Úřad pro ochranu hospodářské soutěže třída Kpt. Jaroše 7 604 55 Brno Česká republika
V Brně dne 17. 6. 2016
Věc: Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - návrh na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku
I. Společnost QCM s.r.o., se sídlem Bellova 370/40, 623 00 Brno, IČO 26262525 (dále jen „Navrhovatel“ nebo „Stěžovatel“) tímto podává Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno, IČO 65349423 (dále jen „Úřad“)
návrh
na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky „Analýza, aktualizace technické specifikace NEN a implementace zákona o zadávání veřejných zakázek do IS NEN - jednací řízení s uveřejněním dle §22 odst. 2“, ev. č. VVZ 638778 (dále jen „Veřejná zakázka“) dle § 114 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „Zákon“)
Stránka 1 z 6
II. Zadavatelem veřejné zakázky je Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Staroměstské náměstí 6, 110 15 Praha 1, IČO: 66002222 (dále jen „Zadavatel“)
K návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele III. Navrhovatel při průzkumu Věstníku veřejných zakázek (dále jen „VVZ“) zjistil, že dne 20. 5. 2016 byl ve VVZ uveřejněn formulář oznámení o zadání zakázky (F03) s ev. č. 7603011038778. Formulář uveřejnil Zadavatel a týkal se zadání Veřejné zakázky. Navrhovatel po prostudování tohoto formuláře došel k závěru, že Zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zakázce. Zadavatel odůvodnil tento svůj postup pomocí § 22 odst. 2 Zákona. Uvedené ustanovení Zákona, v návaznosti na odst. 1 stejného §, předvídá situaci, kdy je předchozí řízení zrušeno z toho důvodu, že v jsou v zadávacím řízení podány pouze nepřijatelné nabídky, ale zároveň jsou tyto nepřijatelné nabídky řádně podány dle § 69 odst. 5. Jedná se o jednací řízení s uveřejněním, kde ale zadavatel není povinen uveřejnit oznámení o zakázce. Proti tomuto postupu Zadavatele je nucen Navrhovatel v daném případě Veřejné zakázky důsledně protestovat, Zadavatel tímto postupem zcela evidentně porušuje Zákon, zejména základní zásady, na kterých je Zákon vystavěn. V daném případě bylo předchozím zadávacím řízení otevřené řízení, jehož evidenční číslo zakázky ve VVZ je 518204, název zakázky „Analýza, aktualizace technické specifikace NEN a implementace zákona o zadávání veřejných zakázek do IS NEN“. Původní zadávací řízení bylo zrušeno. Zadavatel fakt zrušení zadávacího řízení odůvodnil tak, že obdržel pouze jednu nabídku, která byla navíc označena za nepřijatelnou. Důvodem pro zrušení řízení byla tedy situace předvídaná v § 84 odst. 1 písm. b) Zákona. Tou jedinou nabídkou byla nabídka uchazeče DEZADATA GROUP spol. s r.o., IČO 26812428 (dále jen „Vybraný uchazeč“). Tomuto uchazeči byla Veřejná zakázka nakonec zadána Zadavatelem bez uveřejnění oznámení o zakázce ve VVZ. Navrhovatel je přesvědčen, že tímto postupem byl Zákon porušen, protože celá situace byla Zadavatelem vytvořena zcela uměle. Již v případě původního zrušeného otevřeného řízení byl postup zadavatele ze strany Navrhovatele, jenž byl zájemcem o veřejnou zakázku, ale i ze strany dalších zájemců, napadán. Zájemci o veřejnou zakázku, stojící mimo firmy provozující Národní elektronický nástroj a Vybraného uchazeče, se snažili nabídku vypracovat a podat, nicméně jim toto nebylo umožněno. Předmětem Veřejné zakázky je především úprava elektronického nástroj NEN, přičemž dodavatel naváže na již zhotovenou část elektronického nástroje NEN. Zadavatel zpracoval zcela nekompletní a zmatené zadávací podmínky, kterým mohl porozumět a dle nich nabídku podat pouze Stránka 2 z 6
