"Sčítání kvalifikace" - 1. část

24

Odborné fórum

"Sčítání kvalifikace" - 1. část

Odborné fórum: v této rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku. V tomto čísle odpovídají (v abecedním pořadí): Mgr. Romana Derková, Mgr. David Dvořák, JUDr. Richard Gürlich, Mgr. Lukáš Nývlt. V příštím čísle uveřejníme další příspěvky k tomuto tématu. Odpovídat budou: Mgr. Pavel Robek, JUDr. Vladimír Tőgel, Mgr. Ing. Daniel Zejda.

Aktuální téma: "Sčítání kvalifikace" při prokazování splnění kvalifikace dle § 51 odst. 4 a odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon").

pokladu podle § 54 písm. a) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se odstavec 4 použije obdobně. Otázka k tématu zní: Jaký je Váš názor na "sčítání kvalifikace" v některých případech prokazování ekonomických a finančních předpokladů dodavatele (např. pojištění odpovědnosti za škodu, účetní rozvaha nebo celkový obrat) a technických kvalifikačních předpokladů (např. seznam významných zakázek)?

V úvodu nejprve citujme vybraná ustanovení zákona, která se uvedené problematiky dotýkají: § 51 Prokazování splnění kvalifikace (4) Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a). (5) Má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) a profesního kvalifikačního před-

Mgr. Romana Derková

Ustanovení § 51 odst. 4 zákona poskytuje dodavateli možnost prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, není-li schopen prokázat splnění kvalifikace v plném rozsahu sám. Nová právní úprava tak oproti předchozímu zákonu o veřejných zakázkách možnost prokázání splnění kvalifikace významným způsobem rozšiřuje, kdy reflektuje především na změny v této oblasti na evropské úrovni. Možnost prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných subjektů, a to bez ohledu na povahu vzájemných vztahů mezi dodavatelem a touto osobou, výslovně připouští směrnice č. 2004/18/ES v čl. 47 a 48 a k této otázce se rovněž pozitivně přiklání rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (dále "ESD"), např. v rozhodnutí C-176/98. Prostřednictvím subdodavatele může dodavatel prokázat splnění všech kvalifikačních předpokladů s výjimkou základních a s výjimkou předložení výpisu z obchodní-

ho rejstříku či jiné evidence jakožto jednoho z profesních předpokladů. Z tohoto hlediska půjde především o prokázání splnění tzv. dalších kvalifikačních předpokladů, tedy finanční, ekonomické a technické způsobilosti, ale může se jednat i např. o poskytnutí příslušného oprávnění k podnikání, licence apod. Zákon ukládá dodavateli povinnost předložit zadavateli smlouvu se subdodavatelem, která musí obsahovat závazek subdodavatele poskytnout tu část plnění, na níž subdodavatel prokazuje kvalifikaci. Změnu v úpravě prokázání splnění kvalifikace přináší zákon také v případě podání společné nabídky, a to konkrétně ve svém ust. § 51 odst. 5, podle něhož je každý z dodavatelů při podání společné nabídky povinen prokázat samostatně a v plném rozsahu splnění základních kvalifikačních předpokladů a z profesních předpokladů výpis z obchodního rejstříku či jiné evidence. Splnění ostatních kvalifikačních předpokladů musí ze zákona prokázat všichni dodavatelé společně. Oproti prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, kdy za řádnou realizaci veřejné zakázky je vždy odpovědný výlučně dodavatel, jsou dodavatelé při podání společné nabídky považováni za jednoho uchazeče a nestanoví-li zvláštní předpis či zadavatel jinak, jsou vůči zadavateli i třetím osobám zavázáni společně a nerozdílně (solidárně). Rovněž v tomto případě stanoví zákon povinnost předložit zadavateli nejpozději v nabídce smlouvu obsahující závazek solidární odpovědnosti, nevyžaduje-li zvláštní předpis nebo zadavatel jinou úpravu vzájemných práv a povinností. Z hlediska prokázání splnění kvalifikace nelze opomenout také skutečnost, že i v případě podání společné nabídky lze k prokázání splnění chybějící části kvalifikace (s výjimkami uvedenými výše) využít subdodavatele. Odpověď na otázku "sčítání kvalifikace" prostřednictvím jiných osob nebo společně s jinými osobami je především v některých případech prokázání ekonomické, finanční a technické způsobilosti z hlediska praktických dopadů poměrně obtížná. Vycházímeli obecně z definice kvalifikace obsažené v ust. § 17 písm. e) zákona, jakožto způso-

