Univerzita Karlova v Praze. Nabývání vlastních akcií a finanční asistence

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Katedra obchodního práva

Nabývání vlastních akcií a finanční asistence DIPLOMOVÁ PRÁCE

Karel Mazzolini

Vedoucí diplomové práce: JUDr. Petr Čech, LL.M.

Praha, prosinec 2009

Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci zpracoval samostatně a že jsem vyznačil prameny, z nichž jsem pro svou práci čerpal, způsobem ve vědecké práci obvyklým.

Prosinec, 2009

Karel Mazzolini

Rád bych touto cestou upřímně poděkoval vedoucímu své diplomové práce JUDr. Petru Čechovi, LL.M. za cenné podněty, ochotnou pomoc a odborné vedení při zpracování této diplomové práce.

OBSAH PRÁCE OBSAH PRÁCE ....................................................................................................................... 4 NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ A FINANČNÍ ASISTENCE ........................................ 5 I.

ÚVOD .............................................................................................................................. 5

II.

VYMEZENÍ POJMŮ............................................................................................................ 9

II.1 II.2 II.3

Nabývání vlastních akcií ............................................................................................. 9 Finanční asistence ..................................................................................................... 10 Princip reálné tvorby a udržení základního kapitálu společnosti .............................. 11

III.

HISTORICKÝ EXKURS PRÁVNÍ ÚPRAVY NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ A FINANČNÍ ASISTENCE ..................................................................................................................... 13

III.1 III.2 III.3 III.4 III.5 III.6

Právní úprava problematiky nabývání vlastních akcií a finanční asistence v českém právu před implementací Druhé směrnice ................................................................ 13 Druhá směrnice ......................................................................................................... 15 Transpozice Druhé směrnice do českého právního řádu v oblasti nabývání vlastních akcií a finanční asistence........................................................................................... 16 Novely v českém právu do přijetí směrnice EP a Rady 2006/68/ES ........................ 21 Reforma principu reálné tvorby a zachování základního kapitálu společnosti ......... 23 Směrnice EP a Rady 2006/68/ES a s ní související novelizace obchodního zákoníku provedená zákonem č. 215/2009 Sb.......................................................................... 26

IV. NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ ........................................................................................ 29 IV.1 IV.2 IV.3 V. V.1 V.2 V.3 V.4 V.5

Základní ekonomické motivy vedoucí k nabytí vlastních akcií ................................ 29 Rizika právní úpravy problematiky nabývání vlastních akcií a jejich řešení............ 35 Současná právní úprava jednotlivých případů nabývání vlastních akcií................... 44 FINANČNÍ ASISTENCE .................................................................................................... 62 Ekonomické důvody k poskytnutí finanční asistence ............................................... 62 Rizika právní úpravy problematiky finanční asistence a jejich řešení ...................... 63 Formy finanční asistence........................................................................................... 67 Finanční asistence u společnosti s ručením omezeným ............................................ 73 Finanční asistence u akciové společnosti .................................................................. 78

VI. ZÁVĚR ........................................................................................................................... 82 VII. SHARE BUY-BACK AND FINANCIAL ASSISTANCE ............................................................ 84 SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK................................................................................... 85 SEZNAM PŘEDPISŮ A POUŽITÉ LITERATURY ......................................................... 87 PŘÍLOHA Č. 1 UST. § 161 AŽ 161F OBCHZ VE ZNĚNÍ ZÁK. Č. 142/1996 SB. ......... 91

4

NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ A FINANČNÍ ASISTENCE I.

ÚVOD Nejen v České republice, ale prakticky v každé ekonomicky vyspělé zemi se můžeme v praxi obchodních společností setkat s jevem, kdy akciová společnost nabude či má v úmyslu nabýt své vlastní akcie nebo s případem, kdy sice není záměrem, aby své vlastní akcie nabyla přímo společnost, jež je vydala, nýbrž jiná společnost, která je ovšem ve vztahu k této společnosti v pozici ovládané osoby. Existuje několikero zejména ekonomických důvodů, proč se k tomuto kroku management společnosti nakonec může rozhodnout, přičemž je nepochybné, že samotné načasování provedení takové transakce, její oznámení veřejnosti a samozřejmě také způsob, jakým bude nakonec realizována, může v nemálo případech ovlivnit budoucí vývoj společnosti, která se pro tento krok rozhodne. Praxe nám poskytuje mnoho příkladů, kdy tento poměrně silný ekonomický nástroj nebyl proveden tak, jak bylo lze očekávat a konečný ekonomický dopad na společnost byl přinejmenším finančně náročný pro další samostatnou existenci takové společnosti.1 Vzhledem k tomu, že nabývání vlastních akcií je instrument, jenž je s to citelným způsobem ovlivnit hospodářské ukazatele společnosti, který je v současnosti využíván zejména silnými nadnárodními společnosti operujícími s velikým množstvím kapitálu,2 přičemž jeho nesprávné použití může mít značný vliv na budoucnost společnosti, a to nejen z ekonomického hlediska, je zcela pochopitelné, že je tento institut v právu upraven velice striktním způsobem. Vždyť kromě „pouhé“ neplatnosti celého procesu nabývání vlastních akcií, která může znamenat nemalou

1

2

Příkladem špatně provedeného nabytí vlastních akcií může být například nabytí provedené od listopadu 1998 do října 2000 společností Hewlett-Packard či oznámené v r. 2000 farmaceutickou společností Merck. Opak představuje případ společnosti SPX v roce 1998 (zdroj: Petit, J.: Is a Share Buyback Right for Your Company, Harvard Business Review, duben 2001). K 29. říjnu 2009 například oznámily nabytí vlastních akcií společnosti Symantec v objemu 1 mld. USD, VISA v objemu 1 mld. USD, Kellog Co. v objemu 650 mil. USD a další. (zdroj: The Online Investor, Share repurchase programs announced or expanded, [cit. 29.10.2009] dostupný na: http://http://www.theonlineinvestor.com/buybacks/).

5

ztrátu, mohou případné následky nedodržení postupu předpokládaného zákonem vyústit až v samotné zrušení společnosti.3 Této problematice jsem se rozhodl věnovat z důvodu (i) nemalého objemu finančních prostředků, který zpravidla v tomto procesu bývá využíván, (ii) možných ekonomických dopadů na společnost či (iii) právních rizik souvisejících s nedodržením zákonem předpokládaného postupu nabývání vlastních akcií a (iv) striktnosti právní úpravy, která má v současné době také (iv) široký evropský kontext. S výše nastíněnou problematikou nabývání vlastních akcií společnosti úzce souvisí také otázka tzv. finanční asistence. Jedná se o případ, kdy akciová společnost či společnost s ručením omezeným (zvláštností české úpravy mimo jiné je, že je otázka finanční asistence řešena nejen pro veřejné, tedy akciové, společnosti, nýbrž také pro společnosti soukromé, tj. společnosti s ručením omezeným) poskytne jiné obchodní společnosti prostředky za účelem, aby společnost, jíž je taková pomoc poskytnuta, mohla nabýt akcie či obchodní podíl ve společnosti, která ji poskytla. Co se týče otázky finanční asistence, tak i v tomto případě jsou důvody, pro které jsem se rozhodl se tímto tématem zabývat, obdobné výše uvedenému, neboť stále se prohlubující globalizace nevyhnutelně vede k nárůstu počtu fúzí velikých nadnárodních společností, jakož také k nárůstu objemu peněžních prostředků, který je v této souvislosti vynakládán. 4 Téma finanční asistence je dále bezpochyby plné kontroverze vedoucí k již několikaleté diskusi5 v odborných kruzích, jež nakonec

3

4

5

Zejména při nedodržení zákonem předpokládaných lhůt ke zcizení nabytých vlastních akcií v případě dle ust. § 161b odst. 4 ObchZ či ust. § 161c odst. 2 ObchZ. Celková hodnota fúzí a akvizic na českém trhu, u kterých byla zveřejněna cena, vzrostla z 5,9 miliardy USD (62 transakcí) v roce 2005 na 6,2 miliardy dolarů (68 transakcí) v roce 2006 (zdroj: http://www.pwc.com/cs_CZ/cz/studie-analyzy/fuze-a-akvizice-ve-stredni-a-vychodni-evrope-2006-cr.pdf), na evropském M&A trhu bylo v roce 2006 uskutečněno 5,216 transakcí v hodnotě 1,33 biliónu, což oproti roku 2005 představuje 31% nárůst hodnoty obchodu (zdroj: http://www.pwc.com/en_CZ/cz/studieanalyzy/cee-mergers-and-acquisitions-survey-2006.pdf), růst pokračoval až do r. 2008, kdy se v důsledku ekonomické krize zastavil a následoval pokles (zdroj: http://feed.ne.cision.com/wpyfs/00/00/00/00/00/0F/FE/B2/wkr0013.pdf), avšak po překonání krize lze očekávat opětovný nárůst obchodů. O různorodosti názorů na tuto problematiku svědčí např. články v odborných periodických publikacích, jako např. Rychlý, T.: Tzv. zákaz finanční asistence: česká úprava a evropské perspektivy, Právní rozhledy, 2004, č. 4, Filip, V.: Finanční asistence, Právní rádce, 2006, č. 4, Havel, B.: Finanční asistence – vzpomínka na budoucnost českého soukromého práva, Právní rozhledy, 2004, č. 12, či Chobola, T.: K zákazu finanční asistence akciových společností, Právní rozhledy, 2005, č. 23.

6

vyústila v novelu Druhé směrnice měnící v podstatě zakázanou finanční asistenci na (za splnění striktních podmínek) povolenou. Při pohledu na počet právnických osob v České republice nelze říci, že by oba výše uvedené ekonomické nástroje byly běžně využívány (vždyť v ČR je k 30. září 2009 registrováno přibližně 324.778 obchodních společností, z čehož 23.144 činí akciové společnosti).6 Vzhledem však ke skutečnosti, že se v obou případech jedná o nástroje, které bývají využívány zejména v souvislosti s fúzemi obchodních společností či akciovými společnostmi, jejichž akcie jsou obchodovány na regulovaných trzích s cennými papíry, bývají oba užívány zejména subjekty mající nezanedbatelnou ekonomickou sílu. Lze tedy bez nadsázky říci, že se z ekonomického pohledu, resp. z pohledu množství finančních prostředků, jimiž se v souvislosti s těmito nástroji manipuluje, jedná o velice významnou problematiku, kterou je bezpochyby potřeba se hlouběji zabývat, a to právě pro její význam, nikoliv však z hlediska počtu, kolikrát se daná transakce v České republice uskuteční, ale z hlediska objemu finančních prostředků, které při ní zpravidla bývají vynakládány. Cílem této práce je nejprve čtenáři v úvodu do problematiky nabývání vlastních akcií a finanční asistence vysvětlit, jakých situací se úprava těchto dvou instrumentů týká a v této souvislosti je také vymezit. Vzhledem k tomu, že oba instrumenty zasahují do problematiky základního kapitálu společnosti, pak je dle mého názoru také nezbytné čtenáři tuto problematiku přiblížit, a to zejména s ohledem na princip reálné tvorby a udržení základního kapitálu společností, která je pro vznik a vývoj právní úpravy dle mého názoru klíčová. Po vymezení a vysvětlení základních pojmů, které s problematikou nabývání vlastních akcií a finanční asistence souvisí, následuje historický exkurs, jenž přiblíží její kořeny, a to zejména v evropském měřítku, ale také z pohledu vývoje české úpravy, pro kterou, oproti jiným právním institutům, představuje relativní novinku (vždyť například otázka finanční asistence byla v českém právu poprvé výslovně upravena až díky novele obchodního zákoníku v roce 1996). V této části práce se kromě samotného způsobu a důvodů přijímání Druhé směrnice zabývám také komparací příslušných ustanovení Druhé směrnice a s nimi souvisejících ustanovení 6

Registr ekonomických subjektů vedený Českým statistickým http://www.czso.cz/csu/redakce.nsf/i/registr_ekonomickych_subjektu).

úřadem

(webová

adresa:

7

obchodního zákoníku, jimiž byla Druhá směrnice do českého práva transponována. Dále zde ve zkratce mapuji vývoj příslušných ustanovení obchodního zákoníku od jejich zakotvení v českém právním řádu v roce 1996 do současného znění. V dalších dvou částech práce se již věnuji právní úpravě jednotlivých způsobů nabývání vlastních akcií a finanční asistence, a to zejména s ohledem na aktuální znění příslušných ustanovení obchodního zákoníku. V úvodu každé části nejprve čtenáře alespoň zběžně seznamuji se základními ekonomickými motivy, jež mohou vést k rozhodnutí, na základě kterého dojde k nabytí vlastních akcií společností, či na základě nichž bude společností poskytnuta finanční asistence. Dle mého názoru totiž nelze v těchto dvou instrumentech spatřovat jen nebezpečí a rizika, jimiž se zabývám v následujících podkapitolách, ale také nezanedbatelné ekonomické nástroje, které jsou dle mého názoru v některých případech potřebné. V samém závěru práce pak ve shrnutí hodnotím současnou právní úpravu nabývání vlastních akcií a finanční asistence a samozřejmě se snažím nalézt odpověď na otázku, jakým směrem by se dle mého názoru měla do budoucna ubírat, neboť vzhledem k stanoviskům odborných skupin na základně nichž proběhla zmíněná novelizace komunitární úpravy a s ní související novelizace úpravy v českém právu, lze v této oblasti předpokládat další vývoj. Vzhledem k tomu, že téma této práce je dle mého názoru velice široké, nezbylo mi než omezit se jen na výše uvedené otázky a pouze okrajově se zabývat například otázkou právní úpravy nabývání vlastních akcií společnosti ovládanou osobou či poskytování finanční asistence pro účely získání obchodních podílů na společnosti osobou jí ovládanou. Z uvedeného důvodu jsem se také rozhodl se pouze ve zcela výjimečných případech zabývat účetními a daňovými aspekty dané problematiky. Při zpracování této práce jsem se v několika případech setkal s rozličnými názory právních teoretiků, přičemž jsem se snažil o zapracování většiny z nich a následně jsem se za použití interpretačních metod (zejména metod logického, jazykového a historického výkladu) zpravidla přiklonil k některému z nich.

8

II.

VYMEZENÍ POJMŮ

II.1

Nabývání vlastních akcií Obchodní zákoník ve svých ustanoveních §§ 161 an. zabývající se problematikou nabývání vlastních akcií hovoří o „nabývání vlastních zatímních listů a akcií“, přičemž dále přesněji upravuje podmínky jednotlivých způsobů a důvodů nabývání těchto cenných papírů. Je tedy zřejmé, že úprava nabývání vlastních akcií se odpovídajícím způsobem použije také na situace, kdy společnost nabývá vlastní zatímní listy, tedy cenné papíry nahrazující upisovateli upsané a nesplacené akcie. Zákon předpokládá nabývání vlastních zatímních listů však pouze za podmínek upravených v ust. § 161b odst. 2 ObchZ, což jednak vyplývá z povahy zatímního listu a jednak z ust. § 161a odst. 1 ObchZ umožňující nabýt vlastní akcie tam upraveným postupem, jen byl-li zcela splacen jejich emisní kurs. Je třeba mít také na paměti ust. § 204b odst. 8 ObchZ, dle kterého se ustanovení §§ 161a až 161f použijí také na nabývání vlastních poukázek na akcie. V případě, že společnost své akcie, zatímní listy či poukázky na akcie pouze vyměňuje za jiné, nelze toto již považovat za nabývání vlastních akcií ve smyslu, v jakém se jím zabývá tato práce, neboť tyto cenné papíry v okamžiku jejich vrácení společnosti za účelem výměny pozbudou platnosti. Z tohoto důvodu není tedy ani možné, aby je společnost nabyla.7 Vzhledem k časté existenci podnikatelských seskupení tvořených propojením několika právnických osob, kdy jedna z nich (dále jen „ovládající osoba“) zpravidla fakticky nebo právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na řízení nebo provozování podniku jiné osoby (dále jen „ovládaná osoba“),8 rozšiřuje obchodní zákoník ve svém ustanovení § 161g působnost úpravy upisování a nabývání vlastních akcií a zatímních listů společnosti osobou jí ovládanou,9 neboť hospodaření těchto

7

8 9

Obdobně Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004. Ust. § 66a odst. 2 ObchZ. Pravděpodobně chybou zákonodárce nedošlo při legislativních pracích v odkazu učiněném v ust. § 204b odst. 8 o přiměřeném užití ustanovení § 161a až 161f k rozšíření tohoto odkazu o nově vzniklé ustanovení § 161g, díky čemuž zákon nově z působnosti úpravy nabývání vlastních akcií vypustil případy nabývání vlastních poukázek na akcie společnosti osobou jí ovládanou.

9

osob obvykle bývá propojeno a z dále vysvětlených důvodů je nezbytné nabývání výše uvedených cenných papírů mezi nimi navzájem právně regulovat. Kromě případů, kdy upisuje či nabývá vlastní akcie společnost sama nebo kdy je nabývá osoba jí ovládaná, pamatuje obchodní zákoník v ust. § 161 odst. 2 pro upisování akcií a 161a odst. 1 pro nabývání také na případy, kdy tak vlastním jménem, avšak na účet společnosti, jejíž akcie se upisují nebo jejíž akcie jsou nabývány, činí jiná osoba. Dále je při vymezení pojmu potřeba mít na paměti, že obchodní zákoník v současné době v otázce nabývání vlastních akcií uplatňuje výslovně vyjádřený princip „co není dovoleno, je zakázáno.“10 Nabývání vlastních akcií lze tedy vymezit jako zákonem upravený proces spočívající v tom, že akciová společnost sama, jí ovládaná osoba, nebo osoba, která jedná vlastním jménem, avšak na účet této společnosti, nabývá do svého vlastnictví akcie, zatímní listy či poukázky na akcie, jež tato akciová společnost vydala nebo teprve má v úmyslu vydat (dále jen „nabývání vlastních akcií“). II.2

Finanční asistence Pojem „finanční asistence“ nebyl v obchodním zákoníku až do novely provedené zák. č. 215/2009 Sb. použit. Přesto však jej znali a běžně užívali právní teoretici,11 kteří pod ním rozuměli původní ustanovení § 161e ObchZ upravující zákaz společnosti poskytnout plnění či výhodu za účelem, resp. v souvislosti s nabytím akcií12 nebo obchodních podílů13 ve společnosti. Současné znění obchodního zákoníku pojem „finanční asistence“ definuje ve svém ust. § 120a odst. 1, dle kterého se finanční asistencí rozumí poskytnutí zálohy, půjčky, úvěru nebo jiného peněžitého plnění společností nebo poskytnutí zajištění společností, a to pro účely získání podílů v ní.

10 11

12 13

Ust. § 161 odst. 1 ObchZ, věta druhá. Např.: Rychlý, T.: Tzv. zákaz finanční asistence: česká úprava a evropské perspektivy, Právní rozhledy, 2004, č. 4, Filip, V.: Finanční asistence, Právní rádce, 2006, č. 4, nebo také Havel, B.: Finanční asistence – vzpomínka na budoucnost českého soukromého práva, Právní rozhledy, 2004, č. 12. Chobola, T.: K zákazu finanční asistence akciových společností, Právní rozhledy, 2005, č. 23. Ust. § 161e odst. 1 ObchZ ve spojení s § 120 odst. 2 ObchZ ve znění účinném před novelou provedenou zák. č. 215/2009 Sb.

10

Také v případě finanční asistence je z důvodu četných rizik pro společnost, její akcionáře či společníky a věřitele zákonem striktně uplatňován princip „co není dovoleno, je zakázáno“14 a jakákoliv odchylka ve způsobu jejího poskytnutí (ve smyslu snížení minima předpokládaného obchodním zákoníkem) je nepřípustná. V souvislosti s výše uvedeným tedy finanční asistenci můžeme chápat jako zákonem upravené a při dodržení v něm stanoveného postupu a minimálních podmínek, které mohou být společenskou smlouvou nebo stanovami společnosti rozšířeny, povolené jednání kapitálové společnosti spočívající v přímém nebo nepřímém poskytnutí zálohy, půjčky nebo úvěru nebo v poskytnutí zajištění závazků, a to s cílem umožnit či usnadnit nabytí podílu v ní (dále jen „finanční asistence“). II.3

Princip reálné tvorby a udržení základního kapitálu společnosti Důvodem pro existenci právní úpravy nabývání vlastních akcií a finanční asistence bylo přijetí principu reálné tvorby a udržení základního kapitálu ve Druhé směrnici, o které hlouběji pojednávám v dalších kapitolách. Cílem této kapitoly je čtenáře seznámit s principem vedoucím k přijetí a existenci takové úpravy v podobě, v jaké ji (byť značně pozměněnou) známe dodnes. Princip reálné tvorby a udržení základního kapitálu společnosti souvisí s představou, že základní kapitál společnosti má ve vztahu k jejím společníkům a věřitelům plnit určitou garanční funkci,15 má tedy fungovat jako jistá forma záruky. V ideálním stavu by tedy společnost měla mít vždy k dispozici majetek minimálně ve výši odpovídající jejímu základnímu kapitálu zapsanému v obchodním rejstříku.16 Toto souvisí se dvěma teoretickými způsoby úpravy základního kapitálu, o nichž hovoří prof. Davies.17 První pojetí nabízí možnost právně zakotvit povinnost, aby byl do společnosti, a to dříve, než zahájí svou podnikatelskou činnost, vložen minimální kapitál, jenž by sloužil výhradně k ochraně věřitelů pro případ platební neschopnosti

14 15

16

Ust. § 120a odst. 1 ObchZ, jakož také ust. § 161f odst. 1 ObchZ. O základních funkcích základního kapitálu dále Dědič a kol.: Právo obchodních společností, Prospektrum, Praha 1998; Eliáš, K.: Kurs obchodního práva – Právnické osoby jako podnikatelé, 4. vydání, C. H. Beck, Praha 2003, či rozhodnutí NS sp. zn. 29 Odo 841/2001. Funkcemi základního kapitálu se také věnuje MRF, kap. 3.3, s. 23. V dnešní době lze dle mého názoru říci, že je toto kontinentálně evropské pojetí základního kapitálu oproti americké právní úpravě zastaralé a příliš rigidní, navíc ani nenaplňuje vložená očekávání, neboť dle dosavadních zkušeností ani vysoký základní kapitál zapsaný v obchodním rejstříku v mnoha případech neslouží jako záruka existence prostředků v uvedené hodnotě. K proběhnuvší revizi principu reálné tvorby a zachování základního kapitálu se dále věnuji v kapitole III.5 dále.

11

společnosti. Společnost by tak byla povinna mít tyto prostředky stále k dispozici, přičemž pro zachování stejné úrovně ochrany věřitelů, by společnost byla v případě nárůstu objemu uskutečněných obchodů povinna tento „fond“ navýšit o další peněžní prostředky. Takový způsob by věřitelům skutečně poskytl vysoký stupeň ochrany, avšak jde o finančně příliš náročnou formu ochrany věřitelů, která by ve svém důsledku učinila podnikání velice drahou a neatraktivní činností. Druhý způsob právní úpravy základního kapitálu s cílem poskytnout ochranu věřitelům společnosti s prvým souvisí a je v podstatě obsažen v právní úpravě Druhé směrnice. Jedná se o zakotvení povinnosti, aby byl zakladateli do obchodní společnosti před jejím vznikem vložen minimální kapitál, přičemž tento kapitál nemusí (jako v první variantě) tvořit zvláštní fond a může být využit pro následné podnikání společnosti. Jak uvádí prof. Černá18 východiskem pro tento princip byl názor, že věřitelům akciové společnosti nebylo díky právní konstrukci akciové společnosti umožněno domáhat se úhrady svých pohledávek za společností na akcionářích, jako tomu je u osobních společností, jejichž společníci ručí za závazky společnosti celým svým majetkem. Z toho důvodu byl vytvořen požadavek, aby upisovatelé vnesli do společnosti vklady, díky nimž společnost získá majetek, pomocí kterého bude kryt její základní kapitál a tento pak pro věřitele společnosti představuje onu garanci, že obchodují se společností mající přinejmenším majetek v zapsané výši. Společnost je tak na začátku svého podnikání vybavena majetkem tvořícím základní kapitál, avšak s ohledem na skutečnost, že podnikání je vždy více či méně riskantní činností, nelze zaručit, že například po jednom či dvou letech bude společnost tento majetek stále vlastnit. Samozřejmě je možné, že po takové době bude majetek společnosti vysoce přesahovat zapsaný základní kapitál. Na druhou stranu, a to v případě, že se společnosti nepodaří dosahovat zisku či alespoň vyrovnaného hospodaření, může nastat a zpravidla také nastane situace, kdy se její majetek postupně sníží pod tuto úroveň, což ovšem jako nevýhodu tohoto přístupu zmiňuje i MRF a z toho důvodu byl tento princip do jisté míry reformován, čemuž se dále věnuji v kapitole III.5 této práce.

17 18

Davies, P.: Introduction to Company Law, Oxford University Press, Oxford 2002. Černá, S.: Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? Právní rozhledy, 2005, č. 22.

12

III.

HISTORICKÝ EXKURS PRÁVNÍ ÚPRAVY NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ A FINANČNÍ ASISTENCE Začátek problematiky související s nabýváním vlastních akcií lze pozorovat již od samotného počátku existence právní formy akciové společnosti. Možnost nabývání vlastních akcií totiž souvisí se snadnou obchodovatelností akcií. V historii akciových společností byla myšlenka investování do cenných papírů dovedena tak daleko, že nebyly výjimkou společnosti nakupující své vlastní akcie ve velkém rozsahu a tyto si posléze ponechávaly jako součást vlastního majetku. Volnost akciových společností při těchto operacích začala být postupně omezována začátkem 19. století a prosadila se zásada, že nabývání vlastních akcií nemůže být uskutečňováno z prostředků, z nichž má být kryt základní kapitál a povinně vytvářený rezervní fond.19 Původ pravidel finanční asistence lze nalézt ve Velké Británii na začátku 20. let dvacátého století, kdy britské hospodářství zažívalo prudký hospodářský růst, který vedl k nadměrné kapitalizaci obchodních společností – tedy ke stavu, kdy četné obchodní společnosti měly přílišné množství volných a nijak nevyužívaných prostředků ve svém majetku. Za tohoto stavu bylo snadné za pomoci finanční asistence realizovat převzetí překapitalizovaných společností, což však způsobovalo dodatečnou zátěž na jejich majetek, která zákonitě v letech následující hospodářské recese vedla k jejich krachům. V roce 1926 tak došlo ke zřízení expertní Komise pro obchodní právo pod vedením pana Greena (tzv. Greene Committee), jež jednoznačně doporučila obchodním společnostem jejich nabývání za poskytnutí finanční asistence zakázat. Následně došlo r. 1928 k uzákonění zákazu poskytování finanční asistence v Companies Act. 20

III.1

Právní úprava problematiky nabývání vlastních akcií a finanční asistence v českém právu před implementací Druhé směrnice Veškerá právní úprava související s nabýváním vlastních akcií se v českém právu nacházela v jediném ustanovení § 161 ObchZ, které tuto otázku řešilo relativně striktním způsobem. Tehdy platné ustanovení § 161 ObchZ jednak upravovalo zákaz upisování akcií vytvářejících základní jmění společnosti, přičemž nabytí vlastních

19 20

Černá, S.,: Obchodní právo III., Akciová společnost, ASPI, a.s., Praha 2006. Filip, V.: Finanční asistence, Právní rádce, 2006, č. 4.

