývá přímo z textu záruky, že je neodvolatelná? 50


-

neobsahuje záruka doložky, které činí plnění ze záruky závislé na vůli příkazce nebo nepředepisuje při uplatnění prezentaci dokumentů, které beneficient nebude schopen předložit?

-

je záruka podřízena URDG a jsou pro danou záruku vhodná?

-

pokud se řídí záruka zahraničním právem, je to pro beneficienta přijatelné?

51


4.13 Case Studies CASE STUDY č. 1 Přijatá záruka – aplikace URDG i UCP 500 (Platební záruka vystavená bankou v zahraničí ve prospěch českého vývozce)

„Dozvídáme se, že Vy, firma … (prodávající), jste uzavřeli se zákazníkem, firmou … (kupující), kontrakt číslo … ze dne … na dodávku ... v celkové hodnotě …

Podle podmínek kontraktu platba za dodané zboží má být provedena takto: •

60 % hodnoty kontraktu bude zaplaceno předem ve lhůtě pět pracovních dnů od podpisu kontraktu

•

20 % hodnoty kontraktu bude zaplaceno do pěti pracovních dnů od dodávky zboží

•

20 % hodnoty kontraktu bude zaplaceno do pěti pracovních dnů od data podpisu přejímacího protokolu na zařízení, ale ne později než 180 dní od data dodávky zboží.

Na základě příkazu kupujícího my, … (banka), se tímto neodvolatelně zavazujeme zaplatit Vám jakoukoliv částku až do výše … (40 % hodnoty kontraktu) na Vaši první výzvu. Platba se uskuteční po obdržení Vaší písemné výzvy a potvrzení, že •

jste neobdrželi platbu při splatnosti podle kontraktu

•

jste dodali zboží kupujícímu podle kontraktu číslo … ze dne …

K potvrzení budou přiloženy kopie faktur, dopravních dokladů, zprávy o instalaci zařízení. Tyto dokumenty budou zkoumány podle UCP 500, ICC 1993 (Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy – publikace číslo 500 Mezinárodní obchodní komory).

Z identifikačních důvodů musí být výzva k platbě předložena prostřednictvím Vaší banky, která zároveň potvrdí, že osoby, které podepsaly dokumenty jsou zmocnění zástupci Vaší společnosti. Celková hodnota této záruky bude snížena proporcionálně k platbám uskutečněným kupujícím v rámci kontraktu nebo námi v rámci této záruky. Náš závazek z této záruky je platný do …. A automaticky vyprší, neobdržíme-li Vaši písemnou výzvu k platbě a předepsané dokumenty. Tato záruka se řídí URDG 458, ICC 1992 (Jednotnými pravidly pro záruky vyplatitelné na požádání – publikace číslo 458 Mezinárodní obchodní komory).“

52


Ručící banka v záruce uvedla dvě publikace Mezinárodní obchodní komory. Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy se však použijí pouze při zkoumání předložených dokumentů (hledisko „striktní shody“ podmínek záruky s předloženými dokumenty – banka zkoumá dokumenty po formální stránce). Protože Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání neobsahují žádné detailní články o dokumentech, nemělo by dojít ke konfliktu mezi úpravou v UCP a úpravou v URGD. Na záruku se vztahují URDG, z UCP se pro záruku použijí pouze články upravující např. fakturu, dopravní doklad atp.

53


CASE STUDY č. 2 Uplatnění bankovní záruky (Platební záruka)

„Z příkazu našeho klienta přebíráme, my, … (banka), tuto záruku a neodvolatelně se zavazujeme zaplatit Vám, bez zkoumání souvisejícího právního vztahu a bez jakýchkoliv námitek tohoto vztahu se týkajících, na základě Vaší první písemné výzvy, ve které prohlásíte, že jste dodali našemu klientovi zboží v souladu se smlouvou č. … ze dne … a že jste neobdrželi od našeho klienta platbu při splatnosti v částce požadované ze záruky, částky až do celkové výše … (slovy …) na Vámi uvedený účet.

Naše záruka bude automaticky snížena o částku každé platby převedené Vám naším klientem prostřednictvím naší banky s odvolávkou na číslo této záruky nebo námi jako ručitelem.

Náš závazek z této záruky zaniká automaticky, jakmile obdržíme zpět originál této bankovní záruky, avšak nejpozději dne 19.3.2008, i když nebude vrácen zpět originál záruky. Výzva k zaplacení nám musí být doručena nejpozději výše uvedeného dne.“

(Výzva k plnění)

Praha, dne 14.3.2008 (doručeno 18.3.2008)

Prohlašujeme, že Váš klient ………. nesplnil svou platební povinnost při nákupu zboží od naší společnosti v souladu se smlouvou č. … ze dne … Protože Vaše banka vydala za výše zmíněnou společnost bankovní záruku č. …, vyzýváme Vás, abyste nám bez zkoumání souvisejícího právního vztahu a bez jakýchkoliv námitek proplatili částku … za fakturu uvedenou v příloze, výpis pohledávek k 14.3.2008.

S pozdravem Firma XYZ Podpisy osob oprávněných

54


Ručící banka by výplatu při takovéto výzvě neprovedla, jelikož prohlášení není v souladu s podmínkami bankovní záruky. Beneficient měl výslovně prohlásit, že příkazci dodal zboží v souladu se smlouvou a že neobdržel od příkazce platbu při splatnosti. Nebylo nutné přikládat fakturu a už vůbec ne výpis pohledávek – oprávněnost uplatnění by se zkoumala až dodatečně.

55


CASE STUDY č. 3 Zneužití záruk – podvodné dokumenty (Falešná záruka – prime bank guarantee) PRIME BANK GUARANTEE77

Guarantee Number: US$ Amount: (in words) Maturity Date: Expiry Date: Place of issue: Date of issue: ISIN Number: CUSIP Number: Beneficiary:

For the face value received, we, the undersigned (APPOINTED OFFICERS FOR AND ON BEHALF OF THE NAMED ISSUING BANK) hereby irrevocably and unconditionally without protest or notification, promise to pay against this bank guarantee to the order of (NAME OF BENEFICIARY), the bearer or holder thereof, at maturity, the sum of US$ (AMOUNT IN WORDS) in the lawful currency of the United States of America, upon presentation surrender of this guarantee at the Office of (NAME OF ISSUING BANK AND ITS ADDRESS).

Such payment shall be made without set-off and free and clear of any deductions, charges, fees, or with holdings of any nature, presently or in the future imposed, levied, collected, withheld or assessed by the government (COUNTRY) or authority thereof or therein.

This bank guarantee is negotiable, divisible, assignable and transferable without presentation of it to us and without the payment of any transfer fee. We hereby agree with the drawers, endorsers and bona fide holders of this guarantee that the same shall be duly honoured on the due presentation to us.

77

Textace falešné záruky (prime bank guarantee) převzata z týdeníku EKONOM, číslo 44, 30.10.-5.11.2003 56


This bank guarantee is governed by the Uniform Customs and Practice for Bank Guarantees as set by the International Chamber of Commerce, Paris, France, latest revision of publication 600/700.

This bank guarantee shall be governed and shall be constructed in accordance with the laws of the government of (COUNTRY). For and on behalf of (Full name and address of the issuing bank).

NAME & TITLE

NAME & TITLE

OF BANK OFFICER

OF BANK OFFICER

I v České republice, stejně jako celosvětově, nacházíme příklady snahy o zneužití bankovní záruky. Nejčastější je snaha nakládat se zárukou jako s cenným papírem. Výše uvedený příklad falešné záruky (prime bank guarantee) je převzat s mírnými úpravami z týdeníku Ekonom. Na první pohled je jasné, že se nejedná o bankovní záruku. Ve třetím řádku je uvedeno Maturity Date, ale záruka nemá „splatnost“, nejedená se o cenný papír, záruka je „platná“ do určitého data. ISIN (International Securities Identification Number) je kód, který identifikuje cenný papír, stejně jako CUSIP Number je devítimístný identifikátor, složený ze sedmi číslic a dvou písmen, označující americké cenné papíry vydané v zaknihované či listinné podobě po roce 1970. Systém CUSIP byl v roce 1989 rozšířen o cenné papíry registrované v zahraničí, které jsou identifikovány pomocí mezinárodního číselného systému (CINS). Odstavec, který uvádí, že záruka je negotiable, divisible, assignable a transferable, je nápadný; většinou jsou záruky nepřevoditelné. Odkaz na UCP 600 je scestný; UCP 600 se vztahují na dokumentární akreditivy a revize č.700 zatím nebyla vydána.

Pro shrnutí uvádím nejčastější znaky listin vydávaných za záruky: -

název – nadpis má budit zdání, že jde o cenný papír – záruka není cenný papír!!

-

dokument vykazuje znaky směny, ale nejedná se o směnku – „we promisse to pay against this bank guarantee to the order of“ 57


-

není specifikována transakce, k níž by se závazek vztahoval (neexistuje), není uveden příkazce

-

v dokumentu je uvedena „splatnost záruky“ (maturity date)

-

dokument obsahuje odkazy na publikace MOK v nesprávných souvislostech nebo publikace, které neexistují

-

dokument obsahuje doložku o dělitelnosti a převoditelnosti

-

dokument zní zpravidla na velkou částku

-

v dokumentu jsou doložky týkající se práva země sídla financující banky

58


CASE STUDY č. 4 Záruka podle URDG (Publ.No.458 ICC) (Nadbytečné doložky)

Payment guarantee

We have been informed that you have entered into a Loan Agreement … dated… with Messrs… whereby you agreed to make available to the Borrower a loan up to an amount… The loan agreement stipulated that the loan in the amount … has to be repaid… the interest has to be paid by the borrower … at the rate…

This being stated, we... (bank) hereby absolutely, irrevocably and unconditionally (except under mentioned conditions) undertake to pay to you despite any contestation by the Borrower and irrespective of the validity and the effects of the above mentioned Loan Agreement all sums which may at any time be outstanding and due under the LA … up to an amount… and upon your first demand addressed to ourselves accompanied by your signed confirmation stating that and in which respect the Borrower has failed to comply with their contractual obligations in accordance with the terms of the LA.

Our liability as the guarantors hereunder shall not be discharged or impaired by reason of any delay or indulgence granted by the Lender to the Borrower or by any variation, invalidity, illegality or unenforceability of the LA or additional arrangements (whether present or future or by any other act or omission, it being the intention of the Guarantor that this Guarantee be absolute, unconditional (except under mentioned conditions) and irrevocable in any all circumstances and that this Guarantee shall be discharged only be complete payment by the Borrower or the Guarantor and receipt by the Lender of all sums which may at any time be outstanding under the LA.

We hereby confirm that our obligations hereunder as Guarantor are those of primary obligor and not as surety merely.

The Lender shall not be obliged, before taking steps to enforce this guarantee 59


i)

to take action or obtain judgment against the Borrower in any court, or

ii)

to make or file any claim in the bankruptcy or liquidation of the Borrower

This Guarantee shall be valid until all amounts payable under the LA shall have been paid by the Borrower or the Guarantor to the Lender, but … after the due date of the last instalment at the latest. Our obligations under the Guarantee shall be reduced pro rata simultaneously upon receipt of payments by the Lender under the LA or the Guarantee by the amount of such payments.