bilosti dodavatele pro plnění veřejné zakázky, je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou a technickou stabilitu a schopnost udržení se na trhu. O své způsobilosti plnit veřejnou zakázku musí dodavatel zadavatele přesvědčit prokázáním kvalifikace tak, aby zadavatel získal jistotu, že plnění bude poskytnuto skutečně způsobilým dodavatelem. V této souvislosti se nabízí otázka, zda je tato schopnost dodavatele omezena, prokáže-li část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, resp. zda je tato schopnost omezena, připouští-li zákon společné prokázání části kvalifikace účastníky sdružení při podání společné nabídky. Základním předpokladem je, aby dodavatel zadavateli prokázal, že jeho stabilita - ať už ekonomická, finanční nebo technická - je pro realizaci veřejné zakázky dostatečná a že je také dostatečně zajištěna - buď dodavatelem samotným nebo prostřednictvím jiných osob či společně s jinými osobami a že možnost využití potenciálu jiných osob (ať už subdodavatelů nebo účastníků sdružení založeného za účelem podání společné nabídky) reálně existuje, což je také smluvně podloženo. Z tohoto pohledu tedy podle mého názoru není důležité, zda dodavatel splní část kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele (a to v rámci jednoho předpokladu buď v plném rozsahu, nebo pouze v rozsahu zbývající části) nebo zda se za účelem získání veřejné zakázky spojí více dodavatelů a kvalifikaci prokážou společně. Co je pro zadavatele důležité, je právě skutečnost, aby se plnění v případě přidělení veřejné zakázky skutečně bez problémů realizovalo. Získá-li zadavatel záruku, že způsobilost dodavatele je dostatečně zajištěna, nepovažuji schopnost dodavatele za omezenou, pokud přípustnou část kvalifikace prokáže prostřednictvím subdodavatele nebo společně s jinými osobami. To samozřejmě klade maximální nároky na obsah smluv předkládaných zadavateli v souvislosti s prokázáním kvalifikace prostřednictvím jiných osob nebo společně s jinými osobami. Ve vztahu k subdodavatelům např. považuje ESD za dostatečný důkaz o způsobilosti uchazeče, pokud dodavatel reálně disponuje zázemím subdodavatele, které mu

umožňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky, a to bez ohledu na právní povahu vazeb mezi dodavatelem a subdodavatelem. Přestože v případě prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele zákon možnost složeného prokázání kvalifikace spolu se zadavatelem výslovně neupravuje, lze tuto variantu do jisté míry dovodit z textu ust. § 51 odst. 4 zákona, který připouští možnost prokázat splnění kvalifikace subdodavatelem v chybějícím rozsahu. V případě společné nabídky je společné splnění předpokladů v zákonem vymezených případech výslovně přípustné. Prokazovat splnění kvalifikace prostřednictvím nebo společně s jinými osobami však nelze bezvýjimečně. Určité kontrolní mechanismy proti realizaci veřejné zakázky nezpůsobilým dodavatelem přináší samotný zákon, když z této možnosti vyjímá základní způsobilost a z profesní způsobilosti výpis z obchodního rejstříku, které musí za každých okolností prokázat výlučně dodavatel, ať už při podání samostatné nabídky nebo jako účastník sdružení v případě podání společné nabídky. Na druhou stranu zákon např. v případě obratu přiznává určitou úlevu dodavatelům nově působícím na trhu nebo nově vstupujícím na trh ve vztahu k zadávané veřejné zakázce, když připouští, aby tento předpoklad splnil také dodavatel, který není schopen předložit údaje o obratu za poslední 3 účetní období, a postačí tedy, když předloží údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti. V této souvislosti se tak nabízí otázka, zda způsobilost takového dodavatele není na minimálně stejné úrovni jako způsobilost dodavatele, který určitou (zbývající) část kvalifikace (obratu) prokáže prostřednictvím subdodavatele, smluvně zavázaného k podílu na realizaci veřejné zakázky, nebo jako způsobilost sdružení podávajícího společnou nabídku, v níž účastníci sdružení prokážou požadovaný obrat společně a jsou zavázáni solidární odpovědností. Jak u subdodavatele, tak u společně podané nabídky však v souvislosti se "sčítáním kvalifikace" platí, že v konkrétních případech kvalifikačních předpokladů bude jejich prokázání z hlediska praktického problematické. Jedná se např. o seznam významných zakázek, kdy je zřejmé, že např. při prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavate-