13

akcií bylo možné jen v zákonem taxativně uvedených případech a na nabytí vlastních akcií mohla společnost použít pouze majetek, který převyšoval její základní jmění. Dále, vyjma případu, kdy společnost vstupovala jako právní nástupce do všech práv a povinností osoby, která vlastnila tyto akcie, platil pro ovládanou osobu zákaz nabývat akcie ovládající osoby. Další zásadní rozdíl spočíval v době, během níž byla společnost povinna nabyté akcie zcizit, neboť ta činila bez výjimky 3 roky ode dne jejich nabytí.21 Otázka finanční asistence nebyla před novelizací obchodního zákoníku provedenou zák. č. 142/1996 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zák. č. 142/1996 Sb.“), vůbec řešena, což nutně vede k myšlence, že jsme na jednu stranu měli striktní úpravu nabývání vlastních akcií a s tím související ochranu základního kapitálu společnosti, jejích akcionářů i věřitelů, na druhou stranu, neexistence výslovné úpravy otázky finanční asistence dávala prostor k plné realizaci veškerých rizik souvisejících s finanční asistencí, jimž má právní úprava předcházet.22

21

22

Ust. § 161 ObchZ před účinností zák. č. 142/1996 Sb.: (1) „Společnost nesmí upisovat akcie vytvářející její základní jmění. Může získat akcie, které vydala, pouze v případech, kdy: a) vstupuje jako právní nástupce do všech práv a povinností osoby, která vlastnila tyto akcie, b) odkupuje zaměstnanecké akcie, c) v souladu s tímto zákonem a stanovami se snižuje nebo zvyšuje základní jmění, d) se jedná o dar nebo dědictví. (2) Společnost může použít k získání akcií podle odstavce 1 pouze svůj majetek, který převyšuje základní jmění. Toto omezení se nevztahuje na zaměstnanecké akcie. (3) Společnost nesmí nabývat akcie společnosti, která je jediným vlastníkem jejich akcií, s výjimkou případu uvedeného v odstavci 1 písm. a). (4) Jsou-li ve vlastnictví společnosti akcie, které sama vydala, nemůže vykonávat práva akcionáře s těmito akciemi spojená, pokud tento zákon nestanoví jinak. Totéž platí o akciích nabytých podle odstavce 3. (5) Akcie nabyté podle odstavce 1 písm. a) a d), jakož i podle odstavce 3 je společnost povinna prodat nejpozději do tří let ode dne, kdy je získala, a nejsou-li akcie v této lhůtě prodány, je společnost povinna tyto akcie vzít z oběhu a o jejich jmenovitou hodnotu snížit základní jmění, akcie vzaté z oběhu musí být zničeny.“ Na druhou stranu však Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 25. června 2009, vedený pod sp. zn. 29 Cdo 2964/2008 dovodil následující: „Nezakazoval-li právní řád do 30. června 1996 společnostem finanční asistenci poskytovat, pak rozhodnutí, zda ji společnost poskytne, bylo zásadně na uvážení jejího statutárního orgánu, jenž byl povinen postupovat s náležitou péčí (což mimo jiné znamenalo i povinnost členů statutárního orgánu dát přednost zájmům společnosti před zájmy vlastními). Porušení této povinnosti pak nemělo - samo o sobě - za následek neplatnost smlouvy či neposkytnutí právní ochrany právům nabytým věřitelem z takové smlouvy, nýbrž (zejména) vznik odpovědnosti členů statutárního orgánu za škodu tím společnosti způsobenou. Jestliže by bylo v projednávané věci úmyslem společnosti při uzavírání zástavních smluv dosáhnout výsledku, jenž odporuje zákonu nebo jej obchází …, byly by zástavní smlouvy absolutně neplatnými právními úkony podle ustanovení § 39 obč. zák. nikoli pro rozpor s dobrými mravy, nýbrž pro rozpor se zákonem, případně pro jeho obcházení.“

14

III.2

Druhá směrnice V souvislosti s nezbytnou potřebou harmonizace právních řádů členských států EHS v oblasti kapitálových společností ve smyslu čl. 48 SES (resp. čl. 58 SES), k čemuž je Komise s ohledem na ust. čl. 44 odst. 2, písm. g) [(resp. čl. 54 odst. 3, písm. g) SES] povinna, zahájila Komise již na začátku 60. let dvacátého století přípravu celkem 14 plánovaných harmonizačních směrnic, z nichž k dnešnímu dni byly již téměř všechny přijaty, přičemž Komise pak v roce 1966 ve zprávě pod názvem Berkhouwer report prezentovala svou představu o právních oblastech jež bude v budoucnu důležité harmonizovat, a to s cílem (i) zajistit svobodu usazování, (ii) zabránit tzv. „efektu Delaware“ nebo „race to the bottom,“23 a (iii) zajistit právní jistotu ve vztazích v rámci Společenství.24 Pro význam Druhé směrnice je nejprve nutné si uvědomit dobu, ve které byla přijímána, jakož také brát v potaz právní názory odborné veřejnosti, které při procesu jejího přijímání převládaly. Druhá směrnice je věnována harmonizaci právních řádů členských států v oblastech zakládání akciových společností, ochraně věřitelů a akcionářů, s čímž souvisí zejména její úprava v oblasti vytvoření a udržení základního kapitálu akciových společností. Evropská komise již v roce 1965 publikovala své první představy o způsobu harmonizace právní úpravy v těchto otázkách a první návrh směrnice pak předložila v roce 1970 (Úřední věstník ES č. C 48/1970 ze dne 24. dubna 1970).25 Druhá směrnice byla následně 13. prosince 1976 schválena (Úř. věst. L 26, 31. ledna 1977, s. 1). Jak vyplývá také z úvodních ustanovení návrhu Komise,26 v době přípravy a schvalování Druhé směrnice v právní teorii převládal princip reálné tvorby a udržení základního kapitálu společnosti, který se tak promítl do jejích ustanovení.27 V souvislosti s převládající potřebou upravit vztahy uvnitř a vně akciových společností v souladu s tímto principem, bylo tedy potřeba, aby Druhá směrnice

23

24 25

26 27

Soutěž mezi členskými státy o to, který z nich poskytne společnostem volnější prostředí, což může vést až k odstranění některých ochranných opatření ve prospěch třetích osob. Hodál, P., Alexander, J.: Evropské právo obchodních společností, Linde Praha, a.s., Praha 2005. Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004. Úřední věstník EU C 8 12.1.1991 – návrh Komise k novelizaci Druhé směrnice. Shodně také Černá, S.: Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? Právní rozhledy, 2005, č. 22, či Čech, P.: Připravované změny v evropské úpravě tvorby a zachování základního kapitálu, Právní rozhledy, 2005, č. 6.

15

obsahovala také úpravu nabývání vlastních akcií a finanční asistence, neboť je nepochybné, že tyto dva instituty, resp. jejich neupravení, jsou způsobilé jednak zkreslit vypovídací hodnotu základního kapitálu společnosti a jednak ohrozit schopnost společnosti plnit své závazky. Přestože je Druhá směrnice založena zejména na ochraně věřitelů, obsáhla i četná ustanovení na ochranu akcionářů, a to zejména tím, že zakotvila právo akcionářů rozhodovat o zvýšení a snížení základního kapitálu, právo na informace při značných ztrátách společnosti a v neposlední řadě i právo na rovné zacházení. Úpravu Druhé směrnice lze systematicky rozdělit do tří částí, přičemž v první části se směrnice zabývá problematikou zakládání akciových společností a vzniku jejich základního kapitálu (přičemž povoluje jak peněžité, tak nepeněžité vklady), ve druhé části se směrnice věnuje otázce zachování základního kapitálu a ve třetí části řeší směrnice otázku zvýšení a snížení základního kapitálu akciové společnosti. Problematice nabývání vlastních akcií a finanční asistence se Druhá směrnice zabývá ve svých článcích 18 až 24 (v případě, že se členský stát rozhodl derivativní nabývání vlastních akcií povolit, aplikuje se také v čl. 42 stanovící povinnost členským státům právními předpisy zajistit rovné zacházení se všemi akcionáři nacházející se ve stejném postavení). V roce 1992 byla směrnicí Rady 92/101/EHS ze dne 23. listopadu 1992, kterou se mění směrnice 77/91/EHS o zakládání akciových společností a o udržování a změnách jejich základního kapitálu (dále jen „směrnice Rady 92/101/EHS“) Druhá směrnice doplněna o článek 24a rozšiřující úpravu také na případy nabývání akcií a finanční asistence v rámci koncernu, tedy na případy, kdy nabývá akcie mateřské společnosti její dceřiná či vnukovská společnost nebo kdy této společnosti poskytuje mateřská společnost finanční asistenci. Na základě tohoto rozšíření tedy bylo dosaženo poměrně celistvé úpravy této problematiky. III.3

Transpozice Druhé směrnice do českého právního řádu v oblasti nabývání vlastních akcií a finanční asistence Je třeba podotknout, že úprava provedená Druhou směrnicí (ve znění její novely provedené směrnicí Rady 92/101/EHS) byla velice podrobná a do její další novelizace směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2006/68/ES ze dne 6. září 2006,

16

kterou se mění směrnice Rady 77/91/EHS, pokud jde o zakládání akciových společností a udržování a změnu jejich základního kapitálu (dále jen „směrnice EP a Rady 2006/68/ES“), o které hlouběji pojednává kapitola III.6 této práce, platilo, že Druhá směrnice nastolila minimální standard podmínek, za nichž může společnost nabýt vlastní akcie, a její transpozice si v této oblasti vyžádala provedení rozsáhlé novely obchodního zákoníku. Tato novela byla provedena zákonem č. 142/1996 Sb.,28 přičemž, v některých případech český zákonodárce neprovedl transpozici Druhé směrnice dostatečně důkladně a naopak, v jiných případech šel vysoko nad rámec zamýšlený Druhou směrnicí, přičemž je zpravidla obtížné dohledat důvod, proč tak učinil. III.3.1 Úprava nabývání vlastních akcií Druhá směrnice ve svém článku 18 zakotvila absolutní zákaz originárního nabytí vlastních akcií jejich upisováním, a to včetně upisování cizím jménem na účet společnosti, čímž v rámci její transpozice do českého práva zák. č. 142/1996 Sb. došlo oproti původní úpravě k rozšíření již dříve existujícího zákazu originárního nabytí vlastních akcií jejich upisováním o zákaz nabytí vlastních akcií tzv. komisionářským úpisem. Sankcí za porušení tohoto zákazu nebyla neplatnost upsání akcií, nýbrž (v souladu s čl. 18 odst. 2 a 3 Druhé směrnice) dle ust. § 161 odst. 2 a 3 ObchZ ve znění zák. č. 142/1996 Sb., povinnost osob, jež akcie v rozporu s tímto zákazem upsaly, upsané akcie splatit. Čl. 18 Druhé směrnice obsahoval dále oprávnění členského státu stanovit, že se zúčastněné osoby mohou své povinnosti vyplývající z porušení uvedeného zákazu zprostit, pokud prokáží, že nejsou osobně odpovědné, čehož, jak vyplývá z ust. § 161 odst. 4 ObchZ ve znění zák. č. 142/1996 Sb., Česká republika využila. Ve svém článku 19 pak Druhá směrnice ponechala na členských státech volbu, zda povolí či zakáží derivativní nabývání vlastních akcií, přičemž v případě, že se členský stát rozhone toto povolit, musí určit pro nabývání vlastních akcií alespoň

28

Příloha č. 1 – text ustanovení § 161 až 161f ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb.

17

takové podmínky, jaké stanovila Druhá směrnice.29 Česká republika se rozhodla nabývání vlastních akcií povolit.30 Ustanovení čl. 19 odst. 1 písm. b) až d) Druhé směrnice pak do našeho právního řádu přinesla další upřesnění této oblasti. Oproti předcházející úpravě tak díky transpozici čl. 19 odst. 1 písm. b), jenž byl transponován ust. § 161a odst. 1 písm. b) ObchZ ve znění zák. č. 142/1996 Sb., došlo ke stanovení horní hranice jmenovité hodnoty všech vlastních akcií, jež mohly být v majetku společnosti, přičemž do těchto akcií byly započítávány také akcie, které získala osoba přímo nebo zprostředkovaně ovládaná společností nebo jiná osoba, která získala akcie vlastním jménem na účet společnosti, přičemž společnost tak mohla nejvýše nabýt vlastní akcie ve jmenovité hodnotě 10 % svého základního jmění. Pro nastolení ochrany věřitelů v souvislosti s nabýváním vlastních akcií, zavedla Druhá směrnice pro nabývání vlastních akcií v čl. 19 odst. 1 písm. c) stejný požadavek, jaký obsahuje její čl. 15 odst. 1 písm. a) v souvislosti s výplatou dividend, tedy zákaz poklesu čistého obchodního jmění pod základní kapitál s připočtením rezerv, které nelze podle právních předpisů nebo stanov rozdělit.31 Také tento požadavek byl do našeho právního řádu přenesen, a to konkrétně ust. § 161a odst. 1 písm. c) ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb. Článek 19 odst. 1 písm. d) Druhé směrnice pak umožnil nabývání pouze takových akcií, které byly zcela splaceny. České právo nezná nesplacené akcie a namísto toho obsahuje institut zatímních listů a nabývání vlastních zatímních listů naše úprava řešila v ust. § 161b ObchZ. Ustanovení článku 19 odst. 2 a 3 Druhé směrnice pak umožnila členským státům se ve zde uvedených případech odchýlit od čl. 19 odst. 1 písm. a) či jeho použití vyloučit. Tyto možnosti dále rozšířil článek 20 odst. 1 Druhé směrnice o další 29

30

31

Čl. 19 odst. 1 Druhé směrnice: „Umožňují-li právní předpisy členského státu, aby společnost nabývala vlastní akcie,…podřídí toto nabývání alespoň těmto podmínkám.“ Český zákonodárce však transpozici článku 19 odst. 1 písm. a) Druhé směrnice provedl v rozporu s ním, neboť uvedené ustanovení jako jednu z minimálních podmínek nabývání určilo udělení povolení k nabytí na základě rozhodnutí valné hromady, které stanoví zejména (i) nejvyšší množství akcií, jež může společnost nabýt, (ii) dobu, na kterou je povolení k nabytí uděleno a která nesmí být delší než 18 měsíců (rozdílně ust. § 161a odst. 1 písm. a) bod 2. ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb.), a (iii) při nabytí za úplatu rovněž nejvyšší a nejnižší protihodnoty. Znění ObchZ tak bylo na jednu stranu oproti znění Druhé směrnice přísnější, na druhou stranu však nezajišťovalo minimální standard ochrany společnosti. Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004.

18

případy, kdy byly členské státy oprávněny použití článku 19 vyloučit, přičemž české právo všech těchto možností v ust. § 161a odst. 2 a 3 a § 161b odst. 1 a 2 ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb., využilo, vyjma případů nabytí vlastních akcií pro zaměstnance společnosti, která je s touto společností spojena, dle čl. 19 odst. 3.32 V případě transpozice ust. čl. 20 odst. 2 Druhé směrnice byl náš zákonodárce opět přísnější a na rozdíl od čl. 20 odst. 2, který ukládá povinnost převést vlastní akcie nabyté dle odst. 1 písm. b) až g) ve lhůtě tří let pouze za předpokladu, že jejich jmenovitá hodnota přesahuje 10% základního kapitálu, uložil (v případě nabytí vlastních akcií dle zvláštních podmínek) v ust. § 161b ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb., povinnost v uvedené tříleté lhůtě zcizit veškeré takto nabyté akcie. Obdobně byl náš zákonodárce přísnější při transpozici čl. 20 odst. 3 Druhé směrnice (kterou provedl ust. §161b odst. 4 ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb.), kde Druhá směrnice stanoví pro případ nezcizení nabytých akcií ve výše uvedené tříleté lhůtě povinnost, aby byly tyto akcie zrušeny, přičemž český zákonodárce splnění této povinnosti je vynucuje pod sankcí zrušení a nařízení likvidace společnosti příslušným soudem. Článek 21 Druhé směrnice byl do našeho právního řádu transponován ust. § 161c ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb., a stanovil povinnost společnosti akcie nabyté v rozporu s čl. 19 a 20 (resp. ust. § 161 až 161b ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb.) převést do jednoho roku od nabytí, jakož také postup, který by následoval v případě nesplnění této povinnosti. Druhá směrnice pak ustanovením článku 22 odst. 1 zakázala výkon hlasovacích práv spojených s vlastními akciemi nabytými do majetku společnosti. Toto ustanovení bylo do našeho právního řádu transponováno ust. § 161d odst. 1 ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb., kterým byl zakázán výkon práv spojených s akciemi, nestanoví-li tento zákon něco jiného. Český zákonodárce však již neupřesnil, jakých práv s akciemi spojených se tento zákaz týkal. Z daného textu je dle mého názoru patrné, že byl zakázán výkon všech práv, kromě těch, jejichž výkon obchodní zákoník výslovně povolil. Při porovnání obou uvedených ustanovení se tak opět dostáváme k závěru, že tuzemský zákonodárce šel nad rámec zákazů a omezení 32

Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004.

19

předpokládaných Druhou směrnicí. Článek 22 odst. 1 Druhé směrnice dále stanovil povinnost společnosti vytvořit zvláštní rezervní fondu v případě, že byly vlastní akcie v majetku společnosti zúčtovány v rozvaze v aktivech. Tato povinnost byla do našeho právního řádu transponována ust. § 161d odst. 2 ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb. Další nová povinnost, jež byla do našeho právního řádu vnesena na základě transpozice Druhé směrnice, se týkala obsahu výroční zprávy společnosti, jež samostatně nebo prostřednictvím osob jednajících vlastním jménem, avšak na její účet, nabyla vlastní akcie. Článek 22 odst. 2 Druhé směrnice stanovící tuto povinnost a vypisující jednotlivé informace, jež musí být z výroční zprávy společnosti patrny, byl do našeho právního řádu transponován ust. § 161d odst. 5 ObchZ, ve znění zák. č. 142/1996 Sb. III.3.2 Úprava finanční asistence Úprava finanční asistence byla ve Druhé směrnici obsažena v čl. 23 odst. 1 jako zákaz poskytovat zálohy, poskytovat půjčky či záruky s cílem umožnit nabytí vlastních akcií třetí osobě. Článek 23 odst. 2 Druhé směrnice pak rovnou obsahoval 2 výjimky z tohoto zákazu, a to konkrétně (i) výjimku v rámci běžných obchodů bankami a jinými finančními institucemi a (ii) výjimku pro obchody prováděné s cílem nabýt akcie zaměstnanci nebo pro zaměstnance společnosti nebo společností s ní spojených. Zákonem č. 142/1996 Sb., byl sice výše uvedený zákaz finanční asistence do našeho právního řádu transponován, a to díky odkazu učiněném v ust. § 114 odst. 4 také pro společnosti s ručením omezeným,33 avšak český zákonodárce jakoby opominul na uvedené dvě výjimky, jejichž transpozice přišla až o několik let později. III.3.3 Nabývání vlastních akcií a poskytování finanční asistence mezi propojenými osobami Úprava Druhé směrnice byla směrnicí Rady 92/101/EHS doplněna o článek 24a rozšiřující úpravu také na případy nabývání akcií a poskytnutí finanční asistence 33

Jak vyplývá z původního návrhu poslance T. Ježka, nebylo navrhováno, aby se zákaz finanční asistence vztahoval také na společnosti s ručením omezeným (zdroj: www.psp.cz/eknih/1993ps/vybory/tisky/t200500a.htm). Uvedený názor podporuje také fakt, že s tímto ustanovením nepočítá ani důvodová zpráva k zák. č. 142/1996 Sb.

20

mezi propojenými osobami. Jak uvádí úvodní ustanovení návrhu Komise,34 konkrétně bod 4 a násl., byla tato novela přijata s cílem odstranit mezeru v komunitárním právu vedoucí k obcházení zákazu poskytování finanční asistence tak, že společnosti sice samy (či prostřednictvím jiné osoby jednající svým jménem, ale na její účet) nenabývaly vlastní akcie, ale tyto akcie nabývaly společnosti jimi ovládané. ▬ Z výše uvedeného tedy vyplývá, že transpozice Druhé směrnice do českého právního řádu přinesla pro oblast nabývání vlastních akcií a finanční asistence četná nova. Avšak při porovnání textu Druhé směrnice a zák. č. 142/1996 Sb., nelze dospět k jinému závěru, než že český zákonodárce šel v mnohém nad rámec povinností stanovených Druhou směrnicí,35 zatímco v některých částech pro změnu neprovedl její transpozici dostatečně důkladně.36 III.4

Novely v českém právu do přijetí směrnice EP a Rady 2006/68/ES III.4.1 Zákon č. 165/1998 Sb. Jak uvádím výše, zákaz poskytovat finanční asistenci zakotvený ve Druhé směrnici v čl. 23 odst. 1, se dle čl. 23 odst. 2 nevztahuje na transakce prováděné v rámci běžných obchodů bankami a jinými finančními institucemi. Vzhledem k tomu, že zákonem č. 142/1996 Sb. nebyla tato výjimka do našeho právního řádu transponována, bylo z důvodu, aby o každém takovém kroku nemusela rozhodovat valná hromada banky, potřeba ji upravit. Činí tak čl. 1, bod 21. zák. č. 165/1998 Sb. doplňující § 18 ZOB o odst. 3, na základě kterého se ustanovení obchodního zákoníku o konfliktu zájmu upravující poskytování úvěrů, půjček a zajištění závazku akciovou společnosti pro banky nepoužije. Takové znění však nelze považovat za zdařilý způsob transpozice uvedeného ustanovení Druhé směrnice, neboť ta s omezením aplikace zákazu finanční asistence počítala pouze pro „transakce

34 35

36

Úřední věstník EU C 8 12.1.1991 – návrh Komise k novelizaci Druhé směrnice. Jako příklad přísnější úpravy svědčí například povinnost zcizit vlastní akcie nabyté společností v zákonné lhůtě, zakázání výkonu práva na dividendu u vlastních akcií v majetku společnosti, či rozšíření zákazu finanční asistence i na společnosti s ručením omezeným. Tak například neexistence povinnosti omezit usnesením valné hromady o nabytí vlastních akcií dobu, po kterou mohla společnost akcie nabývat či neexistence úpravy výjimek finanční asistence pro případy nabytí vlastních akcií pro zaměstnance společnosti či v rámci běžného obchodování bank.

21

prováděné v rámci běžných obchodů“ a nikoliv pro všechny transakce, jak vyplývalo z novelizovaného znění ZOB. V tomto případě bylo třeba postupovat s ohledem na nepřímý účinek práva ES na právní řády členských států a s ním související povinnost eurokonformního výkladu vnitrostátního práva členských států. Tedy povinnost členských států a jejich orgánů vykládat své národní právo tak, aby bylo dosaženo cíle komunitární normy, která není přímo použitelná, tj. „ve světle textu a cíle normy“ (79/83 Harz, bod 26).37 Vzhledem k tomu, že cíl Druhé směrnice byl pro tuto otázku výslovně zmíněn jejím v ust. čl. 23 odst. 2, pak by tak mělo být vykládáno i zmíněné ustanovení ZOB. Domnívám se však, že takový způsob transpozice nebyl nejvhodnější a rozhodně nevedl ke snadné srozumitelnosti právních norem či dohledání jejich významu, což je bezpochyby v rozporu se zásadou právní jistoty a v budoucí úpravě je přinejmenším vhodné vzniku takových nepřesností zabránit či je alespoň omezit na minimum. III.4.2 Zákon č. 370/2000 Sb. Kromě mnoha velice významných změn, které tato novela znamenala pro celý obchodní zákoník, je v souvislosti s problematikou, jíž se věnuje tato práce, potřeba zmínit, že uvedená novela znamenala především zpřesnění formulace některých ustanovení. Tak například změna ust. § 161d odst. 1 ObchZ, které v novelizované podobě již nehovoří o nemožnosti vykonávat veškerá práva spojená s vlastními akciemi v majetku společnosti, ale namísto toho hovoří o nemožnosti vykonávat hlasovací a přednostní práva s nimi spojená. Stejně tak je třeba zmínit novým zněním § 161e odst. 3 ObchZ zakomponovanou výjimku ze zákazu finanční asistence pro nabývání vlastních akcií pro zaměstnance společnosti. III.4.3 Zákon č. 308/2002 Sb. Vzhledem k tomu, že český zákonodárce nepochybně trval na tom, aby společnosti v souvislost s vlastními akciemi, jež má ve svém majetku, nenáleželo právo na dividendu, což ovšem ze současného znění nevyplývalo (oproti původně přijatému znění), bylo změnou obchodního zákoníku přijatou na základě zák. č. 308/2002 Sb., 37

Tichý, L., Arnold, R., Svoboda, P., Zemánek, J., Král, R.: Evropské právo, 3. vydání, C. H. Beck, Praha 2006.

22

a to konkrétně v jeho části sedmé, čl. XI, bod 5., doplněno ust. § 161d odst. 1 ObchZ o novou větu, díky níž společnosti v případě rozhodnutí valné hromady o výplatě zisku podle § 178, nenáleží právo na výplatu dividendy. III.4.4 Zákon č. 554/2004 Sb. Jak uvádím v části věnované čl. 19 odst. 1 písm. a) Druhé směrnice, jehož transpozice do našeho právního řádu nebyla provedena zcela v souladu s jeho významem, bylo nezbytné tento rozpor (v našem právním řádu obsažen v ust. § 161a odst. 1 písm. a) bod 2. ObchZ) odstranit. Zákon č. 554/2004 Sb., tak činí v části čtvrté, článku IV, bodě 22., kterým se mění text ust. § 161a odst. 1 písm. a) bod 2. ObchZ, a to tak, že nově bylo v usnesení valné hromady povinností uvést: „dobu platnosti usnesení valné hromady nepřesahující 18 měsíců.“ Tím kromě odstranění zmíněného nedostatku došlo také k jistému zmírnění právní úpravy, neboť nově tak nebyla valná hromada povinna rozhodnout o lhůtě, v níž byla společnost povinna takto nabyté akcie zcizit. Druhá změna, jež novela pro tuto oblast přinesla, se týkala upřesnění textace ustanovení § 161f odst. 1 ObchZ, kdy nově se úprava finanční asistence vztahovala také na poskytování záloh, půjček a úvěrů pro účely nabytí akcií ovládající osoby ovládanou osobou a na zajišťování závazků týkajících se nabývání akcií ovládající osoby ovládanou osobou. III.5

Reforma principu reálné tvorby a zachování základního kapitálu společnosti Dne 6. září 2006 byla přijata Směrnice EP a Rady 2006/68/ES, jež byla vyústěním několikaletého reformního procesu Druhé směrnice a jejích ustanovení souvisejících se základním kapitálem obchodních společností. Tuto reformu si zejména vyžádala sílící kritika doktríny reálné tvorby a zachování kapitálu společnosti, jež byla vládnoucí doktrínou v 70. letech 20. století, kdy byla Druhá směrnice přijata. Díky konfrontaci s anglosaským právním prostředím a dosavadním špatným zkušenostem však přibývalo pochybností o správnosti tohoto přístupu.38 Navíc, jak se později uvádí v MRF: „Úprava tvorby a zachování základního kapitálu je výrazným

38

Čech, P.: Připravované změny v evropské úpravě tvorby a zachování základního kapitálu, Právní rozhledy, 2005, č. 6.

23

faktorem ovlivňujícím konkurenceschopnost ekonomického a právního systému, neboť výrazně ovlivňuje cenu kapitálu a peněz.“39 V roce 1996 byl pod názvem Simpler Legislation for Internal Market (jenž bývá označována zkratkou „SLIM“) zahájen reformační proces právní úpravy vnitřního trhu, a to ve snaze nalézt a posoudit oblasti, jejichž právní úpravu bylo vhodné zjednodušit. Z důvodové zprávy směrnice EP a Rady 2006/68/ES40 pak vyplývá, že v říjnu 1998 byla pod vedením pana Eddyho Wymeersche, profesora Univerzity v Ghentu, zahájena 4. etapa tohoto procesu, v rámci které se pracovní skupina odborníků na právo společností41 soustředila na zhodnocení právní úpravy První a Druhé směrnice práva společností. Tato skupina tvořená zástupci,42 odborníky a uživateli práva společností vytvořila v září 1999, a to na základě tří schůzek konaných únoru, březnu a červnu 1999, zprávu o zjednodušení první a druhé směrnice v oblasti práva společností,43 jejímž obsahem sice nebyly návrhy na zrušení Druhé směrnice, nicméně skupina vyslovila pochybnosti o správnosti doktríny reálné tvorby a zachování základního kapitálu. Jak říká JUDr. Čech,44 pracovní skupina se z pozice umírněného revizionismu soustředila na dílčí změny, které sledují cíl odstranit nejzbytečnější omezení a komplikace při financování podnikatelské činnosti společností z vlastních zdrojů, jež z uvedené doktríny45 plynou. V září roku 2001 byla Komisí ustanovena tzv. „Skupina vysoce kvalifikovaných znalců v oblasti práva společností“46 (dále jen „Skupina“) v čele s prof. Jaapem Winterem. Ve své první zprávě z ledna 2002 se Skupina věnovala problematice související s návrhem směrnice o nabídkách převzetí, který byl v červenci 2001 Evropským Parlamentem zamítnut, přičemž v dubnu 2002 byl Komisí mandát 39 40 41 42

43 44

45 46

MRF, kap. 3.3, odd. I, bod 2, s. 24. Dokument Komise KOM(2004) 730 v konečném znění. Anglický název této skupiny zní: „Company Law Slim Working Group“. Konkrétně se jednalo o zástupce Rakouska, Finska, Itálie, Lucemburska a Španělska. Zdroj: Explanatory Memorandum with Regard to the Recommendations by the Company Law Slim Working Group on the Simplification of the First and Second Company Law Directives. SLIM Report. Čech, P.: Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 2006, č. 11. Rozuměj doktríny reálné tvorby a zachování základního kapitálu. Původní název této skupiny zní „High Level Group of Company Law Experts“ přičemž mnou používaný překlad je převzat z důvodové zprávy směrnice EP a Rady 2006/68/ES [dokument Komise KOM(2004) 730 v konečném znění]. Mezi právními teoretiky se ustálil také překlad „Skupina na vysoké úrovni odborníků na právo společností“ (např. Čech, P.: Připravované změny v evropské úpravě tvorby a zachování základního kapitálu, Právní rozhledy, 2005, č. 6, nebo Černá, S.: Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu?

