Risicoaansprakelijkheid voor dieren. Medebezit. Aansprakelijkheid bedrijfsmatig gebruiker

«JIN»

65 Civiel recht

65 Hoge Raad 29 januari 2016, nr. 15/03541 ECLI:NL:HR:2016:162 ECLI:NL:PHR:2015:2307 (mr. Numann, mr. Heisterkamp, mr. Snijders, mr. De Groot, mr. Polak) (concl. A-G mr. Spier) Noot M.F. Lameris en J. Ramaker Risicoaansprakelijkheid voor dieren. Medebezit. Aansprakelijkheid bedrijfsmatig gebruiker. Relativiteit. Hangmatjurisprudentie niet van toepassing tussen medebezitters van dieren. Bezien vanuit het gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt bestaat minder aanleiding voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal. Art. 6:179 BW vestigt geen risicoaansprakelijkheid jegens personen die de hoedanigheid van medebezitter van het dier hebben. Art. 6:181 BW vestigt geen aansprakelijkheid jegens personen die de hoedanigheid hebben van bedrijfsmatige medegebruikers van een dier. [BW art. 6:163, 6:179, 6:181]

390

Een echtpaar, gehuwd in gemeenschap van goederen, exploiteert sinds begin jaren tachtig samen een manege in de vorm van een vennootschap onder firma (‘vof’). De vof heeft bij Delta Lloyd een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten. Tijdens het verzorgen van een paardrijles wordt de vrouw omvergelopen door een paard. Als gevolg van het ongeval heeft zij haar rechter dijbeenspieren gescheurd en haar rechterheup gebroken. Zij is daardoor beperkt geraakt in – onder meer – de uitoefening van diverse voorkomende kerntaken binnen het manegebedrijf. De vrouw stelt de man (in zijn hoedanigheid van ‘medebezitter’ c.q. ‘mede-bedrijfsmatig gebruiker’ van het paard) en Delta Lloyd aansprakelijk voor de schade ex art. 6:179 jo. 6:181 BW. Op de voet van art. 392 Rv stelt de rechtbank, voor zover relevant, de volgende prejudicie¨le vragen aan de Hoge Raad: 1. Vestigt art. 6.179 BW uitsluitend een risicoaansprakelijkheid jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van dat dier hebben? 2. Kan de toepasselijkheid van art. 6.181 BW ertoe leiden dat aansprakelijkheid wordt gevestigd jegens personen die de hoedanigheid hebben van (mede)bedrijfsmatig gebruiker van een dier?1 Het antwoord op de eerste vraag (die neerkomt op de vraag of het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste in de weg staat aan het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van de schade die een medebezitter lijdt) hangt ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm. De Hoge Raad overweegt dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal. Dit geeft de doorslag voor de beantwoording van de eerste prejudicie¨le 1

De derde prejudicie¨le vraag wordt buiten beschouwing gelaten daar de Hoge Raad deze niet beantwoord heeft.

Jurisprudentie in Nederland april 2016, afl. 3

vraag in die zin dat art. 6:179 BW geen risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die de hoedanigheid van medebezitter van het dier hebben. De hiervoor gegeven argumenten voor afwijzing van aansprakelijkheid jegens medebezitters van dieren zijn ook argumenten voor afwijzing van aansprakelijkheid jegens bedrijfsmatige medegebruikers van dieren. De tweede prejudicie¨le vraag wordt derhalve aldus beantwoord dat art. 6:181 BW geen aansprakelijkheid vestigt jegens personen die de hoedanigheid hebben van bedrijfsmatige medegebruikers van een dier. [Eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres in eerste aanleg, ¨le procedure: mr. M.J. van Basten Baadvocaat in de prejudicie tenburg, tegen 1. [A], wonende te [woonplaats], 2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden in eerste aanleg, ¨le procedure: mr. L. van den Eshof. advocaat in de prejudicie Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [A] en Delta Lloyd. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: 1 I n zet v a n d e z a a k 1.1 In haar vonnis van 29 juli 2015 heeft de Rechtbank Noord¨le vragen gesteld aan de Hoge Holland de volgende prejudicie Raad: ‘‘1. Vestigt art. 6:179 BW uitsluitend een risicoaansprakelijkheid jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van dat dier hebben? 2. Kan de toepasselijkheid van art. 6:181 BW er toe leiden dat aansprakelijkheid wordt gevestigd jegens personen die de hoedanigheid hebben van (mede)bedrijfsmatig gebruiker van een dier? Indien deze vragen bevestigend worden beantwoord: 3. Op welke wijze dient in het kader van een redelijke wetstoepassing het gedeelte van de schade te worden bepaald dat de benadeelde (mede)bedrijfsmatige gebruiker zelf draagt, zodat hij op grond van art. 6:181 BW in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere (mede)bedrijfsmatige gebruiker(s)?’’ 1.2 In mijn schriftelijke conclusie van 6 augustus 2015 heb ik er een lans voor gebroken dat de gestelde vragen in dit stadium niet in behandeling zullen worden genomen, maar dat dit eerst zou gebeuren nadat een nader onderzoek was ingesteld en vraag 3 was verduidelijkt. 1.3 De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens in behandeling genomen. 1.4 Beide partijen hebben afgezien van de geboden gelegenheid tot het maken van schriftelijke opmerkingen; ze hebben volstaan met een verwijzing naar de processtukken. 1.5 Inmiddels is mij gebleken dat de griffie mijn conclusie niet aan partijen heeft verstrekt. De inhoud daarvan wordt hierna integraal opgenomen opdat partijen daarop desgewenst in een Borgers-brief nog kunnen reageren. Een gelukkige gang van zaken is dat niet, maar een andere oplossing zie ik thans niet (zonder de voortgang van de zaak aanzienlijk te vertragen).


«JIN»

Civiel recht 65

2 Fe ite n ¨le vragen dient plaats te 2.1 De beantwoording van de prejudicie vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 van het onder 1.1 genoemde vonnis.2 2.2 [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1947, exploiteert sinds het begin van de jaren tachtig samen met haar man [A], een manege, genaamd ‘‘[B]’’ te [plaats]. De onderneming wordt sedert 1 januari 1982 gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). 2.3 [eiseres] en [A] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. 2.4 De manege ‘‘houdt zich met name bezig’’ met het geven van paardrijlessen aan kinderen en volwassenen op het terrein van de manege alsmede het onder begeleiding verzorgen van buitenritten. Voor de winstverdeling binnen het manegebedrijf heeft ‘‘altijd’’ als onderlinge afspraak gegolden dat 40% ten gunste van [eiseres] strekt en 60% ten gunste van [A]. De reden daarvoor is dat de inbreng van arbeid van [A] in het bedrijf groter is dan die van [eiseres]. 2.5 [eiseres] verzorgde ‘‘ten tijde van het ongeval’’ de paardrijlessen van de kinderen, beheerde de kantine, hield de toiletten schoon en deed het reguliere tuin- en terreinonderhoud waaronder het aanharken van het erf. [A] verzorgde de paardrijlessen voor de volwassenen en de buitenritten, mestte de stallen uit, voerde de paarden, verrichtte het groot onderhoud en verzorgde tevens de boekhouding en de administratie van het manegebedrijf. [eiseres] en [A] voerden samen de overige klussen op de manege uit, zoals de dagelijkse verzorging van de paarden, de voorbereiding van de lessen en het klein onderhoud. 2.6 Op 13 mei 2011 is [eiseres] op de manege een ongeval overkomen toen zij paardrijles gaf aan ‘‘drie leerlingen in de buitenbak’’. Aan het einde van de les wilde [eiseres] de buitenbak verlaten en liep zij naar het hek. Plotseling vertoonde ´ e´ en van de lespaarden (genaamd ‘‘Imagine’’) een schrikreactie en sloeg ‘‘deze’’ met de berijdster op hol. Daarbij heeft dit paard [eiseres] in de buitenbak omver gelopen. Als gevolg van de botsing met het paard en de daarop volgende valpartij, heeft [eiseres] haar rechter dijbeenspieren gescheurd en haar rechterheup gebroken. [eiseres] is daardoor beperkt geraakt in – onder meer – de uitoefening van diverse voorkomende kerntaken binnen het manegebedrijf. 2.7 [eiseres] heeft Delta Lloyd op 20 september 2011 schriftelijk bericht dat zij [A] op grond van art. 6:179 BW – als mede-eigenaar van het paard – aansprakelijk houdt voor het ontstaan van het door haar opgelopen letsel. 2.8 Delta Lloyd is de verzekeraar van de vennootschap onder firma ‘‘Manege Rusthof’’. Deze vennootschap onder firma heeft bij Delta Lloyd een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB) afgesloten. 2.9 In de procedure bij de Rechtbank heeft [eiseres] art. 6:181 BW aan haar vorderingen ten grondslag gelegd ‘‘omdat [A] ten tijde van het ongeval bedrijfsmatig gebruiker van Imagine was’’.

derd. De juridische grondslag van deze vorderingen wordt in de dagvaarding ampel uitgewerkt. 3.2 Gedaagden hebben de vorderingen uitvoerig bestreden. Uit hun verweer licht ik het volgende: a) sinds het Hangmatarrest ‘‘zien verzekeraars zich in toenemende mate geconfronteerd met vorderingen van medebezitters en medebedrijfsmatig gebruikers van dieren.’’ De onzekerheid op dat punt moet verdwijnen;3 b) [eiseres en A] zijn ‘‘zowel eigenaar als bezitter, als bedrijfsmatig gebruiker van circa 45 paarden’’;4 c) verderop wordt de onder a) bedoelde stelling nader aangekleed. ‘‘Bij de verschillende verzekeraars’’ zouden ‘‘op dit moment’’ tientallen zaken lopen waarin ‘‘dit’’ wordt betoogd.5 Wat met ‘‘dit’’ wordt bedoeld, is niet helemaal duidelijk, met name niet of het alleen ziet op claims gebaseerd op art. 6:179 of mede op art. 6:173 BW. Delta Lloyd zegt ‘‘op dit moment bekend [te zijn] met circa 10 zaken waarin de vraag naar het beschermingsbereik van deze artikelen aan de orde is’’,6 waarbij andermaal onduidelijk is op welke artikelen nauwkeurig wordt gedoeld; Delta Lloyd krijgt ‘‘tot nog toe per jaar gemiddeld 200 op art. 6:179 BW gebaseerde schademeldingen’’, welk aantal sinds het Hangmat-arrest ‘‘stijgt’’;7 d) Delta Lloyd doet voorts beroep op ‘‘oproep’’ op de website van de advocaat mr. Kolder om – kort gezegd – meer te weten te komen over het aansprakelijk stellen van een mede-eigenaar na een ongeval.8 Een vergelijkbare oproep zou ‘‘de Pals Groep’’ op haar website hebben geplaatst;9 ¨le uitspraak van de Hoge Raad kunnen vere) na een prejudicie zekeraars bezien ‘‘of zij hun polissen willen aanpassen’’;10 f) Delta Lloyd staat vervolgens uitvoerig stil bij het risico op verzekeringsfraude. Zij wijst erop dat de eigendomsverhoudingen in het kader van art. 6:179 BW, anders dan bij art. 6:174 BW, niet uit de registers blijken. Tegen(deel)bewijs zal door de verzekeraar moeilijk zijn te leveren. Zij wijst op onderzoek dat minstens 10% van de verzekeringsuitkeringen onterecht (bedoeld is klaarblijkelijk: want het gevolg van fraude) is;11 g. het aantal hondenbeten zou jaarlijks 150.000 belopen, waarbij in 50.000 gevallen spoedeinde (huis)artshulp nodig is. De paardensport leidt tot 66.000 blessures waarvan er 31.000 medisch worden behandeld voor soms heel ernstig letsel.12 3.3 [eiseres] heeft op de onder 3.2 weergegeven stellingen als volgt gereageerd: a) de mogelijkheid van fraude legt onvoldoende gewicht in de schaal,13 terwijl onvoldoende duidelijk is om welke soorten verzekeringen het gaat;14 b) geparafraseerd en verkort weergegeven: iemand die kwaad wil, heeft er meer belang bij de aansprakelijk gestelde aan te merken als bezitter dan als medebezitter;15 c) betwist wordt dat sprake is van een ‘‘onbeheersbare toename van claims’’;16.

3 H e t v er l o o p v a n de p r o c e d u r e v o o r z ov er ni e t r e e d s be ha nde ld 3.1 [eiseres] heeft op 9 december 2013 [A] en Delta Lloyd gedagvaard. Zij heeft, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [A] voor 60% aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en voorts gevorderd gedaagden te veroordelen tot betaling van 60% van die schade, nader op te maken bij staat. Subsidiair wordt in plaats van 60% 50% gevor-

3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

2

Ik heb niet alles overgenomen. De feitenopsomming in het vonnis is voor de beantwoording van de vragen m.i. onnodig uitvoerig.

Cva onder 1.4. Cva onder 2.1 en 2.5. Cva onder 5.1. Als vorige noot. Cva onder 6.4.6. Cva onder 5.2. Idem. Cva onder 5.3. Cva onder 6.4.1-6.4.4. Cva onder 6.4.5. Cvr onder 102. Cvr onder tweede 104, p. 51. Cvr onder 105. Cvr onder tweede 105 (p. 51/52)

391

65 Civiel recht

392

«JIN»

d) na het Hangmat-arrest hebben verzekeraars geen enkele actie ondernomen;17 e) het onder 3.2 sub g weergegeven argument doet zij af met de stelling dat er ook in het kader van art. 6:174 BW veel kan misgaan.18 3.4 Delta Lloyd heeft nog uitvoerig op het betoog van [eiseres] gereageerd.19 Ik wijs met name op de volgende stellingen: a) na de motorrijtuigenverzekering, de brandverzekering en de reisverzekering wordt het meest met de aansprakelijkheidsverzekering gefraudeerd;20 b) Delta Lloyd krijgt ‘‘gemiddeld’’ vier maal zoveel op art. 6:179 BW21 als op art. 6:174 BW gebaseerde schademeldingen binnen; dat aantal geeft intussen een vertekend beeld nu het bij op art. 6:174 BW gebaseerde melding doorgaans gaat om aansprakelijkheid van de wegbeheerder;22 c) het ‘‘kan heel goed zijn’’ dat verzwaring van ‘‘het risico op de AVP en AVB polissen’’ tot aanpassing zal leiden. Erkend wordt dat dit ‘‘tot nog toe niet is gebeurd’’, waarbij wordt aangetekend dat ‘‘premieverhoging niet zo eenvoudig is als [eiseres] doet voorkomen’’. Aanpassing van de polis of premieverhoging kan immers tot opzegging leiden;23 d) als de zaak voor verzekeraars slecht afloopt ‘‘is zeker niet uitgesloten dat verzekeraars tot premieverhoging en/of wijziging van de polisvoorwaarden overgaan’’;24 e) voorts wijst Delta Lloyd op het bestaan van AO-verzekeringen. Gezien het grote aantal vofs, cvs en maatschappen (genoemd wordt het aantal van 206.900) wordt de vrees uitgesproken dat aansprakelijkheid zal leiden tot een verschuiving van arbeidsongeschiktheids- (= first party) verzekeringen naar AVP en AVB verzekeringen.25 3.5 De Rechtbank heeft, op verzoek van partijen, de onder 1 ge¨le vragen gesteld. citeerde prejudicie 4 Mi j n e e r d e r e c o n c l u s i e 4.1 Zoals reeds vermeld, heb ik aangegeven dat en waarom de vragen in dit stadium m.i. niet voor beantwoording in aanmerking komen. Hoewel de Hoge Raad die opvatting niet heeft gevolgd, blijf ik bij mijn eerdere opvatting. Daarom zal ik volstaan met een beschouwing naar aanleiding van de vragen, voor zover er een feitelijke basis is voor de beantwoording ervan. 4.2 Deze conclusie strekt daarom uitsluitend tot voorlichting van de Hoge Raad. Van het geven van een eigen standpunt met betrekking tot de vragen onthoud ik me. Het zou ook niet geloofwaardig zijn om eerst aan te geven dat de vragen zonder nadere en betrouwbaar te achten informatie niet kunnen worden beantwoord, om dat vervolgens toch te doen. 4.3 De eerdere conclusie luidde, voor zover thans van belang, als volgt: ‘‘2. Blijkens het vonnis heeft Delta Lloyd zich op het standpunt gesteld dat verzekeraars zich in toenemende mate geconfronteerd zien met vorderingen van medebezitters en bedrijfsmatig gebruikers van dieren (rov. 3.3 en 3.6). Bij ‘verschillende verze-

17 18 19 20 21 22 23 24 25

Cvr onder 106 e.v. Cvr onder 110. Cvd onder 3.5. Cvd onder 3.5.10. Om precies te zijn – volgens Delta Lloyd – in 2012 243 meldingen. Naar ik uit het staatje op p. 35 begrijp, ging het in 2013 om ongeveer 250 meldingen. Cvd onder 3.6.2. Cvd onder 3.6.7. Cvd onder 3.6.9. Cvd onder 4.5.5. De productie waarnaar wordt verwezen kan ik niet terugvinden; ook niet in het dossier van Delta Lloyd.