This guarantee is issued personally to you and it is not assignable to the third party except of …

This guarantee is subject to URDG ICC publication No.458.

Většina položek v této textaci je nadbytečná – jde zřejmě o anglosaský vliv. Záruka podle URDG je bezpodmínečná a pokud obsahuje nějaké podmínky, jsou to pouze formální podmínky pro výplatu. Beneficient nemusí uskutečnit žádné právní úkony, ani věřitele zažalovat, ani pod návrh na konkurz. Celý odstavec označený kurzívou („Our liability…outstanding under the LA“) by v textaci nemusel být vůbec uvedený.

60


CASE STUDY č. 5 Edward Owen Engineering Ltd. – v- Barclays Bank International Ltd and Umma Bank (1978)78 (precedent v závaznosti performance bondů) Jako poslední případovou studii uvádím známý případ „Glass Houses“, který precedentem založil závaznost performance bondů.

„A Performance bond guarantee by one bank to another in commercial transaction is similar to a letter of credit and must be honoured despite any dispute between buyers and sellers for whom the banks are acting, the Appeal Court has ruled.”

In a test case said to be of great importance for banking practice, the court dismissed an appeal by Edward Owen Engineering against a High Court judge´s refusal to stop Barclays Bank International paying Lstg 50,203 under a performance bond. Lord Denning (Master of the Rolls) said that it was an important case in commercial transaction because it concerned a new type of business called performance guarantee, which seemed to be coming into considerable use in transactions with Middle East countries. He said that Edward Owen contracted to supply glass houses to the Agricultural Development Council of Lybia for Lstg 502.000. Payment was to be by letter of credit to be opened by the Umma Bank of Benghazi payable to Barclays Bank International on behalf of Edward Owen. A letter of credit was opened but it was not satisfactory to Edward Owen, which said that it could not perform the contract. The contract therefore went off on the face of it because the Libyan buyers had not fulfilled their part. Before the contract had been signed the Bayer stipulated that a performance bond for 10 per cent of the purchase price should be issued to them. Edward Owen instructed Barclays to give a performance guarantee and the bank cabled the Umma Bank “Upon our responsibility, and on behalf of Edward Owen Engineering please issue in the form required a performance bond in favour of the executive authority for Libya (the Buyers) for Lstg 50,203 being 10 per cent of the total contract value. In subsequent communications and between the banks Barclays confirmed that the bond would be payable by them ´on demand without proof of conditions´”. 78

Článek je převzat ze semináře JUDr. Ireny Čermákové, Bankovní akademie, duben 2007. 61


Umma accordingly issued a bond to the Libian buyers stating “We stand as guarantors for the company… recognizing that this payment would be made upon first request from you…” Edgar Owen gave Barclays a counter guarantee. Although a satisfactory letter of credit had hot been given, the Libyan buyers demanded from Umma payment under the bond and that claim was made down the line to Edward Owen. The company obtained an exparte interim injunction preventing Barclays paying Umma. But when the matter came on inter-partes Mr Justice Kerr held that the performance bond must be honoured to the letter as between the banks and that relation between sellers and buyers where not the banks concern. He said that Barclays should pay Umma and leave any dispute to be settled between the buyers and sellers presumably commented Lord Denning in the Libyan courts because the contract contained an express clause that the contract was to be constructed according to Libyan law and any dispute referred to the Libyan court. Mr Justice Kerr had discharged the exparte injuction. Lord Denning said Barclays said that it had no option but to honour its word to Umma and to debit Edward Owen under the counter guarantee. Barclays contended that Edward Owen´s remedy would be to sue the buyers in the Libyan courts – which Edward Owen said would be all but impossible because of difficulties in getting visa. Lord Denning said that the performance bond was a “new creature” as far as the courts were concerned. It had many similarities to a letter of credit and it was long established that letter of credit must be honoured and any troubles between buyers and sellers settled between themselves. The only exception was in case of “established or obvious fraud”. In the present case, said Lord Denning, a satisfactory letter of credit had never been given. Edward Owen argued that as it was not in default and as the performance bond had been given in case it defaulted it should not be required to pay under the bond. “It seems to me, likewise as in a letter of credit case, the banks as between themselves are not concerned with the relations between the buyers and sellers” Lord Denning said. We have been told that under international banking practice banks must honour their bond one to the other. Barclays gave their bond to Umma guaranteeing to pay on first demand without proof of conditions. “That was virtually a promissory note to pay on demand. No proof was needed of any default. No conditions were to be attached to it.” Equally, he added, there was no need for Umma to produce any proof the Libyan buyers had 62


a genuine claim. “The demand was made and it seems to me that the bank must honour it and this court cannot interfere with the bank´s obligations.” Lord Denning concluded. Lord Justice Bowne and Lord Justice Geoffrey Lane agreed that Edward Owen´s appeal should be dismissed. No order was made as to costs and Edward Owen was refused leave to appeal to the Lords.

Jedná se o známý soudní spor na dodávku skleníků do Lybie. Dodavatel nechal svou banku vydat kauční záruku ve výši 10 % kontraktní ceny a čekal na L/C otevřené ve svůj prospěch. L/C bylo skutečně otevřeno, ale neodpovídalo podmínkám kontraktu, proto dodavatel Edward Owen dodávku nesplnil. Lybijská strana poté uplatnila kauci. Owen se obrátil na soud a žádal předběžné opatření, ale soud jeho požadavek zamítl. Tento případ založil precedent závaznosti kaučních záruk – banky se nemohou zabývat vztahem mezi obchodními partnery. Pro banky byly závazné pouze podmínky nadefinované v textaci performance bondu, která zněla „na první vyžádání a bez námitek“. Soud by Owenovi vyhověl pouze v tom případě, kdy by byl prokázán podvod.

63


4.14 Bankovní záruka ve formě SWIFT

Jak jsem zmínila v kapitole o platebních podmínkách a nástrojích, SWIFT je společnost se sídlem v Bruselu, jejíž podstatou je mezinárodní počítačová síť, umožňující bankám po celém světě velice rychlou komunikaci. Zprávy předávané SWIFtem mají standardizovanou formu, což je důležité z hlediska mezinárodního porozumění a také automatického zpracování v napojených bankách. Zároveň tato standardizace eliminuje i možnosti chyb. Všechny zprávy jsou zašifrované a proti změnách chráněné tzv. autentikací. Znamená to, že banky komunikující přes SWIFT si vzájemně předem vyměňují určitý klíč, na základě kterého je zpráva při odesílání zakódována a při přijetí opět dešifrována a ověřena. Označení SWIFTové zprávy má závaznou standardizovanou strukturu, která má tento tvar: M

T

jednotné označení všech SWIFTových zpráv

…

…

…

numerické znaky označující kategorie zprávy

skupina zprávy

typ zprávy

Blíže ke kategoriím, typům a samotného obsahu SWIFTových zpráv viz příloha č. 7. Pro bankovní záruky79 je používána kategorie č. 7. Nejdůležitější z těchto standardizovaných zpráv je zpráva MT760 (Vydání záruky) a MT767 (Změna záruky), dále nejpoužívanějšími zprávami jsou MT769 (Zproštění ze závazku) a MT799 (Volný formát, který používají banky při jakýchkoliv sděleních, týkajících se bankovních záruk a dokumentárních akreditivů).

4.14.1

Nejčastěji používaná pole zprávy MT 760

Při vystavování a změnách bankovních záruk není v příslušných SWIFTových zprávách používáno tolik polí, jako například při vystavování a změnách dokumentárních akreditivů, nicméně pro přehled uvádím nejčastěji používaná pole.

79

A také pro dokumentární akreditivy. 64


Jedná se o: Transaction Reference Number – číslo reference transakce

20:

Pokud se jedná o vydání záruky, musí toto pole obsahovat referenční číslo záruky. Pokud je zpráva zaslána jako příkaz k vystavení záruky, toto pole obsahuje referenční číslo tohoto příkazu.

23:

Further Identification – další identifikace

Toto pole obsahuje kódové slovo, které slouží k další identifikaci účelu zprávy. Jsou dvě možnosti:

30:

ISSUE – pokud se jedná o vystavení záruky

REQUEST – pokud se jedná o požadavek k vystavení záruky

Date – datum

Jedná se o fakultativní pole, pokud není ve zprávě uvedeno, za datum vydání záruky nebo datum příkazu je považováno datum odeslání SWIFTové zprávy.

40C: Applicable Rules – použité právo

77C: Details of a Guarantee – detaily záruky Všechny podmínky a detaily záruky jsou specifikovány v tomto poli. Pokud se záruka řídí URDG, je to také uvedeno v tomto poli (nebo v poli 40C: Applicable rules)

72:

Sender to Receiver Information – pokyny odesílatele příjemci

Příklad bankovní záruky vystavené SWIFtem uvádím v příloze č. 8.

4.14.2

Nejčastěji používaná pole zprávy MT 767

SWIFtová zpráva MT 767 je zasílána jako dodatek k již vystavené bankovní záruce. Pokud se jedná o zrušení záruky (MT 760), používá se také tato forma.

Nejčastěji používanými SWIFtovými poli jsou: 21:

Related Reference – reference 65


Např. číslo záruky, pokud však není možno připojit žádnou referenci, do pole se uvede kód NONREF

23:

Further Identification – další identifikace

V tomto poli se uvádí kódové slovo blíže identifikující účel zprávy. Jedná se opět o

30:

ISSUE

REQUEST

Date – datum

26E: Number of Amedment – číslo změny Toto pole udává, o kolikátý dodatek v pořadí se jedná

31C: Date of Issue or Request to Issue – datum vydání záruky nebo příkazu Jedná se o datum skutečného vydání související záruky nebo příkazu k vydání záruky.

77C: Amedment Details – detaily změny Všechny dodatkované podmínky a detaily musí být podařené pod toto pole. Pokud se toto pole o některých detailech záruky nezmiňuje, zůstávají nezměněny.

72:. Sender to Receiver Information – pokyny odesílatele příjemci

Příklad změny záruky provedené SWIFtem uvádím v příloze č. 9.

66


5. Dokumentární akreditivy 5.1

Charakteristika dokumentárního akreditivu jako platebně-zajišťovacího instrumentu

O dokumentárních akreditivech se říká, že se jedná o nejdůležitější a nejbezpečnější nástroj zahraničního obchodu. Je to písemný závazek banky, že poskytne třetí straně určité plnění, budou-li během určité přesně stanovené doby předloženy odpovídající dokumenty a splněny další podmínky akreditivu. Je ovšem nutné pečlivě hlídat, aby všechny náležitosti v dokumentech přesně odpovídaly podmínkám akreditivu. Může se totiž stát, že ačkoliv exportér dodá zboží v souladu s kontraktem, nedostane zaplacenu kvůli nějaké formální chybě v dokumentu, a naopak, pokud exportér zboží nedodá, ale předloží v rámci akreditivu odpovídající dokumenty, výplatu z akreditivu od banky obdrží. Pokud se v akreditivu nadefinují nesplnitelné podmínky (např. předložení oboustranně podepsaných dokumentů nebo dokumentů, které beneficient nemá k dispozici), opět se exportér vystavuje riziku nezaplacení. V praxi také vázne vyrovnání mezi bankami zapojenými do akreditivní operace (tzv. hojení).

