DE REDUKTIBILITEIT VAN HET MAKELAARSLOON
door Dirk BOSTOEN en Dirk VAN VRECKEN
I. HET BEGRIP "MAKELAAR"
1. De makelaar is een persoon wiens aktiviteit er vooral in bestaat in handelszaken te bemiddelen tussen partijen. Het woprd "bemiddelen" moet hier in zijn meest letterlijke zin worden begrepen. De makelaar is een bemiddelaar m.a.w. hij is het middel waardoor de partijen die een kontrakt willen sluiten, met elkaar in verbinding worden gesteld. Aldus brengt de makelaar de verkoper in kontakt met de koper. Hij is de schakel tussen de twee kontrakterende partijen, een echte handelstussenpersoon dus. Omdat de makelaar slechts een bemiddelende funktie heeft is hij geen partij bij het kontrakt dat door zijn bemiddeling gesloten wordt : "Le courtier se borne a mettre en relation les parties et n' est point partie lui-meme a la convention qui se conclut ason intervention" (1). II. WAT IS TECHNISCH JURIDISCH GEZIEN DE VERMINDERING ? 2. Het is een van de mogelijke sankties die een overeenkomst kunnen treffen. Ze schuift aan in de rij van nietigheid, schadevergoeding, ontbinding en niet-tegenstelbaarheid van een rechtshandeling. Wil de rechter tot vermindering overgaan, dan betekent dit ten eerste : cdat hij de rechtshan-
(1) Cass., 31 oktober 1940,Pas., 1940, 1, 274.
237
deling als geldig of gedeeltelijk geldig aangegaan beschouwt ; ten tweede : dat er toch een gebrek aankleeft nl. wanverhouding in de prestaties. Het evenwicht moet worden hersteld door de overdreven prestatie te matigen. Wanneer het o.a. een klaarblijkelijk te hoog loon betreft zal de rechter dat loon tot redelijke verhoudingen terugbrengen {2).
III. IN WELKE SFEER STELT HET PROBLEEM ZICH ? ENKELE VOORBEELDEN 3. Eerste voorbeeld : een tussenpersoon belast er zich mee een overnemer te vinden voor een handelsfonds, waarvan zijn opdrachtgever ( doorgaans Kommittent genoemd) eigenaar is. Als loon krijgt hij een Kommissie bepaald op x % van de uiteindelijke verkoopprijs. Men komt overeen dat indien de eigenaar van het handelsfonds het goed zelf, zonder tussenkomst van de makelaar, kan verkopen, de kommissie niet verschuldigd is. Zo de eigenaar zulkdanige verkoop niet binnen de 48 h. bekend maakt aan de tussenpersoon, zal de eigenaar schadevergoeding verschuldigd zijn aan de makelaar, gelijk aan de Kommissie {3). Tweede voorbeeld : een tussenpersoon belast zich met de zending, stappen aan te wenden bij de regering omdat deze er zich zou van weerhouden een legaat gedaan aan een liefdadigheidsinstelling te belasten. Als vergoeding voor zijn geleverde inspanning stelt hij zich tevreden met een Kommissieloon van 10 % op de ontvangen gel den ( 4). Derde voorbeeld : iemand zit in geldnood en wil in een minimum tijd een lening aangaan. Hij wendt zich tot een oud-notaris. Deze wil een geldschieter zoeken maar enkel onder bepaalde voorwaarden. De kandidaat-lener in kwestie moet aan de notaris 2 % betalen als loon en daarenboven 10 % tijdens de duur van de ontlening {5). IV. WAT LEREN ONS DEZE VOORBEELDEN ? STELLINGEN
ENKELE VAST-
4. .Eerste vaststelling : het is een middelverbintenis ( 6). De makelaar doet zijn best om een tegenpartij te zoeken voor zijn opdrachtgever (Kommittent ). (2) W. VAN GERVEN: Beginselen van BelgischePrivaat Recht, blz. 399 e.v. (3) Brussel 31 mei 1935. J. T. 1935,559. (4) Cass. 28 november 1889. Pas. 1990, I, 27. (5) Cass. Fr. 8 april1872, I, 207. (6) Hrb. Verviers 15 dec. 1962, Jur. Liege, p. 149 en J.P. Liege, 25 nov. 1963, Reset jura. Imm. 1963, p. 63.