keraars’ zouden thans ‘tientallen zaken’ hierover lopen; bij Delta Lloyd ‘circa tien’ (rov. 3.6). 3. Uit het vonnis valt niet op te maken of Delta Lloyd haar onder 2 genoemde stellingen nog nader heeft aangekleed en zo ja wat deze dan inhouden. 4. Met de Rechtbank en partijen meen ik dat het gaat om belangrijke en relevante vragen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat deze zaak zich goed leent voor beantwoording van de gestelde vragen. 5. In de eerste plaats is niet goed duidelijk waarom Delta Lloyd zich blindstaart op art. 6:179 BW. Zonder mij daarop te willen vastleggen, zou ik a prima vista menen dat een met betrekking tot art. 6:179 BW te formuleren regel in beginsel ook zal gelden voor art. 6:173 BW. Daarom is onbehulpzaam om alleen – maar slechts in uiterst vage en weinig zeggende – stellingen te ventileren met betrekking tot vorderingen gebaseerd op art. 6:179 BW.26 6. Veel meer zou van belang kunnen zijn – en is dat m.i. ook – voor beantwoording van de vragen. Te denken valt met name aan het volgende: a) wat is/was de inzet van de geschillen die thans spelen of ¨le belangen? reeds zijn afgewikkeld? Wat waren de financie b) waren of zijn er, los van de uitleg van art. 6:179 en/of 6:181 BW, nog andere relevante feiten, omstandigheden of aspecten die verzekeraars beducht maken om op deze terreinen aansprakelijkheid te aanvaarden? Zo ja, wat zijn die omstandigheden? Waarop is de vrees gebaseerd? c) hoe is het gesteld met de dekking van een eventuele aansprakelijkheid? Dat geldt zowel voor Delta Loyd als voor andere verzekeraars; d) volgens eigen opgave worden verzekeraars geconfronteerd met (in hun ogen) relevante aantallen zaken op dit gebied. Heeft dat ertoe geleid dat de polisdekking op dit punt de afgelopen jaren is aangepast (uitgebreid of juist beperkt) en/of is de premie aangepast en zo ja in hoeverre? Gelden bijzondere dekkingen voor maneges en zo ja, waar zit op dit punt het bijzondere, zowel op het stuk van de dekking als de premies? e) veronderstellenderwijs aannemend dat de Hoge Raad zou oordelen dat de Hangmat-regel kan worden doorgetrokken naar art. 6:179 BW: wat zijn verzekeraars dan voornemens te gaan doen? f) wat is, na het Hangmat-arrest, de reactie van verzekeraars en van Delta Lloyd geweest met betrekking tot de polisdekking voor dergelijke situaties? Zijn de premies voor (WAP-) verzekeringen toen of later in verband met dit arrest aangepast; zo ja in hoeverre? g) wie was eigenaar en wie was bezitter van het paard? Was dat ingebracht in de vof? Kan dat aan de hand van bescheiden worden aangetoond?27 7. Het lijkt mij wenselijk dat de Rechtbank eerst de onder 5 en 6 genoemde feiten gaat uitzoeken op een zodanige wijze dat daarover serieus hoor- en wederhoor kan plaatsvinden. Gezien de slechte ervaringen met allerhande beweringen en stellingen van (niet alleen, maar zeker ook) verzekeraars lijkt mij wenselijk dat de Rechtbank niet voetstoots uitgaat van de juistheid van hetgeen zal worden aangevoerd. Een gedegen onderbouwing, bij voorkeur in de vorm van door accountants gecontro-

26 Mogelijk is meer in het dossier te vinden, maar daarover heb ik thans niet de beschikking. 27 Rov. 2.5 vermeldt niet meer of anders dan een stelling van [eiseres]. Rov. 3.2 komt evenmin verder dan het memoreren van een stelling van deze partij. Uit rov. 3.4 lijkt te volgen dat de Rechtbank ‘de manege’ (bedoeld zal wel zijn: de vof) als bedrijfsmatige gebruiker aanmerkt, maar erg duidelijk is het niet.


«JIN»

leerde verklaringen of rapporten voor zover het gaat om gegevens in de sfeer van Delta Lloyd, lijkt minst genomen heel wenselijk; met betrekking tot de onder 6 sub e bedoelde kwestie een door de directie ondertekende en onderbouwde verklaring, voor zover het gaat om Delta Lloyd. 8. Vraag 3 is mij niet geheel duidelijk. De Rechtbank moet m.i. nader aangeven wat de betekenis daarvan is en van welke feiten bij de beantwoording daarvan moet worden uitgegaan. 9. In theorie is uiteraard mogelijk dat partijen de hiervoor genoemde informatie bij de Hoge Raad inleveren en/of dat derden (zoals andere verzekeraars) de gelegenheid wordt geboden om hun standpunten in te brengen. Gezien de ervaringen met het waarheidsgehalte van allerhande beweringen waarop de Hoge Raad al jaren wordt getrakteerd, lijkt me dat evenwel geen wenselijke weg. Ook al niet omdat een serieus debat daarover in het kader van de onderhavige procedure bij de Hoge Raad bijkans onmogelijk is, wat problemen met art. 6 EVRM zou kunnen berokkenen. 10. Kort en goed: ik acht de vragen van belang. M.i. zou Uw Raad deze ook in behandeling kunnen nemen nadat de Rechtbank onderzoek heeft gedaan naar de hiervoor genoemde kwesties en vraag 3 is verduidelijk zoals hiervoor onder 8 aangegeven. Als Uw Raad dienovereenkomstig zou beslissen, staat het de Rechtbank m.i. vrij om, al dan niet op verzoek van partijen, af te zien van zodanig onderzoek. Zo nodig kunnen partijen dan, nadat vonnis is gewezen, sprongcassatie instellen. Dan blijft overeind dat in dat scenario te weinig gegevens voor een serieuze behandeling voorhanden zijn, maar de Hoge Raad zal de zaak dan toch moeten behandelen. Dat hoeft nu niet en het lijkt me in dit stadium om de geschetste redenen ook niet aangewezen. Daaraan doet niet af dat beide partijen wilden dat deze vragen zouden worden gesteld. Beantwoording van preju¨le vragen heeft immers een veel verderstrekkende betekedicie nis dan alleen het geschil waarin ze worden geformuleerd. Co n clu sie Deze conclusie strekt ertoe dat de door de Rechtbank NoordHolland gestelde vragen in dit stadium niet in behandeling zullen worden genomen. De Rechtbank ware in overweging te geven een onderzoek in te stellen naar de onder 5 en 6 genoemde feiten en omstandigheden. Bovendien zal in elk geval vraag 3 eerst moeten worden verduidelijkt zoals hiervoor onder 8 aangegeven.’’ 5 I n l eid en d e o p m e rk i n ge n 5.1 Nu ik de beschikking heb over de dossiers blijken sommige van de in mijn vorige conclusie onder 4.3 sub 6 geformuleerde vragen beantwoord. Thans is duidelijk dat verzekeraars (als ik Delta Lloyd ten minste als pars pro toto voor verzekeraars mag zien, wat niet onaannemelijk lijkt) mede beducht zijn voor de gevolgen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:173 BW, al blijft het betoog op dat punt in grote mist hangen. Ook weten we nu – als de stellingen van Delta Lloyd representatief zijn voor wat verzekeraars in het algemeen hebben gedaan en als zij juist zijn – dat het hangmat-arrest niet heeft geleid tot premieaanpassing en evenmin tot aanpassing van de polisvoorwaarden. 5.2 Verder mag als vaststaand worden aangenomen dat de echtelieden mede-bezitter waren van het litigieuze paard. Of dat paard in de vof was ingebracht, is onduidelijk. 5.3 Verder weten we niet erg veel. Zeker, de onder 3.2 sub g genoemde cijfers maken indruk, maar wat ze precies betekenen bij bevestigende beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen is speculatief. 5.4 Op zich kan worden begrepen dat verzekeraars moeilijk cij-

Civiel recht 65

fers of zelfs maar betrouwbare prognoses kunnen geven over wat er zal of zou kunnen gaan gebeuren bij een slachtoffervriendelijke beantwoording van de vragen. Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat hun opstelling erg rationeel is; zij getuigt m.i. van weinig verantwoordelijkheidsbesef, zoals uit het navolgende moge blijken. Bij verschillende gelegenheden heb ik er al op gewezen dat deze onverantwoordelijkheid in voorkomende gevallen kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid, waarbij ik thans aanteken daarbij mede het oog te hebben op bestuurders van de betrokken verzekeraars. 5.5 Uit p.r. overwegingen is er natuurlijk wat voor te zeggen om erop te speculeren dat de rechter de kastanjes voor verzekeraars uit het vuur haalt door de Hangmat-regel niet uit te breiden. Ze hoeven hun ‘‘verzekerden’’ dan geen njet te verkopen, hun premies niet aan te passen en ze lopen niet het risico op opzegginël is. Of dat laatste zo is, kan ik gen, daargelaten of dat risico ree niet beoordelen. Wat Delta Lloyd daarover heeft aangevoerd, is niet meer dan een blote stelling of een in geen enkel opzicht geadstrueerde of zelfs maar aannemelijk gemaakte bewering, waarmee niet gezegd is dat ze onjuist is. Dat is namelijk geheel onbekend. 5.6 Maar als verzekeraars ook maar een beetje geloven in het spookbeeld dat onder 3.2 onder g wordt opgeroepen, weten ze (hopen we maar) dat ze alleen toekomstige ellende buiten de deur kunnen houden als ze hun polisvoorwaarden aanpassen. Alle nog niet verjaarde claims kunnen nog worden ingediend, wat in het licht van recente rechtspraak (waarop ik thans niet verder inga) potentieel een lawine van claims zou kunnen veroorzaken. Zeker in een tijd waarin het aansprakelijkheidsrecht (ook in Nederland) big business lijkt te zijn geworden, is dat spelen met vuur. Hetgeen hiervoor onder 3.2 sub d werd gememoreerd, is daar m.i. een uiting van. Anders gezegd: de onder 5.5 geschetste strategie is op zijn best riskant als het spookbeeld werkelijkheid zou worden. 5.7 Ook is niet helemaal duidelijk wat Delta Lloyd bedoelt wanneer zij spreekt over de mogelijkheid van premieverhogingen wanneer de Hoge Raad de vragen anders zou beantwoorden dan zij hoopt. Premieverhoging kan natuurlijk een oplossing zijn, maar veronderstelt dat iets zinnigs kan worden gezegd over de te verwachten extra schadelast. Op dat punt is haar be¨n ´ toog uitzonderlijk vaag. Het is van tweee e´ en: ofwel er valt meer over te zeggen of dat is niet het geval. In het eerste scenario had het op haar weg gelegen om die nuttige informatie in deze procedure te verstrekken. In het tweede rijst de vraag hoe zij de vereiste premiestijging gaat berekenen. Kort en goed: met dit soort stellingen komen we niet veel verder, waaraan niet afdoet dat ze aanzienlijk uitvoeriger en gedetailleerder zijn dan in andere procedures waarin ik tot nu toe heb mogen concluderen. 5.8 Ook overigens roept het relaas van Delta Lloyd vooral vragen op. Een deel van de problemen die zij schetst, houdt verband met vofs e tutti quanti en met paarden.28 Ik zou menen dat oplossingen in de vorm van daarop toegespitste polisbepalingen voor het grijpen liggen. Hebben verzekeraars deze overwogen? Hebben ze er ¨ uberhaupt over nagedacht? Of vinden ze het niet belangrijk, wat erop zou kunnen wijzen dat onnodig spookbeelden worden opgeroepen? Het verhaal wordt eentonig (en dat is het al decennia): hierover wordt niets nuttigs aangevoerd. 5.9 Deze en dergelijke vragen komen we telkens opnieuw tegen in belangrijke zaken waar verzekeraars bij betrokken zijn. Het is denkbaar dat verzekeraars er serieus mee bezig zijn en dat ze zo goed mogelijk gefundeerde keuzes hebben gemaakt. Als

28 Zie hiervoor onder 3.4 onder e en 3.2 onder g.

393

65 Civiel recht

«JIN»

dat zo is, kan er een voldoende goede reden zijn daarover geen klare wijn te schenken. Maar het is eveneens denkbaar – en in mijn ogen veel waarschijnlijker – dat ze Gods water over Gods `s akker laten lopen. Ook in de verzekeringswereld lijkt het apre ´luge-denken tot een hoge kunst te zijn verheven. Maar, moi le de als gezegd, dat kan schijn zijn.

394

6 S p e l e n me t v u u r 6.1 Zoals bekend maak ik me al meer dan twintig jaar zorgen over de retro actieve opstelling van (veel) verzekeraars. Ik haast me daaraan toe te voegen dat het, zeker in Nederland, niet alleen kommer en kwel is. Vergelijkenderwijs doen Nederlandse verzekeraars het (misschien) helemaal niet zo slecht. Maar uiteindelijk is niet zo van belang of verzekeraars elders het nog slechter (nog onverantwoordelijker) doen. 6.2 In het laatste decennium van de vorige eeuw woedde een hevige discussie over nieuwe risico’s.29 Het heeft de Nederlandse verzekeraars ertoe gebracht om in het algemeen in hun AVB-polissen claims made-dekkingen te introduceren.30 Dat was een nuttige en moedige stap. Maar sindsdien lijkt deze bedrijfstak weer in slaap te zijn gesukkeld. Ik benadruk: lijkt, want outsiders zoals ik weten niet nauwkeurig wat zich in de krochten van verzekeraars afspeelt. Ik moet me dus baseren op wat naar buiten toe kenbaar is en dat baart zorgen. 6.3 Op basis van de vigerende rechtspraak mogen we vermoedelijk aannemen dat claims made-dekkingen naar Nederlands recht als zodanig staan als een huis.31 Mogelijk – ik wil daarover thans niet gaan speculeren – zal aan de randen wat kunnen worden geknaagd, maar als dat al zo is, zal dat vermoedelijk heel beperkt zijn.32 Zijn de problemen daarmee van tafel? Het antwoord is: neen, dat zijn ze niet. Ze zijn slechts niet onaanzienlijk verkleind. 6.4.1 Er zijn verschillende redenen waarom het onverstandig zou zijn om zich rijk te rekenen met de gedachte dat claims made ‘‘alle problemen heeft opgelost’’. In de eerste plaats omdat het aantal ‘‘nieuwe risico’s’’ zeker niet kleiner is geworden en de schade voor verzekeraars allicht gigantisch groot kan zijn wanneer verschillende ‘‘dossiers’’ min of meer tezelfdertijd ‘‘exploderen’’.33 Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat Europees onderzoek uitwijst dat het niet erg vaak voorkomt dat risico’s uiteindelijk niet serieus bleken te zijn.34 6.4.2 In assurantibus zijn de sleutelwoorden in de eerste plaats de namelding en de omstandighedenclausule.35 Er is m.i. nog een andere en misschien wel veel belangrijker reden waarom niet voetstoots kan worden aangenomen dat claims made-dekkingen soelaas bieden met betrekking tot allerhande (nieuwe) risico’s die we met zijn allen al lang hebben zien aankomen en die op enig moment tot lawines van claims gaan leiden. Ik voel me niet geroepen daarop thans verder in te gaan en volsta met het signaleren van dit punt.

29 Zie vooral de belangrijke studie van M.G. Faure en T. Hartlief (red.), Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast. 30 Zie, ook voor verdere bronnen, mijn NJV preadvies 1996 p. 10 e.v. en J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag, met name p. 9 e.v. 31 HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/325 rov. 3.4.2 Zie in rechtsvergelijkend perspectief Spier/Haazen, a.w. p. 125 e.v. 32 Vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344 J. Leegemaate rov. 3.6.4. 33 C. Prins, Knutselen met onze natuur, NJB 2011/1392. 34 Zie P. Harremoe¨s, D. Gee, M. MacGarvin, M. Stirling, J. Keys, B. Wynne en S.G. Vaz, Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896-2000. 35 Zie nader Spier/Haazen, a.w. p. 69 e.v.