5.2

Právní úprava dokumentárního akreditivu

V mnoha zemích dokumentární akreditiv v zákoně upraven není, hledí se pak na něj podle zavedené praxe a převažující teorie80. V Československu byl akreditiv z historického hlediska poprvé upraven v zákoníku mezinárodního obchodu č. 101/1963 Sb., v § 653 až § 660, avšak jen pro mezinárodní platební styk. V České republice akreditiv definuje Obchodní zákoník, a to v § 682 - § 691. Tato úprava se již týká nejen mezinárodního, ale i vnitrostátního platebního styku. „Smlouvou o otevření akreditivu se zavazuje banka příkazci, že na základě jeho žádosti poskytne určité osobě (oprávněnému) na účet příkazce určité plnění, jestliže oprávněný splní do určité doby stanovené podmínky, a příkazce se zavazuje zaplatit bance úplatu.81“

80 81

Jako na poukázku, mandátní smlouvu nebo dokonce jako na záruku. Obchodní zákoník (zák.č.513/1991 Sb.), § 683, odst.1. 67


Definice dokumentárního akreditivu v Obchodním zákoníku je následující: „Při dokumentárním akreditivu je banka povinna poskytnout oprávněnému plnění, jestliže jsou bance řádně předloženy během platnosti akreditivu dokumenty určené v akreditivní listině.“ V praxi se však v souvislosti s úpravou vztahů mezi příkazcem, bankou a beneficientem, vytvořili jisté zvyklosti. Opět to byla Mezinárodní obchodní komora v Paříži, již nejednotnost zvyklostí vedla k písemnému zpracování zvyklostí a pravidel pro dokumentární akreditivy, která jsou pravidelně revidována. První písemné zachycení pochází z roku 1933. Další revize jsou z let 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 a 2007. K UCP podle revizí z let 1962 a následujících přistoupili i britské banky, čímž došlo ke sjednocení anglosaského a kontinentálního typu akreditivu. Bankovní praxe zavedla zvyklost, že po vydání revize Pravidel pro dokumentární akreditivy výbory Mezinárodní obchodní komory, svazy bank a jednotlivé banky ohlašují přístupy k novým Pravidlům. V dřívější době ohlašovala v Československu přístup k Pravidlům Státní banka československá. Prakticky však s akreditivy pracovala jen Československá obchodní banka. UCP platí jen pro akreditivy dokumentární, zatímco obchodní

zákoník

obsahuje

základní

ustanovení

pro

akreditivy

dokumentární

i

nedokumentární. V současné době se používají „Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy“, vydané v roce 2007 pod číslem 600 (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – UCP 600), které vstoupily v platnosti 1.7.2007. Akreditivy, které byly otevřené před tímto datem, se stále řídí předchozí revizí UCP500. Pravidla nemají právní formu, jsou však bankami dodržována a pokud se akreditiv na mezinárodní pravidla odvolává, potom jsou pro akreditiv závazný. Taková klauzule činí z Pravidel ve smyslu § 264 odst.2 Obchodního zákoníku obchodní zvyklosti, k nimž se má přihlížet podle smlouvy. Znamená to tedy, že se použijí před těmi ustanoveními zákona, jež nemají kogentní povahu (přičemž Obchodní zákoník žádné kogentní ustanovení, které by se týkalo dokumentárních akreditivů, neobsahuje). Pokud odkaz na UCP jako pravidla, jimiž se má akreditiv řídit, učiní vystavující banka, je pak použití pravidel závazné i pro další zúčastněné banky, tj. banku avizující a potvrzující. Aby se zamezilo nejasnostem, doporučuje Mezinárodní obchodní komora v dokumentu č. 470/698, aby odkaz na Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy byl uveden již v žádosti příkazce k otevření akreditivu, (samozřejmě pak dále v žádosti o avizování či potvrzení akreditivu a v akreditivní listině samotné).

68


Zpráva Swift Standard Division z 20.12.1993 stanovila, že se od tohoto okamžiku začaly řídit Jednotnými zvyklostmi a pravidly pro dokumentární akreditivy (UCP 500) všechny akreditivy, které byly otevřeny SWIFTem. Mezinárodní obchodní komora v Paříži vydává dále jako doplnění a vysvětlení k pravidlům UCP další dokumenty, jedním z nich je Dodatek k UCP 600 pro elektronickou prezentaci, jehož první verze (pro UCP500) platí od roku 2002. Tento dodatek reaguje na praktickou potřebu prezentovat dokumenty předepsané akreditivem v elektronické podobě. V dalším textu budu vycházet z toho, jak je dokumentární akreditiv upraven v UCP 500 – nová revize UCP 600 se používá teprve krátkou dobu a zatím máme nemnoho zkušeností s aplikací těchto revidovaných UCP. V odborných kruzích se teprve v této době začínají vést debaty a vyvozovat závěry, jsou vznášeny návrhy na opinions Bankovní komise ICC.

5.3

Principy dokumentárního akreditivu

Dokumentární akreditivy se opírají o čtyři základní pilíři, jimiž jsou princip neodvolatelnosti akreditivu, princip nezávislosti na ostatních smluvních vztazích, princip dokumentárnosti a princip vyloučení odpovědnosti bank. Pokud není v akreditivu stanoveno jinak, platí, že jde o akreditiv neodvolatelný. Vystavující (i potvrzující banka) jsou akreditivem vázány k poskytnutí plnění proti požadovaným dokumentům, které byly předloženy v rámci platnosti akreditivu. Akreditiv nesmí být zrušen nebo změněn bez toho, aniž by s touto změnou souhlasily zúčastněné strany, tj. vystavující banka, potvrzující banka a beneficient. Pokud je akreditiv změněn a potvrzující banka změnu potvrdí, je touto změnou vázána. V opačném případě je pro ni závazné znění akreditivu před provedením změny. Ve svém Článku 3 uvádí UCP 500 pravidlo, že dokumentární akreditiv je striktně oddělen od kupních a dalších kontraktů, ke kterým se akreditiv může věcně vztahovat.82 Další princip, princip dokumentárnosti akreditivu, je zakotven v Článku 4.83 Banky musí poskytnout plnění podle akreditivu, jsou-li splněny podmínky akreditivu a toto plnění

82

UCP 500, Article 3, Credits v. Contracts „a) Credits, by their nature, are separate transactions from the sales or other contract(s) on which they may be based and banks are in no way concerned with or bound by such contract(s), even if any reference whatsoever to such contract(s) is included in the Credit. Consequently, the undertaking of a bank to pay, accept and pay Draft(s) or negotiate and/or to fulfill any other obligation under the Credit, is not subject to claims or defences by the Applicant resulting from his relationships with the Issuing Bank or the Beneficiary. b) A Beneficiary can in no case avail himself of the contractual relationships existing between the banks or between the Applicant and the Issuing Bank. “ 83 UCP 500, Article 4, Dokuments v. Goods / Services / Performance. „In Credit operations all parties deal with documents, and not with goods, services and/or other performance to which the documents may relace.“ 69


poskytují pouze proti předloženým dokumentům. Pokud akreditiv obsahuje nějaké podmínky bez specifikace dokumentů, které mají být předloženy, banky budou považovat tyto podmínky za neuvedené a nebudou k nim přihlížet. Banky nejsou odpovědné za dokumenty, jejich formu, dostatečnost, přesnost, pravost nebo právní účinnost, nejsou odpovědné ani za obecné nebo specifické podmínky uvedené v těchto dokumentech. Dále nejsou odpovědné za následky vyplývající ze zdržení či ztráty při předání jakýchkoliv zpráv ani za omyly při překladu (mají totiž právo předkládat podmínky akreditivu bez překladu). Platí vyloučení odpovědnosti force majore (z důvodu „vyšší moci“), tj. za následky přírodních katastrof, občanských nepokojů nebo válek.

5.4

Základní vztahy mezi účastníky akreditivní operace

Vztahy mezi exportérem a importérem jsou dány kontraktem a obchodními zvyklostmi. Z kontraktu pak vychází dokumentární akreditiv, který je platební podmínkou. Fakticky je však na kontraktu nezávislý (banka má vlastní závazek k beneficientovi vycházející z akreditivu a nároky k příkazci vycházející ze smlouvy o otevření akreditivu). Vztah mezi importérem a bankou vystavující akreditiv se řídí písemnou smlouvou (viz obchodní zákoník § 682 až § 691. Pokud budou podmínky akreditivu splněny, banka akreditiv proplatí z účtu příkazce a příslušné dokumenty předá příkazci. Příkazce musí bance zaplatit všechny poplatky a uhradit všechny výlohy (včetně výloh zahraniční banky atd.), které v souvislosti s akreditivem vzniknou. Další vztah vzniká mezi vystavující a avizující bankou. Akreditiv je beneficientovi v jiné zemi avizován prostřednictvím avizující banky. Vztah mezi vystavující a avizující bankou je většinou přirovnáván k mandátnímu vztahu. Avizující banka jedná na základě zmocnění vystavující banky, vystavující banka je povinna uhradit částky vyplacené v souladu se zmocněním daným akreditivem, její výlohy atd. Svůj vlastní závazek avizující banka nemá. Může být zároveň zmocněna (jmenována) k provedení kontroly prezentace a v případě, že odpovídá podmínkám akreditivu, poskytnout beneficientovi plnění. Vystavující banka musí jmenovanou banku odškodnit. Kdyby ale jmenovaná banka překročila oprávnění udělené jí mandátem, činí tak na vlastní riziko. Pokud avizující banka akreditiv na základě žádosti vystavující banky potvrdí, stává se tak potvrzující bankou. Potvrzující banka je vystavující bankou zároveň zmocněna provést kontrolu dokumentů a v případě, že odpovídají podmínkám akreditivu, provést výplatu beneficientovi. 70