24

Skupiny prodloužen. Právě druhý mandát byl z hlediska revize doktríny reálné tvorby a zachování základního kapitálu významný, neboť v něm bylo zahrnuto pověření vypracovat koncepci reformy komunitární úpravy práva společností.47 Za tímto účelem skupina vypracovala MRF, který v dubnu 2002 předložila k diskusi odborné veřejnosti a posléze 4. listopadu 2002 Skupina vydala zprávu (SLIM-Plus Report) reflektující odpovědi a názory, které se jí dostaly. Otázce tvorby a zachování základního kapitálu se SLIM-Plus Report věnuje v kapitole IV na stranách 78 až 93 a při čtení této kapitoly si nelze nepovšimnou mnohem kritičtějšího přístupu Skupiny vůbec k institutu základního kapitálu jako takového. Jak uvádí SLIM-Plus Report: „Základní kapitál selhává při poskytování adekvátní ochrany věřitelům, kteří o něj nemají přílišný zájem (a zejména ne v případě minimálního kapitálu), ale daleko více je zajímá schopnost společnosti splácet své krátkodobé a dlouhodobé závazky.“48 Skupina v uvedené zprávě nastínila tři možné způsoby reformy principu reálné tvorby a zachování základního kapitál. První způsob vycházel z využití návrhů v rámci SLIM, který spočívá ve „vývoji současného režimu směrem k jednodušší a modernější úpravě,“49 čímž byl de facto položen základ koncepci SLIM-Plus. Jako východisko druhého způsobu reformy uvádí Skupina zkušenosti jurisdikcí jednotlivých států USA, které přijaly zákony vycházející z Model Business Corporations Act,50 což by znamenalo radikální změnu v mnoha institutech obsažených v evropské úpravě spočívající zejména v opuštění (i) konceptu základního kapitálu, (ii) četných pravidel tvorby a zachování kapitálu a (iii) současného vyvážení sil mezi akcionáři a členy představenstva. Třetí způsob pak sice také opouštěl myšlenku základního kapitálu, ale byl pro zanechání kontroly akcionářů nad společností.51 SLIM-Plus Report obsahoval doporučení Skupiny v krátkodobém horizontu reformovat úpravu ve smyslu prvního z uvedených tří navržených způsobů, zatímco pro futuro doporučila Skupina vedle tohoto způsobu

47

48

49 50

51

Právní rozhledy, 2005, č. 22), který je však dle mého názoru příliš těžkopádný a nevystihuje smysl původního názvu pracovní skupiny. Proto jsem se rozhodl pro užití překladu použitého v důvodové zprávě. SLIM-Plus Report, Letter from the Chairman: “...to make recommendations on a modern regulatory framework in the EU for company law.” SLIM-Plus Report, Chapter IV – Capital Formation and Maintenance, Section 2 – Approaches to the Reform of Legal Capital in Europe, 1st Article: “The legal capital…fails to adequately protect creditors, who are not so much interested in the capital of the company (and certainly not in the minimum capital) but much more in its ability to pay its short term and long term debts. SLIM-Plus Report, Chapter IV, Section 2. Černá, S.: Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? Právní rozhledy, 2005, č. 22: „Modelový zákon práva obchodních společností vypracovaný velkou profesionální asociací advokátů (American Bar Association) v roce 1950, která navrhla jednotlivým státům převzít jej do své legislativy.“ SLIM-Plus Report, Chapter IV, Section 2.

25

také vypracování úpravy dle třetího uvedeného způsobu, avšak pouze jako alternativy dané na výběr členským státům, kterým by mělo být umožněno se samostatně rozhodnout, jakou úpravu na svém území zvolí.52 V roce 2003 pak Komise v rámci své snahy o modernizaci komunitárního práva společností vydala Sdělení Radě a Evropskému parlamentu: Modernizace práva společností a efektivnějšího řízení podniků v Evropské unii – Plán pokroku53 stanovící jakýsi legislativní plán Evropské unie.54 Jak vyplývá z důvodové zprávy návrhu směrnice EP a Rady 2006/68/ES, vycházela Komise při jeho vypracování z pojetí SLIM-Plus, tedy návrh byl vypracován s cílem zjednodušit a modernizovat Druhou směrnici. Sama směrnice EP a Rady 2006/68/ES ve svých úvodních ustanoveních zdůvodňujících její přijetí55 říká, že: „Ve svém sdělení Radě a Evropskému parlamentu ze dne 21. května 2003 nazvaném „Modernizace práva společností a efektivnějšího řízení podniků v Evropské unii – Plán pokroku“ došla Komise k závěru, že by zjednodušení a modernizace směrnice 77/91/EHS významně přispěly k podpoře a efektivnosti podnikání a konkurenceschopnosti, aniž by došlo ke snížení ochrany nabízené akcionářům a věřitelům. Tyto cíle jsou hlavní prioritou, ale nemají vliv na to, že je třeba neodkladně přistoupit k celkovému posouzení otázky, zda existují proveditelné alternativy režim udržování základního kapitálu, které by dostatečně chránily zájmy věřitelů a akcionářů akciové společnosti.“ III.6

Směrnice EP a Rady 2006/68/ES a s ní související novelizace obchodního zákoníku provedená zákonem č. 215/2009 Sb. Na základě přijaté směrnice EP a Rady 2006/68/ES došlo k uvolnění podmínek nabývání vlastních akcií a ke změně úpravy v poskytování finanční asistence.56 První podstatnou změnu lze spatřovat již v odlišné konstrukci čl. 19 odst. 1 Druhé směrnice, kterým bylo členským státům umožněno podmínit nabývání vlastních akcií podmínkami uvedenými pod písm. a) až c). V této souvislosti je třeba zmínit odlišnost od dříve platné úpravy, kdy podmínky pro nabývání vlastních akcií byly

52 53 54

55 56

Tamtéž. Dokument Komise KOM(2003) 284 v konečném znění. Čech, P.: Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 2006, č. 11. Směrnice EP a Rady 2006/68/ES, odst. 2. Na základě směrnice EP a Rady 2006/68/ES došlo také ke zjednodušení oceňování nepeněžitých vkladů do společnosti. Tato otázka však není předmětem této práce a proto se jí zde nezabývám.

26

směrnicí uvedeny jako určité minimum (normotvůrce použil obratu: „alespoň“), pak v novém znění toto vynechal.57 Jedná se tedy o posun od minimálního standardu harmonizace, ke standardu maximálnímu.58 Další změna, kterou nové znění čl. 19 Druhé směrnice obsahuje, se týká doby platnosti usnesení valné hromady o nabývání vlastních akcií, která byla původně stanovena na maximálních 18 měsíců. Nově je otázka platnosti usnesení valné hromady vypuštěna a nahrazena dobou, na kterou může společnost akcie nabýt, přičemž členské státy jsou oprávněny tuto dobu stanovit až na maximálních 5 let. Tuzemský zákonodárce pětileté hranice využil, a tak se nové znění čl. 19 odst. 1 písm. a) Druhé směrnice promítlo do ust. § 161a odst. 1 písm. a) bod 2. ObchZ. Je však otázkou, kterou pravděpodobně vyřeší až aplikační praxe, zda není uvedené maximální pětileté období příliš dlouhé, neboť, jak uvádí stanovisko EHSV,59 doba nákupu akcií na pět let není pro podniky obvyklá a situace na trhu a v podniku se může během takto dlouhého období radikálně změnit. Druhá novinka se týká omezení, podle kterého na základě usnesení valné hromady mohla společnost nabýt pouze akcie, jejichž celková jmenovitá hodnota nepřesáhla částku ve výši 10% základního kapitálu společnosti, neboť také toto omezení bylo novou úpravou zrušeno. V této souvislosti však bylo nově členským státům umožněno, aby přeci jen do svých právních úprav zahrnuly hranici jmenovité hodnoty nabytých akcií, avšak taková hranice nesmí být nižší než 10% upsaného základního kapitálu. Jak vyplývá z nového znění ust. § 161a odst. 1 písm. b) ObchZ, pak český zákonodárce takového omezení nevyužil a nově upřesnil formulaci zákazu nabytí akcií, které by mělo mít za následek snížení vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu, vyplývající z nového znění čl. 19 odst. 1 písm. b) Druhé směrnice.

57

58

59

V této souvislosti je třeba vytknout nepozornost při překladu směrnice EP a Rady 2006/68/ES do české jazykové mutace, neboť v té je slůvko „alespoň“ opět obsaženo. Porovnáme-li však českou verzi s anglickou: „To the extent that the acquisitions are permitted, Member states shall make such acquisitions subject to the following conditions,“ nebo německou verzí: „Insoweit ein solcher Erwerb gestattet ist, knüpfen die Mitgliedstaaten diesen Erwerb an folgende Bedingungen,“ pak z uvedených mutací vyplývá taxativnost následujícího výčtu podmínek nabývání vlastních akcií. Shodně též Čech, P.: Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 2006, č. 11. KOM(2004) 730 v konečném znění, 2004/0256(COD).

27

Směrnice EP a Rady 2006/68/ES členským státům umožňuje podmínit nabytí vlastních akcií dalšími požadavky, z nichž tuzemský zákonodárce fakticky využil pouze požadavek pod bodem b), a to konkrétně, že se nabytí nedotkne uspokojování práv věřitelů. Úprava nabývání vlastních akcií v obchodním zákoníku tak byla nově ustanovením § 161a odst. 1 písm. c) rozšířena o tzv. test solventnosti. Podstatné změny, které však směrnice EP a Rady 2006/68/ES a s ní související novela ObchZ provedená zák. č. 215/2009 Sb. přinesla, se týkají právní úpravy finanční asistence. Nově je ponecháno na členských státech, zda finanční asistenci povolí či nikoliv, přičemž směrnice EP a Rady 2006/68/ES stanovila podmínky, za nichž členské státy finanční asistenci mohou povolit. Tohoto oprávnění využil český zákonodárce, a tak do našeho právního řádu v ust. § 120a až 120b ObchZ pro společnost s ručením omezeným a v ust. § 161f ObchZ pro akciovou společnost přibyla nová právní úprava finanční asistence, která kompletně nahradila její původní prakticky absolutní zákaz.

28

IV.

NABÝVÁNÍ VLASTNÍCH AKCIÍ

IV.1

Základní ekonomické motivy vedoucí k nabytí vlastních akcií Vzhledem k tomu, že členové představenstva společnosti jsou povinni vykonávat svou funkci s péčí řádného hospodáře, kam bezpochyby lze podřadit také péči o společnost a její majetek, pak v závislosti na způsobu a výsledcích jejího hospodaření mohou nastat různé situace, za kterých bude pro společnost výhodné či vhodné nabýt vlastní akcie. Nejvýznamnějšími důvody mohou být zejména případy (i) nabytí vlastních akcií jako krok směřující ke snížení základního kapitálu společnosti, (ii) ke splnění povinností vyplývajících z opčního programu společnosti, ale také (iii) nabytí s úmyslem regulovat cenu emitovaných akcií společnosti volně obchodovaných na akciovém trhu, a to obzvláště v případě, kdy je management společnosti přesvědčen, že je akcie trhem podhodnocena. Dále také je samozřejmě třeba neopominout ani nabývání vlastních akcií (iv) za účelem optimalizace kapitálové struktury společnosti, tedy zejména optimalizace poměru vlastních a cizích zdrojů. V neposlední řadě samozřejmě může nabytí vlastních akcií svým vlivem na ekonomické ukazatele týkající se akcií společnosti posloužit také (v) jako nezanedbatelná pomůcka k ochraně před nepřátelským převzetím společnosti, a nakonec je samozřejmě také tento institut možné využít (vi) jako způsob distribuce zisku společnosti mezi její akcionáře, a to zejména za situace, kdy výplata dividendy není v zájmu společnosti či jejích akcionářů. Tento výčet samozřejmě není konečný a bezpochyby si můžeme představit další důvody, pro které by mohlo být pro společnost výhodné nabýt vlastní akcie. Uvedené důvody jsou však dle mého názoru nejčastějšími, se kterými se můžeme v praxi obchodních společností setkat a většina z jich je také (tam, kde se to jeví účelné) právní úpravou výslovně přepokládána. IV.1.1 Nabytí vlastních akcií za účelem provedení rozhodnutí valné hromady o snížení základního kapitálu Důvody, které vedou k přijetí rozhodnutí valné hromady o snížení základního kapitálu akciové společnosti mohou být různé. Například ke snížení může dojít, 29

protože činnost společnosti nevyžaduje tak vysokou úroveň základního kapitálu, jakou společnost má. Nebo také může nastat situace, kdy si takový krok vyžádají dlouhodobě nepříznivé hospodářské výsledky společnosti. V případě tzv. efektivního snížení základního kapitálu se uvolní aktiva, která lze posléze vyplatit akcionářům. V opačném případě, tzv. nominální snížení základního kapitálu, je snížení základního kapitálu provedeno pouze za účelem vyrovnání nepříznivého poměru mezi aktivy a pasivy v rozvaze společnosti. Ať již se jedná o jakékoliv snížení základního kapitálu společnosti, a to bez ohledu na důvody, které k němu vedly, je nutné mít vždy na paměti, že v žádném případě nesmí dojít ke snížení základního kapitálu pod úroveň minimální výše základního kapitálu společnosti požadovanou právními předpisy pro daný typ společnosti. IV.1.2 Nabytí vlastních akcií za účelem splnění povinností vyplývajících z opčního akciového programu společnosti Opční akciový program je bezpochyby velmi významným motivačním nástrojem a formou odměňování zejména řídících zaměstnanců a členů orgánů společnosti. Tento způsob odměňování je naprosto běžný ve vyspělých ekonomikách, přičemž během uplynulých let si získal svou oblibu také v České republice.60 Realizace opčního akciového programu vychází z principu opce na cenné papíry, přičemž tento způsob umožňuje určitým osobám na základě smlouvy o koupi cenných papírů s odkládací podmínkou zakoupit určité množství akcií společnosti, ve které tyto osoby pracují nebo vykonávají funkci některého z jejích orgánů, a to zpravidla za zvýhodněnou cenu. Hlavní výhodou tohoto způsobu odměňování je závislost odměny osob vykonávajících řídící funkce ve společnosti na dosažených hospodářských výsledcích společnosti. Jedná se tedy o vyšší míru zapojení těchto osob do podnikání společnosti. Je však je nutné mít na paměti, že toto zapojení řídících osob s sebou nese riziko spočívající v možném zkreslování účetních údajů společnosti.

60

Pravděpodobně za mediálně nejznámější lze považovat opční akciový program společnosti ČEZ, a.s. či společnosti ZENTIVA, a.s.

30

(a)

Opční akciové programy pro členy představenstva společnosti

Z ust. § 191 odst. 1 ObchZ je zřejmé, že členové představenstva svými obchodními rozhodnutími

podstatným

způsobem

ovlivňují

celkový

chod

společnosti.

Z podnikatelského hlediska lze tedy jednoznačně doporučit motivovat členy představenstva k přijímání takových rozhodnutí, jež povedou k hospodářskému růstu společnosti, přičemž právě poskytnutí možnosti podílet se na hospodářském výsledku společnosti skrze příležitost koupit její akcie za zvýhodněnou cenu, může být jedním z nástrojů takové motivace. Na první pohled je zřejmé, že opční akciové programy pro členy představenstva společnosti jsou vhodným nástrojem pro plnění výše uvedeného účelu (motivace členů představenstva k tomu, aby aktivně vedli společnost k hospodářského růstu). Na druhou stranu však může motivace tímto způsobem vést i ke snaze manipulovat s účetními výsledky společnosti a celkově nadsazovat hospodářský výkon společnosti. Aby se předešlo takové situaci nebo aby se riziko manipulace s účetními výsledky společnosti minimalizovalo, je nezbytná důsledná kontrola, a to zejména ze strany dozorčí rady společnosti. (b)

Opční akciové programy pro členy dozorčí rady společnosti

Vzhledem k tomu, že dozorčí rada dohlíží na výkon působnosti představenstva a uskutečňování podnikatelské činnosti společnosti,61 přičemž při výkonu této činnosti jsou členové dozorčí rady oprávněni nahlížet do všech dokladů a záznamů týkajících se činnosti společnosti a kontrolují, zda účetní zápisy jsou řádně vedeny v souladu se skutečností,62 je hlavní činností dozorčí rady výkon kontroly vůči členům představenstva. Jedním z hlavních cílů, proč dozorčí rada tuto kontrolu prování, je zajistit, aby si akcionáři mohli díky uvedeným záznamům utvořit představu o majetku a hospodaření společnosti na základě konkrétních a nezkreslených údajů. Za tímto účelem členové dozorčí rady kromě výše uvedeného nahlížení do účetních zápisů a jejich kontroly zároveň přezkoumávají účetní závěrky společnosti a návrhy na

61 62

Ust. § 197 odst. 1 ObchZ. Ust. § 197 odst. 2 ObchZ.

31

rozdělení zisku a svá vyjádření předkládají na valné hromadě akcionářům společnosti. Přestože i v případě členů dozorčí rady lze uvažovat o možnosti motivace prostřednictvím opčního akciového programu, při rychlé úvaze nad samotným smyslem dozorčí rady dospějeme k závěru, že se v tomto případě nemusí jednat o vhodný a účelný motivační nástroj. Jak vyplývá z výše uvedeného, dozorčí rada je zejména kontrolní orgán společnosti a nikoliv orgán zodpovědný za dosažení jejího hospodářského růstu. Tento fakt sám o sobě hovoří proti odměňování členů dozorčí rady tímto způsobem. V případě, že by členové dozorčí rady byli osobně zainteresováni na dosažení hospodářského růstu společnosti (např. jako členové představenstva), je nasnadě mít určitou pochybnost o nezaujatém způsobu plnění jejich kontrolních povinností. IV.1.3 Nabytí vlastních akcií za účelem regulace ceny emitovaných akcií volně obchodovaných na akciovém trhu V některých situacích mohou členové představenstva společnosti dospět k závěru, že cena akcií, za kterou jsou na akciovém trhu obchodovány, oproti skutečnému stavu nepřiměřeně klesla (ať již byly důvodem pro tento pád například slabší než očekávané

hospodářské

výsledky,

špatné

ekonomické

prostředí

v daném

hospodářském odvětví či pouze poplašná zpráva). V takovém případě může koupě určitého počtu vlastních akcií, zejména, je-li provedena pro danou situaci vhodným způsobem, zapůsobit na akciový trh jako určitý stimul, neboť tím, že společnost utratí nemalou částku za nákup vlastních akcií, její management de facto dává najevo, že je přesvědčen o její hodnotě a že tržní prostředí při pádu ceny akcií zašlo až příliš daleko. Zejména je třeba takovému signálu věnovat pozornost v případě, kdy management sám má nemalý kapitál investovaný do akcií společnosti a sám na procesu jejich skupování společností z trhu neparticipuje, čímž dává najevo jednak své přesvědčení o správnosti tohoto kroku a jednak svou důvěru ve společnost a její akcie.63 Nabytí vlastních akcií za tímto účelem však na území ES podléhá striktní úpravě obsažené v nařízení ES č. 2273/2003, které nabylo účinnosti 23.12.2003 (dále jen 63

Petit, J.: Is a Share Buyback Right for Your Company, Harvard Business Review, duben 2001.

32

„nařízení ES č. 2273/2003“), a které v návaznosti na čl. 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2003/6/ES o obchodování s využitím důvěrných informací (insider dealing) a o tržní manipulaci (zneužití trhu) (dále jen „směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES“) vymezuje podmínky, za kterých se lze dovolat výjimky ze zákazů zneužití trhu pro nabývání vlastních akcií a stabilizaci kurzu. Této problematice je dále věnována pozornost v části IV.2.5 této práce. IV.1.4 Nabytí vlastních akcií za účelem optimalizace kapitálové struktury společnosti Obecně platí, že financování chodu společnosti vlastními zdroji je nejdražším způsobem financování. Konkrétně je tomu tak přinejmenším ze dvou hlavních důvodů. Z pohledu investora se bezpochyby jedná o vysoce rizikový způsob financování, neboť (i) návratnost jeho investice nelze dostatečným způsobem zajistit a (ii) v případě bankrotu společnosti jsou mu, jakožto vlastníku společnosti, vložené prostředky do podnikání vráceny až po té, co dojde k uspokojení všech ostatních věřitelů společnosti. Kromě tohoto rizika cenu vlastního kapitálu dále zvyšuje skutečnost, že odměnu za jeho vlastnictví získává investor teprve z čistého zisku společnosti po zdanění. Na druhou stranu financování z cizích zdrojů přináší určité výhody, a to přestože se na první pohled může zdát, že je cena těchto peněz vzhledem k věřitelem požadovaným úrokům vysoká. U dlouhodobých úvěrů je třeba brát v potaz také tzv. daňový efekt, neboť náklad na cizí kapitál, tj. zaplacený úrok, je zpravidla daňově uznatelným výdajem podniku, a proto je třeba při zjišťování ceny tohoto kapitálu brát v úvahu také daňovou úsporu. Na druhou stranu, nelze zastávat názor, že cizí kapitál je vždy levnější než vlastní. Banky totiž s rostoucím podílem cizího kapitálu poskytují zpravidla úvěr s vyšší úrokovou sazbou, a to proto, že rostoucí podíl cizího kapitálu snižuje finanční stabilitu podniku a od určité výše zadlužení se zvyšuje riziko bankrotu.64 Vždy je nutné vyhledat vhodný poměr mezi vlastním a cizím kapitálem tak, aby jeho využití bylo pro společnost nejvýhodnější.65

64 65

Soukupová V., Strachotová D.: Podniková ekonomika. 1. vyd. VŠChT, Praha 2005. V nedávné minulosti například neefektivní struktura kapitálu a nevyhovující poměr vlastního kapitálu a dluhu společnosti byla jedním z důvodů realizace odkupu vlastních akcií společností ČEZ, a.s. (zdroj: http://www.cez.cz/cs/pro-investory/akcie/zpetny-odkup-akcii.html).

33

IV.1.5 Nabytí

vlastních

akcií

za

účelem

ochrany

společnosti

před

nepřátelským převzetím Kromě výše uvedeného má nabytí vlastních akcií také nezanedbatelný vliv na ekonomické ukazatele hospodaření společnosti, přičemž lze vést diskusi na téma vhodnosti nabytí vlastních akcií pouze z důvodu snahy ovlivnit tyto ukazatele, aniž by došlo k faktickému hospodářskému růstu společnosti. Bezpochyby je však namístě ovlivnění těchto ukazatelů, pokud mají posloužit jako ochrana společnosti před jejím nepřátelským převzetím jinou společností. Vedle toho však nabytím vlastních akcií také dochází k jejich stažení z trhu a jakémusi „uzamčení“, čímž se přebírající společnosti snižují její možnosti tyto akcie koupit.66 IV.1.6 Nabytí vlastních akcií jako způsob distribuce zisku společnosti mezi její akcionáře Za předpokladu, že je pro akcionáře přijatelná myšlenka vzdání se určitého počtu akcií společnosti, může nabytí vlastních akcií společností pro ně působit jako jakýsi způsob výplaty části zisku společnosti. Jedná-li se o akcionáře – fyzickou osobu, pak je po stránce daňového zatížení tohoto příjmu tento způsob podílení se na zisku společnosti pro akcionáře daleko výhodnější, než kdyby mu společnost vyplácela dividendu, a to i za předpokladu, že tento příjem nebude dle ust. § 4 odst. 1, písm. r), či písm. w) ZDP osvobozen od daně z příjmů. K vysvětlení výše uvedeného poslouží maximálně zjednodušený příklad. Řekněme, že společnost vydala celkem 10.000.000 ks akcií o nominální hodnotě 50,- Kč každá, a má v současné době 10 akcionářů, přičemž každý z akcionářů vlastní stejné množství akcií (každý tedy vlastní 1.000.000 ks akcií v celkové hodnotě 50.000.000,Kč). Postupem času stoupla tržní hodnota těchto akcií na 100,- Kč za akcii. Pokud by měla na základě rozhodnutí valné hromady společnosti být jejím akcionářům vyplacena dividenda z nezdaněného zisku ve výši 0,10 Kč na akcii, pak by tedy společnost vyplácela celkem částku ve výši 1.000.000,- Kč, avšak tento zisk je nejprve nutné snížit o daň z příjmů právnických osob ve výši 20% stanovené na základě ust. § 21 odst. 1 ZDP, neboť obchodní společnost rozděluje až čistý zisk po zdanění. Výsledný čistý zisk 800.000,- Kč by tedy mohl být vyplacen akcionářům

34

společnosti jako dividenda. S ohledem na ust. § 8 odst. 1, písm. a) ZDP, takový příjem podléhá dani z příjmů fyzických osob ve výši 15% jako tzv. „příjem z kapitálového majetku“ a z tohoto důvodu by se k akcionáři vlastnícímu 1.000.000 ks akcií dostala pouze částka ve výši 68.000,- Kč.67 Celková míra daňové zátěže vyplácené dividendy tak činí 32%, což rozhodně nelze považovat za zanedbatelnou položku. Na druhou stranu řekněme, že se společnost namísto výplaty dividendy rozhodne nabýt vlastní akcie v hodnotě 1.000.000,- Kč, který v daném účetním období vydělala. Společnost tedy celkem může nabýt 10.000 ks akcií. Pokud tedy akcionář společnosti prodá 1.000 ks svých akcií (za předpokladu, že tak učiní všichni akcionáři), získá za tyto prodané akcie částku ve výši 100.000,- Kč jako výnos, přičemž od této částky v souladu s ust. § 5 odst. 1 ZDP odečte výdaje, jež vynaložil za jeho dosažením. Akcionář tedy od výnosu 100.000,- Kč odečte pořizovací cenu akcií ve výše uvedené výši 50,- Kč za akcii, celkem tedy od této částky odečte 50.000,- Kč a teprve následných 50.000,- Kč sníží o 15% daň z příjmů fyzických osob. Celkem tedy akcionář za tuto uskutečněnou transakci dostane částku ve výši 92.500,- Kč,68 tedy o celých 24.500,- Kč více za vynaložení stejných prostředků ze strany společnosti, jako kdyby vyplácela dividendu. Z pohledu akcionáře bychom samozřejmě mohli hovořit, že se jedná o 24.500,- Kč, které jsou cenou za prodej části svých akcií. Na druhou stranu, vzhledem k tomu, že v tomto příkladu měli všichni akcionáři stejný počet akcií a zároveň také všichni akcionáři společnosti stejný počet akcií prodali, nedochází ani téměř k žádnému narušení rovnováhy jejich postavení. IV.2

Rizika právní úpravy problematiky nabývání vlastních akcií a jejich řešení Problematika nabývání vlastních akcií s sebou přináší četná a rozhodně nezanedbatelná rizika související s možností narušení některých ze základních principů právní úpravy akciových společností, v čemž je možné spatřovat význam a smysl poměrně striktní právní regulace.69 Například při nedostatku právní úpravy by

66 67

68 69

Černá, S.: Obchodní právo III., Akciová společnost, ASPI, a.s., Praha 2006. 1.000.000,- Kč zisk činí 0,1 Kč dividendy na akcii, 800.000 Kč zisk po odečtení daně z příjmů PO činí již pouze 0,08 Kč dividendy na akcii, což po zdanění 15% srážkovou daní z příjmů FO vede k výsledné dividendě pouhých 0,068 Kč dividendy na akcii. 100.000,- Kč mínus 15% z 50.000,- Kč. Křetínský, D.: Vybrané otázky právní úpravy nabývání vlastních akcií, Právní rozhledy, 2003, č. 7.