Odborné fórum

25

le není samotný dodavatel v této části kvalifikace způsobilý. Teoreticky si lze nanejvýše představit smluvní závazek subdodavatele k poskytnutí zkušeností s realizací obdobných veřejných zakázek. Ještě problematičtěji se jeví prokázání finanční způsobilosti předložením pojistné smlouvy určitého rozsahu pojištění, a to zejména v návaznosti na finanční plnění v případě vzniku pojistné události. Ve vztahu k výše uvedenému mohu shrnout, že možnost prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím jiných osob nebo společně s jinými osobami bude nutno vždy posuzovat ve vztahu ke konkrétnímu kvalifikačnímu předpokladu, tzn. zda svou povahou umožní "sčítáním" prokázat kvalifikaci a zda zadavateli poskytne záruku řádné realizace veřejné zakázky způsobilým dodavatelem. Dlužno dodat, že řešení této otázky je přinejmenším diskutabilní a v současné době lze těžko poskytnout jednoznačné stanovisko. Otázka prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím jiných osob nebo společně s jinými osobami bude především ve vazbě na konkrétní kvalifikační předpoklady jistě vyžadovat dlouhodobější interpretační vývoj, a to především ve vztahu k judikatuře ESD a v návaznosti na ni také ve vztahu k rozhodovací praxi ÚOHS, která v této otázce prozatím chybí. Mgr. Romana Derková Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [email protected]

Mgr. David Dvořák

Nová právní úprava umožnila, oproti poněkud rigidní předchozí právní úpravě, flexibilnější přístup k prokazování splnění kvalifikace, zejména co se týče využití subdodavatelů, ale rovněž prokazování kvalifikace v rámci sdružení dodavatelů. Nově tak bylo vedle "skládání" kvalifikace umožněno i tzv. "sčítání" kvalifikace,

tedy situace, kdy jeden kvalifikační předpoklad splní společně více sdružených dodavatelů či dodavatel a jeho subdodavatel. Tato možnost ovšem vyvolává také některé dosud nedořešené otázky, které jsou předmětem tohoto odborného fóra. Při hledání odpovědí na položené otázky je vhodné vyjít z úpravy prokazování kvalifikace v právu Evropských společenství, a to nejen s ohledem na povinnost eurokonformního výkladu, ale rovněž proto, že ustanovení upravující prokazování kvalifikace mají podle judikatury Evropského soudního dvora (dále jen "ESD") přímý účinek, tzn. lze se jich za určitých podmínek dovolat před národním soudem. Předchozí generace evropských zadávacích směrnic (92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS) možnost prokazovat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů neobsahovaly. Neupravovaly výslovně ani prokazování kvalifikace v rámci sdružení dodavatelů, nicméně tato možnost implicitně vyplývala z toho, že směrnice připouštěly, aby sdružení dodavatelů podávala nabídky. Prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů však výslovně připustil ESD ve třech přelomových rozhodnutích, a to: ❚ C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgii, ❚ C-5/97 Ballast Nedam Groep NV proti Belgii a ❚ C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari. V prvním případě ESD rozhodl, že dodavatel může v rámci prokazování splnění kvalifikace (jednalo se o zápis do belgické obdoby Seznamu kvalifikovaných dodavatelů) doložit i doklady (konkrétně reference) vztahující se k jeho dceřiným společnostem, pokud zároveň prokáže, že má požadované prostředky těchto společností reálně k dispozici. V druhém rozhodnutí, které navazovalo na předchozí, ESD potvrdil, že zadavatel má povinnost prokázání splnění kvalifikace tímto způsobem uznat, tedy tato možnost není pouze na jeho uvážení. Zvláště důležité bylo rozhodnutí třetí, ve kterém ESD rozšířil možnost prokazování kvalifikace (jednalo se o prokázání výše obratu) prostřednictvím subdodavatelů i na případy, kdy mezi dotčenými osobami nejsou čistě koncernové vazby, a stanovil, že je možné využít kvalifikace i jiných subjektů, pokud dodavatel prokáže, že bude moci