238
Hij kan hem echter bij voorbaat niet verzekeren deze ook werkelijk te vinden. Het is bovendien zeer moeilijk te weten of een makelaar zijn verbintenis al dan niet korrekt heeft uitgevoerd. Daarbij komt nog, dat het kontrakt wordt afgesloten vooraleer men de juiste omvang van de prestatie van de makelaar kent. Op zichzelf is dit niet erg. Erger is dat men ook het loon moet vaststellen vooraleer de tegenprestatie te kennen. Dit brengt mee dat de makelaar geneigd is zijn prestaties te overschatten, gezien het geldelijk voordeel van dusdanige houding. Tweede vaststelling : in de meeste gevallen staat de Kommittent in een minderwaardige positie. Hij verkeert in geldnood en wil zo vlug mogelijk een lening aangaan, een eigendom kopen of tenkoste van alles een schuldvordering die hij op het punt staat te verliezen, innen. Om zijn doel te bereiken is de man soms bereid zware financiele toegevingen te doen. We zien dat naar aanleiding van zulke dubieuze toestanden de rechter, in onze huidige jurisprudentie, zich de bevoegdheid toeeigent, onder bepaalde omstandigheden het loon van de makelaar te verminderen.
V. OP WELKE GRONDEN STEUNT DE RECHTER ZICH ? 5. Historisch overzicht (7). Uit de studie van de Heren Van Di~voet blijkt, dat in het oude recht, het juridisch statuut van de makelaar h~lemaal niet klaar omschreven was. Er deden zich toen geen diskussies voor of de betwiste rechtshandeling het karakter vertoonde van mandaat ofwel van verhuur van diensten. Er moet op gewezen, dat zowel in het Oude recht .als in het Romeinse recht, het mandaat ook nooit beperkt is geweest tot het .stellen van een rechtshandeling in hoofde van een ander persoon, maar ev;engoed het vervullen van een materiele handeling kon inhouden. De herleiding van het makelaarsloon steunde de rechter dus niet op de natuur van de verbintenis, maar wei op de hoedanigheid van de man die als tussenpersoon optrad. Na de Codificatie van het B.W. onder Napoleon gingen de rechtbanken door met het verminderen van het onrechtmatig loon. Men zou verwachten dat ze pogen hun beslissingen te motiveren, gebruik makend van een of ander artikel uit dit B.W. Niets is minder waar ; ziehier een van de vele voorbeelden: -"En matiere de remuneration d'agent d'affaires, on ne peut invoquer les principes ordinaires sur !'execution des conventions, et les tribunaux ont le droit et le devoir de modifier et de reduire toute stipulation de salaire excessif et qui ne serait pas en .rapport avec les penes et soins de mandataires." (8) Wanneer Laurent dit arrest bespreekt vraagt hij zich af: welk recht en welke plicht ? Het lijkt ons nuttig erop te wijzen dat het mandaat niet gezien werd in de enge betekenis die ze thans bezit nl. "Een (7) lees hierover E. en G. VAN DIEVOET in Melanges Dabin, 1963 II, 912-913.
239
persoon die opdracht krijgt een rechtshandeling te stellen in naam van de opdrachtgever." Maar men beschouwde als mandaat de gehele aktiviteit van de tussenpersoon. 6. Enkele hoven voelden toch de gebrekkige motivatie aan en ondernamen een paging tot fundering van hun uitspraken. Ze onderscheiden in de verbintenissen die aan de makelaar een onredelijke vergoeding toekennen, de verbintenissen met een geoorloofde en een ongeoorloofde oorzaak nl. in de mate dat de beloning de tegenprestatie overschrijdt, is de verbintenis ongeoorloofd ; in de mate dat beide prestaties in evenwicht zijn, is de verbintenis geoorloofd. Het ongeoorloofde deel werkt de rechter weg door de vergoeding te verminderen (9). 7. Een andere rechtsgrond werd door de Belgische rechtspraak overgenomen uit het werk van Troplong "Du Mandat, Du Cautionnement et de la Transaction" (10). Zijn leer luidt als volgt : In principe geschiedt het mandaat om niet. Willen we nu dit karakter bewaren dan moeten we er voor zorgen dat de beloning die de partij mogelijks kan opstrijken, dit karakter van vriendendienst niet uitwist. Het loon kan zomaar niet willekeurig vastgesteld worden tussen partijen. Het moet in beginsel gematigd zijn, nl. een passende vergoeding voor een inspanning. Het begrip winst mag er niet de minste rol spelen. Vandaar dat de rechtspraak het recht heeft dit loon te matigen, een recht dat dus voortvloeit uit de natuur van het mandaat (11 ). In cassatie werd deze leer bevestigd (12). 8. Naar het voorbeeld van de Franse rechtspraak werd in een later beginselarrest van het Hof van Cassatie de theorie van de oorzaak erbij betrokken (13). "Attendu qu'il suit de Ia que le salaire stipule, n'a de cause juridique que s'il est proportionne au service rendu ; que le juge du fond a done conserve au contrat le caractere qui lui est propre, lorsqu'il a reduit le salaire du demandeur, par le motif qu'il etait exagere." (8) Paris, 12janv.1856,Dal/. per. 1856 II, 175. Lees ook : Gent, 11 juni 1849, Pas. 1849, II, 333 en : Cass.Fr. 11 mars 1824, P. et A. DALLOZ: Rep. meth. et alphabeth. de Legislation, de doctrine et de jurispr., nouv. ed., T. XXX, Paris 1854, Yo Mandat, no 75, p. 657. (9) "Toute allocation de salaire ayant pour fondament et pour cause les soins donnes par le mandataire aux affaires du mandat il appartient essentiellement ala justice de verifier si les stipulations relatives a Ia justice fixation d'un salaire sont justificiees par les faits, et ne constituent pas en tout ou en partie une obligation sans cause." Paris 20 november 1854, Dall. Per. 1855, V, 243. (10) Bruxelles, 1846, no 1, 246 en 247 ;p. 71 en 72. (11) Gent, 11 juni 1849, Pas. 1849, II, 337. (12) Cass., 17 januari 1851, Pas. 1851, I, 314. (13) Cass. 28 november 1889, Pas. 1890, I, 27.