Mezi exportérem a vystavující bankou vzniká vztah velice podstatný. Existuje mnoho právních výkladů, které se tento vztah snaží objasnit. Jestliže beneficient předloží dokumenty odpovídající akreditivu a splní další podmínky akreditivu, má se za to, že přijal jistou „neodvolatelnou, časově ohraničenou nabídku vystavující banky“ k uzavření kontraktu. Vztah mezi potvrzující bankou a exportérem je obdobný vztahu uvedenému výše. Pokud je akreditiv potvrzen, potvrzující banka přistupuje svým závazkem k již existujícímu závazku vystavující banky. V žádném případě se však nejedná o solidární závazek, ale tyto závazky, ač jsou téměř totožné, jsou od sebe oddělené, samostatné a nezávislé. Pokud potvrzující banka svůj závazek z akreditivu nesplní, má beneficient k dispozici závazek vystavující banky. Potvrzení musí být akreditivem požadováno vystavující bankou v textu akreditivu, jinak by potvrzení nepodléhalo UCP a šlo by o tzv. tiché potvrzení (silent confirmation) viz dále. Potvrzující banka je z pohledu exportéra bankou domácí, je proto pro něho jednodušší s touto bankou jednat a proto je to práva ona, od které požaduje výplatu vyhovující prezentace. Je však třeba říci, že potvrzování akreditivů bývá velice drahé. Další významný vztah vzniká mezi exportérem a avizující bankou. Banka může být v některých případech beneficientovi za svá pochybení zodpovědná, ačkoliv je bankou pouze avizující. Zejména odpovídá za to, že instrument, který avizuje, je akreditivem a jako takový může být použitelný84. V některých případech vystavující banka uhrazuje jmenované bance (případné potvrzující bance) vyplacenou částku akreditivu prostřednictvím hojení (reimbursement). V tomto případě vzniká jednak vztah mezi vystavující a hojící bankou a jednak mezi jmenovanou (případnou potvrzující) bankou a hojící bankou. Vystavující banka zmocní jmenovanou banku v samotném akreditivu v poli 53A/78 , aby se hojila příslušnou částkou přímo na hojící bance. Jmenovaná banka pak zašle svůj požadavek na hojící banku. Pokud hojící banka obdržela zmocnění k hojení ve prospěch jmenované banky (toto zmocnění se zasílá v okamžiku vystavení akreditivu SWIFTovou zprávou MT 740 – Authorisation to

84

Tato povinnost implicitně vyplývá z článku 12 UCP 500, který ukládá vyjasnění neúplných nebo nejasných instrukcí. Článek 7 UCP 500 dále ukládá avizující bance povinnost ověřit zjevnou autentičnost akreditivu. UCP 500, Article 7: Advising Bank´s Liability a) A Credit may be advised to a Beneficiary through another bank (the „Advising Bank“) without engagement on the part of the Advising Bank, but that bank, if it elects to advise the Credit, shall take reasonable care to check the apparent authenticity of the Credit which it advises. If the bank elects not to advise the Credit, it must so inform the Issuing Bank without delay. b) If the Advising Bank cannot establish such apparent authenticity it must inform, without delay, the bank from which the instructions appear to have been received that it has been unable to establish the authenticity of the Credit and if it elects nonetheless to advise the Credit it must inform the Beneficiary that it has not been able to establish the authenticity of the Credit. 71


Reimburse85) a jsou-li na příslušném účtu dostatečné prostředky, hojící banka jmenovanou (případně potvrzující) banku tzv. „zahojí“.

5.5

Druhy dokumentárních akreditivů

5.5.1 Odvolatelný a neodvolatelný dokumentární akreditiv Základním členěním je členění na akreditivy odvolatelné a neodvolatelné. Odvolatelný akreditiv může být kdykoliv vystavující bankou změněn nebo odvolán, a to i po předložení dokumentů. Nepředstavuje proto skutečný závazek banky k beneficientovi. Vystavující banka by měla pouze závazek k bance, u které učinila akreditiv použitelným, poskytnout jí hojení za jakoukoliv platbu, kterou jmenovaná banka provedla před změnou nebo odvoláním akreditivu. V praxi se tento druh akreditivu nepoužívá. Neodvolatelný akreditiv představuje závazek zaplatit beneficientovi akreditivu, pokud budou splněny podmínky akreditivu (tj. předloženy akreditivu odpovídající dokumenty včas a na správné místo). Podle UCP 500/600 i obchodního zákoníku je akreditiv, který neuvádí, zda je odvolatelný nebo neodvolatelný, považován vždy za neodvolatelný.

5.5.2 Potvrzený a nepotvrzený dokumentární akreditiv Nepotvrzený dokumentární akreditiv zavazuje banku, která akreditiv otevřela, zaplatit beneficientovi podle podmínek akreditivu, předloží-li řádně akreditivem požadované dokumenty. Exportér tím získává závazek banky, který je nezávislý na závazku importéra z kontraktu. Tím exportér podstupuje platební riziko banky a riziko sídla banky. Akreditiv je v zemi exportéra další bankou pouze naavizován, bez jakéhokoliv závazku ze strany avizující banky. U potvrzeného akreditivu vzniká závazek potvrzující banky, umístěné zpravidla v zemi exportéra, zaplatit beneficientovi podle podmínek akreditivu, předloží-li řádně dokumenty požadované akreditivem. Exportér má vedle závazku vystavující banky k dispozici i závazek potvrzující banky, který odstraňuje country risk i bank risk vystavující banky.

5.5.3 Akreditivy podle použitelnosti Akreditiv použitelný platbou na viděnou Pokud je akreditiv použitelný na viděnou, pak banka zavázaná z akreditivu musí provést platbu beneficientovi, jakmile shledá, že předložené dokumenty jsou v souladu s podmínkami 85

ICC Paříž vydala pravidla pro mezibankovní hojení, jedná se o publikaci č. 525 Jednotná pravidla pro mezibankovní hojení (Uniform Rules for Reimbursements, publ. URR 525) 72


tohoto akreditivu. Většinou se ihned hojí, tzn. inkasuje částku dokladů z účtu vystavující banky, nejčastěji vedeného u tzv. hojící banky (reimbursing bank). Potvrzující banka však nesmí úhradu beneficientovi oddalovat s tím, že bude čekat na hojení od vystavující banky. Když akreditiv není potvrzený, jmenovaná banka může beneficientovi zaplatit pouze na základě zmocnění od vystavující banky. Akreditiv použitelný odloženou platbou Banka zavázaná z akreditivu musí platit beneficientovi, pokud prezentace odpovídá podmínkám akreditivu, a to při dni splatnosti určeném podle podmínek akreditivu. Poté, co banka shledá splnění podmínek akreditivu, musí určit den odložené splatnosti a s touto valutou zaplatit. Akreditiv použitelný akceptací Banka zavázaná z akreditivu je povinna poté, co shledá, že prezentace je v souladu s podmínkami akreditivu, akceptovat směnku vystavenou na tuto banku a zaplatit ji při splatnosti86. Pokud by jmenovaná banka směnku akceptovala, ale při splatnosti nezaplatila, beneficient může nezaplacenou směnku předložit vystavující (případně potvrzující) bance, a ta musí směnku zaplatit. V případě, že by jmenovaná banka směnku neakceptovala, beneficient by měl vystavit směnku novou – na vystavující nebo potvrzující banku, která by ji musela za předpokladu splnění podmínek akreditivu akceptovat a při dni splatnosti zaplatit. Akreditiv použitelný negociací Negociace směnky znamená úplatný převod směnky. Provádí se tak, že klientovi banka odkupující směnku zaplatí sto procent nominální hodnoty směnky a směnku předloží k zaplacení (nebo k akceptaci a následnému zaplacení) směnečníkovi. Naproti tomu eskont je úplatný odkup směnky, kdy je indosantovi zaplacena částka směnky (snížená o tzv. diskont). Mezi negociací a eskontem je tedy podle bankovní praxe podstatný rozdíl. Ve zcela jiném významu se mluví o negociaci v souvislosti s výplatou akreditivů. Negociace je jedním ze způsobů použitelnosti akreditivu. Akreditiv může být použitelný negociací pouze u jiné než vystavující banky (potvrzující nebo jmenovaná banka)87. Negociace je tedy odkupem směnky (nebo dokumentů) a akreditiv použitelný negociací je nazýván negociačním akreditivem.

86

Po akceptaci směnky má závazek jak ze směnky, tak stále z titulu akreditivu. Viz UCP 500, Article 10 (b)ii Negotiation means the giving value for Draft(s) and/or document(s) by the bank authorised to negotiate. Mere examination of the documents without giving of value does not constitute a negotiation. 73 87


5.5.4 Speciální druhy dokumentárních akreditivů Revolvingový akreditiv Jedná se o akreditiv, který se po vyčerpání znovu obnoví, tj. částka akreditivu je beneficientovi opět k dispozici v původní výši bez požadavku jakékoli změny původního akreditivu. Pouhé označení akreditivu za revolvingový pro využitelnost specifik revolvingového akreditivu nepostačuje. Záleží na formulaci obnovování v samotném akreditivu. Tento akreditiv se může obnovovat buď ve vztahu k časovému období (čerpatelná částka na jeden měsíc je ohraničena nějakou hodnotou a je stanoveno, na kolik měsíců je akreditiv použitelný. Tento akreditiv může být buď kumulativní, kdy nečerpaná částka se převádí do dalšího měsíce, nebo nekumulativní, kdy nečerpaná částka propadá) nebo k hodnotě (po vyčerpání během platnosti je obnoven do původní výše). Převoditelný akreditiv Převoditelný akreditiv je možné převést, tzn. je možné převést právo prvního beneficienta na předložení dokumentů odpovídajících akreditivu a na obdržení plnění z akreditivu od vystavující (případně potvrzující) banky na druhého beneficenta. Převedený akreditiv se může lišit pouze v některých taxativně vymezených bodech od původního akreditivu. Převoditelný akreditiv upravuje článek 48 UCP 500, který mimo jiné stanoví, že převoditelný akreditiv může být převeden pouze jednou, pokud samotná textace akreditivu nestanoví jinak. Skutečnost, že akreditiv není označen jako převoditelný však neovlivňuje právo beneficienta postoupit jakýkoliv výtěžek, na který má právo v rámci akreditivu a v souladu s ustanoveními příslušného právního řádu (viz č. 49 UCP 50088). Back-to-back akreditiv U tohoto typu akreditivu je beneficient jednoho akreditivu příkazcem druhého akreditivu, který nazýváme back-to-back. Slouží pro zafinancování zprostředkovatele, který dodává zboží konečnému dovozci pod prvním akreditivem, a toto zboží sám získává jako dovozce v rámci druhého back-to-back akreditivu. Rozdíl mezi prvním akreditivem a back-toback tvoří zisk zprostředkovatele. Vystavující banka je zajištěna právě prvním akreditivem. Pokud by byla zajištěna i jiným způsobem (například kolaterálem deponovaným na účtu klienta) o back-to-back mluvit nelze.

88

UCP 500, Article 49, Assignment of Proceeds: „The fact that a Credit is not stated to be transferable shall not affect the Beneficiary´s right to assign any proceeds to which he may be, or may become, entitled under such Credit, in accordance with the provision of the applicable law. This Article relates only to the assignment of proceeds and not to the assignment of the right to perform under the Credit itself. 74


Stand-by akreditiv Jak už jsem se zmínila v kapitole o bankovních zárukách, stand-by akreditiv je ve své podstatě zárukou vystavenou ve formě akreditivu. Jeho použití je velice široké a většinou se řídí UCP 500/600 nebo ISP 98.