35

se při nabytí vlastních akcií mohla společnost stát sama sobě společníkem, což by bezpochyby mohlo vést ke stavu, kdy by nad ní její akcionáři ztratili svůj vliv ve společnosti (nebo jim byl omezen) a současně by tento vliv vykonávali členové jejích statutárních orgánů.70 Další nebezpečí nabývání vlastních akcií, a to jak originárního, tak i derivativního, spočívá v tom, že nabude-li společnost vlastní akcie, pak v podstatě nezískala kapitál odpovídající její jmenovité či účetní hodnotě (v případě originálního nabytí sama sobě nic neplatí a v případě derivativního nabytí vyplatí částku, kterou získala při vydání akcie),71 čímž dochází k odčerpání kapitálu ze společnosti a k oslabení jistoty jejích věřitelů, že budou jejich pohledávky za společností uhrazeny. Na druhou stranu i nabytí vlastních akcií může mít svůj nezanedbatelný (zejména ekonomický) význam, jak uvádím výše, a proto je potřeba, aby se právo s uvedenými riziky vypořádalo a určilo tak společnosti podmínky, za nichž může vlastní akcie nabývat. IV.2.1 Riziko narušení garanční funkce základního kapitálu Hlavní důvod pro přijetí úpravy nabývání vlastních akcií spočívá právě ve výše uvedené v doktríně reálné tvorby a zachování základního kapitálu akciové společnosti

jako jednoho z klíčových nástrojů ochrany věřitelů.72

Právně

neregulované nabývání vlastních akcií by v extrémních případech mohlo bezpochyby vést k tomu, že by vypovídací hodnota údaje o základním kapitálu byla znehodnocena, neboť společnost by sice na straně aktiv získala nový majetek tvořený nabytými akciemi, ale ve skutečnosti by za vynaložení prostředků k jejich nabytí nezískala kapitál odpovídající jmenovité či účetní hodnotě akcie. Tedy společnost by sice získala své vlastní akcie, ale již by neměla k dispozici kapitál na vlastní provoz, za účelem jehož získání tyto akcie vydala. Navenek by tedy společnost působila jako společnost mající k dispozici minimálně prostředky ve výši svého základního kapitálu, avšak ve skutečnosti jediné, co by společnost vlastnila, by byly její vlastní akcie, což by zejména pro věřitele znamenalo nepřiměřené riziko, že jejich pohledávky nebudou uhrazeny.

70

71 72

V praxi si tak lze například představit situaci, kdy by se představenstvo společnosti rozhodlo nabýt akcie společnosti, a to za kapitál této společnosti, čímž by, kromě dále uvedeného odčerpání kapitálu společnosti, tuto společnost fakticky ovládli, a to bez vynaložení jakýchkoliv vlastních finančních prostředků. Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004 Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10.

36

Z důvodu výše uvedeného rizika narušení garanční funkce základního kapitálu je nabytí vlastních akcií podmíněno (nejedná-li se o zvláštní případy nabytí vlastních akcií dle ust. § 161b ObchZ) dostatečnou kapitalizací společnosti. Obchodní zákoník ve svém ust. § 161a odst. 1, písm. b) povoluje nabytí vlastních akcií pouze za předpokladu, že „nabytí akcií, včetně akcií, které společnost nabyla již dříve a které stále vlastní, a akcií, které na účet společnosti nabyla jiná osoba jednající vlastním jménem, nezpůsobí snížení vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu“ a s tím dále související podmínky v ust. § 161a odst. 1, písm. d), že společnost „má zdroje na vytvoření zvláštního rezervního fondu na vlastní akcie, je-li vytvoření tohoto fondu podle § 161d odst. 2 vyžadováno.“ Vedle těchto dvou podmínek pak ObchZ v ust. § 161a odst. 1 písm. c) povoluje nabýt vlastní akcie pouze za předpokladu, že si jím společnost nepřivodí úpadek podle zvláštního právního předpisu.73 Jako další ochranný mechanismus kladoucí si za cíl zabránit snížení garanční funkce základního kapitálu ukládá obchodní zákoník v ust. § 161d odst. 2 až 4 společnosti, v případě, že vykáže vlastní akcie nebo zatímní listy v rozvaze v aktivech, povinnost vytvořit zvláštní rezervní fond ve stejné výši, čímž dochází k jakési neutralizaci vlastnictví těchto akcií.74 Dle přílohy č. 1 vyhlášky č. 500/2002 Sb. upravující uspořádání a označování položek rozvahy (bilance) však společnost má povinnost vykázat vlastní akcie v rozvaze na straně pasiv v základním kapitálu záporným číslem, čímž dochází k totožnému efektu a z tohoto důvodu v současné době není příslušné ustanovení obchodního zákoníku o zvláštním rezervním fondu na vlastní akcie používáno. Je také nezbytné pamatovat na nemalé nebezpečí zkreslení díky tzv. pákovému efektu, a to zejména při nabytí většího objemu vlastních akcií do majetku společnosti. Má-li společnost ve svém majetku větší objem vlastních akcií, pak jakýkoliv přírůstek či úbytek na hodnotě akcií společnosti, se fakticky odrazí ve výši 73

74

Například v případě, kdy by společnost použila své volné finanční zdroje na nabytí vlastních akcií a v důsledku toho by nebyla schopna plnit své splatné peněžité závazky; zvláštním právním předpisem má ObchZ na mysli zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). Na straně aktiv přibude položka vlastních akcií a na straně pasiv položka zvláštního rezervního fondu. Na straně aktiv však ještě dojde k úbytku prostředků, za něž společnost tyto akcie nabyla (náklady společnosti vynaložené v souvislosti s nabytím vlastních akcií), což logicky musí být v rozvaze znázorněno jako ztráta společnosti, která se znázorňuje v pasivech v základním kapitálu záporným číslem.

37

majetku, jež společnost vykazuje, čímž dochází k dalšímu působení na zvýšení či poklesu ceny akcií společnosti, které se opět promítne do další změny v majetku společnosti a tak stále dokola.75 Úprava obsažená v obchodním zákoníku před novelou provedenou zák. č. 215/2009 Sb., obsahovala již jednou zmíněný limit výše maximálního objemu vlastních akcií, které mohly být v majetku společnosti, a to konkrétně akcie ve jmenovité hodnotě ve výši 10% základního kapitálu společnosti. Při tomto objemu akcií se totiž riziko pákového efektu nejevilo jako příliš vysoké.76 Vzhledem k novelizaci Druhé směrnice však český zákonodárce využil svého práva do své úpravy daný limit nadále nezahrnout a z toho důvodu byl z obchodního zákoníku odstraněn. Bude však dle mého názoru přinejmenším zajímavé sledovat budoucí praxi obchodních společností, a to zejména, v souvislosti s hledáním odpovědi na otázku, zda se nějakým způsobem projeví či neprojeví riziko pákového efektu a zda jsou uvedené ochranné mechanismy [zejm. ust. § 161a odst. 1, písm. b) ObchZ] v této souvislosti dostatečné. IV.2.2 Riziko uplatňování zájmů akcionářů před zájmy věřitelů Jelikož při nabývání vlastních akcií dochází k přesunu prostředků od společnosti k jejím akcionářům, kteří tyto prostředky nabývají de facto pouze díky tomu, že jsou jejími akcionáři, pak by bez právní regulace za pomoci tohoto institutu bylo možné ze společnosti jednoduše odčerpat veškeré volné prostředky. Tím by tak hrozilo, že by se společnost mohla dostat do platební neschopnosti a opět by byla ohrožena práva věřitelů na úhradu jejich pohledávek za společností. S tímto problémem bojuje právní úprava ve svém ust. § 161a odst. 1 písm. b) až d) ObchZ (k jednotlivým bodům viz výše). Vedle těchto ustanovení je dále potřeba zmínit ust. § 196a odst. 3 ObchZ, které má v tomto případě sloužit jako záruka, aby v případě, že společnost nabývá akcie za protihodnotu minimálně jedné desetiny upsaného základního kapitálu, nedocházelo k nadhodnocování či podhodnocování jejich ceny. IV.2.3 Princip zákazu samoregulace Princip zákazu samoregulace spočívá v tom, že je obecně považováno za nepřípustné, aby společnost (resp. členové představenstva) vykonávala sama nad sebou dozor. Bez příslušné regulace by tak tedy mohlo dojít k situaci, že by účty 75

Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10.

38

z předchozího hospodaření skládalo a schvalovalo představenstvo samo sobě, tedy že by došlo k citelnému oslabení akcionářské kontroly nad představenstvem společnosti. Taková situace bezpochyby může ze strany členů představenstva vést k upřednostňování svých osobních (zejména mzdových) zájmů před zájmy společnosti (hospodářský růst) či jejích věřitelů, přičemž členové představenstva by se ani nemuseli obávat ukončení výkonu svých funkcí z důvodu jejich odvolání valnou hromadou či z důvodu uplynutí funkčního období, neboť tímto způsobem by si samozřejmě mohli zajistit i opětovné zvolení. Obchodní zákoník předchází riziku samoregulace společnosti ve svém ust. § 161d odst. 1 tak, že společnost nemůže vykonávat hlasovací a přednostní práva spojená s vlastními akciemi nebo zatímními listy v jejím majetku. IV.2.4 Princip ochrany struktury akcionářů před jejím ovlivňováním ze strany představenstva a s ním související ochrana minoritních akcionářů S výše uvedeným principem zákazu samoregulace souvisí také riziko nechtěné diskrece představenstva při ovlivňování struktury akcionářů. Nekontrolované nabývání vlastních akcií totiž dává představenstvu prostředek, s jehož pomocí může významně ovlivňovat složení akcionářské struktury společnosti, a to jak při nákupu těchto akcií, tak zejména při jejich následném prodeji.77 Členové představenstva by tak totiž mohli mít silné postavení při přijímání rozhodnutí o tom, od jakých akcionářů budou akcie nabývány a jakým budou prodávány, jakož také by mohli rozhodnout o nespravedlivém způsobu přerozdělování majetku společnosti. Stejně snadno by tak mohlo dojít k úpravě poměru sil na valné hromadě, neboť jestliže v souladu s ust. § 161d odst. 1 ObchZ nastane nemožnost vykonávat hlasovací práva spojená s akciemi ve vlastnictví společnosti, pak se toto zákonitě promítne v navýšení podílu na hlasovacích právech ostatních akcionářů. V této souvislosti je nezbytné zmínit zejména ust. § 66a odst. 1 ObchZ upravující obecný způsob výpočtu podílu na hlasovacích právech. Podle poslední věty uvedeného ustanovení se totiž do celkového počtu hlasů plynoucích z účasti ve společnosti nezapočítávají hlasy z vlastních podílů nebo akcií v majetku společnosti nebo jí 76

Tamtéž.

39

ovládané osoby ani z podílů nebo akcií, které drží určitá osoba svým jménem na účet společnosti nebo osoby ovládané společností. Prostřednictvím

obchodů

s vlastními

akciemi

tedy

typicky

může

dojít

k upřednostnění majoritního akcionáře nebo akcionářů, kteří při nabývání vlastních akcií kontrolují obě strany obchodu.78 Vzhledem k tomu, že se jedná o velice podstatnou otázku související s problematikou nabývání vlastních akcií, která může vést až k narušení povinnosti zajistit rovné zacházení všem akcionářům stanovené čl. 42 Druhé směrnice, je nezbytné nežádoucí možnosti ovlivnění představenstva při tvorbě či změny akcionářské struktury předejít. Jako významný prostředek ochrany je právními teoretiky považována analogická aplikace právní úpravy přednostního práva akcionářů na úpis nových akcií společnosti dle ust. § 204a odst. 1 ObchZ, a to v rozsahu jeho podílu na základním kapitálu společnosti.79 Jako další prostředek ochrany akcionářů lze bezpochyby považovat ustanovením § 155 odst. 7 ObchZ (resp. čl. 42 Druhé směrnice) stanovenou povinnost společnosti zacházet za stejných podmínek se všemi svými akcionáři stejně. Vedle toho však je potřeba vzít v potaz názor uvedený ve stanovisku ESD ze dne 4. září 2008, ve věci C-338/06, Komise v. Španělsko, že „zásada rovného zacházení s akcionáři … není podle převažujícího názoru vykládána v tom smyslu, že by zakládala pro společnost povinnost zacházet s akcionáři totožným způsobem, ale je naopak chápána v tom smyslu, že nerovné zacházení vyžaduje dostatečně objektivní odůvodnění.“ Minoritní akcionáře tak v této souvislosti nelze bezmezně chránit na úkor oprávněného zájmu majoritního akcionáře, a to s ohledem na rozdílnost jejich postavení, neboť tito akcionáři se přinejmenším vzhledem k množství peněžních prostředků, které majoritní akcionář v daném případě vynaložil a s tím související míře rizika, kterou oproti minoritnímu akcionáři nese, nenachází ve stejném postavení. Výše uvedené prvky ochrany jsou významným způsobem posíleny díky veřejnoprávnímu dozoru prováděnému Českou národní bankou na základě ZDKT, přičemž je třeba mít na paměti, že Česká národní banka dle ust. § 7a odst. 1 písm. c) ZDKT vykonává dozor nad nabýváním vlastních akcií jakoukoliv akciovou 77 78

Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce 2006, č. 10. Křetínský, D.: Vybrané otázky právní úpravy nabývání vlastních akcií, Právní rozhledy, 2003, č. 7.

40

společností a nikoliv pouze nad společnostmi, které vydaly akcie k obchodování na veřejném trhu. IV.2.5 Riziko zneužití trhu Společnosti, jejichž akcie jsou obchodovány na regulovaném trhu, mohou nabýváním vlastních akcií nežádoucí způsobem zkreslovat představu účastníků kapitálového trhu o hodnotě, nabídce nebo poptávce po jejich akciích. Česká právní úprava se snaží předcházet nebezpečí obchodování s využitím důvěrných informací (insider dealing) či za cílem manipulace s trhem (zneužití trhu) v ustanoveních §§ 124 až 126 ZPKT (Ochrana před zneužitím trhu). Na komunitární úrovni tuto otázku řeší nařízení ES č. 2273/2003, které v návaznosti na čl. 8 směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES vymezuje podmínky, za kterých se lze dovolat výjimky ze zákazů zneužití trhu pro nabývání vlastních akcií a stabilizaci kurzu. Tato úprava na komunitární úrovni začala vznikat v rámci snahy o harmonizaci vnitřního trhu EU v oblasti kapitálového trhu, která byla původně upravena pouze prostřednictvím směrnic, jež nevedly k účinnému sjednocování podmínek na trhu. Za účelem zjištění legislativních překážek v této oblasti a navržení vhodných způsobů řešení byl Radou 17. července 2000 ustaven tzv. Výbor moudrých80 (dále jen „Výbor“) v čele s Alexandrem Lamfalussym. Zásadním zjištěním, na které Výbor ve své zprávě81 poukázal, byla vysoká fragmentace82 jednotlivých kapitálových trhů v EU, která měla za následek zpomalování volného pohybu kapitálu, což v konečném důsledku snižuje alokační efektivitu trhu a podvazuje ekonomický rozvoj. Tato skutečnost vedla k tomu, že se investoři ani emitenti nemohli spolehnout na stejné standardy zacházení v různých členských státech a pronikání na zahraniční kapitálové trhy tak bylo spojeno se zvýšeným rizikem a náklady, jež mnohé

79 80

81 82

Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce 2006, č. 10. Uvedené vyplývá ze čtvrtého odstavce úvodních ustanovení směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES, který také hovoří o Výboru moudrých pro regulaci evropských trhů s cennými papíry. Oficiální název zní „Committee of Wise Men“, jak vyplývá z dále uvedené zprávy tohoto výboru. Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets. Uvedené vyplývá také z jedenáctého odstavce úvodních ustanovení směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES, které říká, že: „Stávající právní rámec Společenství zaměřený na ochranu integrity trhu není úplný. Zákonné požadavky se od jednoho členského státu ke druhému liší, což ponechává hospodářské subjekty často v nejistotě, pokud jde o pojetí, definice a jejich uplatňování.“

41

odrazovaly.83 Z uvedených důvodů tak Výbor ve své zprávě navrhl provést reformu úpravy kapitálového trhu v právu ES, přičemž nad jednotnou interpretací a aplikací komunitárních norem měl bdít Výbor evropských orgánů dozoru nad kapitálovým trhem.84 Oficiální název tohoto výboru je, jak vyplývá z Rozhodnutí Komise 2001/527/EC ze dne 6. června 2001, kterým byl k 7. červnu 2001 zřízen: „The Committee of European Securities Regulators“ (dále jen „CESR“). V rámci sjednocování trhu s finančními instrumenty byla 28. ledna 2003 přijata směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES upravující jednotným způsobem ochranu kapitálového trhu před jeho zneužitím, neboť řádné fungování trhů s cennými papíry a důvěra veřejnosti v tyto trhy jsou nezbytnými předpoklady hospodářského růstu a blahobytu, přičemž zneužívání trhu narušuje integritu finančních trhů a důvěru veřejnosti v cenné papíry a deriváty.85 CESR s ohledem na návrh výše uvedené směrnice vypracoval konzultační materiál, který v červenci 2002 předložil Komisi. Finální znění konzultačního materiálu, které bylo oproti původnímu doplněno o výsledky konzultací s různými zainteresovanými skupinami, bylo CESR(em) Komisi předloženo v prosinci 2002,86 která (s ohledem na předložený konzultační materiál) vypracovala návrh předmětného nařízení, jenž byl (po následujících konzultacích a schválení Evropským výborem pro cenné papíry) dne 22. prosince 2003 přijat jako Nařízení Komise (ES) č. 2273/2003, kterým se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES, pokud jde o výjimky pro programy zpětného odkupu a stabilizace finančních nástrojů. Směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES ve svém čl. 1 členským státům ukládá povinnost zakázat každé osobě uvedené v druhém pododstavci,87 která drží důvěrnou informaci, používat takovou informaci při nabývání nebo zcizování nebo při 83

84

85 86

87

Dědič, J., Čech, P.: Obchodní právo po vstupu do ČR do EU, aneb, Co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. doplněné a aktualizované vydání, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2005, s. 233. Dědič, J., Čech, P.: Obchodní právo po vstupu do ČR do EU, aneb, Co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. doplněné a aktualizované vydání, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2005. Druhý odstavec úvodních ustanovení směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES. Čech, P.: Nařízení Evropské komise o podmínkách přípustného nabývání vlastních akcií a stabilizace kurzu, Právní rozhledy, 2004, č. 9. Druhý pododstavec čl. 2 směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES říká, že se prvý pododstavec vztahuje na každou osobu, která drží relevantní informaci (i) z důvodu svého členství ve správním, řídícím nebo dozorčím orgánu emitenta nebo (ii) z důvodu svého podílu na základním kapitálu emitenta nebo (iii) z důvodu

42

pokusech o nabytí nebo zcizení, na vlastní účet nebo na účet třetí strany přímo nebo nepřímo finančních nástrojů, jichž se týká tato informace.88 Článek 5 pak členským státům ukládá výslovně zakázat všem provádět manipulace s trhem. Výjimku z uvedených zákazů, která je relevantní pro obchodní společnosti, obsahuje čl. 8 stanovící, že: „Zákazy uvedené v této směrnici se nevztahují na obchodování s vlastními akciemi v rámci programů „zpětného odkupu“89 nebo za účelem stabilizace finančního nástroje,“ přičemž toto ustanovení provádí výše uvedené nařízení ES č. 2273/2003, na jehož použití odkazuje také ust. § 126 odst. 2 písm. e) ZPKT. Nařízení sleduje koncepci tzv. bezpečného přístavu, tedy konkretizuje výjimky jednání, která jsou vyňata ze zákazu zneužití trhu a mohou být uskutečňována bez obav z postihu.90 Nařízení ve druhé kapitole (Programy zpětného odkupu) čl. 3 (Cíle programů zpětného odkupu) taxativně uvádí účely zpětného odkupu, na které se vztahuje výjimka stanovená čl. 8 směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES. Jedná se konkrétně o (i) snížení základního kapitálu, (ii) splnění povinností vyplývajících z dluhových finančních nástrojů vyměnitelných za kapitálové nástroje, nebo (iii) programů akciových opcí pro zaměstnance nebo jiného přidělování akcií zaměstnancům emitenta nebo přidruženého podniku, přičemž nařízení vyžaduje dále splnění podmínek upravených v čl. 4 až 6 a některý z výše uvedených cílů musí být jediným účelem takového programu zpětného odkupu. Zvlášť veliký důraz klade nařízení na uveřejňování informací o nabývání vlastních akcií. Jak vyplývá z odstavců 2 až 4 čtvrtého článku, vyžaduje nařízení uveřejňování relevantních informací před, během a po uskutečněném nabývání vlastních akcií.91 Jako další upravuje nařízení v čl. 5 podmínky obchodování, jakými jsou například v odst. 1

88

89

90

91

přístupu k informacím při výkonu svého zaměstnání, povolání nebo v souvislosti s plněním svých povinností nebo (iv) na základě své trestné činnosti. Tento zákaz přímého obchodování s využitím důvěrných informací (tzv. insider dealing) směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES ve svých dalších ustanoveních rozšiřuje o další formy možného zneužití důvěrných informací (např. se jedná o sdělení důvěrné informace jiné osobě apod.). Nařízení ES č. 2273/2003 definuje „program zpětného odkupu“ jako „obchodování s vlastními akciemi v souladu s články 19 až 24 směrnice Rady 77/91/EHS“ (tedy Druhé směrnice). Jak uvádí P. Čech in Čech, P.: Nařízení Evropské komise o podmínkách přípustného nabývání vlastních akcií a stabilizace kurzu, Právní rozhledy, 2004, č. 9, z uvedeného nelze a contrario dovozovat, že ostatní jednání se automaticky posoudí jako zakázaná, avšak ten, kdo nesplní podmínky nařízení pozbývá právní jistotu, že jeho jednání nebude někde v některém členském státu EU předmětem vyšetřování a sankčního postupu. Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004, v této souvislosti používá třídění na počáteční, průběžnou a následnou transparenci nabývání vlastních akcií.

43

určení maximální výše ceny, za níž může emitent akcie nakupovat nebo v odst. 2 určen maximální objem akcií, který může emitent koupit za jeden den. Článek 6 nařízení pak upravuje zákaz během programu zpětného odkupu prodávat vlastní akcie nebo obchodovat v době, která je podle práva členského státu, v němž probíhá obchodování, uzavřeným obdobím. Podmínky stabilizace finančního nástroje, za jejichž splnění se na ní vztahuje výjimka upravená v čl. 8 směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES, je obsažena ve třetí kapitole nařízení nazvané Stabilizace finančního nástroje. 92 IV.3

Současná právní úprava jednotlivých případů nabývání vlastních akcií IV.3.1 Obecně k právní úpravě Stěžejní část právní úpravy problematiky nabývání vlastních akcií je v českém právním řádu obsažena v ust. §§ 161 až 161e obchodního zákoníku, přičemž značná část těchto ustanovení byla do českého obchodního zákoníku přidána v rámci výše uvedené transpozice Druhé směrnice. Český právní řád neumožňuje akciovým společnostem nabýt akcie jiným způsobem a z jiných důvodů, než které jsou upraveny v příslušných ustanoveních obchodního zákoníku. Na základě těchto ustanovení je pak možné vytvořit základní členění druhů nabytí vlastních akcií, a to v závislosti na: •

existenci nabývaných akcií v čase nabytí můžeme jejich nabývání členit na (a)

originární nabytí vlastních akcií, kdy je cílem akciové společnosti upsat své vlastní akcie, tedy akcie, které má společnost teprve v úmyslu emitovat,

(b)

derivativní nabytí vlastních akcií, kdy je cílem koupí či jiným způsobem nabýt do svého vlastnictví akcie, které společnost již v minulosti emitovala,

•

přičemž derivativní nabývání vlastních akcií pak můžeme dále členit v závislosti na míře svobody vůle společnosti na:

92

Jedná se o úpravu časových podmínek stabilizace, neboť ta se dle čl. 8 odst. 1 nařízení provádí pouze po

44

(a)

dobrovolné nabytí vlastních akcií, tedy takové, které má v prvé řadě za cíl nabytí vlastních akcií za dosažení ekonomického efektu tímto nabytím předpokládaného,

(b)

povinné nabytí vlastních akcií (někdy také označováno jako „nucené nabytí vlastních akcií“), při kterém se z pohledu společnosti jedná o nabytí vlastních akcií jakožto následek jiného cíle sledovaného společností či povinnosti stanovené zákonem, přičemž společnost v takovém případě v zásadě nemá možnost rozhodnout, zda akcie chce nabýt či nikoliv.

IV.3.2 Zákaz originárního nabytí vlastních akcií Obchodní zákoník ve svém ustanovení § 161 odst. 1, věta první zcela nekompromisně říká, že „společnost nesmí upisovat vlastní akcie,“ což pro nás zcela nepochybně znamená naprostý zákaz nabývání vlastních akcií jejich upisováním, a to bez ohledu na způsob, jakým jsou upisovány. Důvod, proč tak zákonodárce v tomto případě činí, je nasnadě. Společnost by totiž byla povinna sama sobě splatit emisní kurs akcií, což by znamenalo, že by společnost byla z takového upisování jak osobou oprávněnou, tak osobou povinnou. Takový stav by nejen měl za následek zánik závazku, ale ani by nevedl k žádnému navýšení skutečného majetku společnosti, což zpravidla bývá důvodem úpisu nových akcií, čímž by tento postup byl také v rozporu s (v této práci již několikrát zmíněným) principem ochrany základního kapitálu. K upisování akcií může dojít buď během procesu zakládání akciové společnosti, nebo v případě zvyšování jejího základního kapitálu. Pokud by došlo k upisování vlastních akcií společností během jejího zakládání, pak by se bezpochyby jednalo o jednání jménem společnosti před jejím zápisem do obchodního rejstříku, z kterého by v souladu s ust. § 64 odst. 1 ObchZ byly společně a nerozdílně zavázány osoby, jež takto jménem společnosti jednaly. Zpravidla by se jednalo o členy představenstva společnosti. Ustanovení § 161 odst. 3 ObchZ však obsahuje výjimku z výše uvedeného, když říká, že jsou z tohoto upisování společně a nerozdílně zavázáni zakladatelé společnosti, ledaže prokáží, že o takovém upsání akcií nevěděli ani vědět nemohli, což nepochybně budou zcela výjimečné případy. Co se týče upisování omezené období. V článku 9 nařízení jsou pak blíže vymezeny podmínky pro uveřejňování a oznamování

45

vlastních akcií při zvýšení základního kapitálu společnosti, pak obchodní zákoník v tomto případě ve svém ust. § 161 odst. 3 dále říká, že jsou z takového upisování společně a nerozdílně zavázáni členové představenstva. I oni mají možnost se této povinnosti zprostit, když prokáží, že o tomto upisování nevěděli ani vědět nemohli. Zákon v tomto případě jde tak daleko, že kromě přímého upisování vlastních akcií zakázal také jejich nepřímé upisování, tedy upisování za pomoci třetí osoby, jež by sice upsala akcie vlastním jménem, ale na účet společnosti. K tomu, aby mohlo k takovému jednání dojít bude zpravidla nejprve nutné uzavřít mezi touto osobou a společností smlouvu, která tuto osobu k takovému jednání bude opravňovat (zpravidla se bude jednat o komisionářskou smlouvu). Taková smlouva by však s ohledem na ust. § 39 OZ byla pro rozpor se zákonem93 neplatná, což by v souladu s ustanoveními o bezdůvodném obohacení dle § 451 an. OZ znamenalo, že jakékoliv případné plnění poskytnuté třetí osobě za účelem takového jednání byla tato třetí osoba povinna společnosti vrátit.94 Stranou samozřejmě nezůstává ani případná odpovědnost členů představenstva za případnou škodu vzniklou v souvislosti s tímto jednáním proti zákonnému zákazu, jakož i případnou trestněprávní odpovědnost pro trestný čin porušování závazných pravidel hospodářského styku nebo porušování povinnosti při správě cizího majetku. Zákon však s tímto jednáním nespojuje neplatnost upisování a v tomto případě tak v souladu s ust. § 161 odst. 2 ObchZ nastupuje nevyvratitelná právní domněnka, že tato osoba upsala akcie na svůj účet. Z uvedeného tedy vyplývá, že zákon sice upsání vlastních akcií v rozporu se zákazem dle ust. § 161 odst. 1 ObchZ nepostihuje neplatností, a to ani za situace, kdy jednající osoba nebyla v dobré víře, nicméně se v takovém případě použije nevyvratitelné právní domněnky, že se majitelem a osobou povinnou z takového upsání stává: •

jednající osoba, a to při upisování akcií provedeném touto osobou na účet společnosti,95

93

94 95

stabilizace a článek 10 obsahuje úpravu zvláštních cenových podmínek. Švestka, J., Spáčil, J., Škárová M., Hulmák, M a kol.: Občanský zákoník I. § 1 až 459. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha 2009, s. 359: „Je o případy, kdy je právní úkon zákonem výslovně zakázán či přikázán neboli kdy se ocitá v rozporu se zákonným zákazem.“ Dvořák, T.: Akciová společnost a Evropská společnost, 2. vydání, ASPI, Praha 2009 Tzv. komisionářský úpis akcií.