6.4.3 Verder zijn claims made-dekkingen beperkt tot AVB-verzekeringen. 6.5.1 Maar er is veel meer aan de hand. Heel recentelijk heeft de President van DNB de noodklok geluid. Volgens een recent artikel in NRC Handelsblad zou hij hebben gezegd: ‘‘Verzekeraars zijn de nieuwe banken. Ze kunnen zomaar omvallen en in dat geval zijn de gevolgen slecht te overzien. Verzekeraars zijn verweven met de economie, dus er is besmettingsgevaar’’. Het gaat daarbij vooral om de extreem lage rente.36 Ik verstout me hieraan toe te voegen dat ook de rechtspraak van de Hoge Raad verzekeraars heeft geraakt. Ik doel daarbij – kort gezegd – op de rechtspraak inzake woekerpolissen. Daarbij verdient opmerking dat deze rechtspraak weliswaar de causa proxima is ¨le ellende, maar niet de van de daardoor berokkende financie echte oorzaak.37 6.5.2 De Governor van de Bank of England de heer Carney was enkele weken eerder dan zijn Nederlandse ambtgenoot met een nog veel indringender en algemenere waarschuwing gekomen.38 6.6 Zoals ik ook al bij verschillende eerdere gelegenheden heb aangekaart, wordt de samenleving bedreigd door een veelheid aan gevaren.39 Steeds vaker wordt in dat verband – zeker niet langer alleen door mij, dus – gewezen op allerlei natuurrampen, waarbij thans kan blijven rusten of verband tussen deze rampen en klimaatverandering bestaat. Indien en voor zover verzekeraars voor schades als gevolg van natuurrampen (afgezien van de hier te lande (veelal?) uitgesloten overstromingsschade) dekking verlenen,40 lopen ze immense risico’s. De in verzekeringskringen wel gehoorde gedachte dat ze het verleden kennen en dus de toekomst kunnen voorspellen,41 moge voor veel risico’s een aanvaardbare en onvermijdelijke aanname zijn, dat geldt zeker niet voor klimaatverandering.42 Ook onder meer de Governor van de Bank of England heeft daarop gewe-

36 NRC Handelsblad 10 oktober 2015; het citaat komt uit het artikel en is geen citaat van de heer Knot. 37 Al kan men daar met betrekking tot de rechtspraak over art. 1:88 BW wellicht iets genuanceerder over denken. 38 Mark Carney, Breaking the Tragedy of the Horizon – climate change and financial stability, speech bij Lloyd’s of London op 29 september 2015. 39 Zie uitvoerig Shaping the law for global crises; zie met betrekking tot nanotechnologie Michael H. Ginsburg, Insurance Coverage for Nanoproducts, Jones Day Practice Perspectives: Nanotechnology, fall 2010: http://www.jonesday.com/practiceperspectives/nanotechnology/insurance_coverage.html. 40 Zie ACM, Informele zienswijze 6 juni 2013, www.acm.nl/nl/download/publicatie/?id=11548 en Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Overstromingsrisico’s, juli 2008. 41 Vgl. Robert Otto, Nieuwe risico’s, nieuwe kansen, in Verzekerd!, nummer 3, september 2015 p. 9. Het artikel munt uit door vaagheid, maar wat er wel staat, beschouw ik als een treffend voorbeeld van ondoordachte uitspraken en dito beleid. Otto bericht onder meer dat ‘‘we’’ ons ‘‘primair’’ richten op onder meer klimaat. Wat hij daarmee precies wil zeggen, is niet helemaal duidelijk maar de boodschap lijkt te zijn dat het gaat om nieuwe kansen voor verzekeraars. Otto is zeker niet de enige die dat zegt. Meer dan ´ eén serieuze wetenschapper heeft iets vergelijkbaars gezegd. Het rapportje Klimaatverandering en schadelast van het Verbond van verzekeraars van april 2015 getuigt wellicht van iets meer inzicht, maar men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het de ogen sluit voor hetgeen een ieder met open ogen kan waarnemen. Zie voorts voor bronnen waaruit weinig visie blijkt: Young professionals over nieuwe risico’s, VNAB Visie 2014/02, p. 24-25; Verbond van verzekeraars, No risk, no glory, Visie op de toekomst van schadeverzekeraars. Zie voorts Klimaatverandering en verzekeren van rampschade, H2O/22 2007 p. 23 e.v. 42 Immers, de aard, ernst en omvang van natuurrampen zoals extreme regenval, droogte en zware stormen neemt toe.


«JIN»

zen. En dan hebben we het nog maar over ´ e´ en aspect van ´ e´ en van de ‘‘duurzaamheidsthema’s’’, zij het wel het grootste en het belangrijkste. Als we op de huidige voet doorgaan zal er, los van aansprakelijkheid, trouwens veel meer gaan gebeuren. De bij business as usual nakende rampen zullen de vermogenspositie van beleggers in het hart raken. Verzekeraars behoren tot de grote beleggers en zullen dus ook keihard worden getroffen.43 6.7 Het zou ongetwijfeld nuttig zijn als problemen als onder 6.6 geschetst in internationaal of ten minste Europees verband op adequate wijze zouden worden aangepakt. Maar op korte termijn is niet aannemelijk dat dit zal gaan gebeuren. Tot die tijd zal de reactie dus van verzekeraars zelf moeten komen. 6.8 Laat er geen misverstand over bestaan: ze zijn niet te benijden. Het is ook onfortuinlijk dat verzekeraars zich moeten wapenen tegen de gevolgen van struisvogelpolitiek in de ‘‘echte wereld’’. Maar dat laat onverlet dat bitterhard nodig is dat ook de verzekeringsindustrie de realiteit onder ogen gaat zien. Concreet betekent dit dat m.i. serieus moet worden nagedacht over polistechnische reacties, het duidelijk en fair informeren van ´l en niet kan worverzekerden en aspirant verzekerden wat we den gedekt en waarom dat het geval is en last but not least, zou het kunnen gezamenlijk en in Europees verband, bij de verantwoordelijke personen in het bedrijfsleven en de politiek aan de bel trekken dat we af moeten van de ramkoers die allerwege wordt ingezet: het ongebreideld plukken van de dag en de ellende naar de (nabije) toekomst doorschuiven. 6.9 Zeker wanneer de verzekeringsindustrie met betrekking tot de kwesties die er echt toe doen zo veel mogelijk samen op zou trekken, bestaat niet het door Delta Lloyd genoemde risico dat zij wordt geconfronteerd met opzeggingen door verzekerden. Ik besef dat aan zodanig samen optrekken mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen kleven, maar ik zou denken (en hoop in elk geval) dat daaraan een mouw kan worden gepast wanneer de betrokken autoriteiten tevoren duidelijk kan worden gemaakt dat dit onvermijdelijk is.44 6.10 Ten slotte: in vergelijking met de in deze paragraaf besproken dreigingen verbleken de door de Rechtbank gestelde vragen. In dat kader is gescherm met de vrees van opzeggingen zonder enige nadere redengeving – bijvoorbeeld in de vorm van concrete ervaringen uit het verleden – prima facie niet veel meer dan stemmingmakerij. 6.11 Ik ben me ervan bewust dat sommigen (velen?) zullen (kunnen) denken: deze zaak gaat toch niet over de grote thema’s maar over een minuscuul facet van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Waarom moeten deze thema’s dan weer van stal worden gehaald? Het antwoord is: omdat er veel punten van overeenstemming tussen de wijze waarop verzekeraars omgaan met problemen lijken te bestaan. Zeker nu gezaghebbende personen zoals de heren Carney en Knot ook de trom zijn gaan roeren, kan het misschien geen kwaad om – allicht voor het laatst in mijn huidige hoedanigheid – nog eenmaal aandacht te vragen voor de immense risico’s verbonden aan het laissez faire-denken. De samenleving heeft recht op en belang bij een gezonde verzekerings-’’industrie’’. 7 H e t Ha ng m a t -a r r es t 7.1 De vordering en de aan de Hoge Raad gestelde vragen wortelen in het Hangmat-arrest. Daarin werd het volgende overwogen (cursiveringen toegevoegd): 43 Zie uitvoerig Bank of England, The impact of climate change on the UK insurance industry, September 2015. 44 Dat geldt intussen niet als wet van Meden en Perzen zoals de eerder genoemde informele zienswijzen van de ACM illustreert.

Civiel recht 65

‘‘4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. (...) 4.3.2 In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is. De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door A. verdedigde opvatting. 4.3.4 De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van [verweerster]. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. 4.3.5 Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter. Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen. Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onder-

395

65 Civiel recht

396

«JIN»

linge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo’n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen. Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373). De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico’s van de in art. 6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. Door [eiser 1] en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.’’ 7.2 Als ik het goed zie, dan is het gewicht dat wordt toegekend aan de gevolgen voor de aansprakelijkheidsverzekeraar minder groot dan de betekenis die wordt toegekend aan het belang van de benadeelde/mede bezitter. Het belang van deze laatste wordt zwaarwegend genoemd. Die kwalificatie komt niet voor met betrekking tot de WA-verzekeraar. Dat valt m.i. goed te begrijpen. De motivering is m.i. te lezen aan het slot van de geciteerde passage: de verzekeraar kan met zijn belangen voldoende rekening houden door premiestelling en het op maat snijden van de dekking. In theorie kan ook de medebezitter wellicht alle schade door een first party-verzekering dekken, maar zo’n stelling heeft m.i. een hoog studeerkamerwijsheid gehalte. 7.3.1 We zagen al dat Delta Lloyd haar standpunt, gemeten naar in andere zaken verstrekte informatie, abundant heeft gemotiveerd, maar feit blijft dat haar betoog rijkelijk vaag is. We weten niets over de omvang van de huidige claims op gebieden als thans aan de orde, niets over de toegewezen bedragen, niets over de premiestelling, niets over de vraag waarom bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor paarden wordt gedekt hoewel zij volgens Delta Lloyd een groot risico vormt en we tasten in het duister over hetgeen Delta Lloyd (en andere verzekeraars) gaat (gaan) doen als zij in deze procedure de kous op de kop krijgt (krijgen). 7.3.2 Voor behoedzaamheid is dus op het eerste gezicht niet erg veel grond. Ik formuleer voorzichtig en zeg allerminst geen grond. De onder 3.2 sub g vermelde gegevens geven voedsel aan de gedachte dat een ruime aansprakelijkheid een lawine ńnen veroorzaken. Maar zelfs als dat zo is, van claims zou ku houdt dat vooral verband met het feit dat Delta Lloyd en verze-


keraars in het algemeen aansprakelijkheid voor schades als de onderhavige (nog) dekken. 7.4.1 Dit is een buitengewoon netelige kwestie: in hoeverre moet de rechter naar gangbare inzichten professionele partijen beschermen tegen eigen onverantwoordelijkheid met het oog op mogelijk verstrekkende gevolgen om de toch al in zwaar weer verkerende verzekeringsindustrie45 niet (verder) in problemen te brengen? 7.4.2 Ik teken hierbij nog aan dat van onverantwoordelijkheid geen sprake is wanneer verzekeraars op goede gronden menen dat het bot vangen in deze procedure geen onbeheersbare of verstrekkende gevolgen zal hebben, ook niet wanneer wordt bedacht dat een reeks nog niet verjaarde vorderingen kan worden gelanceerd. In dat scenario zou er evenwel geen reden zijn om de stormbal te hijsen. 8 . H e t ( k r i t i s c h e ) o n t h a al va n het H angmata rrest en de daaraan vooraf ga and e conclusie 8.1 In mijn conclusie voorafgaand aan de Hangmatzaak wordt stil gestaan bij de vraag of een medebezitter een derde is. Het is wellicht nuttig om die passage te citeren: ‘‘4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen ‘derde’ is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art. 6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip ‘derde’ heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst. 4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de ń van de erven – Y – (degene die het planten blijven staan. Ee dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een ‘derde’ is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.46 4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat Van Oss ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is. 4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder

45 Zie onder 6.5.1. 46 TE 2009 oktober nr 5. Daarbij gaat zij er ten onrechte vanuit dat bomen onder art. 6:174 vallen; zie Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 45. Ik voeg thans toe dat Oldenhuis deze redenering bestrijdt (NJB 2010/1890), zij het m.i. op ondeugdelijke gronden, zoals verderop in de tekst wordt uiteengezet.


«JIN»

ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders47 en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.’’ 8.2 Zonder zijn betoog heel duidelijk in deze sleutel te plaatsen,48 lijkt ook Schoordijk te menen dat het hier gaat om een kernvraag, al formuleert hij deze iets anders.49 In zijn ogen komt het aan op de vraag of tussen echtgenoten ‘‘immuniteit’’ geldt. Hij verwijt de Hoge Raad op dat punt geen leiding te geven. Dit betoog berust m.i. op een misverstand. Het moge zijn dat de Hoge Raad enigszins in het midden laat of hij de benadeelde ziet als ‘‘derde’’,50 in mijn ogen is duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel is dat zodanige ‘‘immuniteit’’ niet bestaat.51 8.3 In een aantal commentaren wordt betoogd dat onjuist of onbegrijpelijk is dat in de Hangmat-zaak aansprakelijkheid is aangenomen omdat in andere arresten de relativiteit daaraan juist in de weg stond als de benadeelde hetzelfde kon worden verweten als de aangesprokene.52 In eerlijkheid gezegd, begrijp ik dat argument niet goed. De auteurs om wie het gaat – daaronder de meest eminente op dit terrein – weten allicht dat ‘‘verwijt’’ geen voorwaarde is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:179 BW,53 waaraan niet afdoet dat in een concreet geval van zodanig verwijt wel sprake kan zijn. In dat licht bezien, verbleekt hun kritiek. 8.4 Iets anders is dat niet ondenkbaar en mogelijk zelfs heel wenselijk is om de vordering met behulp van de relativiteit de pas af te snijden wanneer de benadeelde in een concreet geval, evenals de aangesprokene, bekend is met bepaalde gebreken die (de belangrijkste) oorzaak zijn van de voorgevallen schade.54 Concreet: zou in de Hangmatzaak de benadeelde hebben geweten dat er iets niet in orde was met de pilaar dan zou dat tot andere uitkomst hebben kunnen en mogelijk moeten leiden. Wanneer in de onderhavige zaak de benadeelde, evenals de aangesprokene, zou hebben geweten dat het paard bijvoorbeeld meer dan ‘‘normaal’’ schrikachtig of onberekenbaar was, zou dat eenzelfde uitkomst kunnen rechtvaardigen. In deze en dergelijke situaties kan inderdaad een parallel worden getrokken met het Io Vivat-arrest.55 8.5 Smeehuijzen wil de Hangmat-zaak in een contractuele setting plaatsen.56 Hij denkt dat in een gemeenschap de mede-eigenaren om de tafel gaan zitten om ‘‘te bespreken hoe zij dat gedeelde eigenaarschap vormgeven.’’57 Dat lijkt me studeerkamerwijsheid. Dat lijkt hij zelf ook wel te onderkennen. In elk geval ziet hij in dat de aansprakelijkheidsvraag niet in dergelijke overeenkomsten pleegt te worden geregeld.58 Vervolgens begeeft hij zich in m.i. vrij zinloze speculaties: partijen zouden

47 48 49 50

51

52 53 54

55 56 57 58

Zie nader Onrechtmatige Daad art. 169 (Oldenhuis) aant. 21. Aan het slot gebeurt dat overigens wel. WPNR 2011 6876. In rov. 4.3.1 wordt gesproken van derden die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter hebben, terwijl in rov. 4.3.2 sprake is van ‘‘derden (in de zojuist omschreven betekenis’’). Zie voorts rov. 4.3.3. Zie rov. 4.3.5, al wordt daar slechts gesproken van de relatie ouders/kinderen, zulks onder verwijzing naar een eerder arrest; het arrest ziet tevens op de situatie van een samenlevingsverband. Zo bijvoorbeeld Hartlief, NJ noot onder 13. Zie reeds de TM, PG boek 6 p. 753. In dezelfde zin mijn conclusie voor het Hangmatarrest onder 4.13.2. Uit rov. 4.5.2 valt op te maken dat Uw Raad dit probleem oplost via art. 6:101 BW, wat maatoplossingen gemakkelijker maakt. HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219, NJ 2008/492 J.B.M. Vranken (Io Vivat). In de conclusie wordt dat het fermst verwoord (VRA 2011/66 onder 4). VRA 2011/66 onder 2.1. Idem onder 2.2.

Civiel recht 65

het niet in hun hoofd halen om iets af te spreken over aansprakelijkheid. Waarom eigenlijk niet? Bij veronderstelde kennis van zaken (ik probeer nu even mee te denken in de gedachte van Smeehuijzen) zou een rationele afspraak kunnen zijn dat aansprakelijkheid bestaat indien en voor zover deze is gedekt door verzekering.59 8.6 In rov. 4.3.3 van het Hangmatarrest wordt geciteerd uit de TM. Daarop voortbordurend staat de Hoge Raad stil bij de problemen die kunnen bestaan bij onderzoek en het bewijs van een fout. Anders dan een deel van de doctrine wellicht meent, heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat steeds sprake zal zijn van een fout en nog minder dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW (de facto) een schuldaansprakelijkheid is. Ook de eerste alinea van rov. 4.3.5 kan niet anders worden gelezen. 8.7 Bij oppervlakkige lezing zou rov. 4.3.4 mogelijk anders kunnen worden begrepen, maar zodanige lezing zou geen recht doen aan wat er staat. Weliswaar wordt in deze rechtsoverweging gesproken van het ‘‘in zekere zin medeverantwoordelijk geacht’’ kunnen worden, maar het is volstrekt duidelijk dat het hier niet gaat om een verantwoordelijkheid die haar grondslag vindt in verwijt. Dat blijkt ook heel duidelijk uit de eerste volzin waarin wordt overwogen dat art. 6:174 BW niet is gebaseerd ‘‘op overtreding van enigerlei gedragsnorm’’.60 8.8 Zeer terecht wordt in het arrest het risico-karakter van art. 6:174 BW beklemtoond. Het is niet voor redelijk misverstand vatbaar dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW geen verwijt vereist is. Dat betekent natuurlijk niet dat het er nooit zal of kan zijn. Maar dat is een hele andere vraag die met art. 6:174 BW niets van doen heeft. 8.9 Tegen de achtergrond van het voorafgaande kunnen we kort zijn over de kritiek die erop neerkomt dat het Hangmat-arrest onjuist of onwenselijk is omdat ook de benadeelde iets valt te verwijten.61 Deze opvatting miskent de aard van art. 6:174 BW en hetgeen daarover in het arrest wordt overwogen. Anders ook dan deze auteurs mogelijk menen, wordt de omstandigheid dat de benadeelde medebezitter ook bezitter is (en dat dus ook op hem een risicoaansprakelijkheid rust) wel degelijk verdisconteerd in de verdeling van de schade (zie rov. 4.5.2 van het Hangmat-arrest). 8.10 Een enigszins vergelijkbaar argument is in de strijd geworpen door Kottenhagen. Hij lanceert de cryptische opmerking dat het argument ‘‘van het niet kunnen traceren door de benadeelde van de aansprakelijke niet op[gaat] in het geval van medebezitters’’.62 Het is ongetwijfeld juist dat zich situaties kunnen voordoen waarin dit traceren voor een medebezitter gemakkelijker is dan voor een willekeurige derde. Maar dat behoeft allerminst het geval te zijn. Zeker niet in gevallen waarin er in een verder gelegen verleden iets is misgegaan en/of waarin sprake is geweest van een aantal elkaar in de tijd opvolgende eigenaren van de betrokken onroerende zaak. 8.11 Een ander kritiekpunt scharniert om de a contrario redene-

59 Hetgeen Smeehuijzen vervolgens over verzekeringen betoogt, is m.i. onnavolgbaar. 60 In vergelijkbare zin P.W. den Hollander, AV&S 2011/5. 61 Zie voor deze misvatting; F. Oldenhuis, De Hangmatzaak HR 8 oktober 2010, LJN BM6095, NJB 2010, 1981 en R.D. Lubach, Opstalaansprakelijkheid tegenover de medebezitter: een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht, MvV 2010/12, p. 320. Eenzelfde verwijt klinkt door in Hartliefs NJ-noot onder 2 (2011/ 465) waar hij het ‘‘de pot verwijt de ketel’’-argument in stelling brengt. F. Leopold, Kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitter, TVP 2010/4, p. 109-110 zet haar kritiek in de sleutel van de medeverantwoordelijkheid van de benadeelde. Zoals verderop in de tekst vermeld, heeft de Hoge Raad deze verdisconteerd. 62 NTBR 2011/33 onder 4.