5.6

Náležitosti dokumentárního akreditivu

Dokumentární akreditiv je otevřen buď v listinné podobě nebo prostřednictvím SWIFTu či telexu. Je tedy v písemné formě. V dnešní době se akreditivy otevírají převážně SWIFTem.89 Akreditivům ve formě SWIFTové zprávy a popisu jednotlivých SWIFTových polí se budu věnovat v subkapitole 5.9. Podle Obchodního zákoníku musí být v akreditivní listině určeno plnění, ke kterému se banka zavazuje, doba platnosti akreditivu a akreditivní podmínky, jež má oprávněný v této době splnit k tomu, aby mohl se mohl domáhat plnění na bance.

5.7

Průběh dokumentárního akreditivu

5.7.1 Sjednání podmínek akreditivu v kontraktu Pokud dojde v kontraktu ke sjednání dokumentárního akreditivu jako platební podmínky, je nutné v tomto kontraktu definovat zejména jakou bankou má být akreditiv vystaven (beneficient podstupuje riziko této banky i riziko země sídla této banky90), má-li být akreditiv potvrzen (případně jakou bankou), od kdy má být akreditiv vystaven (beneficient by měl mít dostatek času na kontrolu podmínek dokumentárního akreditivu), do kdy a kde má být akreditiv platný, způsob čerpání akreditivu, kdo hradí jaké poplatky a proti jakým dokumentům bude akreditiv použitelný. Importér se snaží zabezpečit si správným určení akreditivních podmínek maximální ochranu, tj. kontrolu nad zbožím, jeho kvalitou apod. Na druhé straně exportér si musí být jist, že tyto podmínky dokáže splnit. Protože pokud exportér nepředloží akreditivu odpovídající dokumenty včas a na správné místo, ztrácí nárok na plnění z akreditivu. Paradoxně je možné, aby beneficient nesplnil nějakou podmínku 89

V nejvyspělejších částech světa některé banky avizují akreditivy v elektronické podobě až do vnitřního informačního systému beneficienta. Není to ještě příliš běžný způsob, ale velice intenzivně se na něm pracuje. Připravují se různé formy elektronického akreditivu. Dodatek k UCP 500/600 pro elektronickou prezentaci, tzv. eUCP platí již od dubna 2002. 90 Bank risk i country risk. 75


kontraktu a přitom měl nárok na výplatu proti dokumentům, předepsaným v akreditivu, a naopak, pokud se mu nepodaří splnit podmínky akreditivu, ztrácí nárok na výplatu, ačkoliv splnil všechny smluvní závazky vyplývající z kontraktu

5.7.2 Otevření akreditivu Akreditiv otevírá z příkazu importéra jeho banka ve prospěch beneficienta, kterým je zahraniční prodávající. Banka s importérem uzavírá smlouvu o vystavení příslušného akreditivu, případně další zajišťovací smlouvy (např. zástavní smlouvy). Někdy bývá provedena blokace, např. 50 % z částky akreditivu je zastaveno na blokačním účtu při otevření akreditivu a dalších 50 % je požadováno, aby poskytl příkazce vystavující bance při splatnosti akreditivu. Poté banka otevře akreditiv podle písemných instrukcí importéra, tj. podle Příkazu k otevření akreditivu. Povinností importéra je zajistit u své banky otevření akreditivu řádně, včas a v souladu s kontraktem, kde by měly být některé základní parametry akreditivu smluvně dohodnuty. Tento akreditiv by měl být oznámen exportérovi vystavující bankou, často se akreditiv oznamuje prostřednictvím další banky (avizující banky), která může být instruována vystavující bankou, aby akreditiv zároveň potvrdila. Avizující banka obdrží akreditiv ve formě SWIFTu, telexu nebo písemné zprávy, přičemž je vystavující bankou požádána, aby akreditiv naavizovala beneficientovi, případně aby k akreditivu připojila své potvrzení. Pokud je avizující banka vystavující bankou zmocněna, aby provedla výplatu dokumentů, aniž by byla požádána o potvrzení akreditivu, jedná se o banku jmenovanou. Avizují banka není zavázána akreditiv avizovat, jestliže se však k tomuto avizování rozhodne, musí s rozumnou péčí ověřit zjevnou pravost akreditivu (tj. že je skutečně vystaven tm, kdo je uveden jako vystavující banka). O potvrzení akreditivu je avizují banka zažádána případně zmocněna provést toto potvrzení, vystavující bankou. Sama se rozhodne, zda akreditiv potvrdí nebo ne, pokud se potom rozhodne akreditiv nepotvrdit, musí o tom bez odkladu informovat vystavující banku. Pokud by vystavující banka neinstruovala avizující banku k potvrzení akreditivu, beneficient by však toto potvrzení požadoval a avizující banka by jej provedla bez zmocnění vystavující banky, jednalo by se o tzv. silent confirmation, které má jiný charakter než potvrzení podle UCP 500. Potvrzující banka se vystavuje několika typům rizik, a to provoznímu riziku (potvrzující banka má právo na hojení od vystavující banky pouze tehdy, budou-li podmínky akreditivu splněny, tj. pokud budou předložené dokumenty odpovídat akreditivu), riziku země vystavující banky a úvěrovému riziku vystavující banky. 76


Vlastní avízo se skládá z průvodního dopisu obsahujícího hlavní informace o vystaveném akreditivu a podepsaného oprávněnými osobami banky s přiloženou ověřenou kopií (případně originálem) došlé zprávy od vystavující (popř. jiné avizující) banky. V tomto dopise banka beneficientovi oznámí buď, že akreditiv pouze avizuje, nebo že akreditiv zároveň potvrzuje, čímž přistupuje svým vlastním závazkem k závazku vystavující banky. Banky textaci akreditivu nepředpisují na vlastní formulář, aby se vyhnuli riziku chyb, které by vedly k odpovědnosti této banky. Akreditiv ve formě SWIFTové zprávy bývá pro většinu lidí velice nepřehledný, protože většinou obsahuje pouze označení polí, nikoliv jejich popis. Akreditiv je operativní (tj. účinný) ve většině případů od okamžiku vystavení. Někdy je v akreditivu nadefinována odkládací podmínka, např. že akreditiv se stane operativním až poté, co vystavující banka obdrží bankovní záruku nebo poté, co avizující banka obdrží podpisové vzory k některým dokumentům, které mají být předloženy v rámci akreditivu.

5.7.3 Změna akreditivu Jak již bylo řečeno, není-li stanoveno jinak, je akreditiv neodvolatelný. Tento neodvolatelný akreditiv lze změnit pouze se souhlasem vystavující banky, potvrzující banky (pokud nějaká je) a beneficienta. Změnu akreditivu provádí vystavující banka na základě zmocnění příkazce. Ten žádá o změnu akreditivu buď na přání beneficienta nebo pokud došlo ke změnám kontraktu. Vystavující banka je touto změnou vázána od okamžiku, kdy ji provede. Změnu může vystavující

banka

avizovat

beneficientovi

pouze

prostřednictvím

banky,

jejímž

prostřednictvím avizovala vlastní akreditiv. Podle UCP 500 je ke změně akreditivu nutný souhlas beneficienta, proto je akreditiv považován za změněný až po souhlasu beneficienta. Pokud se beneficient ke změně nevyjádří a předloží dokumenty odpovídající podmínkám akreditivu po změně, má se za to, že změnu odsouhlasil. Když jsou předloženy dokumenty odpovídající akreditivu před změnou, předpokládáme, že akreditiv zůstává v původním znění. Upozorňuji, že tímto však beneficient nevyjadřuje odmítnutí změny! Právo přijmout či odmítnout změnu mu zůstává rezervováno pro případné další nakládání se zůstatkovou hodnotou akreditivu. Tímto prohlášením sice odporuji knize Pavla Andrleho Dokumentární akreditiv v praxi, autor sám si však již uvědomuje, že tímto by bylo beneficientovi upřeno právo čerpat akreditiv použitelný ve více tranších, pokud již například došlo k odeslání části zboží (a tím pádem již nelze změnit námořní konosament) a beneficient se o změně dozvěděl až poté. 77


Není povoleno částečné přijetí změn a změna akreditivu může být akceptována buď jako celek, v opačném případě nenabude účinnosti. Pokud je akreditiv potvrzen, potvrzující banka může rozšířit své potvrzení na změněný akreditiv a od okamžiku avíza jí potvrzené změny je beneficientovi neodvolatelně zavázána. Může však také avizovat změnu akreditivu beneficientovi, aniž by přistoupila k jejímu potvrzení. V tomto případě však o tom musí neprodleně informovat vystavující banku i beneficienta.

5.7.4 Předkládání dokumentů a čerpání akreditivu Čerpání akreditivu předchází prezentace dokumentů. Beneficient musí splnit dané podmínky, aby měl právo na výplatu dokumentů pod akreditivem. První podmínkou je předložit všechny akreditivem požadované dokumenty, které zjevně odpovídají podmínkám akreditivu i sobě navzájem. Dále musí tyto dokumenty předložit včas, tj. do konce uplynutí platnosti akreditivu a v rámci lhůty pro prezentaci, požaduje-li akreditiv dopravní dokument. Pokud datum expirace akreditivu nebo datum uplynutí lhůty pro prezentaci připadne na den, kdy je banka určená k prezentaci zavřena, potom poslední datum bude prodlouženo na první následující pracovní den, kdy je banka otevřena pro provoz. Třetí podmínkou je předložit dokumenty na určené místo do určené banky, tj. banky, u které je akreditiv použitelný. Dokumenty beneficient většinou předkládá společně s průvodním dopisem na hlavičkovém papíře nebo spolu s formulářem, který pro tento účel přikládá k avizovanému akreditivu sama banka, u níž je akreditiv použitelný. Podle UCP 500 článku 13 nebo UCP 600, kde je stejná oblast upravena v článku 14, banka provede přezkoumání dokumentů. V tomto případě se budu držet ustanovení UCP 600, protože se domnívám, že v článku 14 UCP 600 je přímo přezkoumání dokumentů upraveno podrobněji. Podle UCP 600 je tedy banka, u níž je akreditiv použitelný, povinna přezkoumat prezentaci a zjistit, zda prezentace vyhovuje podmínkám akreditivu. Článek 14 b) pak říká, že banky mají každá nejvýše pět bankovních dní následujících po dni prezentace, aby zjistily, zda je prezentace vyhovující91. Článek 14 c) pak říká, že pokud prezentace zahrnuje jeden nebo více originálních dopravních dokumentů, musí být učiněna nejpozději 21. kalendářního dne po odeslání zboží. 91

UCP 600 Article 14 Standard for Examination of Documents: b) A nominated bank acting on its nomination, a confirming bank, if any, and the issuing bank shall each have a maximum of five banking days following the day of presentation to determine if a presentation is complying. This period is not curtailed or otherwise affected by the occurrence on or after the date of presentation of any expire date or last day for presentation. 78