46

•

zakladatelé společnosti, a to při upisování akcií provedeném jejími zakladateli společnosti na její účet,

•

členové představenstva, a to při upisování akcií provedeném členy představenstva při zvýšení základního kapitálu společnosti.

Vzhledem k tomu, že zákonodárce pravděpodobně výše uvedené sankce spojené upisováním vlastních akcií považoval za nedostatečné, přičemž zde nepochybně existuje významný zájem, aby se jeho výskyt snížil na minimum, obsahuje obchodní zákoník ve svém ustanovení § 161 odst. 4 zákaz výkonu práv spojených s takto upsanými akciemi, čímž dle mého názoru tomuto upisování předchází velice efektivním způsobem. IV.3.3 Nabytí vlastních akcií na základě rozhodnutí valné hromady Ustanovení § 161a ObchZ upravuje pro společnost základní způsoby nabývání vlastních akcií, přičemž pouze na základě ust. § 161a odst. 1 ObchZ je možné, aby společnost sama nebo prostřednictvím jiné osoby jednající vlastním jménem na účet společnosti nabyla vlastní akcie prakticky z jakéhokoliv důvodu. Obchodní zákoník však předpokládá splnění určitých minimálních náležitostí, jimiž takové nabytí podmiňuje. Předně zákon umožňuje nabytí pouze takových akcií, jejichž emisní kurs byl zcela splacen.96 Oproti původní úpravě se jedná o jisté novum, neboť před novelou ObchZ provedenou zák. č. 215/2009 Sb., takový požadavek obchodní zákoník neobsahoval. Na druhou stranu je třeba mít na paměti, že české právo nezná akcie bez splaceného emisního kurzu, neboť namísto upsaných akcií, jejichž emisní kurs nebyl zcela splacen, zná (jedná-li se o akcie upsané před zápisem společnosti do obchodního rejstříku) zatímní list nebo (jedná-li se o akcie, jejichž převoditelnost není omezena, upsané v rámci zvýšení základního kapitálu společnosti) poukázku na akcie. Společnost pak teprve po splacení emisního kurzu tyto cenné papíry vymění za akcie. Znění uvedeného ustanovení obchodního zákoníku tím, že povoluje nabývání pouze takových akcií, jejichž emisní kurs byl zcela splacen, tak v současné době odpovídá novelizovanému znění ustanovení čl. 19 odst. 1 písm. c) Druhé směrnice opravňující k provedení takové transakce pouze ohledně zcela splacených akcií. Dle mého názoru se však jedná o přílišnou opatrnost transpozice, neboť uvedené vyplývalo i z kontextu předchozí úpravy.

47

V ust. § 161a odst. 1 písm. a) až d) přidává obchodní zákoník další podmínky. První z nich [§ 161a odst. 1 písm. a) ObchZ] vyžaduje, aby se na takovém nabytí usnesla valná hromada, jakožto nevyšší orgán společnosti, na jehož rozhodování se podílejí všichni její akcionáři, přičemž toto usnesení musí dle bodů 1 až 3 obsahovat alespoň: •

nejvyšší počet akcií, které může společnost nabýt, a jejich jmenovitou hodnotu,

•

dobu, po kterou může společnost akcie nabývat,97 ne delší než 5 let,

•

při nabytí akcií za úplatu rovněž nejvyšší a nejnižší cenu, za níž může společnost akcie nabýt.98

Uvedené tři obsahové náležitosti usnesení valné hromady lze považovat za minimální standard, který toto usnesení musí obsahovat, avšak je možné, aby jím byly určeny i další podmínky, jako zejména způsob, jakým má být nabytí vlastních akcií realizováno, neboť také tuto otázku je bezpochyby potřeba zodpovědět tak, aby nedošlo k narušení principu rovného zacházení se všemi akcionáři, protože k porušení této zásady může dojít nejen tím, že budou při úplatném nabývání kupovány akcie od jednotlivých akcionářů za bezdůvodně odlišné ceny, ale také tím, že akcie budou kupovány pouze od vybraných akcionářů. Komentář k obchodnímu zákoníku zpracovaný prof. JUDr. Janem Dědičem a kol. (dále jen „Komentář“) říká, že by „mělo jít o nabytí vlastních akcií podle smlouvy uzavřené na základě veřejného návrhu smlouvy, neboť tak bude zachován princip rovného zacházení se všemi akcionáři ve smyslu § 155 odst. 7 ObchZ.“99 Přestože souhlasím s tímto názorem a jsem přesvědčen, že veřejný návrh smlouvy je velice vhodným prostředkem k zachování principu rovného zacházení se všemi akcionáři,100 se nicméně 96 97

98

99

100

Ust. § 161a odst. 1 ObchZ. V této souvislosti Druhá směrnice hovoří o době na kterou může společnost akcie nabýt a nikoliv o době, po kterou je může nabývat. Ustanovení ObchZ je tedy v rozporu s Druhou směrnicí, neboť zatímco současný text Druhé směrnice (česká verze) uvádí omezení doby, po kterou může společnost takto nabyté akcie vlastnit, úprava ObchZ takové omezení neobsahuje a namísto toho se zabývá omezením doby, po kterou může společnost akcie nabývat (jedná se v podstatě o zrcadlovou situaci, která nastala při transpozici Druhé směrnice zák. č. 142/1996 Sb. – viz kap. III.3.1 výše). Dle české úpravy je tedy společnost oprávněna akcie nabyté během maximálně pětiletého období držet po neomezenou dobu. V případě, že má dojít k úplatnému nabytí akcií, za něž má být z majetku společnosti vyplacena částka ve výši alespoň jedné desetiny upsaného základního kapitálu společnosti, pak je třeba mít na paměti povinnost vyplývající z ustanovení § 196a odst. 3 ObchZ, a to povinnost určit hodnotu nabývaných akcií na základě znaleckého posudku soudem jmenovaným znalcem dle ust. § 59 odst. 3 ObchZ. Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002. Praxe také ukazuje, že nabytí vlastních akcií prostřednictvím veřejného návrhu smlouvy lze z ekonomického hlediska považovat za jeden z nejsilnějších způsobů, jenž může v průměru vést až k 12% navýšení ceny

48

domnívám, že i jiné způsoby nabývání vlastních akcií, které vyloučí selektivní přístup k akcionářům a při kterých mají všichni akcionáři stejné možnosti účasti na prodeji svých akcií společnosti, mohou akcionářům společnosti poskytnout obdobnou ochranu jejich postavení. Takového výsledku je dle mého názoru možné dosáhnout například nákupem akcií na regulovaném trhu, jedná-li se o kótované akcie, který je s to působit z pohledu kupujícího zcela anonymně. Jako další možnost je v současné době čím dál populárnější nabývání prostřednictvím aukce, přičemž významnou úlohu má tzv. holandská aukce.101 Společnost v tomto případě postupně kupuje akcie od akcionářů nabízejících své akcie za nejnižší cenu. Poté, co získá všechny akcie za nejnižší cenu nakupuje společnost akcie od akcionářů nabízejících své akcie za vyšší cenu, přičemž takto společnost postupuje do doby, než získá usnesením požadované množství akcií. V této souvislosti ovšem vzniká otázka, jakým způsobem určit, které akcie v rámci poslední cenové hladiny společnost nekoupí.102 Jsem toho názoru, že pokud by usnesení valné hromady stanovilo jako způsob nabývání vlastních akcií holandskou aukci, pak je nezbytné, aby v uvedeném usnesení byla také vyřešena otázka zbývajících akcií v rámci poslední cenové hladiny. Obchodní zákoník pro nabytí vlastních akcií na základě rozhodnutí valné hromady však stanoví množstevní limit akcií, jež je možné nabýt. Společnost je oprávněna nabýt pouze takové množství vlastních akcí, aby nabytí akcií, včetně akcií, které společnost nabyla již dříve a které stále vlastní, a akcií, které na účet společnosti nabyla jiná osoba jednající vlastním jménem, nezpůsobilo snížení vlastního kapitálu pod upsaný základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu.103

101

102

103

akcií během několika dnů následujících od zveřejnění záměru společnosti nabýt vlastní akcie touto formou (Petit, J.: Is a Share Buyback Right for Your Company, Harvard Business Review, duben 2001). Obdobně také Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10, a Křetínský, D.: Vybrané otázky právní úpravy nabývání vlastních akcií, Právní rozhledy, 2003, č. 7. Společnost chce například koupit 1.000 ks akcií, přičemž stanoví cenový rámec pro nabídky od 19,- Kč za akcii do 27,- Kč za akcii. Své možnosti prodat společnosti akcie využijí akcionáři nabízející celkem 1.350 ks akcií, přičemž pro účely tohoto příkladu je za každé navýšení o 1,- Kč za akcii nabízeno 150 ks akcií, za 19,Kč je společnosti tedy nabízeno 150 ks akcií, za 20,- Kč 150 ks akcií, za 21,- Kč 150 ks akcií atd. Společnost tedy koupí veškeré akcie nabízené za 19,- až 24,- Kč za akcii a 100 ks akcií za 25,- Kč za akcii, přičemž 50 ks akcií při ceně 25,- Kč za akcii (a akcie tuto cenu přesahující), které jsou však stejné jako ty, jež má společnost v úmyslu koupit, již nekoupí. Ust. § 161a odst. 1 písm. b) ObchZ.

49

Další, v pořadí již třetí, podmínkou bez jejíhož splnění by nebyla společnost oprávněna tímto způsobem nabýt vlastní akcie, je, že si společnost nabytím vlastních akcií nepřivodí úpadek podle zvláštního právního předpisu.104 Za splnění povinností (zde uvedených jako druhá a třetí podmínka) dle ustanovení § 161a odst. 4 ObchZ odpovídá představenstvo.105 V tomto případě dle mého názoru, vzhledem k tomu, že v rámci novelizace ustanovení § 161a obchodního zákoníku došlo k navýšení podmínek ze tří na čtyři, vlivem posunutí z písm. c) původní úpravy na písm. d) vypadla zákonodárci níže uvedená čtvrtá podmínka z odpovědnosti členů představenstva předpokládané ust. § 161a odst. 4 ObchZ. Je však pravdou, že novelizovaný čl. 19 odst. 1 písm. a) Druhé směrnice takovouto podmínku odpovědnosti členů statutárního orgánu neobsahuje. Čtvrtou a zároveň poslední podmínku obsahuje obchodní zákoník v ust. § 161a odst. 1 písm. d), a sice povinnost společnosti mít zdroje na vytvoření zvláštního rezervního fondu na vlastní akcie, je-li jeho vytvoření podle § 161d odst. 2 vyžadováno. Související ustanovení § 161d odst. 2 až 4 totiž společnosti, v případě, že vykáže vlastní akcie nebo zatímní listy v rozvaze v aktivech, ukládá povinnost vytvořit zvláštní rezervní fond ve stejné výši, České účetní předpisy, konkrétně vyhláška č. 500/2002 Sb. ve své příloze č. 1 upravující uspořádání a označování položek rozvahy (bilance) však společnosti ukládají povinnost vykázat vlastní akcie v rozvaze na straně pasiv v základním kapitálu záporným číslem. Z tohoto důvodu v současné době není uvedené ustanovení obchodního zákoníku o zvláštním rezervním fondu na vlastní akcie používáno. IV.3.4 Nabytí vlastních akcií k odvrácení značné škody bezprostředně hrozící společnosti Společnost je v případě upraveném ust. § 161a odst. 2 ObchZ oprávněna nabýt vlastní akcie i bez předchozího rozhodnutí valné hromady dle ust. § 161a odst. 1 písm. a) ObchZ. Toto rozhodnutí namísto valné hromady přijímá její představenstvo, neboť s ohledem na textaci uvedeného ustanovení,106 které opravňuje společnost 104 105

106

Ust. § 161a odst. 1 písm. c) ObchZ. Jak uvádí prof. Dědič in Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002, s. 1589: „Může jít jak o odpovědnost za způsobenou škodu podle § 194 ObchZ, vznikne-li škoda společnosti, nebo podle § 373 a násl. ve spojení s § 757 ObchZ, vznikne-li škoda jiné osobě, tak o trestní odpovědnost…“ Rozuměj ust. § 161a odst. 2 ObchZ.

50

k takovému postupu pouze v případě škody „bezprostředně hrozící,“ tedy za takového stavu, kde vývoj událostí rychle spěje k poruše nebo sice tento vývoj je přerušen, ale jsou splněny téměř všechny podmínky potřebné k tomu, aby hrozící porucha vznikla,107 je hlavním cílem úpravy umožnit společnosti operativně chránit její ohrožené zájmy. Z uvedeného také vyplývá, že tato škoda musí hrozit společnosti. Není tedy možné, aby se takovým postupem odvracela škoda hrozící jejím akcionářům či komukoliv jinému. Další podmínkou požadovanou obchodním zákoníkem je, že právě nabytí vlastních akcií je nutné k odvrácení hrozící škody. Tento postup tedy nelze použít, pokud by nabytí vlastních akcií bylo pouze jednou z možností, jak hrozící škodu odvrátit, nýbrž se musí jednat o nutnost. Poslední podmínka se týká výše hrozící škody. Obchodní zákoník v žádném ze svých ustanovení nedefinuje, co se rozumí pojmem „značná škoda“ v obchodních vztazích a odpověď na tuto otázku nám nedává ani dosavadní judikatura. Také v právní teorii můžeme na tuto otázku nalézt protichůdné názory, jakým způsobem lze při vymezení uvedeného pojmu postupovat.108 Osobně se spíše přikláním k názoru prof. Dědiče v jeho Komentáři, neboť se domnívám, že v opačném případě bychom dospěli k závěru, že je daná norma příliš neurčitá109 a tím pádem je pro obchodní společnosti prakticky nepoužitelná, což nepochybně nebyl zákonodárcův záměr. Dle mého názoru je tedy použití analogie legis s TrZ a jeho ust. § 89 odst. 11110 namístě a lze tak za značnou škodu považovat škodu dosahující částky nejméně 500.000,- Kč.

107

108

109

110

Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon, komentář. I. díl, 6., doplněné a přepracované vydání, C. H. Beck, Praha 2004, s. 133. Obdobně také in Jelínek, J. a kolektiv: Trestní právo hmotné, Obecná část, Zvláštní část, 3. přepracované a aktualizované vydání, Linde Praha, a.s., Praha 2008. Tak například prof. Dědič in Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002, s. 1588, říká, že: „…se nabízí použití analogie juris s trestním zákonem,“ obdobně také Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10, zatímco opačný přistup zastává JUDr. Dvořák in Dvořák, T.: Akciová společnost a Evropská společnost, 2. vydání, ASPI, Praha 2009, s. 141-142, uvádí, že: „Zde nelze patrně jít cestou analogie legis podle § 89 odst. 11 tr. z…“ JUDr. Dvořák in Dvořák, T.: Akciová společnost a Evropská společnost, 2. vydání, ASPI, Praha 2009, s. 142, argumentuje, že „je třeba vycházet z okolností každého jednotlivého případu, neboť pro některé společnosti může být značnou škodou až částka v řádu desítek milionů korun i více a v jiných naopak částka nižší než 500.000 Kč.“ S touto argumentací nesouhlasím, neboť v takovém případě by totiž soudy neměly při posuzování oprávněnosti k danému jednání k dispozici prakticky žádné vodítko k hodnocení oné „značnosti“ hrozící škody a zákonodárce tak ad absurdum vůbec nemusel jakoukoliv hranici použít. Od 1.1.2010 ust. § 138 odst. 1 zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník.

51

Pravděpodobně lze souhlasit s tvrzeními prof. Dědiče111 či prof. Černé,112 že v souvislosti s tímto postupem půjde zejména o situace, kdy jsou akcie společností obchodovány na regulovaných trzích a společnost se s uvedeným cílem rozhodne k provedení tzv. intervenčního nákupu.113 V této souvislosti je však třeba upozornit na fakt, že by uvedené jednání mohlo naplnit znaky zneužití trhu či manipulace kursem akcií,114 které je výslovně zakázáno úpravou obsaženou ve směrnici EP a Rady č. 2003/6/ES, jakož také ust §§ 124 až 126 ZPKT. Přestože je nabytí vlastních akcií za výše uvedeným účelem v zásadě možné, je třeba mít na paměti úpravu obsaženou v nařízení ES č. 2273/2003, které v návaznosti na čl. 8 směrnice EP a Rady č. 2003/6/ES vymezuje podmínky, za kterých se lze dovolat výjimky ze zákazů zneužití trhu pro nabývání vlastních akcií a stabilizaci kurzu. IV.3.5 Nabytí vlastních akcií za účelem jejich prodeje zaměstnancům115 Jedná se o druhý případ, kdy není zákonem požadována aplikace ust. § 161a odst. 1 písm. a) ObchZ, tedy rozhodnutí valné hromady společnosti, neboť ust. § 161a odst. 3 ObchZ umožňuje, aby společnost nabyla vlastní akcie za účelem jejich prodeje zaměstnancům, na základě rozhodnutí představenstva společnosti. Na druhou stranu však je třeba mít na paměti ust. § 158 odst. 1 ObchZ, které předpokládá existenci takového oprávnění ve stanovách společnosti, přičemž o obsahu a změně stanov

111

112 113

114

115

Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002. Černá, S.: Obchodní právo III., Akciová společnost, ASPI, a.s., Praha 2006. Souhlasím také s tvrzením JUDr. Čecha a Mgr. Pavely in Čech, P., Pavela, Ľ.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10, že se tato úprava může použít také na případy, kdy se minoritní akcionář (s cílem donutit společnost k dostatečně zajímavé nabídce na odkup jeho akcií) rozhodne společnost šikanovat tím, že bezdůvodně napadne usnesení valné hromady klíčového významu pro další rozvoj společnosti. Za dané situace se však domnívám, že se jedná pouze o dočasné (dalo by se říci taktické) řešení nastalé situace s cílem odstranit např. podanou žalobu. Taková smlouva bude totiž pro rozpor se zákonem dle mého názoru neplatná dle ust. § 39 OZ, neboť minoritní akcionář se šikanou s výše uvedeným cílem dle mého názoru mohl dopustit trestného činu vydírání dle ust. § 235 TrZ. Z tohoto důvodu by plnění poskytnuté společnosti bylo bezdůvodným obohacením, a ta by je dle pravidel OZ o bezdůvodném obohacení měla po šikanujícím akcionáři následně vymáhat. Uvedenou trestněprávní relevanci nelze dle mého názoru opomíjet, neboť právě ona má působit jako určitá motivace k zamezení takového jednání. V této souvislosti nelze opominout např. riziko odpovědnosti společnosti za správní delikt porušení zákazu manipulace trhem dle ust. § 164 odst. 1 písm. j) ZPKT, či také trestní odpovědnosti osob jednajících jménem společnosti pro trestný čin porušování závazných pravidle hospodářského styku dle ust. § 127 TrZ. Je třeba mít na paměti, že se v tomto případě nejedná o tzv. zaměstnanecké akcie, které byly v českém právu známy jako samostatný druh akcií. Novela obchodního zákoníku provedená zák. č. 370/2000 Sb. tento druh akcií zrušila, a proto se již nadále v právní úpravě nevyskytují. V souvislosti s tímto nabytím vlastních akcií je také třeba mít na paměti, že nejedná pouze o nabytí vlastních akcií za účelem jejich prodeje zaměstnancům společnosti, nýbrž takové akcie mohou být v souladu s ust. § 150 odst. 3 ObchZ prodány také zaměstnancům společnosti, kteří odešli do důchodu.

52

rozhoduje valná hromada společnosti. Valná hromada má tedy rámcový přehled o akciích, které mohou být za tímto účelem nabyty. Ustanovení § 161a odst. 3 ObchZ pro tento druh nabývání vlastních akcií umožňuje neaplikovat pouze podmínku stanovenou ust. § 161a odst. 1 písm. a) ObchZ. Je tedy třeba pamatovat na výše uvedené podmínky stanovené § 161a odst. 1 písm. b) až c) ObchZ, jejichž splnění je i nadále vyžadováno.116 K těmto podmínkám se dále přidává podmínka vyžadovaná ust. § 158 odst. 2 ObchZ, a to v případě, že zaměstnanci společnosti nebudou povinni splatit celý emisní kurs akcií nebo celou cenu, za něž je společnost pro zaměstnance koupila, pokud bude rozdíl pokryt z vlastních zdrojů společnosti.117 V takovém případě totiž nesmí souhrn částí emisního kursu nebo kupních cen všech akcií, jež nepodléhají splacení zaměstnanci, překročit 5% základního kapitálu v době, kdy se o upsání akcií zaměstnanci nebo jejich prodeji zaměstnancům rozhoduje. Také v tomto případě obchodní zákoník stanoví přesnou lhůtu pro zcizení akcií, a to v maximální délce 12 měsíců od jejich nabytí. K počítání lhůty viz kapitola IV.3.11 dále. IV.3.6 Nabytí vlastních akcií za účelem provedení rozhodnutí valné hromady o snížení základního kapitálu Uvedený způsob nabytí vlastních akcií118 je prvním ze čtyř119 předpokládaných obchodním zákoníkem, při kterém není požadováno splnění výše uvedených podmínek ust. § 161a. V tomto případě se jedná o situaci, kdy obchodní společnost snižuje základní kapitál stažením akcií z oběhu jedním ze tří dále uvedených obchodním zákoníkem předpokládaných způsobů a jejich následným zničením. Jak

116 117 118

119

K odpovědnosti představenstva při nesplnění uvedených podmínek viz blíže kapitolu IV.3.3, pátý odstavec Společnost tedy není oprávněna takto nabyté akcie převést na zaměstnance bezúplatně. S ohledem na ust. § 161b odst. 2 ObchZ platí úprava, jíž se zabývám v kapitolách IV.3.6, IV.3.7 a IV.3.8 dále, obdobně také na zatímní listy, jakož také bude s ohledem na ust. § 204b odst. 8 ObchZ přiměřeně užita i na poukázky na akcie. (i) Nabytí vlastních akcií za účelem provedení rozhodnutí valné hromady o snížení základního kapitálu – kapitola IV.3.6, (ii) nabytí vlastních akcií jako právní nástupce vstupující do všech práv osoby, která byla jejich vlastníkem – kapitola IV.3.7, (iii) nabytí vlastních akcií z důvodu plnění povinnosti uložené společnosti zákonem nebo na základě soudního rozhodnutí k ochraně menšinových akcionářů – kapitola IV.3.8, (iv) nabytí vlastních akcií v soudní dražbě při výkonu rozhodnutí na vymožení pohledávky společnosti proti vlastníku splacených akcií – kapitola IV.3.9.

53

v této souvislosti uvádí komentář k obchodnímu zákoníku,120 lze v tomto případě hovořit de facto pouze o nabytí substrátu, ve kterém je akcie zhmotněna, v případě zaknihovaných akcií lze prakticky hovořit pouze o nabytí práva akcie zrušit. Buďto se v souladu s ust. § 213b ObchZ bude jednat o snížení základního kapitálu vzetím akcií z oběhu na základě losování, kde taková možnost musí být připuštěna stanovami společnosti a rozhodnutí valné hromady o vzetí akcií z oběhu na základě losování musí být zveřejněno, přičemž průběh a výsledky samotného losování musí být osvědčeny notářským zápisem. Společnost ani akcionáři nejsou oprávněni jakýmkoliv způsobem ovlivňovat výsledky losování a je tak ponecháno zcela na náhodě, které akcie budou na základě losu vybrány ke zničení. V souladu s ust. § 213b odst. 5 ObchZ je společnost povinna za vylosované akcie zaplatit úplatu ve výši, která je přiměřená hodnotě akcií, přičemž přiměřenost úplaty musí být doložena znaleckým posudkem. Druhý případ snížení základního kapitálu, který souvisí s tímto nabytím vlastních akcií, je ust. § 213c ObchZ upravené vzetí akcí z oběhu na základě veřejného návrhu smlouvy121 nebo veřejného návrhu smlouvy o bezplatném vzetí akcií z oběhu. Zde již je zcela ponecháno na akcionáři, zda (po zvážení podmínek konkrétního veřejného návrhu) na tento návrh přistoupí či nikoliv. Jako třetí způsob snížení základního kapitálu společnosti, který v této souvislosti přichází v úvahu, je upuštění od vydání akcií upravené ust. § 231d ObchZ, a to v případě, že jsou upisovatelé v prodlení se splacením jmenovité hodnoty akcií, pokud společnost nepostupuje podle § 177 odst. 4 až 7 ObchZ, tedy pokud takového upisovatele ze společnosti v rámci kadučního řízení nevyloučí představenstvo společnosti a nevyzve jej k vrácení zatímního listu. IV.3.7 Nabytí vlastních akcií jako právní nástupce vstupující do všech práv osoby, která byla jejich vlastníkem Mezi případy, kdy může společnost jako právní nástupce vstoupit do všech práv osoby, která byla jejich vlastníkem, lze zařadit zejména případ, kdy se společnost sloučí se společností, jež tyto akcie vlastní, dále také děděním na základě závěti či při 120

Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kolektiv: Obchodní zákoník, komentář, 12. vydání, C.H.Beck, Praha 2009.

54

koupi podniku nebo jeho části.122 Ustanovení § 161b odst. 1 písm. b) ObchZ tedy zejména řeší situaci, kdy není prvotním cílem prováděného úkonu nabytí vlastních akcií, avšak v jeho důsledku k němu stejně dojde. Obchodní zákoník v souvislost nabytím akcií tímto způsobem stanoví tříletou lhůtu ode dne jejich nabytí, během které je společnost povinna tyto akcie zcizit. IV.3.8 Nabytí vlastních akcií z důvodu plnění povinnosti uložené společnosti zákonem nebo na základě soudního rozhodnutí k ochraně menšinových akcionářů Obchodní zákoník v ust. § 161b odst. 1 písm. c) uvádí demonstrativní výčet situací, kdy může, resp. je žádoucí, aby byla taková povinnost společnosti uložena. Na různých místech pak můžeme nalézt úpravu povinnosti společnosti uzavřít smlouvu o koupi akcií na žádost oprávněného akcionáře, přičemž při nesplnění této povinnosti je v těchto případech akcionář zpravidla oprávněn se domáhat nahrazení projevu vůle společnosti směřující k uzavření takové smlouvy u soudu.123 V zásadě se jedná o situace, kdy dochází k (i) nesplnění povinností stanovami upraveného omezení převoditelnosti akcií na jméno,124 (ii) vyřazení akcií z obchodování na českém nebo zahraničním regulovaném trhu,125 (iii) změně druhu akcií či omezení převoditelnosti akcií na jméno nebo jejím zpřísnění126 či (iv) změně jeho postavení v souvislosti

121 122

123

124

125

126

Bližší podmínky veřejného návrhu smlouvy jsou dále upraveny v ust. § 183a ObchZ. Obdobné důvody uvádí také Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002, nebo Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kolektiv: Obchodní zákoník, komentář, 12. vydání, C.H.Beck, Praha 2009, či Černá, S.: Obchodní právo III., Akciová společnost, ASPI, a.s., Praha 2006. Resp. jak říká ust. § 161 odst. 3 OSŘ, domáhat se vydání rozsudku ukládající prohlášení vůle, jež toto prohlášení nahrazuje. Dle ust. § 156 odst. 4 ObchZ stanovy akciové společnosti mohou podmínit převoditelnost akcií na jméno souhlasem některého orgánu společnosti. V případě, že tento orgán odmítne uvedený souhlas udělit, když k takovému kroku nebyl oprávněn, může akcionář za takové situace v prekluzivní lhůtě jednoho měsíce ode dne doručení odmítnutí souhlasu s převodem akcie uplatnit právo na odkoupení akcií u soudu. Ustanovení § 186a odst. 1 ObchZ stanoví v takovém případě povinnost společnosti do 30 dnů ode dne takového rozhodnutí učinit osobám, které byly ke dni konání valné hromady vlastníky akcií společnosti a pro jejich vyřazení z obchodování nehlasovaly nebo se valné hromady nezúčastnily, veřejný návrh smlouvy, a to ohledně těch akcií jejichž vlastníky byly ke dni konání valné hromady a nevzdaly se práva na jejich prodej společnosti. V případě, že tak společnost neučiní, jsou tito akcionáři dle ust. § 183a odst. 7 ObchZ oprávněni se ve lhůtě 6 měsíců ode dne, kdy se společnost dostala do prodlení s plněním této povinnosti, domáhat uzavření smlouvy u soudu nebo požadovat náhradu škody. Tuto situaci obchodní zákoník ve svém ust. § 186a odst. 3 upravuje obdobně jako ust § 186a odst. 1 (viz poznámka výše) s tím rozdílem, že společnost je povinna učinit uvedený veřejný návrh do 30 dnů ode dne zápisu těchto skutečností do obchodního rejstříku.