s jejich prostředky reálně disponovat. Je možné si povšimnout, že judikatura jde v určitém směru ještě dále než český zákon, neboť v případě koncernových osob nevyžaduje, aby mezi osobami existovaly přímé subdodavatelské vazby. Nové směrnice 2004/18/ES a 2004/17/ES tuto možnost již výslovně uvádí. Jedná se tak o jeden z případů, ve kterých předchozí rozhodovací praxe ESD přímo ovlivnila následující právní úpravu. V čl. 47 odst. 2 a v čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18/ES je stanoveno, že dodavatel může ve vhodných případech a pro konkrétní veřejnou zakázku spoléhat na schopnosti jiných osob, a to bez ohledu na povahu právních vazeb, které s nimi má; v takovém případě však musí prokázat zadavateli, že bude mít požadované zdroje skutečně k dispozici, například předložením závazku v tomto směru (obdobné ustanovení obsahuje čl. 54 odst. 6 směrnice 2004/17/ES). Jako shrnutí výše uvedeného lze tedy uvést, že směrnice kladou značný důraz na skutečnou možnost využití zdrojů, které prokazuje subdodavatel, a dále že rozlišují mezi vhodnými a nevhodnými případy. Lze tedy předpokládat, že komunitární zákonodárce předvídal, že některé situace nebudou na využití tohoto institutu vhodné. Směrnice však výslovně "sčítání" kvalifikace ani nepřipouští, avšak ani nevylučují. Co se týče citovaných rozsudků ESD, také se týkají spíše "skládání" než "sčítání" kvalifikace. Ve vztahu k prokazování kvalifikace sdruženími dodavatelů neobsahují ani nové směrnice výslovné ustanovení v tomto směru. Ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice 2004/18/ES (resp. čl. 11 odst. 2 směrnice 2004/17/ES) připouští, aby sdružení dodavatelů podávala společně nabídky, avšak vylučuje, aby zadavatel vyžadoval od těchto dodavatelů určitou právní formu před přidělením nabídky. Tato ustanovení tedy vyjadřují zásadu zákazu diskriminace na základě právní formy, tj. lze se domnívat, že ke sdružením dodavatelů bez právní subjektivity by se mělo přistupovat stejně jako k subjektu (resp. sdružení subjektů) s právní subjektivitou. Posuneme-li se v úvahách k českému zákonu, musíme konstatovat, že v obou podstatných ustanoveních, tj. § 51 odst. 4 a § 51 odst. 5 zákona je možnost prokazování kvalifikace sdruženími dodavatelů a pomocí subdodavatelů formulována velmi široce. Pokud bychom tedy k interpretaci těchto ustanovení

Odborné fórum

26

přistupovali pouze pomocí gramatického výkladu, museli bychom připustit využití této možnosti ve velmi širokém rozsahu. Tato ustanovení nikterak neomezují ani případné "sčítání" kvalifikace. Zatímco v případě některých kvalifikačních požadavků nepředstavuje "sčítání" kvalifikace žádný problém (např. u prokázání požadovaného počtu příslušně kvalifikovaných zaměstnanců nebo požadovaného technického vybavení), u jiných vyvstává s ohledem na jejich povahu otázka, zda je "sčítání" vůbec možné (jedná se o všechny finanční a ekonomické kvalifikační předpoklady a z technických kvalifikačních předpokladů o dokládání referencí). První otázkou, kterou je třeba vyřešit, je, zda můžeme ve vztahu ke "sčítání" kvalifikace rozlišit situace, kdy tímto způsobem kvalifikaci prokazuje sdružení dodavatelů a kdy dodavatel a subdodavatel. Evropské právo nám k tomuto rozlišování žádný důvod nedává. Obdobně nenalezneme oporu pro toto rozlišování ani v českém zákoně. Skutečnost, že v případě sdružení dodavatelů jsou všichni dodavatelé zavázáni solidárně, zatímco v případě vztahu dodavatel - subdodavatel tomu tak není, nelze pro rozlišení těchto případů využít. Vzhledem k tomu, že text zákona nám neposkytuje pro řešení problematiky vlastního "sčítání" žádné vodítko, je nutné k těmto otázkám přistoupit spíše z teleologického hlediska, tedy vyjít z účelu úpravy prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Zároveň je třeba respektovat principy vyplývající z evropských zadávacích směrnic a judikatury ESD, tj. důraz na skutečné disponování zdroji, které jsou takto prokazovány, a vhodnost určitého kritéria pro prokázání tímto způsobem. Smyslem právní úpravy je bezpochyby prokázat, že potenciální dodavatel bude mít skutečně k dispozici určité zdroje, osoby, zkušenosti či finanční zázemí, které budou dostatečné pro plnění dané veřejné zakázky. Důraz je kladen na skutečné prokázání těchto skutečností a nikoliv jen na jejich formální doložení. Nová úprava § 51 odst. 4 a 5 zákona tedy představuje poměrně zásadní průlom do dosud poměrně formalistického pojetí prokazování kvalifikace. V tomto směru bude klást poměrně vysoké nároky na zadavatele, kteří budou nuceni každou situaci posoudit ad hoc, ale i na dodavatele, kteří bu-