Pokud akreditiv vyžaduje předložení fotokopie dopravního dokumentu, je jasné, že prezentační lhůta 21 dní neplatí. K předloženému dokumentu, který nebyl akreditivem požadován, nebude přihlíženo a bude vrácen překladateli. Stejně tak, pokud akreditiv uvádí nějakou podmínku, ale není určen dokument, který by byl v rámci této podmínky předkládán, banka chápe podmínku jako nedokumentární a nepřihlíží k ní. Pokud tedy například akreditiv nepožaduje předložení certifikátu o původu a v dodatečných podmínkách výslovně uvádí „Goods of Czech origin“ bez uvedení dokumentu, ke kterému se podmínka vztahuje, a přitom je předložena faktura, která uvádí jako zemi původu Čínu, je prezentace vyhovující jak pod UCP 500, tak pod UCP 600. Je to právě z toho důvodu, že jde o nedokumentární podmínku.92 Pokud prezentace dokumentů striktně odpovídá podmínkám akreditivu (a nebo pokud byly dokumenty zaslány k odsouhlasení vystavující bance a tato banka se souhlasem příkazce dala svolení k platbě i přes diskrepance), akreditiv je podle příslušného způsobu použitelnosti čerpán. Předložit dokumenty přesně odpovídající podmínkám akreditivu není v žádném případě snadné. Je nutné zajistit si, aby podmínky akreditivu byly jasné, stručné a především splnitelné. Nejsou-li podmínky akreditivu jasné, je nutné požádat vystavující banku o vysvětlení. Mnoho dokumentů vystavují třetí strany, je proto nutné požadavek na dokumenty přesně specifikovat a nejlépe dát těmto třetím stranám k dispozici relevantní pasáže akreditivu. Pokud chceme mít jistotu, že dokumenty odpovídají podmínkám akreditivu, musíme je bance předložit ke kontrole v dostatečném předstihu, abychom měli čas na odstranění nesrovnalostí. V rámci akreditivu může být v podstatě předložen jakýkoliv dokument, který je v akreditivu uveden. Nejčastěji jde o obchodní faktury, certifikáty o kvalitě, balicí listy, vážní listy, certifikáty o původu, zdravotní osvědčení a předávací protokoly, dále cizí směnky, dopravní dokumenty (konosament, multimodální dopravní dokument, konosament charter party, letecký nákladní list, silniční nákladní list, železniční nákladní list, kurýrní a poštovní dokumenty) a pojistné dokumenty (pojistka, pojistný certifikát). Pokud jsou dokumenty diskrepantní (jsou v nich obsaženy nesrovnalosti, tzn. dokumenty neodpovídají přesně podmínkám akreditivu), jedná se buď o diskrepance opravitelné nebo neopravitelné. Pokud se jedná o opravitelné nesrovnalosti a k opravě je dostatek času, banka na základě požadavku beneficienta tyto dokumenty vrátí. Beneficient

92

Tuto problematiku řeší „position paper“ Komise pro bankovní techniku a praxi ICC Paříž. 79


buď dokumenty opraví nebo vystaví nové dokumenty. Pokud jsou nesrovnalosti obsaženy v dokumentech vystavených třetí stranou, korekci může provést pouze oprávněná osoba společnosti, popř. společností zmocněná osoba a korekce nebo změna musí být ověřená. Ověření pak musí vykazovat, kým bylo učiněno a zahrnovat podpis nebo iniciály této strany. Korekce nebo změny v dokumentech, které byly legalizovány, musí být ověřeny stranou, která tyto dokumenty legalizovala. Jedná-li se o nesrovnalosti neopravitelné nebo beneficient nemá v úmyslu dokumenty odebrat a provést novou prezentaci, existuje několik možností. Banka zavázaná z akreditivu (potvrzující nebo jmenovaná) může požádat vystavující banku proplatit prezentaci dokumentů i přes uvedené nesrovnalosti. Pokud dá příkazce vystavující bance souhlas k proplacení prezentace i přes diskrepance, vystavující banka může zmocnit jmenovanou nebo potvrzující banku k proplacení dokumentů. Záleží ale pouze na rozhodnutí vystavující banky, zda bude příkazce kontaktovat, protože tato banka má svůj samostatný a oddělený závazek pod akreditivem, nezávislý na vůli příkazce. Může být také provedena změna akreditivu tak, aby akreditiv umožňoval přijetí dokumentů původně neodpovídajících akreditivu. Další možností je odeslání dokumentů ke schválení a proplacení vystavující bance. Tato banka má potom rozumnou dobu, nepřesahující sedm pracovních dní, na jejich kontrolu a určení, zda odpovídají podmínkám akreditivu. Podle uvážení může kontaktovat příkazce a na základě jeho zmocnění k proplacení i přes diskrepance může dokumenty proplatit. Pouze výjimečně se používají další dva způsoby, platba s výhradou storna93 a platba oproti letter of indemnity94. Kdybych měla na tomto místě uvádět standardy a doporučení pro přezkoumání všech dokumentů, byla by má práce příliš obsáhlá. Proto odkazuji na UCP 500 / 600, Standardy pro přezkoumání dokumentů podle UCP (ISBP) a publikaci Dokumentární akreditiv v praxi, jejímž autorem je Pavle Andrle. V následující kapitole uvádím pouze jednu případovou studii z praxe – kontrola podmínek akreditivu, kontrolou dokumentů pod akreditivem se nezabývám.

93

Banka proplácí prezentované dokumenty „s výhradou storna“ (payment under reserve) s tím, že pokud vystavující banka odmítne banku hojit, banka má právo zpětně zatížit účet klienta o hodnotu dokumentů (a ušlý úrok) 94 Používá se zejména v anglosaské oblasti, kde letter of indemnity má charakter záruky beneficienta bance, která proplatila dokumenty. Zavazuje se tak bance zaplatit jí všechny výlohy, které uhradila nebo utrpěla v souvislosti s prezentací, pokud jí nebylo poskytnuto hojení. U nás podobný účel plní „slib odškodnění“ 80


5.8

Case study

CASE STUDY Exportní dokumentární akreditiv vystavený SWIFTem – export do Egypta

MT700 Issue of a Documentary Credit Header: Sender: Egyptian Bank Cairo, Egypt 40A:

Form of Documentary Credit IRREVOCABLE

20:

Documentary Credit Number 000000000001

31C:

Date of Issue 15/05/2007

40E:

Application Rules UCP LATEST VERSION

31D:

Date And Place of Expiry 05/07/2007 CZECH REPUBLIC

51D:

Applicant Bank EEEECXP Egypt

50:

Applicant XYZ Company Egypt

59:

Beneficiary VERONIKA BERKOVA S.R.O. NAMESTI WINSTONA CHURCHILA 130 00 PRAGUE 3 CZECH REPUBLIC

32B:

Currency code, Amount EUR 185.100,

39B:

Maximum Credit Amount NOT EXCEEDING

41A:

Available With By Bank-CZ-PP 81


* Bohemia Bank * PRAHA BY PAYMENT 43P:

Partial Shipments ALLOWED

43T:

Transhipment NOT ALLOWED

44E:

Port of Loading/Airport of Departure ANY EUROPEAN AIRPORT

44F:

Port of Discharge/Airport of Destination CAIRO AIRPORT

45A:

Description of Goods And/or Services SPARE PARTS FOR FACTORY AZA AS PER CONTRACT NO. 1458/78/2007 DATED 07/03/2007 (COPY OF WHICH WILL BE AIRMAILED TO YOUR GOODSELVES TO BE CONSIDER AS AN INTEGRAL PART OF THIS L/C) CIF CAIRO AIRPORT

46A:

Documents Reuqired DETAILS 1. CLEAN AIRWAY BILL ISSUED IN THE NAME OF EGYPTIAN BANK MARKED FREIGHT PREPAID AND NOTIFY APPLICANT 2. BENEFICIARY´ S SIGNED COMMERCIAL INVOICE IN THREE ORIGINAL PLUS THREE COPIES 3. CERTIFICATE OF EUROPEAN COMMUNITY ORIGIN ISSUED BY THE MANUFACTURERS OR THE EXPORTERS INDICATING THE NAME AND ADDRESS OF THE MANUFACTURERS CERTIFIED BY THE CHAMBER OF COMMERCE OR THE FEDERATION OF INDUSTRIES 4. NEGOTIABLE INSURANCE POLICY OR CERTIFICATE ISSUED IN DUPLICATE ENDORSED IN BLANK FOR 110 PERCENT OF THE INVOICE VALUE COVERING ALL RISKS AND MUST SHOW THE FOLLOWING: + PREMIUM IS ALREADY PAID + CLAIMS TO BE PAID AT DESTINATION IN EGYPT IN THE SAME L/C CURRENCY 5. PACKING LIST IN THREE ORIGINALS PLUS THREE COPIES 6. WEIGHT LIST IN THREE ORIGINALS PLUS THREE COPIES 7. EUR 1 CERTIFICATE

47A:

Additional Conditions 1. ALL DOCUMENTS MUST BE ISSUED IN ENGLISH LANGUAGE. 82


2. ALL DOCUMENTS MUSET BEAR THE A/M L/C REF. 00000000001 3. DOCUMENTS (ORIGINAL AND DUPLICATE) TO BE FORWARDED TO US IN TWO SEPARATE SETS BY COURIER SERVICE. OUR MAILING ADDRESS IS: … 4. PLEASE ADD YOUR CONFIRMATION TO THIS L/C SUBJECT YOU COLLECT YOUR CONFIRMATION CHARGES FROM THE BENEFICIARY UNDER ADVICE TO US 5. THIS L/C WILL NOT BE OPERATIVE UNLESS YOU RECEIVE OUR AUGHENTICATED MESSAGE CONFIRMING THAT APPLICANT RECEIVED AND ACCEPTED AN UNCONDITIONAL PERFORMANCE LETTER OF GUARANTEE FOR 10 PCT OF L/C VALUE ISSUED OR CONFIRMED BY EGYPTIAN BANK 6. THIS AGREEMENT SHALL BE GOVERNED BY THE EGYPTIAN LAW IN THE CASE OF ARBITRATION, THE RULES REGULATIONS OF THE INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE SHALL GOVERN THE ARBITRATION PROCEEDING. 7. WARRANTY PERIOD VALID FOR 12 MONTHS AFTER SUCCESFUL START UP OR AFTER 18 MONTHS FROM B/L DATE 8. TERMS OF PAYMENTS: A) 80 PCT OF THE TOTAL L/C VALUE PAYABLE AGAINST PRESENTATION OF COMPLYING SHIPPING DOCUMENTS IN ORDER B) 20 PCT OF THE TOTAL L/C VALUE PAYABLE AFTER YOU RECEIVE OUR AUTHENTICATED SWIFT MESSAGE CONFIRMING SUCCESSFUL STAR UP 48:

Period For Presentation

* 49:

Confirmation Instructions CONFIRM

53A:

Reimbursing Bank AEIB-DE-FX * AMERICAN EXPRESS BANK GMBH

78:

Instruction to the Paying/accepting/negotiating Bank PLEASE REIBURSE YOUR GOODSELVES THROUGH OUR EUR A/C NO. 0111111 HELD WITH AMERICAN EXPRESS BANK, FRANKFURT UNDER TESTED TLX/SWIFT ADVICE TO US PRIOR 3 WORKING DAYS TO YOUR REIMBURSMENT CERTIFYING THAT ALL TERMS AND CONDITIONS OF THIS L/C HAVE BEEN COMPLIED WITH

83


Po prověření podmínek tohoto akreditivu je jasné, že nejsou v pořádku.