397

65 Civiel recht

398

«JIN»

ring in rov. 4.3.2.63 Volgens de in voetnoot 62 genoemde auteurs moet de omstandigheid dat in de genoemde artikelen wordt gesproken over ‘derden’ aldus worden opgevat dat dit – in de bewoordingen van Oldenhuis en in diens voetspoor Hartlief – de grondtoon van afdeling 6.3.2 zet (zodat ook de reikwijdte van art. 6:174 BW tot derden beperkt zou zijn). In dat verband wordt ook verwezen naar het Amercentrale-arrest,64 in welk arrest ook over ‘derden’ wordt gesproken.65 Het verschil in redactie van de artikelen komt doordat de artike¨le len een verschillende herkomst hebben en is geen principie keuze van de wetgever geweest.66 Hartlief wrijft dit argument nog wat verder in door erop te wijzen dat het zelfs geen beperkte betekenis (‘‘eerder voor dan tegen’’) heeft. Dat aan art. 6:180 BW geen betekenis toekomt, spreekt niet voor zich, aldus nog steeds de kritiek. 8.12.1 Met Hartlief67 meen ik dat aan de parlementaire geschiedenis geen beslissende betekenis toekomt omdat het punt waarom het hier gaat niet onder ogen is gezien. Daarvan uitgaande moet de onder 8.11 genoemde auteurs worden toegegeven dat de door de Hoge Raad gegeven motivering niet dwingend en in zekere zin zelfs niet heel erg klemmend is. Maar daarmee is de motivering nog niet onjuist, voor zover het al erg zinvol is om in dit verband van juist of onjuist te spreken. De Hoge Raad heeft gezocht naar argumenten, allicht om niet te behoeven volstaan met louter een machtswoord.68 Dat in een situatie waarin werkelijk overtuigende argumenten ontbreken ´l gegeven motivering valt af te dingen is dan oniets op een we vermijdelijk. 8.12.2 Anders gezegd: de auteurs raken een pijnpunt, maar dat brengt zeker niet mee dat de door de Hoge Raad bereikte uitkomst onjuist zou zijn (voor zover men al kan zeggen dat het geldend recht, dat nu eenmaal door de cassatierechter mede gestalte wordt gegeven, onjuist is). Zeker, een tegengesteld oordeel was mogelijk geweest, maar werkelijk dwingende argumenten waarom dat nodig zou zijn geweest, heb ik tot nu toe niet gelezen. Ik zeg daarmee niet en bedoel evenmin dat hetgeen in de doctrine is aangevoerd zonder gewicht is; dat is het wel. Het stemt ook tot nadenken. Maar ik zie geen (voldoende) klemmende argumenten om een lans te breken voor heroverweging van het Hangmat-arrest. 8.13 Bij dit alles valt nog te bedenken dat de term ‘‘derde’’ in dit verband minder behulpzaam is. In situaties als de onderhavige is, zo men wil, veeleer sprake van een enigszins hybride tussenfiguur. In elk geval is er onvoldoende grond om aan te nemen dat bij het gebruik van het woordje derde in het parlementaire debat en eerdere rechtspraak ook maar een ogenblik is gedacht aan situaties als in het Hangmat-arrest en in de onderhavige 63 Zie Leopold 2010, a.w. p. 109 en 110; Oldenhuis 2010, onder het kopje ‘Zwijgt de wet? Of spreken stenen een eigen taal’; Lubach 2010, p. 319; Kottenhagen 2011, paragraaf 4 en Hartlief in zijn NJ noot 2011/465 onder 9. 64 Hoge Raad 13 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC3080, NJ 1975/609 GJS. 65 Zie Oldenhuis 2010, onder het kopje ‘Zwijgt de wet? Of spreken stenen een eigen taal’. 66 Lubach 2010, p. 319 en Delta Lloyd onder 6.2.6 e.v. van de conclusie van antwoord. 67 NJ noot onder 9. 68 In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie heb ik uiteengezet waarom dat m.i. per saldo onvermijdelijk was; uit rov. 4.3.4 valt m.i. af te leiden dat de Hoge Raad hier niet omheen draait. Ik deel dan ook de mening van Lubach (a.w. p. 319) dat de Hoge Raad, alle bewonderenswaardige pogingen om zo goed en zo kwaad als mogelijk uit te leggen waarom hij tot de bereikte keuze is gekomen, niet veel meer is dan een machtswoord. Maar datzelfde zou hebben gegolden voor een tegenovergestelde keuze.


zaak aan de orde. Daarom zijn subtiele exegeses op dat punt m.i. niet uitzonderlijk vruchtbaar. 8.14 Oldenhuis betoogt nog dat ’s Hoge Raads motivering te veel ‘‘overhelt’’ naar de draagplicht-gedachte.69 Erg duidelijk is deze oprisping niet. Eens te minder omdat Oldenhuis hetzelfde verwijt zou kunnen worden gemaakt. Hij meent – en dat is zeker geen merkwaardige, maar evenmin een vanzelfsprekende gedachte – dat degene die ‘‘zelf zeggenschap heeft ten aanzien van de staat van de opstal (...) de gevolgen daarvan mijns inziens zelf [behoort] te dragen’’. Wat is dat anders dan wat de Hoge Raad doet, zij het dat de uitkomst tegenover gesteld is? Waarin schuilt dan, in Oldenhuis’ visie, het motiveringsmanco? 8.15 Een vrij groot aantal auteurs meent dat het Hangmat-arrest vooral is ingegeven door het desideratum van slachtofferbescherming. Die benadering wordt gelaakt, onder meer omdat er zoveel andere gevallen zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan ´ en omdat zeer de vraag is of de rechter slachtofferbescherming op deze terreinen wel op een consistente en enigszins systematische wijze kan bewerkstelligen.70 8.16 Het is zeker juist dat er talloze situaties zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan. Voor zover de wet niet in bescherming voorziet, zijn er grenzen aan wat de rechter kan doen. In de Hangmatzaak was een andere uitkomst mogelijk geweest (ik ben ervan overtuigd dat de Hoge Raad dat niet anders ziet), maar moeilijk kan worden gezegd dat de bereikte uitkomst niet met de wet te verzoenen is. Evenmin dat de uitkomst onredelijk is. 8.17 Juist is ook dat de vraag is of de rechter slachtofferbescherming steeds consistent vorm kan geven. De lotgevallen van art. 7:611 BW spreken wat dat betreft boekdelen, om maar ´ e´ en voorbeeld te noemen. Maar ik zie niet goed in waarom de rechter zich van rechtsontwikkeling zou moeten onthouden alleen omdat hij niet in staat is om een consistent stelsel van rechtsbescherming op te bouwen, wat trouwens ook niet zijn taak is.71 Bovendien verliezen de propagandisten van deze opvatting m.i. uit het oog dat een ‘‘njet’’ ook een keuze is. Men kan met evenveel recht de vraag stellen of zo’n ‘‘njet’’ wel goed zou passen in de thans al bestaande slachtofferbescherming. De door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde argumenten illustreren dat m.i. 8.18.1 Met een klaroenstoot (maar zonder motivering) laakt Kottenhagen het argument van het verzekerbaar zijn tegen lage premies. Dat zou, zo schrijft hij, ‘‘in beginsel niet beslissend’’ zijn.72 Het betoog mist reeds doel omdat de Hoge Raad dat niet heeft geoordeeld. Hij heeft een passage geciteerd uit de TM waarin wordt gesproken over de verzekerbaarheid. 8.18.2 Iets anders is dat de Hoge Raad er wel vanuit gaat dat zijn uitleg voor verzekeraars geen grote problemen behoeft te geven.73 De feitelijke basis voor dat oordeel was smal – maar daarover is nog niemand gevallen – al lijkt het erop dat de Hoge Raad de spijker op de kop heeft geslagen. Van een de pan uitrijërd, zende aansprakelijkheid als in het Hangmat-arrest gecree is niets gebleken.74 Daarom is niet erg waarschijnlijk dat er sprake van is.

69 Oldenhuis, a.w. onder het kopje ‘Zwijgt de wet? Of spreken stenen een eigen taal’. 70 Bijvoorbeeld T. Hartlief, NJB 2011/8 en NJ noot onder 19. Vgl. Leopold, a.w. p. 110 (kritisch). 71 Er zijn ook auteurs die de keuze van Uw Raad toejuichen; zie Kottenhagen, a.w. onder 6. 72 A.w. onder 4. 73 Zie rov. 4.3.5 in fine.


«JIN»

8.19 Hiervoor werd aangegeven dat en waarom ik mij onthoud ´l wil van het geven van een oordeel over de gestelde vragen. We ik me uitlaten over de vraag of er grond bestaat voor heroverweging van het Hangmat-arrest. Die vraag beantwoord ik ontkennend met een kanttekening. 8.20 De ontkennende beantwoording is gebaseerd op het navolgende: a) de door de Hoge Raad gegeven motivering is in de gegeven omstandigheden overtuigend. Dat wil niet zeggen dat er niets op valt af te dingen, noch ook dat een ander oordeel niet mogelijk was geweest. Maar de Hoge Raad kan het niet helpen dat een knoop moest worden doorgehakt (en daartoe is hij gehouden wanneer een rechtsvraag op zijn bord belandt) en dat er weinig dwingende argumenten voorhanden waren voor een keuze in deze of gene zin; b) niet is gebleken dat de in het leven geroepen aansprakelijkheid tot grote moeilijkheden bij verzekeraars heeft geleid, noch ook dat de verzekerbaarheid (dekking tegen een redelijke premie) in gevaar is gekomen. Enige voorzichtigheid past bij de kanttekening omdat we slechts de beschikking hebben over de weinig concrete gegevens die door Delta Lloyd zijn aangedragen, maar dat is nu eenmaal de consequentie van de door mij betreurde omstandigheid dat Uw Raad ervoor heeft gekozen de gestelde vragen in dit stadium te beantwoorden. 8.21.1 Wat de kanttekening betreft: nu het Hangmat-arrest er eenmaal ligt, behoeft toelichting waarom de daarin gegeven regel niet wordt doorgetrokken naar art. 6:179 BW. De vraag of daarvoor voldoende klemmende argumenten bestaan, bespreek ik hierna zonder daarover een standpunt in te nemen. Ik volsta er thans mee dat ook bij gebreke van werkelijk klemmende argumenten mogelijk en wellicht verstandig is om pas op de plaats te maken. Steeds wanneer de rechter dat doet, kan worden betoogd dat sprake is van (een zekere mate van) willekeur. Zo’n reactie is gemakkelijk, maar daarmee niet (steeds) onjuist of onbegrijpelijk. Iedere afbakening waarvoor geen duidelijke wettelijke basis voorhanden is, heeft iets willekeurigs. De art. 7:611 BW-rechtspraak is daarvan een treffende illustratie. De Hoge Raad was zich daarvan bewust en heeft daarvan ook openlijk blijk gegeven.75 8.21.2 Soms is onvermijdelijk of wenselijk om een zekere mate van willekeur voor lief te nemen omdat het steeds verder openzetten van de sluizen der aansprakelijkheid ofwel het wettelijk ¨le) consequenties heeft die stelsel uitholt, dan wel (potentie maatschappelijk moeilijk aanvaardbaar zijn. Helaas weten we ¨le gevolgen van het doortrekthans heel weinig over de potentie ken van de Hangmat-regel. Delta Lloyd heeft zich zelf, andere verzekeraars en slachtoffers geen goede dienst bewezen door in deze zaak in dit stadium aan te dringen op het stellen van ¨le vragen. Maar dat is thans een gegeven. prejudicie 9 De reikwijdte van h et Hangm at-arrest : de d oct rine 9.1 De meer gangbare opvatting in de doctrine is dat er geen of onvoldoende prangende gronden zijn om de regel van het Hangmat-arrest niet door te trekken naar art. 6:179,76 waartoe 74 Zie nader D.A. Pronk en J.R. Wildeboer, in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid, de grenzen voorbij p. 79 e.v. 75 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief rov. 3.5 voorlaatste en laatste alinea. 76 Hartlief in zijn NJ-noot onder 15, al wijst hij wel op enkele verschillen; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/230; I. Kadijk, PIV-Bulletin februari 2011 p. 10 en 12; J.L. Smeehuijzen, a.w. onder 3 in fine, met de nodige nuanceringen. Voorzichtig is Leopold, a.w. p. 112/113; P.J.M. Ros, Prg 2010/248 en Pronk en Wildeboer, a.w. p. p. 75 e.v. met uiteindelijke standpuntbepaling op p. 78.

Civiel recht 65

ik mij thans beperk. Hoewel er a prima vista niet veel reden lijkt te bestaan om onderscheid te maken tussen art. 6:179 en art. 6:173 lijkt een zodanige beperking mij wenselijk. Zij maakt het mogelijk om een op maat gesneden oordeel te geven wanneer, bijvoorbeeld, zou blijken dat een doortrekken van de Hangmatregel naar door art. 6:179 BW beheerste gevallen ofwel zou leiden tot onverzekerbaarheid, of verzekerbaarheid tegen naar omstandigheden te hoge premies, dan wel het aantal claims zodanig groot zal zijn dat verzekeraars in moeilijkheden komen als gevolg van aansprakelijkheid voor ‘‘oude zaken’’. Aan dat laatste doet niet af dat zij zodanige moeilijkheden dan aan zich zelf zouden hebben te wijten, waarbij ik nogmaals memoreer dat persoonlijke aansprakelijkheid van bepaalde figuren in dergelijke scenario’s m.i. niet zou moeten worden uitgesloten. Ik behoef daarop thans niet nader in te gaan en kan dat trouwens ook niet omdat dergelijke vragen slechts kunnen worden beoordeeld op basis van alle relevante feiten en omstandigheden. 9.2 Anders dan Kadijk zou ik niet voetstoots willen aannemen dat bedoelde aansprakelijkheid (bij oprekken van de Hangmatleer) tegen – wat hij noemt – een relatief geringe premie kan worden verzekerd.77 Probleem hierbij is dat de stellingen van Delta Lloyd uitmunten door nietszeggendheid en dat andere verzekeraars niet de gelegenheid is geboden om hun standpunt uit te dragen. 9.3.1 Oldenhuis heeft bepleit om de Hangmat-regel te beperken tot art. 6:174 BW.78 Erg helder is zijn betoog niet, maar als ik het goed begrijp dan wortelt zijn opvatting in het volgende. In de eerste plaats wijst hij erop dat de Hoge Raad voor zijn oordeel mede steun zoekt in de omstandigheid dat het bouwwerk behoort tot het vermogen van de aansprakelijke. Op zich is juist dat rov. 4.3.5 daarvan melding maakt. Anders dan Oldenhuis lijkt te denken, komt het mij voor dat deze passage niet ziet op vermogensrechtelijke aspecten maar slechts tot uitdrukking wil brengen dat het voor de bezitter van een gebouw gemakkelijker zal zijn om vast te stellen wat er aan de hand is (was). 9.3.2 Nu rov. 4.35 niet, ook niet impliciet, tot uitdrukking brengt dat de aangesprokene als bezitter (veelal?) goed zal zijn voor zijn geld, doet de exegese van Oldenhuis over art. 6:183 BW (zijn tweede argument) m.i. niet ter zake.79 9.4 Overigens heeft de Hoge Raad volkomen gelijk om niet te focussen op de vermogensrechtelijke aspecten (zoals gegoedheid), al was het maar omdat de meeste onroerende zaken zijn verhypothekeerd. 9.5 Den Hollander meent ‘‘gevoelsmatig’’ dat art. 6:179 BW niet op ´ e´ en lijn moet worden gesteld met art. 6:174 BW. Hij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat – geparafraseerd ´l spelen bij art. 6:174 BW weergegeven – bewijsproblemen we maar niet bij art. 6:179 BW. Ook zou de medeverantwoordelijkheid van de mede-bezitter bij art. 6:179 BW zwaarder wegen dan bij art. 6:174 BW omdat in eerstbedoeld verband de profijtgedachte een belangrijker plaats inneemt.80 9.6 Lameris is uitvoerig op de hier besproken kwestie ingegaan. Zijns inziens kan men er verschillend overdenken.81 Zijn betoog is moeilijk te volgen en is m.i. voor een groot deel gebaseerd op misvattingen over de aard van de besproken aansprakelijkheden.