55

s fúzí společnosti.127 Také v těchto případech nabytí vlastních akcií stanoví obchodní zákoník tříletou lhůtu k jejich zcizení.

127

V tomto případě je třeba mít na paměti pravidla pro dobrovolný (§144 ZoP) či povinný (§145 ZoP) odkup akcií nástupnickou společností dle úpravy ZoP, kdy dle ust. § 146 odst. 1 ZoP ve spojení s ust. § 151 ZoP, jestliže projekt vnitrostátní fúze obsahuje závazek nástupnické společnosti odkoupit akcie, je nástupnická společnost povinna učinit oprávněným akcionářům veřejný návrh smlouvy, přičemž v případě, že nástupnická společnost takový návrh neučiní a ani nepřijme návrh smlouvy učiněný oprávněným akcionářem, pak je akcionář oprávněn se domáhat uzavření smlouvy u soudu.

56

IV.3.9 Nabytí vlastních akcií v soudní dražbě při výkonu rozhodnutí na vymožení pohledávky společnosti proti vlastníku splacených akcií Ustanovení § 161b odst. 1 písm. c) počítá s případem soudní dražby při výkonu rozhodnutí na vymožení pohledávky společnosti proti vlastníku splacených akcií. Znění OSŘ před novelou uskutečněnou zák. č. 7/2009 Sb., obsahovalo zvláštní úpravu pro provedení soupisu akcií v ust. § 334 a 334a, která současně obsahovala také postup pro jejich zpeněžení.128 Novelizované znění OSŘ však upravuje postup při jejich soupisu v § 326 odst. 5 a 6, a to společně s dalšími případy soupisu věcí podrobených tomuto způsobu výkonu. Nalezené akcie se sepíší a vždy odevzdají soudu. Úpravu podmínek veřejné dražby pak můžeme nalézt v ust. § 33 ZPKT, přičemž se přiměřeně použije úprava veřejné dražby obsažená v ust. 328b an. OSŘ. I zde stanoví obchodní zákoník tříletou lhůtu, ve které musí společnost zcizit takto nabyté vlastní akcie. IV.3.10 Bezúplatné nabytí vlastních akcií Společnost je oprávněna bez souhlasu valné hromady bezúplatně nabývat vlastní akcie v libovolném množství, neboť vzhledem k tomu, že společnost při jejich nabytí nevynakládá žádné prostředky a na druhou stranu nabývá akcie, jejichž emisní kurs byl zcela splacen,129 nemůže ohrozit krytí základního kapitálu společnosti. Výjimkou v tomto případě je však bezplatné vzetí akcií z oběhu na základě ust. § 213c odst. 1 a 2 ObchZ, kdy je požadováno předchozí rozhodnutí valné hromady společnosti. Bezúplatně nabyté akcie je s ohledem na ust. § 161b odst. 3 ObchZ společnost povinna zcizit ve lhůtě 18 měsíců ode dne jejich nabytí. IV.3.11 K povinnosti zcizit vlastní akcie a zatímní listy v zákonné lhůtě Obchodní zákoník v relevantních ustanovení obsahuje několikero lhůt, jimiž je v souvislosti s nabytím vlastních akcií třeba se řídit, a to v závislosti na způsobu či účelu, za jakým byla tato transakce uskutečněna. Pro lepší přehlednost dále uvádím dále tabulku shrnující jednotlivé lhůty, přičemž při určování jejich plynutí se použijí 128

129

Škárová, M. a kolektiv, Občanský soudní řád s vysvětlivkami a judikaturou, 4. vydání, Linde Praha, a.s., Praha 2009. V této souvislosti je třeba mít na paměti, že z ust. §161b odst. 2 ObchZ vyplývá, že společnost není oprávněna bezúplatně nabývat zatímní listy, neboť ty může nabývat pouze za podmínek předpokládaných ust. § 161b odst. 1 b) až c) či v rámci kadučního řízení dle § 177 odst. 3 až 7 proti upisovateli, který je v prodlení se splácením vkladu.

57

pravidla pro počítání času upravená v ust. § 122 OZ, kdy konec lhůty určené podle měsíců nebo let připadá na den, který se číslem shoduje se dnem, na který připadá událost, od níž lhůta počíná. Není-li takový den v posledním měsíci, připadne konec lhůty na jeho poslední den. Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Účel či způsob nabytí vlastních akcií

Na základě usnesení valné hromady společnosti.

K

značné

škody,

písm.

a) než

účelem

prodeje

zaměstnancům společnosti podle § 158.

o

§ 161a odst. 3 ObchZ

základního písm.

snížení

dne

vydání

Do 12 měsíců od jejich nabytí.

zápisu

snížení

základního

a) kapitálu do obchodního rejstříku je

ObchZ

kapitálu společnosti.

ode

Do 18 měsíců od jejich nabytí.

Za účelem provedení rozhodnutí valné § 161b odst. 1 Po hromady

let

usnesení.

ObchZ akcií

pět 130

jež § 161a odst. 2

bezprostředně hrozí společnosti. Za

§ 161a odst. 1 Dle usnesení valné hromady, ne déle

ObchZ

odvrácení

Lhůta ke zcizení

Právní úprava

společnost povinna tyto akcie zničit.

Jako právní nástupce vstupující do § 161b odst. 1 všech práv osoby, která byla jejich písm. vlastníkem.

ObchZ

Z důvodu plnění povinnosti uložené společnosti zákonem nebo na základě soudního

b) Do tří let ode dne jejich nabytí.

rozhodnutí

k

ochraně

menšinových akcionářů.

§ 161b odst. 1 písm.

c) Do tří let ode dne jejich nabytí.

ObchZ

výkonu § 161b odst. 1 d) Do tří let ode dne jejich nabytí. rozhodnutí na vymožení pohledávky písm. společnosti proti vlastníku splacených ObchZ V

130

soudní

dražbě

při

Viz však pozn. č. 84 v kap. IV.3.3 výše.

58

Účel či způsob nabytí vlastních akcií

Právní úprava

Lhůta ke zcizení

akcií.

Bezúplatné nabyti.

§ 161b odst. 2 ObchZ

Do 18 měsíců ode dne jejich nabytí.

Akcie nabyté v rozporu s ustanovením § 161c odst. 2 Do jednoho roku ode dne jejich § 161a a 161b ObchZ.

ObchZ

nabytí.

Zcizením akcií pak obchodní zákoník myslí jejich převod na jinou osobu, přičemž zásadně by mělo jít o převod úplatný.131 Bezplatný převod by, jak uvádí prof. Dědič ve svém Komentáři, byl možný, jen pokud by je nebylo možné převést za úplatu a současně by pro společnost nebylo výhodnější snížit základní kapitál. Takový postup však bude v praxi výjimkou. V souvislosti se zcizováním akcií (a to zejména, pokud dochází k jejich prodeji akcionářům společnosti) však je třeba také neopomíjet povinnost společnosti dle ust. § 155 odst. 7 ObchZ zacházet za stejných podmínek se všemi akcionáři stejně.132 IV.3.12 Důsledky porušení zákonných ustanovení o nabytí vlastních akcií133 Obchodní zákoník v případě nabývání vlastních akcií učiněného v rozporu s ust. § 161a a 161b nepostihuje sankcí neplatnosti, avšak pouze v případě, kdy je druhá strana v dobré víře. Arg. á contrario nebyla-li druhá strana v dobré víře, je právní úkon učiněný v rozporu s ust. § 161a a 161b neplatný. Vzhledem k tomu, že absolutní neplatnost právního úkonu pro rozpor se zákonem řeší ust. § 39 OZ, jedná se v případě ust. § 161c ObchZ o speciální ustanovení k ust. § 39 OZ a jsou tak upřesněny podmínky platnosti či neplatnosti takovéhoto úkonu.134

131

132

133

134

Při úplatném převodu je třeba mít na paměti povinnost členů představenstva dle ust. § 194 odst. 5 ObchZ vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře a z tohoto důvodu by měly být akcie převedeny za cenu co možná nejvyšší. Oproti v případě předpokládaném ust. § 196a odst. 3 ObchZ by akcie musel být prodány za cenu určenou na základě posudku znalce jmenovaného dle ust. § 59 odst. 3 ObchZ (výjimka by platila pro kótované akcie, které by se prodávaly prostřednictvím regulovaného trhu). Viz riziko porušení zákazu samoregulace a zneužití práv majoritních akcionářů na úkor práv minoritních akcionářů v kap. IV.2.3 a násl. výše. Vyjma sankcí souvisejících s porušením zákazu upisovat vlastní akcie dle ust. § 161 ObchZ, o kterých pojednávám v kap. IV.3.2 výše. Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kolektiv: Obchodní zákoník, komentář, 12. vydání, C.H.Beck, Praha 2009.

59

(a)

Povinnost zcizit akcie

Jak předpokládá ust. § 161c odst. 2 ObchZ, v případě nabytí vlastních akcií nebo zatímních listů v rozporu s ust. § 161a a 161b ObchZ a za předpokladu, že se nejedná o neplatný právní úkon (viz výše), je společnost povinna takto nabyté akcie ve lhůtě jednoho roku ode dne, kdy je nabyla, zcizit. (b)

Povinnost snížit základní kapitál společnosti

Jestliže společnost ve lhůtách předpokládaných obchodním zákoníkem nesplní svou povinnost zcizit vlastní akcie nabyté buď v souladu s úpravou obchodního zákoníku, nebo v rozporu s ní, je dle ust. § 161b odst. 4 (jednáli se o akcie nabyté v souladu s právní úpravou), nebo ust. § 161c odst. 2 (jedná-li se o akcie nabyté v rozporu s právní úpravou) povinna bez zbytečného odkladu o jejich jmenovitou hodnotu snížit základní kapitál. Tuto povinnost má společnost také v případě, že v rozvaze vykáže vlastní akcie a součet výše základního kapitálu a částek uvedených v ust. § 178 odst. 2 písm. a) a b) ObchZ přesáhne hodnotu vlastního kapitálu, a to nejméně o částku, která se rovná tomuto rozdílu. (c)

Zrušení společnosti soudem a nařízení její likvidace

Jak vyplývá z výše uvedených ustanovení ObchZ,135 v případě, že společnost v zákonem požadované lhůtě (i) nezcizí nabyté vlastní akcie, přičemž ani (ii) bez zbytečného odkladu po uplynutí požadované lhůty společnost nesníží svůj základní kapitál o jmenovitou hodnotu držených akcií, pak ji může soud i bez návrhu zrušit a nařídit její likvidaci. K řízení o zrušení společnosti a nařízení její likvidace je příslušný krajský soud v místě sídla společnosti. IV.3.13 Informační povinnost společnosti Zákon v případě nabytí vlastních akcií společností vyžaduje, aby o takové skutečnosti byli její akcionáři alespoň jednou ročně informováni, a to obsažením ust. 135

Ustanovení § 161b odst. 4 a § 161c odst. 2 ObchZ.

60

§ 161d odst. 5 ObchZ upraveným minimem údajů, jež má v této souvislosti obsahovat zpráva o stavu majetku společnosti předkládaná valné hromadě společnosti dle ust. § 192 odst. 2 ObchZ. V tomto případě je nepodstatné, zda k nabytí vlastních akcií dala souhlas valná hromada či zda se jednalo o jiný postup, kdy jej nebylo potřeba.

61

V.

FINANČNÍ ASISTENCE

V.1

Ekonomické důvody k poskytnutí finanční asistence Ze samotné povahy finanční asistence lze na první pohled dovodit, komu z ní může plynout největší prospěch. Jedná se bezpochyby o akcionáře (společníka) či budoucího akcionáře (budoucího společníka) společnosti, jemuž je finanční asistence poskytnuta. Tato výhoda spočívá zejména v tom, že taková osoba může nabýt podílu ve společnosti při vynaložení minima vlastního kapitálu, což vede k vysokým procentuálním výnosům. Kromě uvedených vysokých výnosů při nabývání akcií společnosti za poskytnuté finanční asistence, lze jako další důvod uvést usnadnění převzetí společnosti, resp. rapidní snížení nákladů pro přebírající společnost. Na

pravé

straně

uvedený

diagram

popisuje

příkladnou

situaci, kdy společnost mající

k dispozici

značné

množství

volného současně jehož

kapitálu

a

akcionáře, zájmem

je

prodat své akcie třetí osobě, jež však nemá dostatek

volných

prostředků nutných ke koupi akcií společnosti (či k úhradě nákladů souvisejících s realizaci jejího převzetí).136 Za pomoci poskytnutí finanční asistence přejímanou společností zájemci, lze tuto situaci do jisté míry korigovat, neboť tím, že společnost poskytne zájemci finanční asistenci, získá zájemce dostatek prostředků, které poslouží k realizaci celé transakce. V konečném důsledku je tato situace výhodná 136

S převzetím společnosti jsou spojeny nemalé náklady – jednak cena za požadovaný podíl ve společnosti, rozličné právní a účetní audity či znalecké posudky na ocenění majetku nabývané společnosti apod. – které mohou realizaci celé transakce až nepřínosně prodražit, což se nakonec může projevit v ohrožení realizace prodeje společnosti, což bezpochyby není v zájmu jejích akcionářů (společníků), kteří ji chtějí prodat.

62

zejména pro (i) bývalého akcionáře společnosti, který dostane za své akcie zaplaceno z majetku společnosti, a (ii) nového akcionáře, který získá podíl ve společnosti, což bylo jeho záměrem. Jediná strana této transakce, u níž je výhodnost této transakce diskutabilní, je společnost, neboť ta ve své podstatě pouze přišla o své prostředky a získala nového akcionáře. Je otázkou, zda je tak správně. Před novelou ObchZ zák. č. 215/2009 Sb. byly dle ust. § 177 odst. 13 smlouvy, jejichž účelem bylo zvýhodnění jakéhokoliv akcionáře na úkor společnosti nebo jiných akcionářů, neplatné. Současné znění obchodního zákoníku takové omezení s ohledem na posun v úpravě finanční asistence výslovně neobsahuje. V souvislosti s převzetím akciové společnosti si lze také představit situaci s opačným průběhem, kdy zájemce nejprve získá akcie společnosti, jejichž cenu uhradí díky financování z cizích zdrojů (zpravidla dluh poskytnutý bankovní institucí) a teprve po proběhnuté transakci přijme valná hromada přebírané společnosti rozhodnutí o poskytnutí finanční asistence novému akcionáři, díky čemuž nový akcionář zlepší svůj finanční stav.137 V.2

Rizika právní úpravy problematiky finanční asistence a jejich řešení Vzhledem k tomu, že otázka finanční asistence úzce souvisí s problematikou nabývání vlastních akcií, jsou v tomto případě rizika, resp. důvody nezbytnosti právní úpravy poskytnutí finanční asistence, obdobná, jako je tomu u nabývání vlastních akcií společností, jež je emitovala. Před novelou obchodního zákoníku provedenou zák. č. 215/2009 Sb. byla rizika související s finanční asistencí vyřešena v ust. § 161e ObchZ, na základě kterého (vyjma dvou zákonných výjimek)138 byla finanční asistence zakázána.139 Cílem této části je tedy popsat základní rizika související s problematikou finanční asistence,

137

138

139

Lze si samozřejmě představit vícero situací, resp. vícero způsobů, jakými lze finanční asistenci poskytnout. V zásadě se však bude jednat o totéž – aby osoba stojící mimo společnost za vynaložení prostředků společnosti získala na ní účast. První výjimka souvisela s finanční asistencí poskytnutou finanční institucí v rámci běžné podnikatelské činnosti. Druhá výjimka se pak týkala povolení finanční asistence za účelem nabývání vlastních akcií pro zaměstnance společnosti dle ust. § 158 odst. 1 ObchZ. Ust. § 161e odst. 1 ObchZ ve znění před novelou provedenou zák. č. 215/2009 Sb.: „Společnost nesmí při nabývání vlastních akcií poskytovat zálohy a nesmí poskytovat půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejích akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabývání jejích akcií zajišťovat.“

63

která musela právní úprava vyřešit, a případně uvést, jakým způsobem tak zákonodárce učinil. V.2.1

Ochrana zájmů věřitelů a riziko narušení garanční funkce základního kapitálu

Také v případě poskytnutí finanční asistence dochází ke snížení obchodního majetku společnosti, přičemž zejména za situace, kdy osoba, jíž byla finanční asistence poskytnuta, takto poskytnuté prostředky společnosti nevrátí nebo je nevrátí včas, pak se v prvé řadě rapidním způsobem zvyšuje riziko, že se společnost dostane do platební neschopnosti a nebude schopna řádně a včas uhradit pohledávky svých věřitelů za ní. Věřitelé jsou při poskytnutí finanční asistence společností dále znevýhodněni skutečností, že poskytnutá finanční asistence není na první pohled patrna z údaje o základním kapitálu společnosti zapsaném v obchodním rejstříku, čímž dochází ke snížení jeho garanční funkce a pro věřitele se tak tento údaj stává prázdným, prakticky bezvýznamným. Současné znění obchodního zákoníku se snaží v případě úpravy pro akciové společnosti těmto rizikům předejít za použití obdobných prostředků, jako je tomu v případě nabývání vlastních akcií. K ochraně práv věřitelů slouží podmínky stanovené obchodním zákoníkem v ust. § 161f odst. 1), z nichž pravděpodobně za nejvýznamnější lze z tohoto pohledu považovat možnost poskytnout finanční asistenci pouze za předpokladu dostatečné kapitalizace společnosti předpokládané ust. § 161f odst. 1 písm. f) ObchZ, tedy že poskytnutí finanční asistence nezpůsobí snížení vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře, a snížený o výši dosud nesplaceného základního kapitálu,140 s čímž také souvisí nutnost existence dostatečného množství volných prostředků k vytvoření zvláštního rezervního fondu předpokládaného dle ust. § 161f odst. 1 písm. g) ObchZ ve spojení s ust. § 161d odst. 3 ObchZ, jakož i požadavek upravený v ust. § 161f odst. 1 písm. h) ObchZ, že poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostředně úpadek.

140

K problematice obtížné interpretace smyslu citovaného ustanovení viz kapitolu 2.7. článku Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11.

64

K ochraně věřitelů ve smyslu jejich dostatečné informovanosti o poskytnutí finanční asistence pak slouží povinnost na základě ust. § 161f odst. 2 ObchZ zveřejnit zprávu představenstva o finanční asistenci dle ust § 161 odst. 1 písm. d) ObchZ ve sbírce listin, a to ještě před tím, než dojde ke schválení poskytnutí finanční asistence valnou hromadou. Co se týče otázky finanční asistence u společností s ručením omezeným, tam určitou podmínku dostatečné kapitalizace společnosti představují pouze ust. § 120a odst. 1 písm. c) ObchZ povolující finanční asistenci v případě, že společnost „nevykazuje neuhrazené ztráty,“ přičemž zákon však konkrétně neříká, jak dlouho má společnost neuhrazené ztráty nevykazovat, zda je myšleno pouze současné účetní období, ve kterém je finanční asistence poskytována, či zda jsou tím myšlena i jiná předcházející účetní období, či dokonce, zda je tím míněno, že společnost nevykazuje neuhrazenou ztrátu před poskytnutím finanční asistence, avšak po jejím poskytnutí je již možné takovou ztrátu vykázat, a to přestože k ní mohlo dojít na základě poskytnuté finanční asistence. Je tedy otázkou, k jakému výkladu dojde právní praxe141 a případná judikatura. Domnívám se však, že taková nejasnost zákonného ustanovení není na místě. Také v případě poskytnutí finanční asistence společností s ručením omezeným je obchodním zákoníkem142 vyžadováno, aby poskytnutí finanční asistence společnosti bezprostředně nepřivodilo úpadek. V.2.2

Riziko narušení principu zákazu samoregulace a s ním související ohrožení práv minoritních akcionářů

Princip zákazu samoregulace je vysvětlen v čl. IV.2.3 této práce. V případě, že by neexistovala právní úprava této problematiky, pak by z pohledu finanční asistence bylo možné toto riziko spatřovat zejména v logicky očekávatelném nebezpečí existence vztahu mezi společností finanční asistenci poskytující a osoby, jíž je poskytována. Lze tedy jinými slovy očekávat, že osoba, jež finanční asistenci

141

142

Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Autoři uvedeného článku zastávají názor, že je ke splnění této podmínky „nutno pouze zkoumat, zda v účetní závěrce společnosti za předchozí rok nebyly vykázány položky neuhrazené ztráty minulých let nebo zda výsledek hospodaření ve schvalovacím řízení je záporný.“ Konkrétně se jedná o ustanovení § 120a odst. 1 písm. b) ObchZ.

65

přijímá, může mít vztah k členům představenstva společnosti finanční asistenci poskytující, přičemž členové představenstva mohou na základě tohoto vztahu prostřednictvím osoby, jež díky poskytnuté finanční asistenci nabyla akcie společnosti, uplatňovat svůj vliv na způsobu vedení společnosti. Takové narušení zákazu samoregulace by bezpochyby bylo nepřípustné. Při poskytnutí finanční asistence v případech, kde hrozí porušení zákazu samoregulace společnosti, resp. kde hrozí, že bude finanční asistence poskytnuta osobě, u níž by díky takto nabytým akciím mohlo docházet ke střetu zájmů (typicky člen statutárního orgánu, ovládaná osoba, či člen statutárního orgánu ovládané osoby apod.), předpokládá obchodní zákoník přezkoumání zprávy představenstva vypracované dle ust. § 161f odst. 1 písm. d) ObchZ „obecně uznávaným nezávislým odborníkem určeným dozorčí radou.“143 Jsem přesvědčen, že pojem „obecně uznávaný nezávislý odborník“ skýtá nepočítané možnosti zneužití144 a jediným, byť jen částečně, brzdícím mechanismem je skutečnost, že tohoto odborníka vybírá dozorčí rada. U společností s ručením omezeným je v tomto případě riziko porušení zákazu samoregulace vyřešeno jednak samotným o poznání složitějším způsobem nabývání obchodního podílu ve společnosti, než je tomu při nabývání akcií a jednak přímým zákazem smluvního nabytí obchodního podílu v ovládající osobě ovládanou osobou, díky čemuž je pravděpodobnost výskytu takového případu prakticky vyloučena.

143 144

Ust. § 161f odst. 3 ObchZ. První problém spočívá v otázce, kdo je „obecně uznávaný“? Zákonodárce nepochybně měl na mysli někoho, kdo je širokou veřejností považován za odborníka v dané oblasti [tj. v oblasti kontroly zprávy představenstva společnosti dle ust. § 161f odst. 1 písm.d) ObchZ]. Vzhledem k tomu, že však v oblasti finanční asistence do současného znění ObchZ nebyla povinnost představenstva vypracovat jakoukoliv zprávu a tudíž nebylo potřeba takové zprávy revidovat, pak lze dojít k závěru, že takoví odborníci zatím neexistují anebo existují, ale nejsou „obecně uznávaní.“ Dále si můžeme klást otázku, co v případě odborníka, který není částí veřejnosti uznávaný, ale jinou částí ano. Znamená to, že jej není možné považovat za obecně uznávaného? Druhý problém tohoto pojmu spočívá v definici nezávislosti. Nezávislý nepochybně v obchodních vztazích znamená, že může rozhodovat dle svého vlastního názoru, aniž by se musel obávat, že se jeho rozhodnutí negativně promítne do jeho finanční situace. Je však těžké si představit nezávislost někoho, kdo vypracovává zprávu na základě zadání osoby, jíž se zpráva týká a jež následně za takovou zprávu bude platit. Třetí problém s uvedeným pojmem spočívá v definici odborníka, když zákon ani nestanoví oblast, jíž se daný odborník má zabývat a jaké vzdělání pro dosažení potřebné odbornosti je v této souvislosti potřeba. Ostatně i důvodová zpráva k zák. č. 215/2009 Sb. počítá s tím, že pojem „obecně uznávaný nezávislý odborník“ bude nezbytné definovat teprve aplikační praxí. Členové představenstva a dozorčích rad společností, kteří budou postaveni před povinnost takového odborníka určit, jsou tedy za současného stavu v nezáviděníhodném postavení.

66

Co se týče ohrožení práv minoritních akcionářů společnosti, pak toto lze spatřovat v tom, že nebudou schopni ovlivnit, komu bude či nebude finanční asistence společností poskytnuta, díky čemuž může docházet k nežádoucímu ovlivňování struktury akcionářů, resp. navyšování podílů majoritních akcionářů na úkor minoritních akcionářů. Navíc, za situace, že by společnost vlastnila své vlastní akcie a nebyla by v nich inkorporovaná hlasovací práva umrtvena,145 by nepochybně mohlo docházet také k ovlivňování akcionářské struktury ze strany společnosti samotné, resp. jejího představenstva, neboť ti by mohli hlasy v akciích držených společností ovlivňovat rozhodnutí o tom, komu se finanční asistence poskytne a komu nikoliv. Jako určitý korektiv nám v této souvislosti poslouží čl. 42 Druhé směrnice, na základě kterého jsou členské státy pro případ, že ve svém právním řádu povolí nabývání vlastních akcií a finanční asistenci, povinny zajistit všem akcionářům nacházejícím se ve stejném postavení rovné zacházení. I v tomto případě se k přístupu k právu na poskytnutí finanční asistence nabízí možnost analogické aplikace právní úpravy přednostního práva akcionářů na úpis nových akcií společnosti dle ust. § 204a odst. 1 ObchZ, a to v rozsahu jejich podílu na základním kapitálu společnosti. V této souvislosti však opět vyvstává otázka, zda je vůbec potřeba zajistit minoritním akcionářům totožná práva, jako jsou ta, jež má majoritní akcionář a dle mého názoru nezbývá, než opět souhlasit s názorem uvedeným ve stanovisku ESD ze dne 4. září 2008, ve věci C-338/06, Komise v. Španělsko, který uvádím v kapitole IV.2.4 výše, tedy že není na místě minoritního akcionáře bezmezně chránit na úkor akcionáře majoritního, a to z důvodu rozdílnosti jejich postavení.146 V.3

145 146

Formy finanční asistence

Ust. § 161d odst. 1 ObchZ. Dle mého názoru nám v této souvislosti může pomoci také rozsudek ESD ze dne 15. října 2009 ve věci C101/08, ve kterém se ESD zabýval otázkou, zda v právu Společenství existuje obecná zásada rovnosti akcionářů, na jejímž základě jsou menšinoví akcionáři chráněni povinností většinového akcionáře, který ovládl nebo ovládá společnost, nabídnout jim odkoupení jejich akcií za stejných podmínek, jaké byly sjednány při nabytí podílu v této společnosti, prostřednictvím kterého většinový akcionář ovládl společnost nebo v ní zvýšil svůj vliv. Dokonce i v tomto případě dospěl ESD k závěru ve prospěch majoritního akcionáře, tedy, že žádná taková zásada neexistuje.