1) Kopie kontraktu má být nedílnou součástí L/C. Přitom akreditiv by měl být nezávislý na jakýchkoliv smluvních vztazích mezi příkazcem a beneficientem. 2) Je tu uvedena dodací

parita CIF Cairo Airport. Parita CIF se používá pouze

v námořní dopravě (jak jsem zmínila v kapitole o přepravních rizikách). 3) V poli 46A, dokument č.7 je požadován EUR 1 certifikát. Takto uvedeno bez dalšího je požadován originál, přitom ale originál EUR 1 doprovází zásilku, aby byl při celním řízení. 4) Je tu podmínka, že všechny dokumenty musí být

v angličtině. EUR 1 je však

v případě, že výrobce pochází z České republiky na českém formuláři. To by banka brala jako diskrepanci. 5) Je nepřípustná podmínka 47 A, 6. „tato dohoda se řídí egyptským právem“. Akreditiv se řídí UCP 500 (byl vydán před revizí č.600), pokud L/C nestanoví jinak. Toto ustanovení chápeme, jako že L/C stanoví jinak a podřízení akreditivu egyptskému právu je pro nás nepřípustné. Proto žádáme zahraniční banku, aby podmínku vypustila. 6) Warranty period je stanovena na 18 měsíců od konosamentu, přitom ale akreditiv předpokládá leteckou přepravu a vyžaduje letecký nákladní list. 7) 20 % částky akreditivu má být zaplaceno po obdržení autentikované swiftové zprávy od zahraniční banky, což je podmínka nepřijatelná.

Zažádali jsme svého klienta, příkazce, přímo a zahraniční banku prostřednictvím avizující banky SWIFTem o změnu. Řekněme, že přišla změna, která napravila všechny výše uvedené nesrovnalosti (ve skutečnosti by v tomto teritoriu takových změn bylo cca 3-7, než bychom dosáhli toho, aby byla textace akreditivu naprosto v pořádku).

84


MT707 Amendment to a Documentary Credit Header: Sender: Egyptian Bank Cairo, Egypt 20:

Sender´s Reference 000000000001

21:

Receiver´s Reference NONREF

31C:

Date of Issue 15/05/2007

30:

Date of Amendment 31/05/2007

26E:

Number of Amendment 1

59:

Beneficiary VERONIKA BERKOVA S.R.O. NAMESTI WINSTONA CHURCHILA 130 00 PRAGUE 3 CZECH REPUBLIC

39B:

Maximum Credit Amount NOT EXCEEDING

79:

Narrative DETAILS 1. + UNDER FIELD (44E) PLEASE REPLACE THE PHRASE „ANY EUROPEAN AIRPORT“ BY THE PHRASE „ANY EUROPEAN PORT“ 2. + UNDER FIELD (44F) PLEASE REPLACE THE PHRASE „CAIRO AIRPORT“ BY THE PHRASE „ALEXANDRIA PORT“ 3. + UNDER FIELD (45A) AMENDED TO READ „SPARE PARTS FOR FACTORY AZA AS PER CONTRACT NO. 1458/78/2007 DATED 07/03/2007 CIF ALEXANDRIA PORT“ I/O EXISTING 4. UNDER FIELD (46A) + UNDER ITEM NO. (1) PLEASE READ AS „FULL SET OF CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING ISSUED OR ENDORSED TO THE ORDER OF EGYPTIAN BANK EGYPT MARKED FREIGHT PREPAID AND NOTIFY APPLICANT“ I/O EXISTING + UNDER ITEM NO. (7) PLEASE READ AS „PHOTOCOPY OF EUR 1“ 85


I/O EXISTING 5. UNDER FIELD 47A + UNDER ITEM NO. (1) AMENDED TO READ „ALL DOCUMENTS MUST BE ISSUED IN ENGLISH LANGUAGE EXCEPT THE EUR 1 CERTIFICATE TO BE ISSUED IN ENGLISH AND CZECH LANGUAGES“ + ITEM NO. (6) PLEASE TO BE DELETED + UNDER ITEM NO (8) ++ SUB ITEM (A): PLEASE DELETE THE PHRASE „IN ORDER“ AND REPLACE IT BY „ACCORDING TO DOCUMENTS REQUIRED FIELD (46A)“ ++ SUB ITEM (B): PLEASE AMEND TO READ „20 PCT OF THE TOTAL L/C VALUE PAYABLE AFTER THREE MONTHS FROM B/L DATE AGAINST PRESENTATION OF A PHOTOCOPY OF THE ORIGINAL BILL OF LADING“

V této textaci již L/C vyhovuje a jsme schopni podmínky L/C splnit. Byl vystaven performance bond formou protizáruky na 10 % hodnoty akreditivu a od zahraniční banky přišlo SWIFTem potvrzení, že beneficient obdržel a akceptoval performance bond, který zahraniční banka vystavila v jeho prospěch, čímž se akreditiv stal operativní.

K expedici náhradních dílů došlo 20.6.2007 a k prezentaci dokladů pod akreditivem podle bodu 47A, bodu 8 (A) potom došlo 26.6.2007.

Doklady nebyly diskrepantní a potvrzující banka provedla výplatu 80 % hodnoty akreditivu.

86


5.9

SWIFTová podoba dokumentárního akreditivu

Stejně jako pro bankovní záruky, je pro dokumentární akreditivy používána SWIFTová zpráva kategorie č. 7. Akreditiv je otevírán zprávou MT700, popř. i MT701, obsahuje-li akreditiv více údajů. Změna probíhá zprávou MT707. Volný formát MT799 se opět používá k volné komunikaci mezi bankami.

5.9.1 Nejčastěji používaná pole zprávy MT 700

40A:

Form of Documentary Credit – forma dokumentárního akreditivu

V tomto poli je uvedeno, o jaký druh akreditivu jde. Může být irrevocable – odvolatelný, revocable – odvolatelný, transferable – převoditelný95.

20:

Documentary Credit Nubmer – číslo dokumentárního akreditivu

Zde je uvedeno referenční číslo vystavující banky.

31C:

Date of Issue – datum vystavení

Od tohoto data je akreditiv platný. Pokud není operativní, bude účinný až od data splnění podmínek, které jsou předepsány pro dosažení operativnosti akreditivu. Pokud toto pole není vyplněno, zda datum vystavení akreditivu považujeme datum odeslání SWIFTové zprávy.

40E:

Application Rules – aplikované právo

Pro akreditivy otevřené SWIFTem platí obecně, že jde o UCP latest version.

31D:

Date and Place of Expiry – datum a místo uplynutí platnosti

Na místě v tomto poli uvedeném musí být předloženy dokumenty požadované akreditivem do data uplynutí platnosti (včetně). Pokud připadne expirace na den, kdy je banka uzavřena pro provoz z důvodů jiných než působením vyšší moci, např. z důvodu volných nebo svátečních dní, beneficient může provést prezentaci první následující pracovní den, kdy je banka otevřena.

95

Pokud má být akreditiv převoditelný, je vždy vyžadován termín „transferable“. Jiná označení nejsou mezinárodně jednoznačně ustálena a pokud budou tato označení použita, banky k nim nebudou přihlížet (např. divisible, assignable atd.) 87


51D:

Applicant Bank – banka příkazce

Zde je uvedena banka příkazce, pokud se jedná o jinou banku, než je vystavující banka.

50:

Applicant – příkazce

Název a adresa příkazce. Tyto údaje musí být uvedeny v požadovaných dokumentech, především na faktuře, ale i dalších dokumentech podle konkrétního případu.

59:

Beneficiary – beneficient

Název a adresa beneficienta. Tyto údaje musí být uvedeny v požadovaných dokumentech.

32B:

Currency Code, Amount – měna, částka

Měna a částka akreditivu.

39A:

Percentage Credit Amount Tolerance – tolerance v částce akreditivu v %

Tolerance v tomto poli se vztahuje se pouze k částce akreditivu.

39B:

Maximum Credit Amount

V tomto poli se uvádí „not exceeding“ (částka akreditivu nesmí být překročena)

39C:

Additional

Amounts

Covered

–

ostatní

zahrnuté položky

kryté

akreditivem Např. úrok, pojistné, přepravné. V praxi se používá velice zřídka.

41A:

Available With.. By – použitelný u… jakým způsobem

V první části je uvedena banka, kde mají být dokumenty předloženy. V druhé části je uvedena použitelnost akreditivu (by payment, by acceptance, by negotiation, by def payment)

42C:

Drafts at – směnka splatná

Pokud jedním z požadovaných dokumentů je směnka – akreditiv bude použitelný akceptací nebo negociací (splatnost směnky je pak uvedena v tomto poli).

42A:

Drawee – směnečník (na koho má být směnka vystavena)

Adresa směnečníka – tj. banka, u které je akreditiv použitelný. 88


42P:

Deferred Payment Details – detaily odložené platby

Pokud je akreditiv použitelný odloženou platbou, je splatnost uvedena v tomto poli. Např. X days from B/L, X days after sight

43P:

Partial Shipments – částečné dodávky

Allowed/not allowed nebo permitted/not permitted Za částečné dodávky se považuje, když zboží může být odesláno v několika dodávkách. Je nutné rozlišovat částečné dodávky a částečná čerpání.

43T:

Transhipment – přeložení zboží

Allowed/not allowed nebo permitted/not permitted

44E:

Port of Loading / Airport of Departure – přístav nalodění / letiště, kde je

zboží naloženo

44F:

Port of Discharge / Airport of Destination – místo určení

44C:

Latest Date of Shipment – poslední datum odeslání zboží

Předložený dopravní dokument nesmí uvádět datum odeslání, nalodění nebo převzetí k dopravě pozdější než tento den.

44D:

Shipment Period – lhůta pro odeslání zboží

45A:

Description of Goods and/or Services – popis zboží a/nebo služeb

Má být uveden v jazyce kontraktu. Popis by měl být stručný, přesný, bez zbytečných podrobností.

46A:

Documents Required – požadované dokumenty

Všechny požadované dokumenty by měly být uvedeny pod tímto polem.

47A:

Additional Conditions – ostatní podmínky

Další náležitosti týkající se popisu zboží, požadovaných dokumentů, apod.

89


48:

Period of Presentation – doba pro předložení

Jedná se o lhůtu, během níž musejí být dokumenty předloženy. Vztahuje se pouze k akreditivům požadujícím opravní dokument. Tato lhůta se počítá od data nalodění, převzetí zboží k dopravě, odeslání zboží (podle příslušného dopravního dokumentu. Začátek této lhůty se počítá od data následujícího. Pokud není určena lhůta, podle UCP se jedná o 21 kalendářních dní.

49:

Confirmation Instructions – instrukce ohledně potvrzení akreditivu

V tomto poli je uvedena instrukce vystavující banky avizující bance o confirm – potvrďte o without – bez potvrzení o may add – můžete potvrdit

53A:

Reimbursing Bank – hojící banka

Zde je uvedena banka, která byla vystavující bankou zmocněna uhradit bance, u které je akreditiv použitelný, částky čerpané pod akreditivem. Jedná se o čistě mezibankovní informaci.