77 78 79 80 81

Idem p. 10. T.a.p. Ook Pronk en Wildeboer laten zich er kritisch over uit; a.w. p. 76. AV&S 2011/5. PIV Bulletin december 2010 p. 4 e.v.

399

65 Civiel recht

400

«JIN»

10 De pa rlement aire geschiedenis van d e artikelen 6: 179 B W e n 6: 181 BW 10.1 De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 6:179 BW brengt ons niet veel verder. Daarbij is wellicht goed te memoreren dat in het oorspronkelijke ontwerp de risicoaansprakelijkheid voor dieren (kort gezegd) werd gelegd bij degene die het dier onderhield. Dit is later gewijzigd in die zin dat aansprakelijkheid in beginsel bij de bezitter werd gelegd.82 10.2 In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot art. 6:179 BW, voor zover hier van belang, het volgende te lezen: ‘‘Grondslag voor de (lees:) aansprakelijkheid voor dieren is immers het gevaar dat zoverre in ieder schuilt, dat de eigen energie van het dier een onberekenbaar element bevat. Alleen als dit gevaar zich verwezenlijkt behoort de bijzondere aansprakelijkheidsregel voor dieren te gelden. (...)83 Het ontwerp wijst als de aansprakelijke persoon aan degene die het dier onderhoudt. Hij is immers degene die om hem moverende redenen – meestal economisch nut of eigen genoegen – het dier in leven houdt en voor derden het gevaar schept van de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert.84 (...) Volgens artikel 6.1.9.6. [thans art. 6:101 BW, AG] geldt ook hier de regel dat, voor zover dit redelijk is, de aansprakelijkheid gedeeltelijk of geheel vervalt indien de schade mede te wijten is aan een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Zo zal de rechter, indien de door het dier aangerichte schade mede is te wijten aan onvoorzichtigheid of roekeloosheid van de benadeeld (...) de op het onderhavige artikel gegronde vordering kunnen matigen of geheel ontzeggen. (...) In deze en dergelijke gevallen is de rechter vrij, naar redelijkheid te beslissen. Indien een dier tijdelijk aan iemand is toevertrouwd – bij voorbeeld een ruiter, jockey, dompteur, hoefsmid, dierenarts – en het dier aan die persoon schade toebrengt, moet in de eerste plaats worden nagegaan in hoeverre in de overeenkomst besloten lag een acceptatie van het risico dat door de schadetoebrenging verwezenlijkt is. Voor zover deze risico-acceptatie niet in de overeenkomst besloten lag, kan de vraag rijzen of de vergoedingsplicht niet gematigd wordt of vervalt krachtens artikel 6.1.9.6.’’ 85 (...) wordt thans als hoofdregel in de artikelen 6.3.2.5-8 [6.3.2.8 is artikel 6:179 BW, JS] voorop gesteld, dat de aansprakelijkheid rust op de bezitter. (...) Daarbij heeft de overweging de doorslag gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen. De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden.86 ‘‘(...) de aansprakelijkheid [behoort] in beginsel te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen

82 Zie PG boek 6 p. 745. 83 PG boek 6 p. 763 TM; herhaald in PG boek 6 Inv. p. 1382/3 MvAII Inv. 84 PG boek 6 p. 764 TM. 85 PG boek 6 p. 765. 86 PG boek 6 p. 745.


het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen.’’87 10.3 Ten aanzien van art. 6:181 BW vermeldt de parlementaire geschiedenis het volgende: ‘‘Het is zeer wel denkbaar dat een ondernemer zijn bedrijf uitoefent op grond of in een gebouw waarvan hij eigenaar noch erfpachter is, met machines die hij gehuurd heeft (leasing) en daarbij gevaarlijke stoffen verwerkt of bewerkt die al evenmin zijn eigendom zijn. Vindt in een dergelijk geval bijv. een explosie plaats, waarvan de oorzaak niet in details opgehelderd kan worden, dan moet zich ter vaststelling van de aansprakelijkheid niet een discussie hoeven te ontketenen of de schade nu is ontstaan door een gebrek van een zaak (of een bestanddeel) die door de grond is nagetrokken en waarvan dus de grondeigenaar bezitter was (artikel 6.3.2.7), dan wel door een gevaarlijke stof die door een derde ter verwerking was gegeven (artikel 6.3.2.6), dan wel door een zaak of een stof waarvan de ondernemer zelf bezitter was of door een fout van een persoon waarvoor hij krachtens de artikelen 6.3.2.2 of 3 aansprakelijk is. Enerzijds zou dit de benadeelde – hoezeer men met de voormelde aansprakelijkheden stuk voor stuk aan zijn belangen tegemoet beoogt te komen – in de onbevredigende positie plaatsen dat hij ¨le aansprakelijkheden zal moeten kietussen de vele potentie zen, terwijl de gevolgen voor hem zijn als hij verkeerd kiest. Anderzijds zou dit het risico aan de zijde van het bedrijf buitengewoon onoverzichtelijk maken. Door de aansprakelijkheid te contenteren bereikt men dat het als ´ e´ en risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen, nl. als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt. (...) Door de aansprakelijkheid te concentreren bereikt men dat het als ´ e´ en risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen, nl. als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt.’’88 10.4 In het kader van de invoering van de wettelijke regeling inzake aansprakelijkheid voor gevaarlijke c.a. is nog het volgende te berde gebracht: ‘‘In Boek 6 komt de enkele term <> voor (...) [Er] bestaat in de artt. (...) 6.3.2.10 voor de begrenzing tot bedrijfsuitoefening goede reden. Zij berust (...) op een samenstel van vier overwegingen: a. de eenheid van de onderneming; b. het feit dat het voor de benadeelde moeilijk kan zijn om te bepalen of degene die de schade veroorzaakte ondergeschikte of niet-ondergeschikte opdrachtnemer in de zin van art.6.3.2.3 is, onderscheidenlijk aan wie de in de uitoefening van een bedrijf gebruikte zaak of stof die schade veroorzaakt, toebehoort; c. het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel gericht zijn op het verkrijgen van profijt; en d. het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico’s als ´ e´ en risico verzekert. (...) Derhalve moet de term <> in de voormelde bepalingen uitgelegd worden in de strekking van die bepalingen zelf. Waar het vooral op aan komt is in hoeverre de betreffende activiteiten naar buiten moeten worden gezien als afkomstig van een eenheid. (...)’’89 10.5 Bij de invoering van de bepalingen omtrent de risicoaansprakelijkheid van stoffen c.a. is door de wetgever – nadat hij

87 PG boek 6 p. 745. 88 PG boek 6 p. 747 MvA II. Aangenomen zal mogen worden dat hetzelfde geldt voor de gevolgen van onverzekerbaarheid. 89 PG boek 3 (Inv.) p. 1003.


«JIN»

de bestaande en nieuwe bepalingen van risicoaansprakelijkheid opsomt – nog opgemerkt: ‘‘Aan al deze aansprakelijkheden90 ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht. (...) In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid – kort gezegd – op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico’s die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten – in de regel in de vorm van verzekeringspremies –, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend.’’91 En: ‘‘(...) moet worden vooropgesteld dat de grondgedachte van de risicoaansprakelijkheden van het ontwerp geen andere is dan die van de risicoaansprakelijkheden die reeds in afdeling 6.3.2. zijn opgenomen. Deze grondgedachte komt er op neer dat de billijkheid vergt dat degene die de bezitter, bedrijfsmatig gebruiker of bijv. vervoerder is van een objekt dat een bron van verhoogd gevaar oplevert, in het geval dat dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk behoort te zijn jegens hen die daarvan het slachtoffer worden. Een dergelijke aansprakelijkheid vormt – kort gezegd – een tegenhanger van het profijt dat met bezit, gebruik of vervoer van dergelijke objekten te behalen valt, terwijl de last die dit op de aansprakelijk legt, door deze zelf tot op zekere hoogte kan worden verlicht door haar via aansprakelijkheidsverzekering te spreiden en daartoe benodigde premies geheel of ten dele door te berekenen aan de afnemers. (...) Bij dit alles komt dat het hier gaat om risico’s die zich in beginsel door degenen op wie de aansprakelijkheid rust, laten beı¨nvloeden, omdat naar mag worden verwacht, de daartoe nodige informatie bij hen aanwezig is of door hen zal kunnen worden verkregen. Tegen risico’s van deze soort zullen de slachtoffers echter geheel machteloos staan, alleen al omdat een dergelijke informatie bij hen zal ontbreken. (...)’’92 11 J ur i spr u d e nti e 11.1 Vermelding verdient nog een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 4 maart 201593, waarin wordt geoordeeld dat het Hangmat-arrest niet van toepassing is op artikel 6:179 BW. Het ging in die zaak om de gevolgen van een hondenbeet; de benadeelde was medebezitter van het dier94 (dat na het incident is afgemaakt). Te dier zake wordt overwogen: ‘‘4.7. De rechtbank stelt voorop dat, net zoals het geval was in de Hangmat-casus ten aanzien van artikel 6:174 BW, noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis, noch het wettelijk stelsel ter zake van risico-aansprakelijkheden eenduidig antwoord geeft op de vraag of artikel 6:179 BW ook bescherming biedt aan mede-bezitters van een dier. Er is door de wetgever niet kenbaar aandacht besteed aan aanspraken van de ene mede-be-

90 91 92 93

Blijkens de context gaat het mede om art. 6:179 BW. TK, 1988-1989, 21 202, nr. 3, p. 6-7. TK 1990-1991, 21 202, nr. 6, p. 2-3. Rechtbank ’s-Gravenhage 4 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2443, JA 2015/79 A.A.M. Zeeman en TVP 2015 p. 50 e.v. M. Verheijden. 94 Aldus de Rechtbank (rov. 4.4); omdat ik niet weet of hoger beroep is ingesteld, onthoud ik me van commentaar.

Civiel recht 65

zitter van een dier jegens de andere. De parlementaire geschiedenis geeft evenmin uitsluitsel. Uit de relevante literatuur blijkt verder dat het Hangmat-arrest zeer verdeelde reacties heeft opgeroepen. Over de vraag of dit arrest zonder meer tot gevolg zal moeten hebben dat bij andere risico-aansprakelijkheden dan die van de bezitter van een opstal eenzelfde lijn wordt gevolgd, zoals door [eiseres] bepleit, bestaat in de literatuur evenmin consensus. 4.8. In het licht van de bestaande onduidelijkheid dient de rechtbank thans de vraag te beantwoorden of in het onderhavige geval aansprakelijkheid van de mede-bezitter moet worden aanvaard. (...) 4.9. De rechtbank komt tot het volgende oordeel. Hoewel artikel 6:174 BW en artikel 6:179 BW (lees:) beide risico-aansprakelijkheid betreffen en tegelijkertijd in dezelfde titel van de wet zijn opgenomen, is de onderliggende grondslag van de beide aansprakelijkheden – anders dan [eiseres] heeft betoogd – in de kern niet gelijk. De grondslag van de aansprakelijkheid voor opstallen is met name gelegen in de moeilijkheid dan wel onmogelijkheid voor een gelaedeerde precies te achterhalen wie verantwoordelijk is voor de gebrekkige toestand van de opstal: als gevolg van de lange levensduur van dergelijke opstallen valt voor de gelaedeerde niet meer na te gaan aan wie een bouw- of onderhoudsfout is toe rekenen. Daarom is de bezitter van een opstal in beginsel aansprakelijk, ook indien hem geen verwijt kan worden gemaakt. De risicoaansprakelijkheid voor een dier is daarentegen niet terug te voeren op een (eerdere) menselijke fout, maar is gegrond op de eigen energie van het dier. Daarmee bestaat een naar het oordeel van de rechtbank essentieel verschil tussen beide artikelen, zoals De Goudse ook heeft aangevoerd. Dit verschil zit hem met name in het feit dat de eigen energie van een dier, anders dan een opstal, per definitie een potentieel en niet door mensen te voorkomen risico van schade met zich brengt. In geval van verwezenlijking van dat risico is de bezitter van het dier jegens derden aansprakelijk, hetgeen mede verband houdt met het feit dat hij als bezitter ook het ‘profijt’ van het bezit van het dier geniet. De bezitter van het dier wordt geacht door het bezit het risico op schade impliciet te hebben aanvaard. 4.10. Dit verschil in risicobenadering leidt in de onderhavige zaak tot afwijzing van de vordering. Ingeval van een bijtincident door een huisdier, zoals hier heeft plaats gevonden, waarbij Jengo [eiseres] ‘uit eigen beweging’ en dus zelfstandig heeft gebeten, wordt [eiseres] als mede-bezitter geacht een dergelijk risico met het mede-bezit van Jengo te hebben aanvaard. Het verweer van [eiseres] dat zij niet wist dat de hond gevaarlijk kon zijn omdat zij het ras van de hond niet kende en Jengo voorheen nooit agressief is geweest doet daaraan niet af, nu het enkele medebezit maatgevend is voor dit oordeel. De rechtbank merkt in dit kader overigens nog wel op dat onweersproken is gebleven dat Jengo een grote en krachtige hond was, een kruising tussen een Boerboel en Presa Canario, en dat die twee soorten agressieve raskenmerken hebben en tot de gevaarlijkste soorten ter wereld behoren, terwijl voorts vast staat dat Jengo, anders dan de meeste huisdieren, een hok in de schuur had en goeddeels buiten op het erf verbleef, hetgeen er op duidt dat het hier kenbaar een dominante en waakse hond betrof. 4.11. De rechtbank tekent voorts nog aan dat in de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk rekening is gehouden met de mogelijkheid dat onder omstandigheden zelfs derden aan wie een dier tijdelijk is toevertrouwd, geen aanspraken op grond van artikel 6:179 BW geldend kunnen maken in verband met ‘acceptatie van het risico’, waardoor de vergoedingsplicht vervalt dan wel kan worden gematigd. In lijn daarmee heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1335, NJ

401

65 Civiel recht

402

«JIN»

2002, 54) overwogen dat artikel 6:179 BW onder omstandigheden buiten toepassing kan blijven. Nu in casu sprake is van een bewuste keus van [eiseres] de permanente (mede-)bezitter van het dier te zijn, dienen de gevolgen van die keuze dus voor haar rekening en risico te blijven. De risico-acceptatie die al voor een derde kan gelden die zich tijdelijk over een dier ontfermt, geldt immers des te meer voor de permanente (mede-)bezitter van een dier. 4.12. De redelijkheid noopt onder de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft [eiseres] akelige bijtwonden opgelopen aan pols en borst, maar die wonden zijn geheeld. De door haar gestelde blijvende beperkingen, onder meer bestaande uit angst voor honden en beperking van het gebruik van de rechterarm, zijn – zo deze al komen vast te staan – niet dermate ernstig, dat afwijzing van de claim tot een maatschappelijk onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het enkele feit dat [P] een aansprakelijkheidsverzekering heeft maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders, nu het bestaan van een dergelijke verzekering op zich geen aansprakelijkheid schept.’’ 11.2 In een noot bij deze uitspraak kraakt Zeeman (advocaat te Voorburg) dit vonnis.95 Hij verwijlt daartoe eerst bij het wettelijk stelsel en de wetsgeschiedenis en de grondslag van de aansprakelijkheid. Vervolgens schrijft hij: ‘‘Volgens de rechtbank zou de aansprakelijkheid van de bezitter van het dier verband houden met het ‘profijt’ dat die bezitter van het dier geniet. Ook die redenering is niet terug te vinden in de wettekst, wetsgeschiedenis en/of het wettelijk stelsel. Dit argument van de rechtbank is niet goed te plaatsen, althans als het erom gaat een onderscheid te maken met de aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal. Die heeft immers evenzeer profijt van de opstal. De bezitter van de opstal wordt ook geacht door het bezit het risico op schade impliciet te hebben aanvaard. Daarin is geen verschil te zien met de bezitter van een dier. (...) Het enige verschil tussen art. 6:174 en 6:179 BW zit mijns inziens in het feit dat het bij dieren, in tegenstelling tot opstallen, gaat om levende wezens met een eigen energie. Ik vermag echter niet in te zien waarom dat enkele verschil reden zou moeten zijn om tot een andere aansprakelijkheidsbeoordeling te komen. Art. 6:174 en 6:179 BW betreffen immers beide risicoaansprakelijkheden, hetgeen betekent dat de bezitter simpelweg een risico neemt door bezitter te worden van een opstal respectievelijk dier: het risico om bij schade ten gevolge van (een gebrek aan) die opstal c.q. dat dier aansprakelijk te zijn, ook al treft hem geen verwijt.’’ 11.3 Ten slotte meent Zeeman – kort gezegd – dat op het stuk der maatschappelijke opvattingen geen relevant verschil bestaat tussen de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW en die van art. 6:179 BW. 11.4 In zijn TVP-noot oppert Verheijen dat op het door Achmea gevreesde risico van ‘‘een onbeheersbare toename van claims’’ wel wat valt af te dingen. Immers gaat het ‘‘slechts’’ om gedeelde aansprakelijkheid. Volgens hem wijst ‘‘de praktijk’’ uit dat het niet zo’n vaart loopt, al ontbreekt (zoals altijd bij dit losse beweringen) iedere onderbouwing. Zijns inziens had de Rechtbank ‘‘net zozeer’’ tot een andere uitkomst kunnen komen. 1 2 De d o c t r i n e o v e r d e r e i k w i j d t e v a n ar t . 6: 1 8 1 B W 12. Hartkamp en Sieburgh trekken de regel uit het Hangmat-arrest door naar de aansprakelijkheid ten opzichte van bedrijfs-