dodavatel, který má vazby na minulé dodavatele a současné provozovatele elektronického nástroje NEN. Pouze takový dodavatel je schopen dobrat se informací, které jsou nutné ke zpracování nabídky. Ostatní dodavatelé mohou pouze vycházet ze záměrně nevyhovující zadávací dokumentace. Navrhovatel i další zájemci se snažili dobrat se relevantních informací za pomocí institutu žádostí o dodatečné informace. Na tyto žádosti však odpovídal Zadavatel neúplně a neochotně. Protože nebyl Navrhovatel schopen podat nabídku, podal proti zadávacím podmínkám Veřejné zakázky nejprve námitku a posléze i návrh za zahájení řízení o přezkoumání úkonů Zadavatele. Úřad ve věci zahájil řízení sp. zn. S0199/2016. Navrhovatel ví i o dalším řízení sp. zn. S0189/2016. Návrh na zahájení tohoto druhého řízení podával další ze zájemců, společnost Tender systems s.r.o., IČO 29145121. Navrhovatel odkazuje Úřad na spisový materiál těchto dvou správních řízení, které je nutno při posuzování vzniklé situace okolo Veřejné zakázky brát v úvahu především. Navrhovatel se ztotožňuje jak se svými tvrzeními, které se týkají zadávacích podmínek a postupu Zadavatele ve zrušeném otevřeném řízení, tak s tvrzením společnosti Tender systems s.r.o. Zadavatel nastavil zadávací podmínky tak, aby se zadávacího řízení mohl zúčastnit pouze dopředu známý dodavatel, v tomto případě Vybraný uchazeč. Na podporu tohoto tvrzení, si rovně dovolujeme uvést, že Navrhovatel již ve svém návrhu (sp. zn. S0199/2016) indikoval, že zadávací podmínky může splnit a nabídku podat jen firma napojená na současného provozovatele a zhotovitele systému NEN – firmu Tesco SW, a.s., toto tvrzení potvrdil i samotný Zadavatel výběrem zhotovitele zakázky (DEZADATA Group spol. s r.o.), jehož jediný subdodavatel je firma patřící do stejného holdingu jako Tesco SW (DEZADATA spol. s r.o.). Zadavatel zcela jasně nastavil zadávací podmínky v rozporu se Zákonem. Zadávací podmínky, které diskriminují Navrhovatele, zadávací podmínky, které nezaručují rovnost dodavatelů. Postup Zadavatele rozhodně nebyl ani transparentní, protože Navrhovateli i dalším zájemcům znemožňoval přístup k informacím, nutným k vypracování nabídky. Zajímavý je rovněž fakt, že vítězný uchazeč nepodal jedinou žádost o dodatečné informace a přesto byl schopen podat nabídku v oblasti, se kterou nemá jedinou zkušenost (oblast elektronizace veřejných zakázek). Zadavatel však pokračoval v porušování Zákona. V situaci, kdy byla zahájena obě správní řízení, a Zadavateli hrozilo vydání předběžných opatření, jimiž by Úřad zamezil uzavření smlouvy s Vybraným uchazečem, Zadavatel usoudil, že tudy cesta pro podpis smlouvy s Vybraným uchazečem nevede. Uměle tedy vyrobil situaci, kterou Zákon předvídá v § 22 odst. 1 a 2: v nabídce Vybraného uchazeče našel chyby, nabídku vyřadil. Vybraný uchazeč se samozřejmě takovému postupu nebránil, s jistotou můžeme tvrdit, že byl o budoucím postupu zpraven. Zadavatel zrušil zadávací řízení, tím pádem Úřadu nezbylo nic jiného, než zastavit i správní řízení. Úřad neměl zadávací řízení, které by mohl projednávat, viz rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S0199/2016/VZ-16261/2016/521/Mži. Posléze Zadavatel připravil jednací řízení s uveřejněním (pouze názvem, protože oznámení o zakázce nebylo uveřejněno), oslovil pouze Vybraného uchazeče a s tímto uzavřel smlouvu. Navrhovatel se tak nemohl dostat k žádným informacím Stránka 3 z 6
o opakovaném zadávacím řízení Veřejné zakázky, o uzavření smlouvy se dozvěděl až z VVZ. Uvedený postup Zadavatele považuje Navrhovatel za jasné obcházení Zákona, za jasné narušení základních principů transparentnosti, rovného zacházení. Jedná se rovněž o nehospodárné vynakládání veřejných prostředků – předpokládaná hodnota v rámci zrušeného otevřeného řízení byla stanovena na 15 000 000 Kč bez DPH. Zakázka byla nakonec Vybranému uchazeči zadána za 39 218 091,66. Zde je nutno upozornit na další rozpor, v písemné zprávě je uvedena částka 49 643 154 Kč s DPH, což nesedí s údaji ve VVZ, ale odpovídá údaji v podepsané a zveřejněné smlouvě. Zadavatel svým obratným postupem tedy dokázal Veřejnou zakázku předražit o cca 25 (35) milionů Kč bez DPH! Zadavatel, který v původním otevřeném zadávacím řízení poruší celou řadu ustanovení Zákona, je za tato svá porušení Zákona vlastně odměněn tím, že si smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavře potichu bez vlastní soutěže a hodnocení více nabídek. Navrhovatel je přesvědčen, že tento výklad Zákona ze strany Zadavatele odporuje výše uvedeným zásadám, ale je rovněž i potenciálně nebezpečný pro budoucí zadávací řízení – poskytuje návod, jak Zákon obcházet, jak obcházet kontrolu postupu Zadavatele ze strany Úřadu. Úřad by