240
Hiermee is dit kort historisch overzicht afgesloten en zitten we meteen volop in het huidig geldende recht. Inderdaad, het grootste deel van de Belgische rechtspraak volgt zeer getrouw de uitspraken van de Cassatiearresten van 17 januari 1851 en 28 november 1889 (14).
VI. WELKE KRITIEK KUNNEN WE BINNEN HET HUIDIGE RECHT AANHALEN OP DEZE DENKM ETHODE ? 9. Een eerste kritiek: We vragen ons af of het mandaat van nature wel kosteloos is. Het lijkt ons een voorbijgestreefde opvatting. Juridisch is het denkbaar dat we het mandaat plaatsen onder de rubriek "huur van diensten". In brede zin vallen ze beide onder dezelfde kategorie. In zekere zin kunnen we zeggen dat het mandaat een kleiner toepassingsgebied heeft, nl. waar iemand een werk aanneemt dat gepaard gaat met vertegenwoordiging. Iedere huur van werk kan vergoed worden, zij het nu een materiele of een intellektuele prestatie ( 15). Daarbij komt dat de uitzondering voorzien in art. 1986, lid 2, tot regel geworden is. Op het ogenblik dat men een ereloon in bankbiljetten gaat betalen verandert het karakter van de overeenkomst. Wat vroeger kosteloos geschiedde, wordt nu bezoldigd met loon (16). :rerzake van makelaars die handelaars zijn zou men terecht kunnen beweren dat het hier gaat om een stilzwijgende overeenkomst, nl. dat hun prestatie moet vergoed worden daar dit loon voor hen een broodwinning uitmaakt. Een tweede kritiek : De taak van de makelaar kunnen we bezwaarlijk op gelijke hoogte stellen met deze van de mandataris. De makelaar komt op geen enkel ogenblik tussen in het stellen van de rechtshandeling. De mandataris wel. Hij vertegenwoordigt zijn opdrachtgever in de te sluiten rechtshandeling. Het is dus een zeer gevaarlijke praktijk een hu ur van nijverheid als een mandaat te gaan beschouwen om toch maar een overdreven loon te kunnen herleiden. De rechter haalt daar de kwiliftkaties van kontrakten door elkaar. Dergelijke praktijk schept verwarring en brengt de rechtszekerheid ontegensprekelijk in gevaar (17). Een derde probleem blijft onopgelost : Wordt de autonomie van de partijen geen geweld aangedaan ? nl. art. 1134, lid 1, "Aile overeenkomsten die wettig zijn aangegaan strekken diegene die_ze hebben aangegaan tot wet." (14) o.a. : Comm. Brux. 12 mai 1950, Jur. Comm. Brux. 1950, 271. Comm. Brux. 18 dec. 1943, Jur. Comm. Brux. 1942-1944, 273. Comm. Liege 25 mars 1964, Jur. Liege 1964-1965,42. Mons (1 ch.) 16 oct. 1959, JT 1960,653. (15) DE PAGE, IV, 354, sub. no 369, A. (16) LAURENT, XXVII, 339-347. (17) Mandaat heeft slechts rechtshandelingen tot voorwerp Brussel 13 mei 1933, P.P. 1933, nr 219, 361.
241
Wanneer de overeenkomst tot wet strekt voor de partijen geldt dit ook voor de rechter (18). De rechtsleer gaat vrij algemeen niet akkoord met de gevolgde rechtspraak : algemeen aanvaardt men het principe van de reduktibiliteit van het makelaarsloon, maar men eist een meer gefundeerde rechtsgrond.