95 Rechtbank ’s-Gravenhage 4 maart 2015, JA 2015/79.


matig medegebruikers.96 Zij doen daarbij mede beroep op Hartlief, maar in mijn lezing laat Hartlief zich over deze kwestie niet nadrukkelijk uit. 1 3 D e o n d er l i ng e v er d el i n g 13.1 Met de derde vraag probeert de Rechtbank allicht uit te vissen of de vordering van [eiseres], voor zover zij niet uit anderen hoofde strandt, voor hooguit 60 of ‘‘slechts’’ voor hooguit 50% voor toewijzing vatbaar is. 13.2 Het Hangmat-arrest behelst twee aanknopingspunten voor beantwoording van deze vraag. In de eerste plaats: het komt hier aan op een ‘‘redelijke wetstoepassing’’. Dat is een belangrijk oordeel. Blijkens rov. 5.2.2 moet het antwoord in art. 6:102 lid 2 BW worden gevonden, maar de daarin genoemde maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW laat ons in gevallen als de onderhavige in de steek, tenzij direct zou worden doorgestoten naar de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Maar zelfs dan is zeker niet aanstonds duidelijk wat het antwoord moet zijn. 13.3.1 Is er in casu voldoende klemmende grond om op grond van een ‘‘redelijke wetstoepassing’’ tot een andere benadering dan 50/50 te geraken? Een antwoord op die vraag dringt zich niet terstond op zoals de volgende hypothetische casus illustreren: I.a de benadeelde is voor 50% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10% I.b als I.a, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is II.a de benadeelde is voor 10% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10% II.b als IIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is III.a de benadeelde is voor 90% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10% III.b als IIIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is. 13.3.2 Zo men wil, kan in plaats van eigenaar/bezitter telkens bedrijfsmatig (mede) gebruiker worden gelezen, des dat dan moet worden aangenomen dat het ‘‘bedrijfsmatige (mede)gebruik’’ van de benadeelde telkens met het genoemde percentage correspondeert. 13.4 De Rechtbank heeft vooral tijd gestoken in het formuleren van vragen en niet in het vaststellen van relevante feiten en omstandigheden. Zij wil dus dat de vraag in het luchtledige wordt beantwoord. Dat lijkt me niet mogelijk. Daarbij teken ik aan dat de meest voor de hand liggende uitleg van rov. 2.2.1 is dat het paard mede-eigendom was van het echtpaar en wel – huiselijk gezegd – voor gelijke delen. 13.5 Als men al zou menen dat het niet (alleen) aankomt op de vraag naar de mate van mede eigendom, rijst alras de vraag waarom het dan (mede?) aan zou komen op (alleen?) het winstaandeel. Zou niet mede van belang kunnen zijn wat het inkomen uit de v.o.f. generereerde arbeidsinkomen van betrokkenen is, of hoeveel tijd ieder van de vennoten in de activiteiten van de v.o.f. steekt?97 Zou van belang kunnen zijn of de onderlinge verhoudingen al lange tijd zo zijn, dan wel of deze kort ´´ vo or het ongeval zo zijn geregeld? 13.6 Ik vrees dat er geen eenduidige wetstoepassing (hard and fast rule) denkbaar is die redelijk is voor alle scenario’s geschetst onder 13.3 en de nadere vragen vermeld onder 13.5. De vlucht naar voren is dan de Hangmat-regel eng uit te leggen. Misschien is dat maar het beste als bij een andere interpretatie onoplosbare problemen rijzen. Maar het beste betekent zeker niet steeds – en misschien nu ook wel niet – dat tevens sprake is van een ‘‘goede oplossing’’. 96 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 IV 2015/230. 97 Daarover behelst het vonnis iets, maar niet veel nuttigs; zie hiervoor onder 2.4.


«JIN»

14 Wa arop d e vragen niet zien 14.1 De vragen hebben geen betrekking op de vraag of art. 6:179 BW in casu toepassing vindt. Vraag 2 beperkt zich ertoe of eventuele aansprakelijkheid zich mede uitstrekt ten opzichte van de ‘‘(mede) bedrijfsmatig gebruiker’’. 14.2 Met betrekking tot de niet gestelde vraag veroorloof ik me te verwijzen naar het Loretta-arrest en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer.98 14.3 Men kan zich de vraag stellen of de tweede door de Rechtbank gestelde vraag erg gelukkig is (verwoord). Aanknopingspunten voor beantwoording zijn er nauwelijks. De Rechtbank heeft wel vastgesteld wie de stal uitmestte, maar niet of het paard bedrijfsmatig werd gebruikt door de manege (v.o.f.). Evenmin is bekend of het paard is ingebracht, al is dat laatste op zich geen beletsel voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW.99 15 Kort e bespreki ng van een aa nta l door Delt a Lloy d gep o neerde stellingen 15.1 Partijen hebben hun standpunten ampel bepleit. Op enkele stellingen van Delta Lloyd100 ga ik hierna kort in. 15.2 Delta Lloyd hecht waarde aan de omstandigheid dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:179 BW wordt gesproken over ‘derden’, terwijl dit bij art. 6:174 BW niet het geval is.101 15.3 Deze stelling kan haar om twee zelfstandige redenen niet baten. In de eerste plaats omdat ze onjuist is. In de hiervoor onder 10.2 en 10.3 geciteerde parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot de risicoaansprakelijkheden van afdeling 6.3.2, waartoe art. 6:174 BW behoort, het begrip ‘derden’ van stal gehaald.102 Bovendien blijkt uit het Hangmat-arrest heel duidelijk dat deze omstandigheid door de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang wordt geacht.103 Dit ligt ook voor de hand nu duidelijk is dat de wetgever een situatie als de onderhavige niet heeft onderkend. 15.4 Volgens Delta Lloyd ware te bedenken dat de bezitter van een dier er zelf voor heeft gekozen om zich bloot te stellen aan deszelfs gevaren, terwijl (omdat?) dieren (kennelijk vooral) voor derden een gevaar zetten. Als ik het goed zie dan meent zij dat de bezitter aldus het risico aanvaardt zelf slachtoffer te worden van verwezenlijking van dit gevaar.104 15.5 Het is al aanstonds de vraag of dit betoog in de setting van een manege veel hout snijdt. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer ´ e´ en van de vennoten zich bijvoorbeeld vooral bezig houdt met de boekhouding en andere administratieve kwesties en de andere met de dieren, dan gaat deze stelling niet op ten opzichte van de boekhouder, ook niet wanneer hij toevallig bij het verlaten van het pand door een managepaard omver wordt gelopen. Onder omstandigheden is dit niet anders in de huiselijke setting. Sommige personen hebben een aandrift zich te omgeven met exotische dieren die ze meestal zelf verzorgen. Deze dieren kunnen zeer wel gezamenlijk ‘‘bezit’’ zijn. Wanneer zo’n dier incidenteel ontsnapt en schade aan de ander berokkent, is die ander in feitelijke zin 98 HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405 T.F.E. Tjong Tjin Tai; MvV 2011, p. 297 e.v. J.H.M. van Swaaij en H. Pluymen. 99 Volgens het Loretta-arrest is niet van belang of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder is (rov. 3.3). 100 Juridisch technisch gaat het niet alleen om Delta Lloyd maar tevens om [A], maar aangenomen mag worden dat het feitelijk vooral gaat om stellingen van de verzekeraar. 101 P. 15 e.v. conclusie van antwoord; p. 22 e.v. conclusie van dupliek. 102 Art. 6:174 was in het ontwerp art. 6.3.2.7. 103 Zie rov. 4.3.3. 104 Bijvoorbeeld conclusie van antwoord, onder 6.7 (pagina 31, eerste gedachtestreepje).

Civiel recht 65

veeleer een ‘‘echte’’ derde, al kan men op hem desverkiezend natuurlijk ook een ander etiket plakken. 15.6 Hoe dit verder ook zij, in een concreet geval zou voldoende grond kunnen bestaan om een vordering met behulp van art. 6:101 BW geheel of gedeeltelijk de pas af te snijden. Maar voor een volledig torpederen ervan zal veelal onvoldoende grond bestaan. Niet alleen omdat het leerstuk risicoaanvaarding waarop het betoog lijkt te leunen rechtens naar de prullenmand is verwezen,105 maar ook omdat de Hoge Raad een enigszins vergelijkbaar argument in het Hangmat-arrest heeft verworpen.106 15.7.1 Delta Lloyd heeft nog uitgedragen dat [eiseres] een arbeidsongeschiktheidsverzekering af had kunnen (en in de visie van Delta Lloyd blijkbaar had moeten) sluiten, in welk geval haar schade gedekt was.107 15.7.2 Delta Lloyd meent er nog een schepje bovenop te moeten doen: door zo’n verzekering niet te sluiten ‘‘kan niet worden aangenomen dat heeft [eiseres] een gerechtvaardigd belang heeft om te worden beschermd door artikel 6:181 BW’’.108 15.8 Waarop de verplichting om zo’n verzekering af te sluiten zou berusten, komt niet uit de verf. Het valt ook niet in te zien. De onder 15.7.2 geciteerde stelling veroordeelt zich zelf. 15.9 Delta Lloyd heeft veel werk gemaakt van een betoog dat scharniert om het risico op (verzekerings)fraude, daarin bestaande dat medebezit (of, zo zal in casu bedoeld zijn: mede bedrijfsmatig gebruik) wordt voorgewend. 15.10 Met Delta Lloyd houd ik er serieus rekening mee dat dit zal (kunnen) voorkomen. Maar zelfs als dat zo zou zijn, lijkt het me niet doorslaggevend, zoals ook al aangestipt in de conclusie voor het Hangmat-arrest.109 Er is een nog klemmender grond waarom het betoog van Delta Lloyd m.i. niet opgaat. Daarvoor verwijs ik slechts naar de cvr onder 105 van [eiseres] om geen slapende honden wakker te maken. 1 6 P o l i sv o o r w a a r d en 1 1 0 16.1 Een zoektocht in de cyberspace heeft opgeleverd dat de polisvoorwaarden behorend bij de aansprakelijkheidsverzekering van Delta Lloyd inmiddels de volgende bepaling bevatten: ‘‘ARTIKEL 25.2 AANSPRAKELIJKHEID VAN VERZEKERDEN TEN OPZICHTE VAN ELKAAR Is een verzekerde aansprakelijk voor schade van een andere verzekerde? Dan vergoeden wij alleen schade aan personen (dus geen schade aan zaken). Wij betalen alleen aan de benadeelde verzekerde of zijn/haar erfgenamen. Aan andere partijen betalen wij niet. (...)’’111 16.2 Een vergelijkbare bepaling is terug te vinden bij bijvoorbeeld Interpolis,112 Reaal113 en ING.114

105 Hoge Raad 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300, NJ 1992, 622 CJHB. 106 Zie rov. 4.3.4. 107 Conclusie van antwoord, blz. 45, punt 7.3.5 en 7.3.6. 108 Cva onder 7.3.6. 109 Zie onder 4.20. De cvr verwijst in dit verband terecht nog naar een uitlating van de regerings-commissaris, PG boek 6 p. 760. 110 Laatstelijk gecontroleerd op 21/10/2015. 111 Ik weersta de verleiding in te gaan op de tekst van deze bepaling. 112 Bijzondere voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering Particulieren, art 4, met als uitzondering schade aan een mede-verzekerde, maar weer wel bij – kort gezegd – letselschade. 113 Voorwaarden Reaal Goed Geregeld Pakket, Aansprakelijkheidsverzekering, art. 2.3.1. 114 Polisvoorwaarden ING aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren art. 17.3.

403

65 Civiel recht

«JIN»

16.3 Voor zover ik kan traceren zijn er geen specifieke aansprakelijkheidsverzekeringen voor manages. En waarom zouden deze er ook zijn gezien de risico’s die er volgens Delta Lloyd zouden bestaan115 ...

404

1 7 D e d o o s v a n Pa n d o r a o p s l o t 17.1 Aan het einde van deze lange verkenning gekomen, verstout ik mij nog een enigszins wilde gedachte aan het papier toe te vertrouwen. Zou de Hoge Raad de hem gestelde vragen ontkennend beantwoorden, dan zou een groep slachtoffers in de kou blijven staan. Zouden ze bevestigend worden beantwoord, dan is het in elk geval een tijdje prijsschieten. Of het dat ook blijft, hangt af van de reactie van verzekeraars. Zullen zij hun polisvoorwaarden aan gaan passen en dekking voor dit soort aansprakelijkheden gaan uitsluiten? Het is koffiedik kijken. Daaraan waag ik me niet. 17.2 Maar er is een tussenoplossing denkbaar. Geoordeeld zou kunnen worden dat aansprakelijkheid bestaat, maar slechts voor schade als gevolg van ernstig letsel.116 Ik ga thans niet in op de vraag wat dat precies is (het zou afhankelijk kunnen worden gesteld van de hoogte van de inkomensschade,117 medische kosten en/of de mate van invaliditeit). Ik erken ruiterlijk dat deze oplossing gewaagd is. Een erg solide juridische basis is er zeker niet voor en wellicht ontbreekt zij zelfs geheel. Maar papier is geduldig en het zou niet de eerste keer zijn dat de rechter betrekkelijk uit het niets een vorm van slachtofferbescherming naar voren tovert omdat zij in het oog springend billijk wordt gevonden en niet in strijd is met het wettelijk stelsel (we formuleren dat dan natuurlijk graag een beetje anders). De relativiteit zou hier kunnen dienen als de juridische toverformule.118 Heus, dat kan, als men wil. De relativiteit heeft al vaker wonderen verricht.119 17.3 Hoewel ik besef dat deze gedachte door velen vermoedelijk op zijn best zal worden afgeschilderd als erg creatief,120 komt het mij voor dat deze het overwegen alleszins waard is. Ik voeg daaraan toe dat ook verzekeraars hun dekking op deze leest zouden kunnen schoeien als Uw Raad de gestelde vragen volmondig bevestigend zou beantwoorden en zij van oordeel zouden zijn dat de gevolgen van die beslissing niet zijn te dekken, ook niet tegen een aangepaste premie. Aldus blijven in elk geval personen wier nood het hoogst is verzekerd van vergoeding op grond van (gedeeltelijke) aansprakelijkheid. 18 Te n s lot te De Rechtbank en partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:179 BW een gegeven is. Zonder daar verder op in te gaan, stip ik aan dat dit mogelijk minder vanzelfsprekend is dan zij kennelijk voetstoots aannemen. Het had m.i. op de weg gelegen van de Rechtbank over

115 Zie hiervoor onder 3.2 sub g. 116 In zijn NJ noot onder het Hangmat-arrest breekt Hartlief de staf over deze gedachte (onder 11). 117 Daarin schuilt wat arbitrairs. Het zou betekenen dat arbeidsongeschiktheid van een ceo van een multinational na bijvoorbeeld enkele dagen ‘‘ernstig’’ is en van een fabrieksarbeider pas na een jaar of langer. 118 Dat geldt eens te meer nu ingevolge de rechtspraak de vraag om welke schade het gaat ´ e´ en van de relevante factoren is; zie de rechtspraak genoemd in voetnoot 8 van mijn conclusie in de Hangmatzaak. 119 Vgl. mijn conclusie in de Hangmatzaak onder 4.27.2-4.28. 120 In zijn noot in AV&S 2011/5 acht P.W. den Hollander deze benadering ‘‘te complex’’; in dezelfde zin Oldenhuis, NJB 2010/1890. Zelfs een begin van redengeving ontbreekt evenwel in hun summiere betoog.