dou muset rovněž správně posoudit, zda v tom kterém konkrétním případě mohou či nemohou "sčítání" kvalifikace využít. Možnost skutečného disponování požadovanými zdroji by mělo v případě prokazování splnění kvalifikace pomocí subdodavatele vyplývat ze smlouvy, jejíž uzavření zákon v § 51 odst. 4 ukládá. Tedy pokud například dodavatel prokazuje pomocí subdodavatele vlastnictví certifikátu systému managementu jakosti pro výstavbu vozovek, musí ze smlouvy vyplývat, že subdodavatel bude rovněž tuto část veřejné zakázky realizovat (s ohledem na zajištění této skutečnosti v průběhu plnění veřejné zakázky po skončení zadávacího řízení lze zadavatelům doporučit, aby tento závazek stanovili jako součást obchodních podmínek). V případě problematických kvalifikačních požadavků však také vystává otázka, co by mělo být obsahem dané smlouvy. U kvalifikačních požadavků problematických z hlediska jejich "sčítání" zřejmě nelze najít obecnou odpověď, ale je nutno každý z těchto požadavků posoudit zvlášť. V podstatě je nutné zvážit to, zda oba subjekty společně vytváří situaci kvalitativně obdobnou případu, kdy touto kvalifikací disponuje jeden subjekt, či nikoliv. V případě pojištění odpovědnosti za škodu je třeba vycházet z reálné situace dané podmínkami obou pojištění. "Sčítání" by tak bylo možné připustit pouze tehdy, pokud by z předložených pojistných smluv vyplývalo, že by v případě vzniku pojistné události mohlo být skutečně vyplaceno pojistné plnění v požadovaném rozsahu. V případě požadavku na předložení účetní rozvahy musí zadavatel specifikovat, jaké údaje a v jaké minimální výši požaduje prokázat. Některé z těchto údajů budou "sčítání" vylučovat z povahy věci (např. požadavek nemít záporný hospodářský výsledek). V případě jiných (např. výše vlastního kapitálu), je třeba si položit otázku, zda více subjektů, kteří v součtu vykazují požadovanou výši ekonomického ukazatele, jsou skutečně v ekvivalentním postavení jako subjekt, který daný požadavek splňuje sám. Totéž platí pro požadavek na doložení výše obratu. Zde musíme vyjít opět ze smyslu těchto požadavků, jimiž je prokázat určitou ekonomickou sílu či stabilitu subjektu. Domnívám se, že v těchto případech prosté "sčítání" nelze uplatnit, neboť sdružení několika ekonomicky slabých subjektů

nezíská bez dalšího automaticky potřebnou ekonomickou sílu, a tudíž v těchto případech "sčítání" kvalifikace využít nelze. Obdobně nelze připustit, aby více subjektů sečetlo kvalifikaci tak, že například každý z nich prokáže požadovanou výši obratu jen za jedno ze sledovaných období, přičemž v ostatních ji nesplňuje. Posledním problematickým kvalifikačním předpokladem je prokazování referencí. Domnívám se, že v tomto případě lze "sčítání" za určitých okolností připustit, nepochybně ale budou i zde zaznívat názory opačné. Mám za to, že situace, kdy zakázku plní několik dodavatelů či dodavatel a subdodavatel, kteří dohromady disponují požadovaným počtem referenčních zakázek, je v podstatě obdobná situaci, kdy těmito zkušenostmi disponuje jeden dodavatel. Opět by se ale nemělo jednat o případ, kdy například subdodavatel doloží chybějící reference, ale nebude se fakticky účastnit činnosti, k níž se reference váží. Sčítat pochopitelně nelze více referenčních zakázek, které nebyly v požadovaném rozsahu, ale dohromady by jejich hodnota byla dostačující. Závěrem lze tedy říci, že problematika "sčítání" kvalifikace patří mezi nejobtížnější otázky, které z nového zákona vyplývají, a bude jistě dříve či později řešena v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Prozatím je podle mého názoru třeba "sčítání" kvalifikace spíše připustit, ovšem jen v těch případech, kdy sečtením kvalifikace několika subjektů vzniká obdobná situace, v jaké se nachází dodavatel, který potřebnou kvalifikací disponuje sám. Mgr. David Dvořák ROWAN LEGAL [email protected]