78:

Instructions to the Paying/ Accepting / Negotiating Bank – instrukce bance

která platí, akceptuje směnku či negociuje

57A:

„Advise Through“ Bank – další avizující banka

5.9.2 SWIFTová zpráva MT701

Pokud požadované náležitosti akreditivu přesáhnou rozsah zprávy MT 700, pro dodatečné náležitosti akreditivu se použije zpráva MT701. Zde jsou důležitá pole: 45B:

Description of Goods and/or Services – popis zboží a/nebo služeb

46B:

Documents Required – požadované dokumenty

47B:

Additional Conditions – ostatní podmínky

90


5.9.3 SWIFTová forma změny MT707 Amendment to a documentary credit (Změna dokumentárního akreditivu)

20:

Sender´s Reference – reference odesílatele

Zde je uvedena reference odesílatele.

21:

Receiver´s reference – reference příjemce

Reference avizující banky. Každá banka zúčastňující se akreditivní operace dává akreditivu své referenční číslo.

23:

Issuing bank´s reference – reference vystavující banky

Pokud je odesilatelem SWIFTu jiná banka než vystavující, v poli 20 je uvedena její reference a v tomto poli reference vystavující banky.

52A:

Issuing Bank – vystavující banka

Pokud je odesilatelem SWIFTu jiná banka než vystavující, je zde uvedena vystavující banka.

31C:

Date of Issue – datum vystavení

Datum vystavení akreditivu, nikoliv tedy datum vystavení změny.

20:

Date of Amendment – datum změny

Datum vystavení změny.

26E:

Number of Amedment – číslo změny

59:

Beneficiary (before this Amendment) – beneficient (před touto změnou)

Název a adresa beneficienta před změnou.

31E:

New Date of Expiry – nové datum uplynutí platnosti

Platnost je většinou prodlužována, výjimečně může být i zkrácena.

32B:

Increase

of

Documentary

Credit

Amount

–

zvýšení

částky

dokumentárního akreditivu. 91


33B:

Decrease of Documentary Credit Amount –snížení částky dokumentárního

akreditivu

34B:

New Documentary Credit Amount after Amendment – nová částka

dokumentárního akreditivu po změně

Případně další změny. Dále se připojují pole: 79:

Narrative – volný text

Zde jsou uvedeny všechny ostatní změny, pro které není vytvořeno příslušné pole (především se jedná o změny týkající se požadovaných dokumentů).

72:

Sender to Receiver Information – informace odesilatele příjemci zprávy

Toto pole uvádí instrukce a další informace určené příjemci zprávy (avizující bance), nikoli beneficientovi. Beneficient tedy nemůže tyto informace využít ve svůj prospěch.

92


6. Závěr Toto téma je velice široké a bylo by možné se jím zabývat ještě mnohem podrobněji, než jsem tak učinila já v mé diplomové práci. Teprve aplikace pravidel Mezinárodní obchodní komory v praxi ukazuje další nedostatky a nejasnosti ve výkladu. Proto jsou na Bankovní komisi Mezinárodní obchodní komory vznášeny dotazy, tzv. „návrhy na Opinions“. Tyto návrhy na stanoviska bankovní komise se týkají především dokumentárních akreditivů, protože v oblasti bankovních záruk je praxe již vcelku ustálená. Názory na výklad pravidel a soulad prezentace dokumentů s akreditivem se liší mezi jednotlivými bankami, především ale každý jeden člověk může mít na interpretaci jiný názor. V České republice zatím neproběhlo mnoho soudních sporů, které by řešily dohady mezi zúčastněnými stranami v oblasti bankovních záruk a dokumentárních akreditivů. Máme k dispozici pouze několik málo judikátů, týkajících se bankovních záruk, proto není možné říci, jak by se k výkladu této složité problematiky postavilo naše právo. Sporné je především, zda jsou Banking Comission Collected Opinions všeobecně známé. V případě soudního sporu by totiž soud přihlížel k tomu, zda žalobce, v tomto okamžiku předpokládám, že je jím exportér, který se žaluje o nárok z akreditivu nebo plnění či náhradu škody z bankovní záruky, mohl určitou skutečnost vědět. Osobně se domnívám, že stanoviska bankovní komise Mezinárodní obchodní komory v Paříži nejsou našim exportérům běžně dostupné. Tato stanoviska k výkladu jsou známa jen úzkému okruhu skutečných odborníků, kteří se touto problematikou zabývají dnes a denně. Ráda bych doporučila našim exportérům, aby nepodceňovali tyto instrumenty a ve své společnosti nastavili fungující systém spolupráce mezi útvary. Není možné, aby byly již podmínky kontraktů dojednávány jedním podnikovým útvarem, bez účasti další zúčastněných útvarů. Je třeba věnovat především textacím bankovních záruk a podmínkám dokumentárních akreditivů zvýšenou pozornost ještě v předkontraktní fázi. Pokud si společnost není jista sebemenším detailem nebo pojmem v textaci, měla by požádat o vysvětlení stranu navrhující textaci nebo banku. U bankovních záruk je nutné časově a objemově sladit bankovní záruky vystavené z příkazu exportéra a bankovní záruky ve prospěch exportéra sloužící jako jeho zajištění v rámci jednoho obchodního případu. Zároveň musí být sladěna „čerpatelnost“ těchto záruk. Není přípustné, aby společnost (respektive banka z jejího příkazu) ručila neodvolatelným abstraktním warranty bondem ve prospěch svého zákazníka do stejného data, do něhož je 93


kryta ze strany svého dodavatele stand-by akreditivem předepisujícím pro uvolnění platby prezentaci celé řady dokumentů. Se svou bankou by měl odpovědný pracovník konzultovat každý, zdánlivě nevýznamný detail dokumentárního akreditivu, protože právě tento detail může způsobit diskrepanci prezentace předkládané v jeho rámci a tím také způsobit společnosti ztrátu v řádu několika miliónů. Záleží na organizaci ve společnosti, někde se zárukami a akreditivy zabývají obchodní útvary, odbory zahraničních vztahů, jinde jsou tyto instrumenty v režii financí. Podle mého názoru je právě úkolem trade finance podporovat ostatní útvary ve společnosti od okamžiku připravování kontraktu až po ukončení běhu záruční lhůty.

94


7. Seznam příloh

Příloha č. 1 – Index bonity Příloha č. 2 – Příkaz k vystavení bankovní záruky Příloha č. 3 – Propuštění ze závazku z bankovní záruky formou SWIFTu MT769 Příloha č. 4 – Textace záruky ve prospěch SZIF zajišťující licence Příloha č. 5 – Textace záruky ve prospěch SZIF zajišťující subvence při vývozu Příloha č. 6 – Stand-by L/C Příloha č. 7 – Kategorie, typy a obsah SWIFTových zpráv Příloha č. 8 – Bankovní záruka vydaná SWIFtem Příloha č. 9 – Změna bankovní záruky vydané SWIFTem Příloha č. 10 – Formulář požadovaný bankou při prezentaci pod akreditivem Příloha č. 11 – Bankovní záruka vystavená Commercial Bank of Syria

95


8. Seznam použité literatury a dalších zdrojů •

Andrle, P.: Dokumentární akreditiv v praxi, Grada Publishing, Praha, 2003, ISBN 80247-0771-3

•

Beneš, V. a kol.: Zahraniční obchod, Grada Publishing, Praha, 2004, ISBN 80-2470558-3

•

Čermáková, I.: Bankovní záruka, ECON Brno, 2002, ISBN 80-8643-303-X

•

Dvořák, P.: Bankovnictví pro bankéře a klienty, Linde Praha, 2005, ISBN 80-7201515-X

•

Janatka, F., Böhm, A., Hándl J. a kol.: Komerční rizika v zahraničním obchodě a ochrana proti nim, ASPI Publishing, Praha 2001, ISBN 80-86395-14-6

•

Kalinová, M., Kotoučová, J., Švarc, Z.: Obchodní právo, VŠE v Praze, 2002

•

Machková, H., Černohlávková, E., Sato, A.: Mezinárodní obchodní operace, Grada Publishing, Praha, 2003, ISBN 80-247-0686-5

•

Machková, H., Sato, A., Zamykalová, M. a kol.: Mezinárodní obchod a marketing, Grada Publishing, Praha 2003, ISBN 80-247-0364-5

•

Zinecker, M.: Financování vývozních operací podniku, CERM, Brno, 2006, ISBN 807204-432-X

•

Periodika o Týdeník EKONOM, číslo 44, 30.10.-5.11.2003

•

Publikace ICC Paříž o A User´s Handbook to the Uniform Rules on Demand Guarantees, Dr. Georges Affaki, ICC Publication No.631, ICC Publication S.A., Paříž 2003 o ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision, ICC Publication No.500, ICC Publishing S.A., Paříž o ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, ICC Publication No.600, ICC Publishing S.A., Paříž o ICC Uniform Rules for Contract Guarantees, ICC Publication No. 325, ICC Publishing S.A., Paříž, 1978 o ICC Uniform Rules for Contract Bonds, ICC Publication No.524, ICC Publishing S.A., Paříž, 2000 o ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No.458, ICC Publishing S.A., Paříž, 1992 96


o International Standard Banking Practice (ISBP) for the examination of documents under documentary credits, ICC Publication No. 645, ICC Publishing S.A., 2003 o Jednotné zvyklosti a pravidla pro dokumentární akreditivy, revize 1993, publikace ICC č.500, komentář PP Agency, Praha 1994 •

Zákony a vyhlášky o Vyhláška federálního ministerstva zahraničních věcí č.160/1991 Sb. (Vídeňská úmluva) o Zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník o Zák. č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním o Zák. č. 191/1950 Sb., směnečný a šekový zákon o Zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník o Zák. č. 59/1998 Sb., zákon o odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku o Zák. č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě

•

Internetové zdroje o www.creditreform.cz o www.egap.cz o www.uncitral.org o www.epravo.cz o www.nsoud.cz o www.icc-cr.cz o www.investopedia.com/terms/t/tradefinance.asp o www.szif.cz o www.ceb.cz o http://www.crimes-ofpersuasion.com/Crimes/InPerson/MajorPerson/prime_bank.htm (23.9.2007) o http://www.fraudaid.com/how-to-deal-with-having-beenconned/Wire_Transfers/bank_guarantee_fraud.htm (23.9.2007) o http://www.theinvestmentmachine.com/investmenttalk/Investment_Fraud/Beware_of_fraudulent_high_yield_or_prime_bank_gua rantee_investment_plans (23.9.2007) 97


o http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/guarantees/guarantees.pdf (30.9.2007)

•

Další zdroje o SWIFT Standards, Category 7, Documentary Credits and Guarantees, November 2000 Standards Release o Konzultace s Ing. Zuzanou Rollovou, JUDr. Irenou Čermákovou, Ing. Jiřinou Bodoríkovou, Ing. Blankou Koťovou

98

Vybrané nástroje exportního financování

Recommend Documents