deze vraag eerst te beslissen. Bij ontkennende beantwoording doen de vragen immers niet ter zake. Co n clu sie Deze conclusie strekt tot voorlichting van de Hoge Raad over de door de Rechtbank gestelde vragen. De vragen kunnen door mij niet worden beantwoord bij gebreke van voldoende houvast biedende gegevens van feitelijke aard. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak C14/150856/HA ZA 13-364 van de rechtbank Noord-Holland van 29 juli 2015. Het vonnis van de rechtbank is aan deze beslissing gehecht. 2 D e p re j udic ie¨ l e p ro c e d u r e Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank op de voet van art. ¨le vragen aan de Hoge Raad ge392 Rv de volgende prejudicie steld: 1. Vestigt artikel 6.179 BW uitsluitend een risicoaansprakelijkheid jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van dat dier hebben? 2. Kan de toepasselijkheid van artikel 6.181 BW er toe leiden dat aansprakelijkheid wordt gevestigd jegens personen die de hoedanigheid hebben van (mede)bedrijfsmatig gebruiker van een dier? Indien deze vragen bevestigend worden beantwoord: 3. Op welke wijze dient in het kader van een redelijke wetstoepassing het gedeelte van de schade te worden bepaald dat de benadeelde (mede)bedrijfsmatige gebruiker zelf draagt, zodat hij op grond van artikel 181 Boek 6 BW in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere (mede)bedrijfsmatige gebruiker(s)? De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot voorlichting van de Hoge Raad over de door de Rechtbank gestelde vragen. De vragen kunnen niet beantwoord worden bij gebreke van voldoende houvast biedende gegevens van feitelijke aard. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 4 december 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Be a n t w o o r d i n g v a n de pr e j u d i c i ë le vragen ¨le vragen gaat de 3.1 Bij de beantwoording van de prejudicie Hoge Raad uit van de volgende feiten. (i) [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1947, exploiteert sinds het begin van de jaren tachtig samen met haar echtgenoot [A] een manege te [plaats]. De onderneming wordt sedert 1 januari 1982 gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). (ii) [eiseres] en [A] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. (iii) De manege houdt zich vooral bezig met het geven van paardrijlessen aan kinderen en volwassenen op het terrein van de manege alsmede het onder begeleiding verzorgen van buitenritten. (iv) Voor de winstverdeling binnen het manegebedrijf geldt de onderlinge afspraak dat 40% ten gunste van [eiseres] strekt en 60% ten gunste van [A], omdat de inbreng van arbeid van [A] in het bedrijf groter is dan die van [eiseres]. (v) Ten tijde van het hierna in (vi) te vermelden ongeval verzorgde [eiseres] de paardrijlessen van de kinderen, beheerde zij de kantine, hield zij de toiletten schoon en deed zij het reguliere tuin- en terreinonderhoud waaronder het aanharken van het erf. [A] verzorgde de paardrijlessen voor de volwassenen en de buitenritten, mestte de stallen uit, voerde de paarden, ver-


«JIN»

richtte het groot onderhoud en verzorgde tevens de boekhouding en de administratie van het manegebedrijf. [eiseres] en [A] voerden samen de overige werkzaamheden op de manege uit, zoals de dagelijkse verzorging van de paarden, de voorbereiding van de lessen en het klein onderhoud. (vi) Op 13 mei 2011 is [eiseres] op de manege een ongeval overkomen toen zij paardrijles gaf aan drie leerlingen in de buitenbak. Aan het einde van de les wilde [eiseres] de buitenbak verlaten en liep zij naar het hek. Plotseling vertoonde ´ e´ en van de lespaarden (genaamd ‘‘Imagine’’) een schrikreactie en sloeg deze met de berijdster op hol. Daarbij heeft dit paard [eiseres] in de buitenbak omver gelopen. Als gevolg van de botsing met het paard en de daarop volgende valpartij, heeft [eiseres] haar rechter dijbeenspieren gescheurd en haar rechterheup gebroken. Zij is daardoor beperkt geraakt in – onder meer – de uitoefening van diverse voorkomende kerntaken binnen het manegebedrijf. (vii) [eiseres] heeft Delta Lloyd op 20 september 2011 schriftelijk bericht dat zij [A] op grond van art. 6:179 BW – als mede-eigenaar van het paard – aansprakelijk houdt voor het ontstaan van het door haar opgelopen letsel. Later heeft zij ook art. 6:181 BW aan haar vorderingen ten grondslag gelegd op de grond dat [A] ten tijde van het ongeval bedrijfsmatig gebruiker van Imagine was. (viii) Delta Lloyd is de verzekeraar van de vennootschap onder firma. Deze vennootschap heeft bij Delta Lloyd een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB) afgesloten. 3.2 [eiseres] vordert, samengevat, een verklaring voor recht dat [A] voor 60% aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Voorts vordert zij [A] en Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van 60%, subsidiair 50%, van die schade, nader op te maken bij staat. ¨le De rechtbank heeft de hiervoor onder 2 vermelde prejudicie vragen gesteld. ¨le vraagstelling ligt besloten dat [eiseres] en 3.3 In de prejudicie [A] ten tijde van het ongeval medebezitters waren van het paard ‘Imagine’, dat zij beiden van dat paard bedrijfsmatige gebruiker waren en dat sprake is van schade waarvoor [A] uit hoofde van art. 6:179 BW aansprakelijk zou zijn indien alleen hij bezitter of bedrijfsmatige gebruiker van het paard zou zijn geweest. ¨le vraag strekt ertoe te vernemen of de 3.4.1 De eerste prejudicie zogenoemde hangmatjurisprudentie (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, NJ 2011/465) ook van toepassing is tussen medebezitters van dieren. In het Hangmatarrest is geoordeeld dat de medebezitter van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174 BW (ook) aansprakelijk is voor de schade die een andere medebezitter als gevolg van dat gebrek lijdt, met dien verstande dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal. 3.4.2 Evenals in het Hangmatarrest is overwogen ter zake van art. 6:174 BW, rijst ter zake van art. 6:179 BW in het bijzonder de vraag of het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste in de weg staat aan het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van de schade die een medebezitter lijdt. Het antwoord op die vraag hangt ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm. Dienaangaande geldt het volgende. 3.4.3 In de tekst van art. 6:179 BW is de reikwijdte van de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bezitter van een dier niet beperkt, evenmin als de tekst van art. 6:174 BW zo’n beperking geeft bij de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal.

Civiel recht 65

3.4.4 Aan de wetsgeschiedenis kan geen beslissend argument worden ontleend voor het aanvaarden dan wel afwijzen van aansprakelijkheid jegens een medebezitter. Weliswaar vermeldt die wetsgeschiedenis bij het bespreken van de grondslag van de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:179 BW op enkele plaatsen het woord ‘derden’ (bijv. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 764, tweede alinea, en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 745, derde alinea slot), maar uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt niet – evenmin als uit die van art. 6:174 BW – dat de wetgever de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat de benadeelde ook een medebezitter zou kunnen zijn. 3.4.5 Op soortgelijke wijze als bij de kwalitatieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW, komt het dus bij de kwalitatieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:179 BW erop aan of aansprakelijkheid behoort te worden aanvaard van andere medebezitters tegenover een benadeelde medebezitter, hoewel deze aansprakelijkheid niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, en de benadeelde zelf in zekere zin medeverantwoordelijk kan worden geacht voor het gevaar dat het dier oplevert. De te maken keuze hangt ook hier af van wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de eventuele aansprakelijkheidsverzekeraar. De omstandigheid dat dit een open criterium is, brengt mee dat deze keuze kan leiden tot verschillende uitkomsten bij deze te onderscheiden gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid. Hieronder zal worden uiteengezet waarom de hier bedoelde afweging bij art. 6:179 BW tot een andere uitkomst leidt dan bij art. 6:174 BW. 3.5.1 Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 BW dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek aan de opstal veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW (Hangmatarrest, rov. 4.3.5). Dit argument ten gunste van de benadeelde, dat bij art. 6:174 BW ook geldt voor de benadeelde medebezitter, ligt niet ten grondslag aan de aansprakelijkheid voor dieren, zoals hierna zal blijken. 3.5.2 Het risico van schade ten gevolge van een verborgen gebrek aan een opstal kan niet kan worden aangemerkt als een voor een potentieel slachtoffer bekend risico, nog daargelaten dat de kans op zodanige schade in het algemeen gering is. Dit geldt ook voor medebezitters van een opstal. Daarom ligt het niet voor de hand om vanwege dit specifieke risico een (ongevallen)verzekering af te sluiten. Mede gelet op de potentieel grote gevolgen van vooral persoonsschade, is het maatschappelijk gewenst dat ook het slachtoffer dat medebezitter van de opstal is, een andere medebezitter en daarmee vaak diens aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken voor een deel van de schade. Dat de bezitter van een opstal zich verzekert tegen de – potentieel grote – gevolgen van aansprakelijkheid, ligt im´l voor de hand. In het Hangmatarrest is in rov. 4.3 ermers we van uitgegaan dat het aanvaarden van aansprakelijkheid jegens medebezitters niet wezenlijk afbreuk zou doen aan de mogelijkheid om tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. 3.6.1 Grondslag voor de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:179 BW is dat de bezitter om hem moverende redenen – meestal economisch nut of eigen genoegen – het dier houdt, en daarmee voor derden gevaar schept in verband met de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 764). Deze

405

65 Civiel recht

406

«JIN»

grondslag wijkt af van die van art. 6:174 BW. Bij dieren berust de kwalitatieve aansprakelijkheid niet zozeer – zoals bij art. 6:174 BW – op een risicoverdeling ter bescherming van de benadeelde, maar vooral op de omstandigheid dat de bezitter tegenover anderen een risico in het leven roept. De (mede)verantwoordelijkheid van de medebezitter voor het gevaar speelt dus een aanzienlijk sterkere rol bij art. 6:179 BW dan bij art. 6:174 BW. De maatschappelijke wenselijkheid van bescherming van benadeelden tegen het gevaar dat een risico zich verwezenlijkt, geldt – anders dan bij art. 6:174 BW – bij art. 6:179 BW niet zonder meer ook voor de benadeelde medebezitter, nu deze mede verantwoordelijk is voor het scheppen of handhaven van dat risico. 3.6.2 Anders dan bij het gevaar voor schade dat uitgaat van een verborgen gebrek aan een opstal, is steeds kenbaar dat een dier – als levend wezen – beschikt over onberekenbare eigen energie waarmee het mogelijk schade kan toebrengen. Van de medebezitter die door toedoen van een dier schade lijdt, kan worden gezegd dat hij ook voor zichzelf een gevaar in het leven heeft geroepen of in stand heeft gehouden waarvan hij wordt geacht zich bewust te zijn. Het ligt minder voor de hand dat de norm van art. 6:179 BW ook zou strekken tot bescherming van de benadeelde die als medebezitter bewust bijdraagt tot het scheppen of handhaven van het voor hem kenbare gevaar waartegen deze bepaling bescherming biedt (vgl. HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219, NJ 2008/492). 3.6.3 Het bovenstaande heeft ook gevolgen op het gebied van verzekering van het risico. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen over de geringe aanleiding voor de medebezitter van een opstal om zich te verzekeren tegen het risico van eigen schade ten gevolge van gebrekkigheid van die opstal, geldt niet in gelijke mate voor de medebezitter van een dier. Omdat die medebezitter geacht moet worden bekend te zijn met de mogelijkheid dat hij schade lijdt ten gevolge van de voor hem kenbare onvoorspelbare eigen energie van het dier, kan van hem, eerder dan van de medebezitter van een gebouw, worden verwacht dat hij zich tegen het risico van zodanige schade verzekert. Dat geldt in het bijzonder voor het risico van – potentieel ernstige – schade aan de persoon. 3.6.4 Voorts zijn de gevolgen voor verzekering van de aansprakelijkheid groter en minder overzichtelijk bij de aanvaarding van kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitters voor schade veroorzaakt door dieren, dan bij aanvaarding van een zodanige aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door gebrekkige opstallen. In verband met het onberekenbare element dat in de eigen energie van (ook) huisdieren is gelegen, ligt voor de hand dat schade veroorzaakt door dieren regelmatig zal voorkomen. Indien medebezitters daaraan aanspraken jegens elkaar kunnen ontlenen, kan dit leiden tot een toename van claims die moeilijk te beoordelen zijn. Het risico dat een dier schade toebrengt aan een medebezitter, welke schade veelal in gezinsverband zal optreden, valt ook anderszins te verzekeren, bijvoorbeeld in geval van schade aan de persoon door middel van een ongevallenverzekering. 3.6.5 Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.6.4 is overwogen brengt mee dat het, de belangen van alle betrokkenen in aanmerking genomen, niet redelijk of maatschappelijk wenselijk is dat art. 6:179 BW ook aansprakelijkheid vestigt jegens personen die de hoedanigheid hebben van medebezitter van een dier. De argumenten die in rov. 4.3.5 van het Hangmatarrest hebben geleid tot het ´l aanvaarden van een aanspraak van de medebezitter van een we gebrekkige opstal, kunnen voor een gedeelte ook worden gebruikt ten gunste van de aanspraak van de medebezitter van een dier. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van


het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal. Dit geeft de doorslag voor de beantwoording van de eerste pre¨le vraag. judicie ¨le vraag wordt op grond van het boven3.7 De eerste prejudicie staande aldus beantwoord dat art. 6:179 BW geen risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die de hoedanigheid van medebezitter van het dier hebben. ¨le vraag stelt aan de orde of aansprake3.8 De tweede prejudicie lijkheid uit hoofde van art. 6:181 BW kan worden gevestigd jegens een andere bedrijfsmatige gebruiker van een dier. De vraag komt voor het onderhavige geval erop neer of het ant¨le vraag anders luidt indien geen woord op de eerste prejudicie sprake is van medebezitters van het dier, maar dat dier wordt gebruikt in een door de benadeelde en de aangesproken persoon of personen gezamenlijk uitgeoefend bedrijf (hierna verder aan te duiden als: bedrijfsmatige medegebruikers). Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. De hiervoor gegeven argumenten voor afwijzing van aansprakelijkheid jegens medebezitters van dieren zijn ook argumenten voor afwijzing van aansprakelijkheid jegens bedrijfsmatige medegebruikers van dieren. De omstandigheid dat (ook) de benadeelde bedrijfsmatige medegebruiker profijt van het dier trekt, is zelfs een bijkomend argument voor die afwijzing. Ook ligt het bij bedrijfsmatig gebruik van dieren, nog meer dan bij het houden van die´sfeer, voor de hand om de daaraan verbonden ren in de prive risico’s van schade af te dekken door een verzekering (zoals een arbeidsongeschiktheidsverzekering). De ratio van art. 6:181 BW geeft geen argument voor een ander antwoord. Aan de keuze van de wetgever om de kwalitatieve aansprakelijkheid voor het dier niet te leggen op de bezitter, maar op de bedrijfsmatige gebruiker van dat dier, ligt enerzijds ten grondslag dat het voor de benadeelde duidelijk moet zijn wie hij dient aan te spreken en anderzijds dat het bedrijf zijn aansprakelijkheid kan verzekeren en bedrijfseconomisch de premie als kostenpost kan boeken (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 746). Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, geeft deze ratio geen aanleiding voor een principieel afwijkende benadering van bedrijfsmatige medegebruikers ten opzichte van medebezitters. ¨le vraag wordt derhalve aldus beant3.9 De tweede prejudicie woord dat art. 6:181 BW geen aansprakelijkheid vestigt jegens personen die de hoedanigheid hebben van bedrijfsmatige medegebruikers van een dier. ¨le vraag behoeft geen beantwoording. 3.10 De derde prejudicie 4 Be s l i s s i n g ¨le vragen op de hierDe Hoge Raad beantwoordt de prejudicie voor in 3.7 en 3.9 weergegeven wijze.

NOOT Inleiding 1. Art. 6:173, 6:174 en 6:179 BW regelen de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken. De artikelen leggen een risicoaansprakelijkheid op de bezitter van respectievelijk een (gebrekkige) roerende zaak, een (gebrekkige) opstal en een dier, indien deze zaak een gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt. Art. 6:181 BW maakt vervolgens een algemene uitzondering op het beginsel van bezitter als aansprakelijke persoon in de hiervoor genoemde artikelen. Als de zaak op het moment dat de schade zich voordoet wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf – en diegene de zaak derhalve ‘exploiteert’ – is deze bedrijfsmatig gebruiker de aansprakelijke


«JIN»

persoon. De aansprakelijkheid wordt zo geconcentreerd bij de feitelijk gebruiker.1 2. De vraag is in deze zaak wat rechtens is indien er sprake is van – bijvoorbeeld – twee personen die samen bezitter zijn van een zaak (in dit geval: een dier), en een van deze personen schade lijdt als gevolg van door die zaak aangerichte schade. Kan de benadeelde zijn/haar medebezitter aansprakelijk stellen op grond van een kwalitatieve aansprakelijkheid als hiervoor omschreven? De wettekst sluit deze mogelijkheid uit noch in. Betoogd zou kunnen worden dat het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) zich tegen een dergelijke mogelijkheid verzet. De gedachte is dan dat de kwalitatieve aansprakelijkheden naar hun aard en strekking niet bedoeld zijn om te beschermen tegen schade van (mede)bezitters van een zaak. Dat is ook de strekking van het betoog van Delta Lloyd in de onderhavige zaak. 3. In HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465 (Hangmat) heeft de Hoge Raad in het kader van art. 6:174 BW bepaald dat, kort gezegd, dit artikel ook strekt ter bescherming van een benadeelde die tevens (mede)bezitter is van de schadeveroorzakende opstal. Art. 6:163 BW staat hieraan niet in de weg. In zijn uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat nu de wetgever de onderhavige aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, de te maken keuze afhangt van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174 BW. 4. Ter onderbouwing van dit oordeel voert de Hoge Raad, kort gezegd, aan dat tot de doelstelling van art. 6:174 BW behoort dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden, en dat deze beschermingsgedachte evenzeer opgaat voor de benadeelde medebezitter. Uit maatschappelijk oogpunt is het dan ook redelijker om de schade over alle bezitters de verdelen, in plaats van deze volledig op de benadeelde medebezitter te laten rusten. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat relevant is dat bezitters van een opstal zich plegen te verzekeren tegen deze aansprakelijkheid. 5. Het relativiteitsvereiste staat er, kortom, volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat de bescherming die art. 6:174 BW beoogt te bieden niet alleen toekomt aan benadeelde derden maar ook aan benadeelde medebezitters. 6. Het Hangmat-arrest heeft geleid tot veel discussie en openstaande vragen in de praktijk. Men vroeg zich af of (i) bovengenoemde regel doorgetrokken moest worden naar aansprakelijke personen ex art. 6:173 en 6:179 BW, (ii) hetzelfde geldt indien de aansprakelijkheid verlegd wordt naar de bedrijfsmatige gebruiker c.q. gebruikers ex art. 6:181 BW en of (iii) de door de Hoge Raad gecreeërde constructie eveneens zou gelden in het geval er sprake is van louter zaakschade.2 Prejudicie¨le procedure 7. Anders dan menigeen in de rechtspraktijk had verwacht, beantwoordt de Hoge Raad de prejudicie¨le vragen in onderhavige zaak ontkennend; de vergaande slachtofferbescherming in het Hangmat-arrest wordt niet doorgetrokken naar medebezitters van dieren. De Hoge Raad begint met het uiteenzetten van het toetsingskader, waarbij hij benadrukt dat het een open criterium betreft. Net als in het Hangmat-arrest past de Hoge Raad een relativiteitstoets toe. Hij beoordeelt met andere woorden of het 1 2

Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek Boek 6, art. 181, aant. 1 en 2. Oldenhuis & Kolder, ‘Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken’, AV&S 2012/3.