Tzv. sčítání kvalifikace upravené v § 51 odst. 4 a 5 zákona umožňuje, aby uchazeč prokázal za podmínek tam uvedených splnění profesních (§ 50 odst. 1 písm. b) a § 54 zákona), ekonomických a finančních (§ 50 odst. 1 písm. c) a § 55 zákona) a technických (§ 50 odst. 1 písm. d) a § 56 zákona) kvalifikačních předpokladů prostřednictvím svého subdodavatele nebo prostřednictvím ostatních uchazečů, se kterými podává společnou nabídku. Před tím, než zodpovím vlastní dotaz, si dovoluji upozornit na to, že i když zákon umožňuje, aby uchazeč prokázal splnění profesních kvalifikačních předpokladů sub-

Odborné fórum

27

JUDr. Richard Gürlich, Ph.D.

dodavatelem podle § 51 odst. 4 zákona, je v poslední větě § 51 odst. 4 zákona výslovně stanoveno, že uchazeč nemůže prostřednictvím subdodavatele prokázat tento profesní kvalifikační předpoklad: doložení výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v ní uchazeč zapsán, nebo jiné obdobné evidence, pokud je v ní uchazeč zapsán (např. evidence zemědělců podle zákona č. 252/1997 Sb., o zemědělství), podle § 54 písm. a) zákona. Tento profesní kvalifikační předpoklad tedy nelze prokázat prostřednictvím subdodavatele a musí jej prokázat samotný uchazeč. Podobná situace se opakuje i u společné nabídky více uchazečů. V první větě § 51 odst. 5 zákona je uvedeno, že každý uchazeč musí v plném rozsahu prokázat základní kvalifikační předpoklady a profesní kvalifikační předpoklad podle § 54 písm. a) zákona (předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo výpisu z jiné evidence, pokud je v ní uchazeč zapsán). Ve druhé větě § 51 odst. 5 zákona je však stanoveno, že splnění profesních, ekonomických a finančních a technických kvalifikačních předpokladů musí prokázat uchazeči společně. V tomto ustanovení je tedy jasný rozpor. Definitivně a závazně vyřeší tento rozpor Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a posléze soud. S ohledem na úpravu prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele se však osobně domnívám, že každý z uchazečů podávající společnou nabídku musí prokázat za svou osobu základní kvalifikační předpoklady a předložit výpis z obchodního rejstříku nebo jiné evidence, pokud je v ní uchazeč zapsán. Podle mého názoru zákon zcela jasně umožňuje, aby uchazeč prokázal profesní kvalifikační předpoklady (s výjimkou předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné evidence, pokud je v ní uchazeč zapsán), ekonomické a finanční a technické kvalifikační předpoklady prostřednictvím

subdodavatele nebo uchazeče, se kterým podává nabídku. Jinými slovy: každý doloží něco, např. jeden uchazeč předloží potvrzení o obratu s danými parametry a druhý předloží pojistnou smlouvu s požadovanou výší pojistného plnění, a společně dohromady splní kvalifikaci. Otázkou však je, do jaké míry se dají sčítat jednotlivé údaje pro jeden kvalifikační předpoklad, aby dohromady splnili daný kvalifikační předpoklad s danými požadovanými parametry. Např.: Zadavatel požaduje předložit pojistnou smlouvu prokazující, že uchazeč je pojištěn na škody způsobené svou podnikatelskou činností třetím osobám ve výši pojistného plnění minimálně 100 mil. Kč. Ale dva uchazeči podávající společnou nabídku mají: jeden pojištění na 70 mil. Kč a druhý na 50 mil. Kč. Takže ani jeden z nich toto nesplní sám, ale pokud by se ty parametry sečetly, pak disponují pojištěním nad 100 mil. Kč. Podle mého názoru vlastní možnosti sčítání kvalifikace u jednotlivých ekonomických a finančních a technických kvalifikačních předpokladů je nutno zkoumat a posuzovat podle účelu kvalifikačního předpokladu (co má vlastně prokazovat), cíle (čeho tím chce zadavatel dosáhnout) a jeho obsahu. Pokud sečtení všech parametrů prokázaných uchazeče pro jeden kvalifikační předpoklad nebude odporovat těmto kritériím, pak je možno tyto parametry sečíst, aby dohromady splnili kvalifikační předpoklad. Pokud však těmto kritériím bude toto odporovat, pak sečtení není možné. Osobně se domnívám, že u výše uvedeného příkladu výší pojistných plnění nelze předložit jednotlivé smlouvy, které se sečtou a dohromady splní kvalifikační předpoklad. Zadavatel chce mít v daném případě jistotu, že pokud mu bude způsobena škoda do 100 mil. Kč, pak je uchazeč pojištěn a pojišťovna bude povinna tuto škodu zadavateli uhradit z pojištění uchazeče. Pokud však jedno pojistné plnění je na 70 mil. Kč a druhé na 50 mil. Kč, pak ani jedna z pojišťoven není povinna hradit celou škodu nad 70 mil. Kč, resp. nad 50 mil. Kč, sama, ale aby zadavatel dosáhl pojistného plnění nad 70 mil. Kč, resp.nad 50 mil. Kč, musely by plnit obě pojišťovny. Toto již nedává zadavateli tu jistotu, že mu škoda bude uhrazena. Naopak to dává větší prostor uchazečům a daným pojišťovnám, aby se v nejhorším pojistnému plnění vyhnuli.