měl tuto situaci napravit. Navrhovatel je přesvědčen, že obě dvě zadávací řízení Veřejné zakázky je v daném případě potřeba posuzovat v návaznosti, byť původní otevřené řízení bylo zrušené. Původní zadávací podmínky (nezákonné) totiž vytváří zadávací podmínky jednacího řízení s uveřejněním – vyplývá to z pravidla, že zadavatel nesmí podstatně změnit podmínky předchozího zadávacího řízení. Tím pádem, pokud byla původní zadávací dokumentace vytvořena v rozporu se Zákonem, logicky musí být zadávací dokumentace jednacího řízení stále v rozporu se zákonem a porušuje § 44 a § 45 Zákona. Zde Navrhovatel opět odkazuje Úřad na původní návrhy v rámci již uvedených správních řízení. V uvedeném případě Úřad již jednou vyslovil svůj názor ohledně použití § 22 odst. 1 a 2. Téměř totožná situace byla řešena v rozhodnutí č. j.: S113/2009/VZ6552/2009/540/KKo, kde Úřad výslovně zadavatele varuje před použitím jednacího řízení s uveřejněním: „V této souvislosti však Úřad zdůrazňuje, že zadavatel není oprávněn využít pro následující zadávací řízení na veřejnou zakázku na dodávku osobních aut jednací řízení s uveřejněním podle § 22 zákona, ani jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 zákona vzhledem k tomu, že jednou z podmínek pro využití obou uvedených typů zadávacího řízení je zachování zadávacích podmínek předchozího zadávacího řízení, tzn. že tyto podmínky nesmí být podstatně změněny, což by v případě stávajících podmínek zadání znamenalo, že zadavatel by se v následujícím zadávacím řízení zřejmě dopustil porušení § 44 odst. 9 zákona, § 45 odst. 3 zákona a porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedených v § 6 zákona.“ Řešená situace zcela odpovídá, v původním otevřeném řízení jsou použity zákonu odporující zadávací podmínky, které by měly být opět použity v navazujícím jednacím řízení s uveřejněním.
Stránka 4 z 6
Navrhovatel upozorňuje i na další podivné chování Zadavatele. Po zrušení původního otevřeného řízení požádal Navrhovatel Zadavatele o poskytnutí informací dle zákona č. 106/1999 Sb., kde se dotazovatel, jak bude Zadavatel vzniklou situaci řešit. Zadavatel nevyřídil dotaz v zákonné lhůtě, po stížnosti Navrhovatele však odpověď poslal. V odpovědi, která byla doručena Navrhovateli dne 29. 4. 2016 (na odpovědi je špatné datum), je uvedeno, že Zadavatel neví, zda použije jednací řízení s uveřejněním, že neví, jak bude z hlediska časového harmonogramu situaci řešit. Následně je dne 4. 5. Uzavřena smlouva mezi Vybraným uchazečem a Zadavatelem, jak je zřejmé z profilu Zadavatele.
IV. Navrhovatel se dále domnívá, že Zadavatel porušil ustanovení Zákona, která se týkají uveřejnění zadávací dokumentace v rámci jednacího řízení s uveřejněním. V rámci tohoto řízení musí zadavatel uveřejnit zadávací dokumentaci ode dne odeslání výzvy k podání nabídek. Toto se nestalo. § 22 odst. 2 Zákona sice odkazuje na § 34 odst. 1 až 3 Zákona, nicméně se tento odkaz týká pouze postupu v rámci zadávacího řízení. Rozhodně se stále jedná o jednací řízení s uveřejněním, postupem dle § 22 odst. 2 Zákona se z jednacího řízení s uveřejněním nestane jednací řízení bez uveřejnění, tudíž je i v tomto případě nutno uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele.
V.
Navrhovatel požaduje, aby Úřad svým rozhodnutím zamezil porušování Zákona ze strany Zadavatele. Zadání zakázky bez uveřejnění oznámení o zakázce bylo evidentně v rozporu se Zákonem. Stěžovateli tím v důsledku jednání Zadavatele rozporného se Zákonem vznikla újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení na Veřejnou zakázku, a to jak v původním otevřeném řízení, tak v navazujícím jednacím řízení s uveřejněním. Nápravným opatřením je v tomto případě vydání zákazu plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku.
Kauce a jistota VI. V souladu s § 115 odst. Zákona Navrhovatel složil kauci ve výši 200.000 Kč na účet Úřadu. Stránka 5 z 6
Ing. David Horký, MBA jednatel společnosti QCM, s.r.o. Přílohy: 1. 2. 3. 4.
Odpověď Zadavatele dle zákona č. 106/1999 Sb. Návrh v rámci správního řízení S0189/2016 Návrh v rámci správního řízení S0199/2016 Doklad o zaplacení kauce
Stránka 6 z 6