Civiel recht 65

doel en de strekking van art. 6:179 BW zich ertegen verzetten dat het artikel een verplichting schept tot vergoeding van schade die een medebezitter lijdt. Ter beantwoording van die vraag moet, aldus de Hoge Raad, (mede) gekeken worden naar wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de eventuele aansprakelijkheidsverzekeraar. 8. Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de verschillen tussen het Hangmat-arrest en de onderhavige zaak. Hij benadrukt dat de gedachte achter art. 6:179 BW is dat de bezitter die ‘profijt’ (meestal economisch nut of eigen genoegen) heeft van een dier, ook verantwoordelijk is voor het gevaar dat het houden van een dier schept voor derden (en de daardoor veroorzaakte schade). De Hoge Raad doelt daarmee op de eigen energie van het dier als levend wezen en de onberekenbaarheid die dat oplevert. De benadeelde medebezitter is dan medeverantwoordelijk voor het scheppen of handhaven van dit risico. Bij opstallen in de zin van art. 6:174 BW gaat het veelal om ‘verborgen gebreken’. Aan dit artikel ligt meer een beschermingsgedachte ten grondslag, aldus de Hoge Raad. 9. Wat betreft de verzekeringscomponent is de Hoge Raad van oordeel dat van een medebezitter van een dier, eerder dan de medebezitter van een opstal, kan worden verwacht dat hij zich tegen het risico van schade veroorzaakt door het de onberekenbare krachten van het dier verzekert (door middel van bijv. een ongevallenverzekering). Voorts overweegt de Hoge Raad dat bij de aanvaarding van kwalitatieve aansprakelijkheid jegens medebezitters voor schade veroorzaakt door dieren de gevolgen voor verzekering van aansprakelijkheid groter en minder overzichtelijk zijn dan voor schade veroorzaakt door gebrekkige opstallen. 10. De Hoge Raad komt dan tot de conclusie (onderstreping auteurs): ‘‘3.6.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal. Dit geeft de doorslag voor de beantwoording van de eerste prejudicie¨le vraag.’’ 11. Het bedrijfsmatig gebruiken van dieren maakt bovengenoemde motivering niet anders, aldus de Hoge Raad. De ratio van art. 6:181 BW geeft geen aanleiding voor een afwijkende benadering ten opzichte van medebezitters. Als bijkomend argument wijst hij daarenboven op het feit dat de benadeelde bedrijfsmatige medegebruiker profijt van het dier trekt. Ook ligt het, nog meer dan bij het houden van dieren in de prive´sfeer, voor de hand om de daaraan verbonden risico’s van schade af te dekken door een verzekering. Ook de tweede prejudicie¨le vraag wordt door de Hoge Raad derhalve ontkennend beantwoord. Analyse argumentatie Hoge Raad 12. Evenals in het Hangmat-arrest benadrukt de Hoge Raad in de onderhavige zaak dat aan de wetsgeschiedenis geen beslissend argument kan worden ontleend voor het aanvaarden dan wel afwijzen van aansprakelijkheid jegens een medebezitter. De wetgever heeft de mogelijkheid dat de benadeelde ook een medebezitter zou kunnen zijn kennelijk niet onder ogen gezien. Over de redenering van de Hoge Raad in het Hangmat-arrest heeft A-G Spier in zijn conclusie voor onderhavig arrest opgemerkt: ‘‘8.12.1 (...) De Hoge Raad heeft gezocht naar argumenten, allicht om niet te behoeven volstaan met louter een machtswoord. Dat in een situatie waarin werkelijk overtuigende argumenten ontbreken iets

407

65 Civiel recht

408

«JIN»

op een we´l gegeven motivering valt af te dingen is dan onvermijdelijk.’’3 13. Kennelijk is Spier van mening dat de Hoge Raad in het Hangmat-arrest in zekere zin een arbitraire keuze heeft gemaakt, maar deze zo goed en zo kwaad als dat ging heeft onderbouwd met juridische argumenten (die eigenlijk ontbraken). In die mening staat Spier overigens niet alleen.4 14. In het verlengde van deze gedachte kan men de vraag stellen wat dat zou betekenen voor de onderbouwing van het onderhavige arrest. Bestaat er, in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid, nu werkelijk een zo groot verschil tussen onroerende zaken en dieren, dat dit een volledig tegengesteld resultaat rechtvaardigt (in de ene zaak toewijzing, in de andere afwijzing)? De Hoge Raad is kennelijk dat oordeel toegedaan, al kan men zich (met Spier?) afvragen of de beweegredenen achter deze beslissing niet meer van praktische dan van juridische aard zijn geweest. 15. Enerzijds is het inderdaad zo dat het risico ten gevolge van een verborgen gebrek aan een opstal niet aangemerkt kan worden als een potentieel bekend risico. Daarnaast geldt de beschermingsgedachte die volgens de Hoge Raad aan art. 6:174 BW ten grondslag ligt: het is vaak niet eenvoudig om te achterhalen wie verantwoordelijk is voor het gebrek in de opstal. Dit geldt voor derden, maar ook voor de medebezitter. Het is voor bezitters van dieren daarentegen een feit van algemene bekendheid dat alle dieren een onberekenbare eigen energie bezitten, hetgeen potentieel bekende risico’s met zich brengt. Het gebrek is niet terug te voeren op een menselijke fout.5 Bij het bezit van dieren is het gevaarzettingselement en het profijtbeginsel in het algemeen duidelijker aanwezig. Het ligt daarbij minder voor de hand om de medebezitter te beschermen terwijl hij ook bewust een bepaald risico schept door een dier te gaan houden. Dogmatisch is het bovendien – vooral gezien het feit dat de wetgever hier niets over heeft geregeld – mogelijk een dergelijk onderscheid te maken. 16. Anderzijds kan men zich afvragen of het onderscheid dat de Hoge Raad maakt nu echt zo relevant is. Rechtvaardigen de argumenten die de Hoge Raad gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel, en dan vooral nu de wetgever deze situatie niet voorzien heeft, het maken van een onderscheid? Ook door bezitter te worden van een opstal schept men immers het kenbare risico dat door een gebrek in de opstal schade kan worden veroorzaakt. Of dit gebrek al dan niet ‘verborgen’ is, is daarbij niet van belang. Men is ervan op de hoogte dat een opstal gebreken kan herbergen (zoals een dier eigen energie herbergt) en dat als gevolg hiervan een risico op schade in het leven wordt geroepen. 17. De Hoge Raad overweegt voorts dat bij bevestigende beantwoording van de voorliggende aansprakelijkheidsvraag de gevolgen voor verzekering van aansprakelijkheid voor medebezitters van dieren groter en minder overzichtelijk zouden zijn dan het geval is voor medebezitters van opstallen. Het is ons echter niet duidelijk waar dit oordeel op gebaseerd is. Er zijn ons dienaangaande geen harde cijfers bekend. Bovendien kunnen verzekeraars op dergelijke problematiek anticiperen (of zelfs reageren) door middel van polistechnische maatregelen.

18. Door het gemaakte onderscheid van de Hoge Raad komt de bescherming die art. 6:174 BW biedt altijd en de bescherming die art. 6:179 BW biedt nooit toe aan benadeelde medebezitters. Hiervoor zijn zonder meer juridische argumenten aan te dragen, maar het lijken toch meer praktische overwegingen te zijn geweest die hier de doorslag hebben gegeven. Zo kan men zich afvragen of de ernst van het letsel geen (onbenoemde) factor in de beslissingen van de Hoge Raad is geweest. In de Hangmat-zaak heeft de Hoge Raad immers expliciet gewezen op de grote gevolgen van personenschade (het slachtoffer in die zaak had een hoge dwarslaesie). In dit kader heeft Hartlief, die zich op het standpunt heeft gesteld dat een afwijzing in het Hangmat-arrest de juiste benadering was geweest, over dat arrest opgemerkt (onderstreping auteurs): ‘‘Dat het wel tot deze zaak is gekomen, is naar mijn overtuiging terug te voeren op een combinatie van factoren: (1) de ernst van het letsel en de omvang van de daarmee gepaard gaande schade, (2) het gegeven dat de concrete aansprakelijkheidsverzekering dekking zou bieden aan een eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:174 van verzekerden jegens elkaar en (3) daar begint het eigenlijk mee, een belangenbehartiger die er heil in zag om tegen de stroom op te roeien ‘en het te proberen’.’’6 20. A-G Spier heeft in zijn conclusie voor het onderhavige arrest een zogenoemde ‘tussenoplossing’ geopperd: aansprakelijkheid bestaat slechts in geval van ernstig letsel.7 Dit is een logisch onderscheid; de ernst van het letsel is immers een relevante omstandigheid in het kader van art. 6:163 BW. Wij vragen ons echter af of dit in de praktijk een werkbaar criterium is. Wanneer kan gesproken worden van ‘ernstig letsel’ en waar moet de grens getrokken worden? Het lijkt praktisch onhaalbaar om hierbij eenduidige criteria op te stellen die niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. De rechtszekerheid zou met een dergelijke oplossing derhalve niet gediend zijn. 21. Wij kunnen ons voorts niet aan de indruk onttrekken dat er, naast de ernst van het letsel, andere argumenten (van praktische aard) een rol hebben gespeeld. Denk daarbij ook aan het feit dat dieren geen registergoederen zijn en er dus meer goederenrechtelijke problematiek kan spelen. In het verlengde daarvan is het risico op verzekeringsfraude van belang. In onderhavige zaak heeft Delta Lloyd daarbij uitvoerig stilgestaan.8 Ten slotte achten wij niet uitgesloten dat de Hoge Raad wellicht ‘op de rem heeft willen trappen’9 om een potentie¨le wildgroei van aansprakelijkheden een halt toe te roepen. Op zichzelf juichen wij dit toe; de vraag blijft echter of de door de Hoge Raad in deze zaak gebruikte argumenten daarvoor nu zo overtuigend zijn. Art. 6:173 – medebezitter van een roerende zaak 22. Door de in dit arrest gemaakte afbakening is het de vraag of art. 6:173 BW al dan niet aansprakelijkheid vestigt jegens een medebezitter. Ook hier zal beoordeeld moeten worden wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk is. Betoogd kan worden (een van de auteurs heeft dat eerder ook gedaan) dat art. 6:173 BW, evenals art. 6:179 BW, gebaseerd is op het gevaarzettings- en profijtbeginsel. Het gevaar van een gebrekkige roerende zaak is op voorhand meestal kenbaarder dan het gevaar van een gebrekkige opstal (bij gebrekkige roerende zaken geldt

6 7 3 4 5

Conclusie A-G Spier voor HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, randnummer 8.12.1. Zie voetnoot 67 onder zijn conclusie. Zie het oordeel van de Rechtbank Den Haag in haar vonnis d.d. 4 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2443 (r.o. 4.9).


8 9

Annotatie T. Hartlief bij HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465. Conclusie A-G Spier voor HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, randnummer 17.2. Conclusie A-G Spier voor HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, randnummer 3.2. Zie ook de Conclusie van A-G Spier, die opmerkt dat het – bij gebreke van werkelijk klemmende argumenten – ‘‘mogelijk en wellicht verstandig is om een pas op de plaats te maken.’’


«JIN»

het ‘bekendheidsvereiste’). Voorts is bij roerende zaken het gebrek achteraf makkelijker vast te stellen en de ‘schuldvraag’ dus eenvoudiger te beantwoorden. 23. Daar kan echter tegenin gebracht worden dat een roerende zaak, anders dan een dier (als levend wezen), geen eigen energie (met de bijbehorende onberekenbaarheid) heeft. Vanuit dat oogpunt lijkt art. 6:173 BW tussen art. 6:174 BW en art. 6:179 BW in te liggen. Op basis van de argumentatie van de Hoge Raad in onderhavige zaak kan derhalve niet met volledige zekerheid worden vastgesteld of de Hoge Raad dezelfde grens trekt bij art. 6:173 BW. Nu wij echter de indruk hebben dat de Hoge Raad in deze zaak ‘op de rem heeft willen trappen’, ligt het voor de hand dat de deur naar aansprakelijkheid jegens medebezitters van gebrekkige roerende zaken (voorlopig) is dichtgegooid. Afrondend 24. De Hoge Raad heeft de vergaande bescherming van medebezitters van een opstal niet doorgetrokken naar medebezitters van een dier. Nu het Hangmat-arrest – en een verdeling van de schade onder de aansprakelijke bezitters – onzes inziens al zeer ver ging, juichen wij de door de Hoge Raad getrokken grens toe. Het blijft echter de vraag of de argumenten die de Hoge Raad in deze zaak bezigt dermate relevant zijn dat deze het gemaakte onderscheid rechtvaardigen. Zoals ook over het Hangmat-arrest is opgemerkt, lijkt het er eerder op dat de Hoge Raad heeft gezocht naar argumenten. Het heeft er de schijn van dat op de achtergrond andere beweegredenen hebben meegespeeld welke de Hoge Raad niet kon of wilde benoemen. Wellicht heeft de Hoge Raad zelfs, na het cree¨ren van de vergaande aansprakelijkheid van het Hangmat-arrest, gemeend een pas op de plaats te moeten maken. 25. Ten slotte blijft het onduidelijk of de Hangmat-regel al dan niet doorgetrokken kan worden naar art. 6:173 BW. Totdat de Hoge Raad zich daarover heeft uitgelaten, kan op die vraag niet met zekerheid een antwoord worden gegeven. Gelet op het voorgaande zijn wij echter van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit zou, vanuit oogpunt van consistentie en rechtszekerheid, in ieder geval de voorkeur verdienen.

M.F. Lameris en J. Ramaker Banning N.V.

Civiel recht 66

66 Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 15/04779 ECLI:NL:HR:2016:296 ECLI:NL:PHR:2015:2428 (mr. Streefkerk, mr. Snijders, mr. Tanja-van den Broek, mr. De Groot) (concl. A-G mr. Timmerman) Noot M. Teekens Procesrecht. Indiening appelverzoekschrift per fax. Faxapparaat gerecht draait fax niet uit. Hoger beroep niet-ontvankelijk? Onderzoek naar registratie ontvangst. Vaststelling tijdstip van ontvangst. Beroep op verzendbevestiging. [BW art. 3:33, 3:37] Bij vonnis van 17 augustus 2015 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van verzoekster tussentijds beeïndigd. Verzoekster komt hiervan in hoger beroep met een verzoekschrift dat het hof per post ontvangt na het verstrijken van de appeltermijn van art. 351 lid 1 Fw. Verzoekster voert echter aan dat het verzoekschrift op 25 augustus 2015 tijdig per fax is ingediend bij het hof. Het hof stelt de fax niet te hebben ontvangen. Verzoekster legt de verzendbevestiging over. Daaruit volgt dat de fax tijdig is verzonden. Het hof overweegt dat deze verzendbevestiging niet afkomstig is van een systeem waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt in de zin van art. 33 lid 3 Rv en het faxapparaat van het hof de ontvangst niet heeft geregistreerd, omdat er geen fax is uitgedraaid. Gelet op de ontvangsttheorie komt dat volgens het hof voor rekening van de verzender. Het hof verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in het hoger beroep. De Hoge Raad overweegt dat een storing of defect van het gerechtelijk faxapparaat niet voor risico komt van degene die het desbetreffende stuk indient. Indien dat faxapparaat het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een verzendbevestiging. Het hof is ten onrechte niet nagegaan of het faxapparaat de ontvangst van de fax heeft geregistreerd. Het volstaan met te onderzoeken of de fax is uitgedraaid, is onvoldoende en geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het faxapparaat van het hof het tijdstip van ontvangst van een fax niet registreert, is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep dat verzoekster heeft gedaan op de door haar overgelegde verzendbevestiging. [Verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos. Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als [verzoekster]. Co nclu sie v an de Advocaat-Gen eraal: 1. Fei ten 1.1 De feitelijke gang van zaken – voor zover in cassatie van belang – blijkt uit de overwegingen van het hof zoals die hierna zijn opgenomen.

409

Risicoaansprakelijkheid voor dieren. Medebezit. Aansprakelijkheid bedrijfsmatig gebruiker

Recommend Documents