Domnívám se, že podobná argumentace se uplatní i na ostatní ekonomické a kvalifikační předpoklady (předložení rozvahy a údaje o celkovém obratu), a proto ani tyto kvalifikační předpoklady nelze sčítat. Pokud zadavatel požaduje předložit údaj o celkovém obratu nebo rozvahu a požaduje, aby vykazovaly určité parametry, pak požaduje, aby alespoň jeden z uchazečů nebo subdodavatel byli tak ekonomicky a finančně silní, jak požaduje, a zadavatel si tak mohl opravdu ověřit, že jsou schopni finančně a ekonomicky danou veřejnou zakázku zvládnout. Naopak se domnívám, že všechny technické kvalifikační předpoklady takovýmto způsobem sčítat lze. Např. jestliže zadavatel bude požadovat seznam a reference o realizaci významných obdobných zakázek, pak požaduje, aby uchazeč prokázal, že obdobnou zakázku realizoval a dodal. Pokud bude požadovat realizaci více zakázek, pak to nebrání tomu, aby potřebný počet složili uchazeči dohromady, např. jeden uchazeč realizoval dvě zakázky a druhý tři. Naopak zadavatel bude vědět, že obdobné zakázky nerealizoval jeden z uchazečů, ale více z nich a více z nich má zkušenosti s úspěšnou realizací a dodáním obdobné zakázky. Tzn. že více uchazečů už zná danou problematiku a umí ji. To zaručuje větší šanci na úspěch, než kdyby pouze jeden realizoval všechny obdobné zakázky, ale v dané veřejné zakázce budou realizovat plnění jeden zkušený dodavatel a 3 nezkušení. Toto platí stejným způsobem i pro sčítání údajů uchazeče a subdodavatele. JUDr. Richard Gürlich, Ph.D. GÜRLICH & Co. [email protected]

S "novinkami" ohledně prokazování splnění některých kvalifikačních předpokladů prostřednictvím třetích osob, kterou oproti úpravě obsažené v zákoně č. 40/2004 Sb. nový zákon o veřejných zakázkách přinesl, obecně souhlasím. Považuji za logické a podporující soutěžní prostředí, aby dodavatel, který není schopen sám prokázat splnění kvalifikace v rozsahu a způsobem požadovaným zadavatelem či zákonem, prokázal splnění určitých kvalifikačních předpokladů prostřednictvím jiné osoby.