67

Obchodní zákoník v ust. § 120a odst. 1 definujícím pojem finanční asistence uvádí jako základní formy jednání společnosti147 spočívající v (i) poskytnutí zálohy, (ii) půjčce, (iii) úvěru nebo (iv) jiného peněžitého plnění anebo (v) poskytnutí zajištění pro účely získání podílu ve společnosti. Z uvedeného ustanovení ObchZ vyplývá, že při řešení otázky, zda v souvislosti s těmito úkony bude třeba postupovat dle úpravy finanční asistence, není rozhodující, komu konkrétně jsou dané prostředky či zajištění poskytovány, nýbrž za jakým cílem. Může se tak dle mého názoru jednat samozřejmě o společníka či akcionáře společnosti, o osobu, která se zatím v tomto postavení nenachází, avšak poskytnuté prostředky či zajištění mu k tomu mají dopomoci, může se také jednat o osobu, která daný obchod pouze zprostředkovává nebo o osobu, která má akcie nabýt vlastním jménem na účet jiné osoby. Relevantní však je dle mého názoru v této souvislosti pouze účel takového jednání, kterým pro užití dané úpravy vždy musí být získání podílů ve společnosti. V.3.1

Záloha

Jak říká ust. § 498 OZ, zálohou se rozumí „to, co bylo dáno před uzavřením smlouvy některým účastníkem,“ avšak pouze za předpokladu, že si účastníci nesjednali něco jiného,148 neboť uvedené ustanovení OZ je dispozitivní povahy. O zálohu tedy zpravidla půjde za situace, kdy společnost poskytne nějaké plnění, jež má pro futuro nabytí podílu ve společnosti usnadnit. V.3.2

Půjčka

Úprava smlouvy o půjčce je obsažena v ust. § 657 an. OZ, přičemž smlouvou o půjčce přenechává věřitel dlužníkovi věci určené podle druhu, zejména peníze, a dlužník se zavazuje po uplynutí dohodnuté doby věci stejného druhu vrátit. Smlouva o půjčce má reálnou povahu a její vznik tedy kromě dohody stran předpokládá také 147

148

Dikce ust. § 120a odst. 1 ObchZ téměř koresponduje se zněním novelizovaného článku 23 odst. 1 Druhé směrnice. Oproti znění Druhé směrnice však zmíněné ustanovení neobsahuje podmínku, aby se v něm obsažené požadavky týkaly jak přímé, tak nepřímé finanční asistence. Dle mého názoru je namístě otázka položená in Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11, a sice, zda to znamená, že v České republice je nepřímá finanční asistence dovolena bez dalšího nebo naopak, že je zcela zakázána? Zcela se ztotožňuji také se závěrem autorů cit. článku, že takový záměr nevyplývá z Druhé směrnice, která nepřímou finanční asistenci bez splnění v ní uvedených podmínek zakazuje, a že nám v tomto případě k dosažení cíle zamýšleného Druhou směrnicí pomůže institut obcházení zákona, pomocí kterého dojdeme k závěru, že by nepřímá finanční asistence bez splnění požadavků stanovených obchodním zákoníkem byla pro obcházení zákona nebo jeho účelu dle ust. § 39 OZ neplatná. Viz rozsudek NS sp. zn. 33 Cdo 811/2000.

68

skutečné předání předmětu půjčky dlužníkovi. Jak vyplývá z ust. § 658 odst. 1 OZ, tak při peněžité půjčce mohou být smluvními stranami dohodnuty také úroky, přičemž je třeba mít s ohledem na existující judikaturu149 na paměti, že neplatné ujednání o výši úroku u smlouvy o půjčce způsobuje neplatnost celé smlouvy150 a smluvní strany si tak dle pravidel o bezdůvodném obohacení jsou povinny vrátit navzájem poskytnuté plnění. V případě finanční asistence poskytnutím půjčky, a to jak společnosti s ručením omezeným, tak i akciové společnosti, lze (s ohledem na ust. § 120a odst. 1 písm. a) a § 161f odst. 1 písm. a) ObchZ požadovanou v kap. V.4.1 a V.5.1 dále rozvedenou podmínku poskytnutí finanční asistence za podmínek obvyklých v obchodním styku) kromě výše uvedeného dále dospět k závěru, že v případě, kdy by smlouva o půjčce obsahovala ujednání o výši úroků, která by nebyla v obchodním styku obvyklá, tedy by se zpravidla jednalo o půjčku s příliš nízkým úrokem nebo o půjčky bezúročné, bylo by třeba takovou smlouvu považovat za neplatnou dle ust. § 39 OZ pro rozpor se zákonem.151 Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v případě poskytnutí finanční asistence na základě smlouvy o půjčce, je smluvní volnost stran v otázce ujednání o existenci či neexistenci smluvních úroků značným způsobem modifikována podmínkami obvyklými v obchodním styku dle citovaných ustanovení, a ust. § 658 odst. 1 OZ v daném případě pro smluvní strany fakticky postrádá dispozitivní povahu. V.3.3

Úvěr

Právní úpravu smlouvy o úvěru nalezneme v ust. § 497 an. ObchZ, dle které se smlouvou o úvěru věřitel zavazuje, že na pořádání dlužníka poskytne v jeho prospěch peněžní prostředky do určité částky, a dlužník se zavazuje poskytnuté peněžní prostředky vrátit a zaplatit úroky. Z uvedeného ustanovení tedy vyplývá, že smlouva 149

150

151

Viz rozsudek NS vedený pod sp. zn. 21 Cdo 1484/2004, na který odkazují Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Tamtéž: „Dohoda, kterou byly při peněžité půjčce sjednány nepřiměřeně vysoké úroky, je neplatná (§ 39 OZ), a to buď pro rozpor se zákonem (představuje-li naplnění skutkové podstaty trestného činu lichvy podle ust. § 253 TrZ, popřípadě jiného trestného činu) nebo pro rozpor s dobrými mravy (v ostatních případech).“ Viz ust. § 120a odst. 1 písm. a) ObchZ pro společnost s ručením omezeným či § 161f odst. 1 písm. a) ObchZ pro akciovou společnost; Dle mého názoru je však pro neplatnost takové smlouvy nezbytné, aby z ní výslovně vyplýval účel uvedený v ust. § 120a odst. 1 ObchZ (získání podílu ve společnosti), či aby takový

69

o úvěru je konsensuální povahy a pro její vznik tak stačí existence dohody o uvedených náležitostech, přičemž se nevyžaduje, aby k poskytnutí peněžních prostředků skutečně došlo. Zatímco smlouva o půjčce může obsahovat ujednání o smluvních úrocích, úvěrová smlouva musí vždy obsahovat závazek za poskytnuté peněžní prostředky zaplatit úroky, přičemž v případě je taková smlouva sjednána jako bezúročná, pak taková smlouva nenaplňuje znaky smlouvy o úvěru.152 Z konstrukce smlouvy o úvěru, zejména v návaznosti ujednání o úrocích a jejich výši, a to ve spojení s podmínkami finanční asistence může nastat některá z následujících situací: (a)

Úroky budou sjednány ve výši obvyklé v obchodním styku, resp. maximálně v nejvýše přípustné výši stanovené zákonem nebo na základě zákona. V tomto případě lze říci, že se jedná o ideální situaci, kterou není třeba se dále zabývat.

(b)

Úroky budou sjednány v příliš vysoké výši, resp. nad nejvyšší přípustnou výši stanovenou zákonem nebo na základě zákona. Ani v tomto případě nenastává žádná přílišná komplikace ve vztahu k poskytnuté finanční asistenci prostřednictvím úvěru, neboť, a to přestože je takto sjednaná výše úroků s ohledem na ust. § 502 odst. 1 ObchZ neplatná, zakotvuje citované ustanovení zároveň i výslovné „řešení situace vzniklé tím, že strany sjednají v úvěrové smlouvě úroky vyšší než přípustné podle zákona nebo na základě zákona,“153 což vede k závěru, že neplatnost ujednání o úrocích nezpůsobuje v takovém případě neplatnost úvěrové smlouvy jako celku. V tomto případě by tedy na základě cit. ustanovení došlo k modifikaci výše úroků a dlužník by tak byl povinen platit úroky ve výši nejvýše přípustné.

(c)

Úvěrová smlouva vůbec neřeší otázku úroků, které tak nejsou sjednány vůbec. V tomto případě opět nastává situace předpokládaná ust. § 502 odst. 1 ObchZ, který říká, že pokud nejsou úroky stanoveny, je dlužník povinen

152

153

účel přinejmenším vyplýval z kontextu jednání smluvních stran. V opačném případě půjde jen velice těžko prokázat, že se nejedná o pouhou půjčku poskytnutou společností jiné osobě. Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kolektiv: Obchodní zákoník, komentář, 12. vydání, C.H.Beck, Praha 2009. Uvedené vyplývá také z komentáře k ust. § 497 obsaženém v Kobliha, I., Kalfus, J., Krofta, J., Kovařík, Z., Kozel, Z., Pokorná, J., Svobodová, Y.: Obchodní zákoník, úplný text zákona s komentářem, Linde Praha, a.s., Praha 2006. Viz rozsudek NS vedený pod sp. zn. 29 Cdo 4498/2007.

70

platit obvyklé úroky požadované za úvěry, které poskytují banky v místě sídla dlužníka v době uzavření smlouvy. (d)

Úroky sjednané v úvěrové smlouvě jsou příliš nízké, tedy jsou nižší, než je obvyklé v obchodním styku. Výše zmíněné ustanovení § 502 odst. 1 ObchZ se omezuje na řešení situace, kdy úroky nejsou ve smlouvě o úvěru vůbec upraveny nebo kdy sice jsou upraveny, ale v příliš vysoké výši. Pokud jsou úroky nízké, pak je takové ujednání s ohledem na ust. § 502 odst. 1 ObchZ zcela v pořádku, neboť dlužník je dle cit. ust. povinen platit úroky ve sjednané výši a smlouva tak bude platná. Problém však nastává při konfrontaci nastalé situace s ust. § 120a odst. 1 písm. a) ObchZ,154 které vyžaduje

poskytnutí

finanční

asistence

za

podmínek

obvyklých

v obchodním styku, kterými lze bezpochyby považovat také výši úroků.155 Pokud je sjednána výše úroků ve výši nižší, než je obvyklé v obchodním styku, pak je třeba toto ujednání pro rozpor se zákonem považovat za neplatné dle ust. § 39 OZ, přičemž s ohledem na ust. § 41 OZ a rozsudek NS vedený pod sp. zn. 29 Cdo 4498/2007 ujednání o úrocích je obsahově oddělitelné od zbytku smlouvy a nezpůsobuje neplatnost úvěrové smlouvy jako celku. Pravděpodobně se tedy také v tomto případě bude nakonec postupovat dle ust. § 502 odst. 1 ObchZ a dlužník tak na základě neplatnosti původně sjednané výše úroků bude povinen společnosti platit obvyklé úroky požadované za úvěry, které poskytují banky v místě sídla dlužníka v době uzavření smlouvy.156 (e)

Úvěrová smlouva bude sjednána jako bezúročná. S ohledem na náležitosti úvěrové smlouvy obsažené v ust. § 497 ObchZ je náležitostí úvěrové smlouvy závazek dlužníka zaplatit úroky. Přestože nic nebrání smluvním stranám tuto náležitost modifikovat a dohodnout se na tom, že věřitel na požádání dlužníka poskytne v jeho prospěch peněžní prostředky, které bude dlužník povinen vrátit, aniž by byl povinen zaplatit úroky, nepůjde

154 155

156

Respektive ust. § 161f odst. 1 písm. a) ObchZ. Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11: „Podmínkami obvyklými v obchodním styku lze rozumět zejména obvyklý obsah smluvních ujednání včetně výše úroku…“ Také v tomto případě však dle mého názoru bude pro neplatnost ujednání o výši úroků nezbytné, aby z úvěrové smlouvy výslovně vyplýval účel uvedený v ust. § 120a odst. 1 ObchZ (získání podílu ve

71

však v takovém případě o smlouvu o úvěru, nýbrž o inominátní smlouvu dle ust. § 269 odst. 2 ObchZ. V tomto případě je tedy namístě daný právní úkon spíše považovat za jiné peněžité plnění.

společnosti), či aby takový účel přinejmenším vyplýval z kontextu jednání smluvních stran. V opačném případě půjde jen velice těžko prokázat, že se nejedná o pouhý úvěr poskytnutý společností jiné osobě.

72

V.3.4

Jiné peněžité plnění

Za jiné peněžité plnění lze dle mého názoru považovat takové peněžité plnění, kterým je osobě, jíž je finanční asistence poskytována, poskytováno peněžité plnění, a to buď ve formě, kdy u oné osoby dojde k trvalému či dočasnému navýšení jejího majetku nebo k takovému navýšení nedojde, avšak současně nedojde ani k jeho úbytku, přestože k němu dojít mělo. Jako příklad plnění, kdy dojde k navýšení majetku lze uvést zejména darování, inominátní smlouvu uvedenou v kapitole V.3.3(e) výše nebo také koupi jejího majetku společností poskytující finanční asistenci. Jako příklady druhých případů je dle mého názoru možné považovat např. prodej majetku společnosti poskytující finanční asistenci za nepřiměřeně nízkou cenu, prominutí dluhu apod. V.3.5

Zajištění

Ustanovení § 120a odst. 1 ObchZ pod finanční asistencí chápe také společností poskytnuté zajištění pro účely získání podílu v ní. Přestože někteří autoři157 zajištění chápou pouze ve smyslu zajištění závazků dle ust. § 544 an. OZ a § 300 an. ObchZ,158 je dle mého názoru třeba přihlédnout také k jiným institutům, jež bývají s cílem zlepšit postavení věřitele využívány. V.4

Finanční asistence u společnosti s ručením omezeným Úvodem úpravy finanční asistence u společnosti s ručením omezeným bych se jen v krátkosti rád zamyslel nad textací ust. § 120a odst. 1 ObchZ, kdy zákon říká, že „Neurčí-li společenská smlouva další podmínky, může společnost poskytnout zálohu, půjčku, úvěr nebo jiné peněžité plnění anebo poskytnout zajištění pro účely získání podílů v ní (dále jen „finanční asistence“), jestliže…“ Nejprve bych rád vyřešil otázku použitého množného čísla u slova podílů, neboť může být vykládáno, že společnost je oprávněna poskytnout finanční asistenci pouze v případě, že ji bude poskytovat vícero osobám a nikoliv jedné, a to vzhledem k ustanovení § 114 odst. 2 ObchZ, podle kterého může každý společník mít pouze

157

158

Chobola, T.: K zákazu finanční asistence akciových společností, Právní rozhledy, 2005, č. 23, Rychlý, T.: Tzv. zákaz finanční asistence: česká úprava a evropské perspektivy, Právní rozhledy, 2004, č. 4. Domnívám se, že i v této souvislosti lze použít názory autorů vztahující se k dřívější úpravě, neboť i ta se v souvislosti s finanční asistencí vztahovala na „zajištění“ a daný interpretační problém je stále aktuální.

73

jeden obchodní podíl. Dle mého názoru uvedená nesrovnalost (a na ní navazující níže uvedený druhý problém) vznikla v obchodním zákoníku v souvislosti s nedokonalým způsobem transpozice ust. čl. 23 odst. 1 Druhé směrnice hovořící o poskytnutí finanční asistence za účelem nabytí vlastních akcií společnosti, přičemž každou akcii lze s ohledem na ust. § 155 odst. 1 ObchZ považovat za podíl na společnosti. Nabytí několika akcií tak je fakticky nabytím několika podílů na společnosti. Jinak je tomu však u společnosti s ručením omezeným. Domnívám se, že za pomoci arg. a maiore ad minus, tedy jestliže zákon umožňuje poskytnutí finanční asistence vícero osobám, pak z toho logicky vyplývá, že může být poskytnuta každé takové osobě zvlášť a tudíž může být poskytnuta i jen jedné osobě. Dle mého názoru nepochybně nebylo cílem úpravy umožnit poskytnutí finanční asistence pouze pro vícero osob. Ad absurdum by to totiž také znamenalo, že za situace, kdy by společnost s ručením omezeným měla 49 společníků, nemohla by finanční asistenci poskytnout osobě, která by se chtěla stát oním 50. společníkem. Druhý interpretační probléme, který je dle mého názoru závažnější, vyplývá z použití slovního spojení získání podílů. Lze si totiž v této souvislosti pokládat otázku, zda je tedy možné finanční asistenci u společnosti s ručením omezeným poskytnout pouze v případě, kdy chce obchodní podíl získat osoba, která není společníkem, tedy a contrario ji nelze poskytnout společníkům společnosti. Uvedená otázka vyvstává v souvislosti s již jednou zmíněnou úpravou obsaženou v ust. § 114 odst. 2 ObchZ, kdy zákon říká, že každý společník může mít pouze jeden obchodní podíl. V případě, že by tedy společnost poskytla společníkovi například půjčku za účelem „získání podílu,“ nebyla by tato půjčka ve skutečnosti poskytnuta za účelem získání podílu, nýbrž by se jednalo o účast společníka na společnosti dalším vkladem, což by se případně promítlo pouze jako zvýšení jeho obchodního podílu. Dle mého názoru může být řeč o získání podílu pouze v případě, kdy společnost poskytne asistenci osobě, která není jejím společníkem. Také tento problém podle mého názoru souvisí s tím, že otázka finanční asistence je řešena ve Druhé směrnici, která se týká úpravy akciové společnosti, kdy každá akcie představuje jeden obchodní podíl na společnosti. Lze se však jen domnívat, zda zákonodárce měl skutečně na mysli možnost povolit poskytnutí finanční asistence pouze v případě, kdy je poskytována osobě stojící mimo společnost či zda se jedná o hrubou nepřesnost nezapadající do kontextu právní úpravy společnosti s ručením omezeným.

74

▬ Ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) až d) ObchZ obsahují podmínky, za jejichž splnění může být finanční asistence poskytnuta: V.4.1

Finanční

asistence

bude

poskytnuta

za

podmínek

obvyklých

v obchodním styku Co se rozumí podmínkami obvyklými v obchodním styku bude v daném případě bezpochyby obtížné vymezit. Zákonodárce se touto úpravou snaží určitým způsobem unifikovat poskytování finanční asistence, aby ji společnosti poskytovaly do jisté míry stejným způsobem a aby nedocházelo k různým excesům. Veškeré podmínky sjednaného úkonu, které nebude s ohledem na obchodní praxi možné považovat za obvyklé, tak nejsou sjednány platným způsobem a jsou s ohledem na ust. § 39 OZ pro rozpor se zákonem neplatné. V případě, že se některá z osob (například půjde o společníka, který neměl na poskytnutí finanční asistence zájem) bude domnívat, že finanční asistence nebyla poskytnuta za podmínek obvyklých v obchodním styku, bude na místě provést důkaz znaleckým posudkem, a to posouzením podmínek, za nichž bývá v obchodní praxi finanční asistence poskytována nejčastěji či alespoň běžně. Jednotlivými podmínkami pak můžeme rozumět obsah smluvních ujednání, včetně v kapitolách V.3.2 a V.3.3 rozebranou výši úroků, splatnost, sankční ujednání pro případ neplnění řádně a včas apod. V.4.2

Poskytnutí finanční asistence nepřivodí společnosti bezprostřední úpadek

Tato podmínka souvisí s ochranou zájmů věřitelů a rizikem narušení garanční funkce základního kapitálu, které se věnuji v kapitole V.2.1, neboť společnost by odčerpáním svých volných prostředků na finanční asistenci mohla přestat být schopna plnit své závazky s obchodních vztahů, v důsledku čehož by si mohla přivodit úpadek dle zák. č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). Co se týče odkazu na obdobné použití ust. § 123 odst. 2 ObchZ, pak v této souvislosti doporučuji periodickou publikaci a v ní zveřejněný článek,159 který o problematice citovaného odkazu široce pojednává kromě právního hlediska 159

Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11.

75

také z hlediska účetního, neboť souhlasím s argumentací a závěry autorů uvedeného článku a bylo by dle mého názoru nadbytečné zde opakovat jejich tvrzení, což zcela nepochybně není účelné. V.4.3

Společnost nevykazuje neuhrazené ztráty

Také tato podmínka souvisí s ochranou zájmů věřitelů a rizikem narušení garanční funkce základního kapitálu, které se věnuji v kapitole V.2.1. Pro bližší informace tedy viz výše. V.4.4

Jednatel vypracuje písemnou zprávu

Z ustanovení § 120a odst. 1 písm. d) v návaznosti na ust. § 120a odst. 2 ObchZ vyplývá, že jednatel je povinen uvedenou písemnou zprávu vypracovat před konáním valné hromady, která poskytnutí finanční asistence schvaluje,160 tak, aby byla společníkům na jednání takové valné hromady volně přístupná. Je také povinností jednatele zajistit uložení zprávy do sbírky listin, a to vždy před konáním příslušné valné hromady. Obchodní zákoník pod body 1 až 3 ustanovení § § 120a odst. 1 písm. d) uvádí minimální podmínky, jež musí jednatelem vypracovaná zpráva obsahovat, konkrétně (i) věcné zdůvodnění poskytnutí finanční asistence, včetně uvedení výhod a rizik z ní pro společnost plynoucích, (ii) podmínky, za jakých bude finanční asistence poskytnuta, a (iii) zdůvodnění, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti. Z uvedeného tedy vyplývá, že finanční asistence musí být zásadně v zájmu společnosti.161 Současná úprava je jakýmsi kompromisem zmírňujícím v dřívější úpravě obsažený zákaz uzavírání smluv, jejichž účelem bylo zvýhodnit jakéhokoliv akcionáře na úkor společnosti nebo jiných akcionářů, a to pod sankcí neplatnosti takové smlouvy, které sloužilo mimo jiné jako doplněk dřívějšího zákazu finanční asistence pro akciové společnosti. Současná úprava tak i dnes vyžaduje v souvislosti s poskytnutím 160

161

K otázce, zda je schválení poskytnutí finanční asistence valnou hromadou společnosti s ručením omezeným obligatorním předpokladem pro možnost finanční asistenci poskytnout viz kapitolu 1.5. článku Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Přestože finanční asistence bude pravděpodobně v praxi poskytována zejména v zájmu toho, komu je poskytována, nelze z textu zákona dovozovat, že by tak muselo být vždy. Opačný názor in Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Na druhou stranu, cílem Druhé směrnice je

76

finanční asistence, aby byl takový úkon učiněn v zájmu společnosti,162 přičemž ukáže-li se jinak, pak je třeba zvážit neplatnost poskytnuté finanční asistence. Domnívám se, a to přestože z kontextu právní úpravy vyplývá, že zpráva k finanční asistenci vypracovaná jednatelem163 společnosti má zásadně informativní povahu pro společníky společnosti, kteří se následně na základě informací v ní obsažených rozhodnou, zda finanční asistenci schválí či nikoliv, nelze zcela jednoznačně souhlasit se závěrem prof. Dědiče, Ing. Skálové a Ing. Hlaváče,164 že z případu, kdy jednatel společnosti ve zprávě uvede, že finanční asistence není v zájmu společnosti a valná hromada přesto rozhodne o jejím poskytnutí, nelze dovozovat neplatnost poskytnuté finanční asistence. Zákon totiž dle mého názoru naprosto jednoznačně uvádí jako jednu z obligatorních náležitostí zprávy vypracované v této souvislosti jednatelem (představenstvem) výslovné uvedení důvodu, proč je poskytnutí asistence v zájmu společnosti. A contrario tedy zpráva, ve které se uvádí, že poskytnutí finanční asistence není v zájmu společnosti, tuto náležitost nesplňuje a z toho důvodu se dle mého názoru nemůže jednat o zprávu jednatele dle ust. § 120a odst. 1 písm. d) ObchZ [představenstva dle § 161f odst. 1 písm. d) ObchZ]. Ostatně i novelizované ustanovení čl. 23 odst. 1 třetího pododstavce Druhé směrnice vyžaduje, aby ve zprávě předložené správním nebo řídícím orgánem byl uveden zájem společnosti na provedení takové transakce. Samozřejmě, jak uvádí cit. autoři, může nastat situace, že se jednatel při vypracování zprávy zmýlí nebo ve zprávě nezohlední všechny okolnosti. Takový případ je však dle mého názoru problémem společníků, koho a s jakými schopnostmi do funkce jednatele jmenovali, případně jak je daná osoba zastávající tuto funkci schopna posoudit míru svých znalostí a zda by jí s vypracováním zprávy neměl pomoci znalec či jiný odborník. Výklad autorů tak může ad absurdum vést v praxi k situaci, kdy jednatel bude vždy vypracovávat

162

163

164

jejími opatřeními chránit zájmy společníků a třetích osob, kterými je dle mého názoru však třeba rozumět zejména věřitele společnosti. Viz důvodová zpráva k zák. č. 215/2009 Sb., zvláštní část, k bodům 15 až 17, druhý odstavec: „…finanční asistence je možná pouze tehdy, neohrozí-li její poskytnutí právní nebo finanční existenci společnosti (vč. testu úpadkem) a současně je finanční asistence poskytnuta za obvyklých podmínek a v zájmu společnosti.“ Dále řešená otázka se týká také úpravy finanční asistence poskytnuté akciovou společností, neboť i ust. § 161f odst. 1 písm. d) bod 4. ObchZ obsahuje jako podmínku zprávy představenstva zdůvodnění, proč je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti. Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11.

77

zprávu, ve které (pro svou ochranu) uvede, že poskytnutí finanční asistence není v zájmu společnosti. Tím by se jednatel chránil před případnou odpovědností za škodu způsobenou porušením povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře, a to kdyby ve zprávě uvedl, že je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti, přičemž toto tvrzení by se následně ukázalo jako nepravdivé. Takový postup však nepochybně nebyl záměrem zákonodárce, který v důvodové zprávě k zák. č. 215/2009 Sb. říká, že zákon „nad dosavadní rámec rozšiřuje míru péče členů představenstva, když přezkum celé transakce leží právě na nich.“ Výše uvedený závěr autorů článku však není slučitelný s tímto záměrem zákonodárce. Na druhou stranu je však třeba zastávat názor, že v případě, kdy jednatel ve své zprávě uvede, že poskytnutí finanční asistence není v zájmu společnosti, a to za podmínek, kdy by však v zájmu bylo, je i v takém případě třeba zvážit odpověď, zda si jednatel nepočíná v rozporu se svou povinností jednat s péčí řádného hospodáře, neboť neposkytnutí finanční asistence by mohlo společnosti způsobit škodu. V tomto případě by však bylo pro společnost velice obtížné, ne-li přímo nemožné, vznik škody vůbec prokázat. Názor autorů cit. článku však tuto otázku neřeší a neřeší ji ani obchodní zákoník, avšak s ohledem na výše uvedené není dle mého názoru na místě zprávě přiřadit ryze informativní povahu. Bude tedy zajímavé, jaký názor na tuto otázku zaujme judikatura. Z výše uvedeného také vyplývá, že souhlasím názorem jmenovaných autorů uvedeného článku, že případě, kdy jednatel ve své zprávě uvede, že je poskytnutí finanční asistence v zájmu společnosti, přičemž toto tvrzení se následně ukáže jako nepravdivé, pak půjde o platné poskytnutí finanční asistence, avšak jednatel bude/-ou společnosti odpovídat za škodu tímto tvrzením způsobenou, neboť porušil/-i svou povinnost jednat s péčí rádného hospodáře. V této souvislosti je však potřeba také brát v potaz trestněprávní odpovědnost jednatele společnosti (takové jednání může např. naplňovat skutkovou podstatu trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku dle ust. § 255 TrZ). V.5

Finanční asistence u akciové společnosti

78

Podmínky, za nichž může být poskytnuta finanční asistence akciovou společnosti, jsou upraveny v ustanovení § 161f odst. 1 písm. a) až h) ObchZ,165 přičemž na rozdíl od úpravy poskytnutí finanční asistence společností s ručením omezeným, ze které nevyplývá, že by muselo být její poskytnutí výslovně upraveno ve společenské smlouvě,166 ustanovení § 161f odst. 1 ObchZ jednoznačně povoluje poskytnutí finanční asistence jen za předpokladu, že tak určí stanovy a za splnění alespoň následujících podmínek:167 V.5.1

Finanční asistence bude poskytnuta za podmínek obvyklých v obchodním styku

Zde platí mutatis mutandis uvedené v kapitole V.4.1 výše. V.5.2

Představenstvo prošetřilo finanční způsobilosti osoby, které je finanční asistence poskytována

Druhou podmínkou je prošetření finanční způsobilosti osoby, které má být poskytnuta. Z uvedeného tedy nevyplývá, že cílová osoba musí být finančně způsobilá, nýbrž pouze, aby byla tohoto pohledu její způsobilost prošetřena. Takový závěr je logický, neboť například když je finanční asistence poskytnuta ve formě dlouhodobého úvěru, je vzhledem k délce trvání tohoto vztahu nepodstatné, zda je cílová společnost v okamžiku poskytnutí dlouhodobého úvěru finančně způsobilá či nikoliv, jelikož se tato okolnost může v závislosti na vyvíjejícím a rychle měnícím se obchodním prostření změnit. Namísto finanční způsobilosti cílové osoby je dle mého názoru totiž podstatná spíše výše zmíněná povinnost poskytnout asistenci za podmínek obvyklých v obchodním styku, takže například u úvěru lze požadovat dostatečné zajištění např. zástavním právem, bankovní zárukou, ručením, zajišťovací směnkou apod. 165

166

167

V případě, že má být finanční asistence poskytnuta osobě, kde hrozí konflikt zájmů, upravuje obchodní zákoník v ust. § 161f odst. 3 další povinnost, k tomu viz kap. V.2.2 výše. Ust. § 120a odst. 1 ObchZ obsahuje pouze oprávnění ve společenské smlouvě rozšířit zákonem požadované minimální podmínky, za nichž může být finanční asistence poskytnuta. Není však třeba, aby společenská smlouva obsahovala jakoukoliv úpravu této problematiky. Výjimka však platí pro nabývání vlastních akcií nebo zatímních listů pro zaměstnance společnosti podle § 158. Na finanční asistenci poskytnutou s uvedeným cílem se nepoužijí podmínky, jimž se věnuji v následujících kapitolách. Výjimkou jsou podmínky upravené v ust. § 161f odst. 1 písm. f) a g) ObchZ, kterým se věnuji v kap. V.5.5 (resp. kap. V.2.1 a V.2.2 výše). Druhá výjimka platí pro banky a finanční instituce podle ZOB, pokud je poskytována v obvyklých mezích jejich hlavní činnosti a pokud nezpůsobí snížení jejich vlastního kapitálu pod základní kapitál zvýšený o fondy, které nelze podle zákona nebo stanov rozdělit mezi akcionáře.