Odborné fórum

28

Mgr. Lukáš Nývlt

V případě prokazování prostřednictvím subdodavatele či více subdodavatelů samozřejmě za podmínky, že v případě úspěchu v zadávacím řízení uchazeč tohoto subdodavatele (tyto subdodavatele) pro plnění veřejné zakázky skutečně využije. Z tohoto důvodu je dodavatel povinen zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, kterého dodavatel využívá k prokázání kvalifikace. Z této smlouvy musí vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Jinými slovy: kvalifikace prokazovaná subdodavatelem musí odpovídat charakteru plnění, které tento subdodavatel bude při plnění veřejné zakázky vítěznému uchazeči poskytovat. Zákon otázku "sčítání" údajů pro splnění kvalifikace v případě prokazování kvalifikace uchazečem a subdodavatelem výslovně neřeší. Nezakazuje ji, ani ji nepovoluje. K posouzení přípustnosti tohoto způsobu prokazování kvalifikace je tedy podle mého názoru nutno přistupovat vždy ad hoc s přihlédnutím k základnímu účelu, který má pro zadavatele prokázání kvalifikace plnit. Tímto účelem je, aby zadavatel získal informaci o základní schopnosti dodavatele plnit předmětnou veřejnou zakázku, tj. aby získal určitou míru jistoty, že plnění bude poskytnuto kvalifikovaným dodavatelem. Pokud bychom bez dalšího obecně připustili "sčítání" při prokázání splnění kvalifikace, zadavatel by tyto informace nemusel získat, protože ani dodavatel ani jeho subdodavatel by sami bezezbytku daný kvalifikační požadavek nesplňovali. Tato nepřípustnost "sčítání" se podle mého názoru týká například prokazování výše škod krytých pojištěním či výše obratu za stanovené období.

U jiných kvalifikačních předpokladů, například u referenčních zakázek či u technického vybavení či počtu specializovaných pracovníků, však považuji pro zadavatele (a tedy i dodavatele se subdodavatelem) za obhajitelné na sčítání údajů poskytnutých dodavatelem se subdodavatelem přistoupit. Odlišně je tato otázka řešena v případě tzv. společných nabídek, tedy nabídek podávaných společně více dodavateli. V tomto případě veřejnou zakázku plní několik dodavatelů vystupujících vůči zadavateli ve stejné pozici a odpovídajících zadavateli solidárně, zatímco v případě shora popsaném vůči zadavateli vystupuje jeden dodavatel plnící prostřednictvím subdodavatele (subdodavatelů). Této odlišnosti odpovídá i odlišný způsob prokazování kvalifikace v případě společné nabídky. Základní kvalifikační předpoklady a profesní kvalifikační předpoklad podle § 54 písm. a) zákona prokazuje každý z dodava-

telů podávajících společnou nabídku v plném rozsahu, tj. každý z nich musí tyto předpoklady splnit. Ohledně ostatních profesních kvalifikačních předpokladů, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů pak platí, že postačí, pokud je splní všichni dodavatelé "v součtu", tj. společně. Na rozdíl od vztahu dodavatel - subdodavatel se tedy v případě společné nabídky výslovně umožňuje sčítání údajů od jednotlivých dodavatelů tvořících konsorcium. Tato možnost je odůvodněna jejich solidární odpovědností, kterou při plnění veřejné zakázky vůči zadavateli mají (za tímto účelem předkládají dodavatelé společně podávající nabídku zadavateli smlouvu potvrzující tuto solidární odpovědnost). Zadavatel přitom v tomto případě není oprávněn podle svého ad hoc utvořeného názoru tento postup odmítnout; proto i v případech, kdy je konsorcium tvořeno

Odborné fórum

29

mnoha členy a jen díky tomu společná nabídka "v součtu" daný kvalifikační předpoklad splní, je zadavatel povinen tuto možnost akceptovat. Za obdobného splnění podmínek popsaných výše může i konsorcium tvořené několika dodavateli prokázat část kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele. Mgr. Lukáš Nývlt Glatzová & Co., v.o.s [email protected] Odborné fórum připravila Ing. Štěpánka Homolová

Ve druhé části v příštím čísle se k tomuto aktuálnímu tématu vyjádří další odborníci: Mgr. Pavel Robek, JUDr. Vladimír Tőgel, Mgr. Ing. Daniel Zejda. Čtenáři mohou své dotazy a názory k aktuálnímu tématu posílat na e-mail: [email protected]

advokátní kancelár ˘, v.o.s.

KOMPLEXNÍ PRÁVNÍ PORADENSTVÍ
Veřejné zakázky & projekty PPP








Obchodní právo Fúze & akvizice Právo společností Bankovnictví & finance Arbitráže & řízení před soudy Nemovitosti & financování Finanční právo & cenné papíry










Duševní vlastnictví Hospodářská soutěž IT & Telekomunikace Sportovní právo Stavební právo Pracovní právo Trestní právo

KŠD ŠŤOVÍČEK advokátní kancelář, v.o.s. Vinohradská 37, 120 00 Praha 2, Česká republika tel.: +420 221 412 611, fax: +420 222 254 030, E-mail: [email protected], www.ksd.cz