79

Co se týče povinnosti prošetřit finanční způsobilost, resp. jakým způsobem vymezit rámec onoho „prošetření,“ pak je dle mého názoru opět otázkou. S největší pravděpodobností zákonodárce neměl na mysli prošetření finanční způsobilosti na základě vypracovaného znaleckého posudku či účetního auditu osoby, jíž má být finanční asistence poskytnuta, neboť v případech, kde takový postup požaduje, obsahuje výslovnou úpravu. Pravděpodobně tak půjde o opatření si bankovních informací, zjišťování, zda neprobíhá insolvenční nebo exekuční řízení, ověřování majetkové situace společnosti, prozkoumání její účetní závěrky apod.168 Na druhou stranu, a to zejména za situace, kdy bude cílem poskytnout několikamilionovou finanční asistenci osobě stojící mimo společnost a o které nemají ani akcionáři ani společnost dostatek informací, lze s ohledem na povinnost členů představenstva jednat s péčí řádného hospodáře, provedení účetního auditu či znaleckého posudku jedině doporučit. V.5.3

Poskytnutí finanční asistence předem schválila valná hromada, a to na základě zprávy představenstva

Obchodní zákoník v ust. § 161f odst. 1 písm. c)169 výslovně požaduje, aby bylo poskytnutí finanční asistence předem schváleno na základě zprávy představenstva, přičemž dle ust. §161f odst. 2 ObchZ musí být tato zpráva před konáním příslušné valné hromady uložena do sbírky listin a současně musí být akcionářům na jednání této valné hromady volně dostupná. Podmínkou platnosti rozhodnutí valné hromady je tedy existence zprávy představenstva, její uložení do sbírky listin a volná dostupnost zprávy akcionářům na jednání valné hromady. Valná hromada rozhoduje o poskytnutí finanční asistence dvoutřetinovou většinou hlasů všech akcionářů. V.5.4

Zpráva představenstva

O zprávě představenstva platí obdobně, co uvádím u zprávy jednatele v kap. V.4.4 výše s tím, že (i) u podmínek, za nichž bude finanční asistence poskytnuta, obchodní zákoník u akciové společnosti požaduje také určení ceny akcií, za kterou budou příjemcem finanční asistence získány,170 (ii) zpráva musí obsahovat závěry 168

169 170

Jak říkají Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J. in Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Srov. úpravu společnosti s ručením omezeným (viz kap. V.4 výše). Přičemž v případě, že tak budou získávány akcie od společnosti finanční asistenci poskytující, musí být cena, za kterou budou tyto akcie získávány, spravedlivá. Problematikou pojmu „spravedlivá cena“ se

80

prošetření finanční způsobilosti podle ust. § 161f odst. 1 písm. b) ObchZ (viz kap. V.5.2 výše). V.5.5

Další podmínky

Uvedená ustanovení se upravují povinnost společnosti vytvořit zvláštní rezervní fond v souvislosti s poskytnutím finanční asistence [§ 161f odst. 1 písm. g) ObchZ], dále se zabývají vztahu poskytnuté finanční asistence k základnímu kapitálu společnosti [§ 161f odst. 1 písm. h) ObchZ] a skutečností, že finanční asistence nesmí bezprostředně přivodit společnosti úpadek [§ 161f odst. 1 písm. h) ObchZ]. Těmto otázkám se věnuji v kap. V.2.1 a V.2.2 výše.

hlouběji zabývá již několikrát zmíněný článek Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J. Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11. Vzhledem k autory provedenému rozboru různých jazykových verzí Druhé směrnice a kontextu používaného pojmu v komunitární úpravě, souhlasím s jejich závěrem a sice, že „spravedlivá cena“ znamená v tomto případě s největší pravděpodobností totéž, co „cena přiměřená.“

81

VI.

ZÁVĚR Jak vyplývá z výše uvedeného, je právní úprava nabývání vlastních akcií akciovou společností a poskytnutí finanční asistence v České republice velice živé téma, které i přes v nedávné minulosti provedené změny podléhá poměrně striktní úpravě, ve které se zákonodárce snaží eliminovat rizika jak pro akcionáře společnosti, tak i pro její věřitele či pro společnost samu, a to právě proto, že uvedená rizika jsou spojena zásadně s tímto druhem jednání. Těžiště úpravy nabývání vlastních akcií a finanční asistence se nachází v obchodním zákoníku, přičemž řešení dílčích otázek či souvisejících problémů můžeme nalézt také v jiných zákonech, kterými jsou například zákon o bankách, zákon o podnikání na kapitálovém trhu, zákon o dohledu v oblasti kapitálového trhu apod. Stranou samozřejmě nezůstává ani případná trestněprávní odpovědnost v souvislosti s porušením povinností upravených v příslušných ustanovení uvedených zákonů. Tato právní úprava nacházející se v našem právním řádu je promítnutím Evropské úpravy obsažené ve Druhé směrnici, přičemž motivem pro její přijetí na úrovni EU bylo vítězství doktríny principu reálné tvorby a zachování základního kapitálu společnosti. Vzhledem k tomu, že byla v nedávné době Druhá směrnice novelizována, a to v souvislosti s proběhnuvší revizí principu reálné tvorby a zachování základního kapitálu společnosti, přičemž tato novelizace se v r. 2009 promítla také do tuzemské právní úpravy, došlo v otázce nabývání vlastních akcií ke značnému uvolnění podmínek, za nichž může společnost vlastní akcie nabývat, zejména však v otázce poskytování finanční asistence došlo ke změně kvalifikace tohoto jednání od zakázaného k povolenému. Dle mého názoru (až na výjimky či nepřesnosti, které v této práci popisuji) je česká právní úprava dané problematiky v souladu s evropskou úpravou, avšak novelou provedenou na základě zák. č. 215/2009 Sb. došlo k několika nově vzniklým nepřesnostem, které by měl tuzemský zákonodárce v zájmu právní jistoty odstranit. V současné době však není dle mého názoru na místě uvažovat pouze o právní úpravě nabývání vlastních akcií či finanční asistence de lege ferenda, ale namísto toho se v souvislosti s proběhnuvší revizí principu reálné tvorby a zachování

82

základního kapitálu společnosti zamyslet nad otázkou správnosti či funkčnosti tohoto principu. Domnívám se, že myšlenka základního kapitálu je v současné době již překonána, neboť stále rychleji měnící se podnikatelské prostředí, jakož také potřeba zajistit konkurenceschopnost právních řádů členských států EU v dnešním globalizovaném světě, kdy není problém pro podnikání v České republice využívat společnost založenou podle práva státu Delaware či jiné země, jejíž právní úprava je pro investora výhodnější, a to nejen z daňového hlediska, ale právě také z hlediska obtížnosti založení společnosti, vyžaduje odpovídající právní úpravu. Vzhledem k tomu, že institut základního kapitálu a s ním související právní úprava nejenže nenaplňuje očekávání, která do něj byla vložena, tedy neposkytuje ochranu věřitelům společností, ale také způsobuje zpomalení možností společností, resp. jejích společníků, operativně reagovat na nastalé situace, jsem dospěl k závěru, že pro futuro by bylo vhodné tuto myšlenku opustit a namísto toho se vydat jinou cestou. K nalezení odpovědi na otázku, jakým směrem se vydat, můžeme dle mého názoru zejména využít posouzení fungující úpravy některých států USA a porovnat efektivitu tamějšího přístupu s přístupem Evropským.

Klíčová slova/Keywords -

právo obchodních společností

Company Law

-

základní kapitál

Ground Capital

-

druhá směrnice

Second Directive

-

nabývání vlastních akcií

Share Buy-back

-

finanční asistence

Financial Assistance

83

VII.

SHARE BUY-BACK AND FINANCIAL ASSISTANCE This work deals with the acquisition of own shares in joint stock companies and provision of the financial assistance. Author at the beginning of his work firstly explains to the reader what situations and issues the relevant provisions relate to and defines the core terms. In this context, the author also further explains the related issues of the share capital of a company, including the closely related principle of creation and maintenance of the share capital, which is crucial for the regulation. After defining and explaining basic concepts related to issues of acquisition of own shares and financial assistance, a historical excursus follows. In this part author describes roots of the legal provisions at the European level, but also from the perspective of the development of the Czech arrangements for which, compared to other legal institutes, share repurchase and financial assistance are a relative novelty. In this part of the work the author also compares relevant provisions of the Second Directive to related provisions of the Commercial Code which transposed the Second Directive into the Czech law. In the following parts of the thesis the author deals with the regulation of the various types of acquisition of own shares and providing financial assistance, particularly with regard to the actual wording of the relevant provisions of the Commercial Code, whereas at the beginning of each of the two parts the author at least roughly acquaints readers with the basic economic motives that may lead to a decision by which the company decides to acquire its own shares, or upon which the company will provide a financial assistance. At the very end of the thesis the author evaluates existing provisions relating to the acquisition of own shares and financial assistance and of course tries to find an answer to the question of what direction should the change take in the future.

84

SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK Druhá směrnice

Druhá směrnice Rady č. 77/91/EHS ze dne 13. prosince 1976, o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich základního kapitálu, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření

EHS

Evropské hospodářské společenství

EHSV

Evropský hospodářský a sociální výbor

ES

Evropské společenství

ESD

Evropský soudní dvůr

Komise

Evropská komise

MRF

A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe: A Consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts

ObchZ či obchodní zákoník

zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník

OSŘ

zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád

OZ či občanský zákoník

zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník

První směrnice

První směrnice: směrnice 68/151/EHS ze dne 9. března 1968 o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření

Rada

Rada Evropské unie

SES

Smlouva o založení Evropského společenství, (Řím, 25.3.1957, konsolidovaná verze z 1.11.2004)

SLIM Report

Recommendations by the Company Law SLIM Working Group on the Simplification of the First and Second Company Law Directives

SLIM-plus Report

Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe

85

TrZ

zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon

ZDKT

zákon č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů

ZDP

zákon č. 586/1992 Sb., zákon o daních z příjmů

ZOB

zákon č. 21/1992 Sb., o bankách

ZoP

zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev

ZPKT

zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu

86

SEZNAM PŘEDPISŮ A POUŽITÉ LITERATURY Bibliografie: 1. Černá, S.: Obchodní právo III., Akciová společnost, ASPI, a.s., Praha 2006 2. Davies, P.: Introduction to Company Law, Oxford University Press, Oxford 2002 3. Dědič, J., Čech, P.: Evropské právo společností, včetně úplného znění předpisů komunitárního práva, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2004 4. Dědič, J., Čech, P.: Obchodní právo po vstupu do ČR do EU, aneb, Co všechno se po 1. květnu 2004 v obchodním právu změnilo? 2. doplněné a aktualizované vydání, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2005 5. Dědič, J., Kříž, R., Štenglová, I.: Akciové společnosti, 6. vydání, C. H. Beck, Praha 2007 6. Dědič, J., Skálová, J., Hlaváč, J.: Oceňování nepeněžitých vkladů a finanční asistence v novele obchodního zákoníku a účetní souvislosti (2. část), Obchodněprávní revue, 2009, č. 11 7. Dědič, J.: Obchodní zákoník, komentář, díl I., § 1 - § 92e, RNDr. Ivana Hexnerová – BOVA POLYGON, Praha 2002 8. Dvořák, T.: Akciová společnost a Evropská společnost, 2. vydání, ASPI, Praha 2009 9. Eliáš, K., Bartošíková, M., Pokorná, J. a kol.: Kurs obchodního práva., Právnické osoby jako podnikatelé. 5.vydání, C. H. Beck, Praha 2005 10. Hodál, P., Alexander, J.: Evropské právo obchodních společností, Linde Praha, a.s., Praha 2005 11. Jelínek, J. a kolektiv: Trestní právo hmotné, Obecná část, Zvláštní část, 3. přepracované a aktualizované vydání, Linde Praha, a.s., Praha 2008 12. Soukupová V., Strachotová D.: Podniková ekonomika, VŠChT v Praze, Praha 2005 13. Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon, komentář. I. díl, 6., doplněné a přepracované vydání, C. H. Beck, Praha 2004 14. Škárová, M. a kolektiv, Občanský soudní řád s vysvětlivkami a judikaturou, 4. vydání, Linde Praha, a.s., Praha 2009 15. Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kolektiv: Obchodní zákoník, komentář, 12. vydání, C.H.Beck, Praha 2009 16. Švestka, J., Spáčil, J., Škárová M., Hulmák, M a kol.: Občanský zákoník I. § 1 až 459. Komentář, 2. vydání, C. H. Beck, Praha 2009

87

Články v odborných periodických publikacích: 1. Čech, P.: Nařízení Evropské komise o podmínkách přípustného nabývání vlastních akcií a stabilizace kurzu, Právní rozhledy, 2004, č. 9 2. Čech, P.: Připravované změny v evropské úpravě tvorby a zachování základního kapitálu, Právní rozhledy, 2005, č. 6 3. Čech, P., Paveľa, L.: Nabývání vlastních akcií akciovou společnosti, Právní rádce, 2006, č. 10 4. Čech, P.: Přijatá novela druhé směrnice nakročila k vyšší flexibilitě základního kapitálu, Právní zpravodaj, 2006, č. 11 5. Černá, S.: Přehodnotí Evropa přístup k základnímu kapitálu? Právní rozhledy, 2005, č. 22 6. Filip, V.: Finanční asistence, Právní rádce, 2006, č. 4 7. Havel, B.: Finanční asistence – vzpomínka na budoucnost českého soukromého práva, Právní rozhledy, 2004, č. 12 8. Chobola, T.: K zákazu finanční asistence akciových společností, Právní rozhledy, 2005, č. 23 9. Kobliha, I., Kalfus, J., Krofta, J., Kovařík, Z., Kozel, Z., Pokorná, J., Svobodová, Y.: Obchodní zákoník, úplný text zákona s komentářem, Linde Praha, a.s., Praha 2006. 10. Křetínský, D.: Vybrané otázky právní úpravy nabývání vlastních akcií, Právní rozhledy, 2003, č. 7 11. Petit, J.: Is a Share Buyback Right for Your Company, Harvard Business Review, duben 2001 12. Rychlý, T.: Tzv. zákaz finanční asistence: česká úprava a evropské perspektivy, Právní rozhledy, 2004, č. 4

Právní normy České republiky 1. zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád 2. zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník 3. zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník 4. zákon č. 21/1992 Sb., o bankách 5. zákon č. 586/1992 Sb., zákon o daních z příjmů 6. zákon č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů

88

7. zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu 8. zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon) 9. zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev 10. vyhláška č. 500/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, pro účetní jednotky, které jsou podnikateli účtujícími v soustavě podvojného účetnictví 11. zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon 12. zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník

Legislativa Evropské unie: 1. Druhá směrnice Rady 77/91/EHS ze dne 13. prosince 1976, o koordinaci ochranných opatření, která jsou na ochranu zájmů společníků a třetích osob vyžadována v členských státech od společností ve smyslu čl. 58 druhého pododstavce Smlouvy při zakládání akciových společností a při udržování a změně jejich základního kapitálu, za účelem dosažení rovnocennosti těchto opatření 2. Směrnice Rady 92/101/EHS ze dne 23. listopadu 1992, kterou se mění směrnice 77/91/EHS o zakládání akciových společností a o udržování a změnách jejich základního kapitálu 3. Rozhodnutí Komise 2001/527/EC ze dne 6. června 2001 4. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES ze dne 28. ledna 2003, o obchodování zasvěcených osob a manipulaci s trhem (zneužívání trhu) 5. Nařízení Komise (ES) č. 2273/2003 ze dne 22. prosince 2003, kterým se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/6/ES, pokud jde o výjimky pro programy zpětného odkupu a stabilizace finančních nástrojů 6. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/68/ES ze dne 6. září 2006, kterou se mění směrnice Rady 77/91/EHS, pokud jde o zakládání akciových společností a udržování a změnu jejich základního kapitálu

Důvodové zprávy, vyjádření, návrhy, zprávy: 1. A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe: A Consultative Document of the High Level Group of Company Law Experts 2. Důvodová zpráva k zák. č. 142/1996 Sb. 3. Důvodová zpráva k zák. č. 215/2009 Sb.

89

4. Recommendations by the Company Law SLIM Working Group on the Simplification of the First and Second Company Law Directives 5. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe 6. Stanovisko EHSV k návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou se mění směrnice Rady 77/91/EHS, pokud jde o zakládání akciových společností a udržování a změnu

jejich

základního

kapitálu

[KOM(2004)

730

v

konečném

znění,

2004/0256(COD)]

Internetové zdroje: 1. Registr ekonomických subjektů vedený Českým statistickým úřadem, dostupný na internetové adrese: www.czso.cz/csu/redakce.nsf/i/registr_ekonomickych_subjektu 2. Janssen, C.: Breakdown of Stock Buybacks, (http://www.investopedia.com/articles/02/041702.asp?viewed=1) 3. The Online Investor, Share repurchase programs announced or expanded, [cit. 29.10.2009] (http://www.theonlineinvestor.com/buybacks/) 4. Studie a analýzy společnosti Pricewaterhouse Coopers v souvislosti s akvizičním trhem v ČR a CEE regionu (http://www.pwc.com/cs_CZ/cz/studie-analyzy/fuze-aakvizice-ve-stredni-a-vychodni-evrope-2006-cr.pdf

a

http://www.pwc.com/en_CZ/cz/studie-analyzy/cee-mergers-and-acquisitions-survey2006.pdf) 5. Elektronická

knihovna

poslanecké

sněmovny

Parlamentu

České

republiky

(www.psp.cz/eknih/1993ps/vybory/tisky/t200500a.htm) 6. Stránky společnosti ČEZ, a.s. (http://www.cez.cz/cs/pro-investory/akcie/zpetnyodkup-akcii.html)

90

PŘÍLOH A Č. 1 UST. § 161 AŽ 161F OBCHZ VE ZNĚNÍ ZÁK. Č. 142/1996 SB. Nabývání vlastních zatímních listů a akcií § 161 (1) Společnost nesmí sama, ani prostřednictvím jiné osoby upisovat vlastní akcie. Společnost může nabývat jí vydané zatímní listy nebo akcie, jen pokud to zákon dovoluje. (2) Pokud akcie upíše osoba, která jedná vlastním jménem, avšak na účet společnosti, jejíž akcie se upisují, platí, že tato osoba upsala akcie na svůj účet. (3) Osoby, které podepsaly nebo jejichž jménem byla podepsána zakladatelská smlouva nebo zakladatelská listina, anebo, v případě zvýšení základního jmění, členové představenstva jsou povinni společně a nerozdílně splatit akcie upsané v rozporu s předchozími odstavci. (4) Osoba uvedená v odstavci 3 se může svého závazku zprostit, pokud prokáže, že nevěděla ani vědět nemohla, že upsání akcií bylo uskutečněno v rozporu s ustanovením odstavce 1.“. § 161a (1) Společnost může nabývat své vlastní akcie, pokud a)

se na nabytí vlastních akcií usnesla valná hromada; usnesení valné hromady musí obsahovat určení: 1. 2. 3.

nejvyššího množství akcií, které může společnost nabýt, a způsobu jejich nabytí, doby, na jakou může společnost akcie nabýt, která nesmí být delší než 18 měsíců, při nabytí akcií za úplatu nejvyšší a nejnižší ceny, za niž může společnost akcie nabýt,

b)

jmenovitá hodnota všech vlastních akcií v majetku společnosti, včetně akcií, které získala osoba přímo nebo zprostředkovaně ovládaná společností nebo jiná osoba, která získala akcie vlastním jménem na účet společnosti, nepřesáhne 10 % základního jmění společnosti,

c)

hodnota základního jmění zvýšená o hodnotu rezervního fondu vytvořeného podle § 161d, 216a a podle § 217 v rozsahu, v němž může být použit jen k úhradě ztrát společnosti, nepřesáhne hodnotu čistého obchodního jmění.

(2) Podmínka stanovená v odstavci 1 písm. a) nemusí být splněna, pokud je nabytí vlastních akcií nutné k odvrácení škody, která může vzniknout snižováním kursu akcií společnosti na veřejném trhu, pokud se v průběhu dvou týdnů sníží kurs těchto akcií na kterémkoli veřejném trhu o více než 30 %. V takovém případě je představenstvo povinno seznámit nejbližší valnou hromadu s důvody a účelem uskutečněných nákupů, s počtem a jmenovitou hodnotou nabytých akcií, s jejich podílem na základním jmění společnosti a s cenou, která za ně byla zaplacena. (3) Ustanovení odstavce 1 písm. a) nemusí být aplikováno na nabytí zaměstnaneckých akcií společností nebo jinou osobou jednající vlastním jménem na účet společnosti. Zaměstnanecké akcie musí být prodány zaměstnancům nejpozději do 12 měsíců od jejich nabytí. § 161b (1) Společnost může nabývat vlastní akcie a zatímní listy i bez splnění podmínek uvedených v § 161a, pokud je nabývá: a)

za účelem jejich zničení nebo zrušení,

91

b)

jako právní nástupce vstupující do všech práv osoby, která byla jejich majitelem,

c)

z důvodu plnění povinnosti uložené jí zákonem nebo na základě soudního rozhodnutí k ochraně menšinových akcionářů, zvláště při sloučení, splynutí nebo rozdělení, přeměně nebo zavedení omezení převoditelnosti akcií na jméno anebo zrušení veřejné obchodovatelnosti akcií,

d)

v soudní dražbě při výkonu rozhodnutí na vymožení pohledávky společnosti proti majiteli těchto akcií nebo zatímních listů.

(2) Ustanovení odstavce 1 se vztahuje i na akcie nabývané bezúplatně a na zatímní listy nabývané od upisovatele, který je v prodlení se splácením vkladu, jestliže společnost rozhodla o uplatnění postupu podle § 177 odst. 3 až 7. (3) Akcie a zatímní listy nabyté podle odstavce 1 písm. b) a akcie nabyté podle odstavce 2 je společnost povinna zcizit do 18 měsíců od jejich nabytí a akcie a zatímní listy nabyté podle odstavce 1 písm. c) a d) je společnost povinna zcizit do tří let ode dne jejich nabytí. (4) Pokud společnost vlastní akcie nebo zatímní listy ve lhůtách stanovených v odstavci 3 nebo v § 161a odst. 1 a 3 nezcizí, je povinna o jejich jmenovitou hodnotu snížit základní jmění. Společnost je povinna snížit základní jmění i v případě, kdy v důsledku nabytí akcií přesáhla hodnota jejího základního jmění zvýšená o hodnotu rezervního fondu vytvořeného podle § 161d, 216a a podle § 217 v rozsahu, v němž může být použit jen k úhradě ztrát společnosti, hodnotu čistého obchodního jmění, a to o hodnotu tohoto převýšení. Nesplní-li společnost povinnost snížit základní jmění, může ji soud i bez návrhu zrušit a nařídit její likvidaci. (5) Nabytím zatímního listu společností nezaniká závazek splatit emisní kurs akcií, které zatímní list nahrazuje, pokud tento zákon nestanoví jinak. § 161c (1) Právní úkon učiněný v rozporu s § 161 až 161b není neplatný, ledaže druhá strana nebyla v dobré víře. (2) Společnost je povinna zcizit akcie nebo zatímní listy nabyté v rozporu s ustanovením § 161 až 161b do jednoho roku ode dne, kdy je nabyla, jinak je povinna o jejich jmenovitou hodnotu snížit základní jmění. Nesplní-li společnost tuto povinnost, může ji soud i bez návrhu zrušit a nařídit její likvidaci. § 161d (1) Pokud společnost nabude vlastní akcie nebo zatímní listy sama nebo prostřednictvím jiné osoby jednající svým jménem, avšak na účet společnosti, nemůže vykonávat práva s nimi spojená, pokud tento zákon nestanoví něco jiného. (2) Pokud společnost vykazuje vlastní akcie nebo zatímní listy ve svém účetnictví v aktivech, musí rezervní fond po odečtení hodnoty, v níž se vytvořil podle § 216a nebo v níž se podle § 217 vytváří povinně, dosahovat hodnoty, v níž společnost tyto akcie vykazuje. (3) Na vytvoření nebo doplnění rezervního fondu pro účely uvedené v odstavci 2 může společnost použít nerozdělený zisk nebo jiné fondy, které může společnost použít podle svého uvážení. (4) Ustanovením odstavců 2 a 3 není dotčena povinnost vytvářet a doplňovat rezervní fond podle § 217. (5) Pokud společnost nabude vlastní akcie nebo zatímní listy sama nebo prostřednictvím jiné osoby jednající svým jménem, avšak na účet společnosti, obsahuje zpráva o stavu majetku společnosti předkládaná valné hromadě podle § 192 odst. 2 také alespoň tyto údaje: a)

důvody nabytí akcií, k němuž došlo v průběhu účetního období,

b)

počet a jmenovitou hodnotu akcií nabytých a zcizených v průběhu účetního období, jakož i jejich podíl na základním jmění ke konci účetního období,

92

c)

součet kupních cen nakoupených a prodaných akcií za účetní období s uvedením nejnižší a nejvyšší ceny v případě, že akcie byly nabyty za úplatu,

d)

počet a jmenovitou hodnotu všech akcií společnosti, které byly v majetku společnosti, a jejich podíl na základním jmění, a to na počátku a na konci účetního období.

§ 161e (1) Společnost nesmí poskytovat zálohy, půjčky ani úvěry pro účely nabytí jejích akcií ani úvěry nebo půjčky poskytnuté na tyto účely nebo jiné závazky související s nabýváním jejích akcií zajišťovat. (2) Společnost nebo třetí osoba jednající vlastním jménem na účet společnosti může vzít do zástavy akcie vydané touto společností jen za podmínek stanovených v § 161 až 161d. § 161f (1) Na upisování, nabývání a zastavování akcií ovládající osoby osobou, kterou přímo nebo zprostředkovaně ovládající osoba ovládá, nebo osobou, kterou přímo nebo zprostředkovaně ovládá ovládaná osoba, se použijí ustanovení § 161 až 161e obdobně, přičemž omezení uvedené v § 161a odst. 1 písm. b) se vztahuje na veškeré vlastní akcie v majetku ovládající osoby a osob, jež jsou jí přímo nebo zprostředkovaně ovládány. (2) Ustanovení odstavce 1 se nepoužije, pokud ovládaná osoba upisuje nebo nabývá akcie ovládající osoby na účet jiné osoby, nejde-li o upisování nebo nabývání akcií na účet osoby přímo nebo zprostředkovaně ovládané touto ovládanou osobou anebo na účet osoby ovládající přímo nebo zprostředkovaně tuto ovládanou osobu.

93