VII. STATUS QUAESTIONIS BIJ DE RECHTSLEER 1 0. Prof. J. Fally ( 19) zoekt een oplossing door art. 1135 en 1986 B. W. te kombineren. Art. 1135 : "Overeenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin is uitgedrukt, maar ook total de gevolgen die door de billijkheid en het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens haar aard, worden toegekend." In het oude Recht had den de parlementen zich het recht toegeeigend het loon van de tussenpersonen te herzien (20). Hiermee dient men rekening te houden om de wetteksten te interpreteren, telkens als de wetgever van die traditie niet afwijkt. De theorie van de oorzaak kan niet aanvaard worden. Want een kontrakt heeft een welbepaalde oorzaak vanaf het ogenblik van zijn ontstaan. Dus de omvang van de oorzaak kan niet atbankelijk gesteld worden van het resultaat van de prestaties van een der partijen. Prof. J. Fally zou de rechter graag zien als een man die de prestaties afweegt en kan herleiden op grond van zijn traditionele bevoegdheid zo er benadeling is. 11. Het is ons ook bekend dat de benadeling in de huidige wetgeving (art. 1118 B.W.) slechts onder bepaalde voorwaarden uitzondering kan maken op art. 1134, lid 1. Zolang onze wetgeving op dit punt ongewijzigd blijft kunnen wij langs het leerstuk van de benadeling alleen, nooit tot de herleiding van het makelaarsloon komen (21). Moeten we dan het principe van de wanverhouding tussen de prestaties, als kriterium, totaal laten varen ? Helemaal niet. Gekoppeld aan de externe oorzaak kan het een zeer nuttige rol spelen (22). (18) Liege (2o ch.) 21 juin 1949, R.C.J.B. 1951, 48 e.v. Comm. Liege 30 mars 1957, Jur. Liege 59-60, 231. Comm. Liege 18 dec. 1965, Jur. Liege 1965-66, 140. (19) Noot van Prof. J. FALLY: Liege 2o Ch. 21 juin 1949, R.C.J.B. 1951, 48. (20) PLANIOL et RIPERT, Traite prat., t. VI, no 214, Compt.t.Xl, no 1484 en CAPITANT, "De Ia cause dans les obligations", 1927, no 98. (21) zie ook KLUYSKENS: "De contracten", tweede uitgave, nr 524 e.v. (22) zie hierover W. VAN GERVEN: Beginselen van Belgisch Privaat Recht, Afdeling III : 'Het voorwerp en de oorzaak, p. 326. "De historische wetgever heeft in art. 1131, 113 2 en 113 3 twee begrippen verward. De interne oorzaak en de externe oorzaak. Het eerste duidt op de door de medekontraktant beloofde tegenprestatie, het tweede op het in eenklank zijn van
242
Prof. A. de Bersaques (23), steunt zijn theorie op art. 1108, 1131 en 1133 gekoppeld aan een wanverhouding in de prestaties. Art. 1108 handelt over de geldigheid van de overeenkomst of rechtshandeling in het algemeen. Iedere overeenkomst moet o.a. een geoorloofde oorzaak hebben. Deze theorie van de gekwalificeerde benadeling werd impliciet aanvaard door Cass. 21 sept. 1961, Pas. 1962, I, 91. De overeenkomst kan o .m. onverenigbaar zijn met de geldende rechtsorde omdat zein strijd is met de openbare orde ofde goede zeden. Wanneer nu een wanverhouding in de prestaties verwekt wordt door handig gebruik te maken van de zwakheid, onkunde, onwetendheid, passies, vergetelheid, licht.,. gelovigheid, sociale-, psychologische- of technische minderwaardigheid, of de kritieke situatie van de andere, dit is moreel ontoelaatbaar en tegen de goede zeden. Aldus kan een wanverhouding in de prestaties die hier samen gaan met de uitbuiting van de zwakheden van de tegenpartij wei als de basis genomen worden voor het verminderen van het overeengekomen loon. In een latere uiteenzetting verdedigt de Bersaques dat deze gekwalificeerde benadeling als volgt kan worden beschouwd: (24) ze is een aanslag op de goede zeden en op de loyaliteit die bij een vorming van een kontrakt moet worden in acht genomen. Deze fout is een "culpa in contrahendo" die erin bestaat tegenpartij te doen dwalen over de waarde van zijn prestatie en dit valt onder art. 1382 B.W. Welnu, er is fout nl. inbreuk op loyauteit en de goede tmuw die de goede zeden opleggen; er is schade nl. wanverhouding bij de wederzijdse prestaties ; er is oorzakelijkheid tussen heiden. De rechter is hier souverein om de wijze van schadeherstel te regelen, hij kan dus gerust het loon dat de benadeelde partij dient te betalen, matigen. de gegeven rechtshandeling met de open bare orde en de goede zeden. In het eerste element wordt het inwendig evenwicht van de rechtshandeling als dusdanig onderzocht, onafgezien van de rechtsorde waarin ze tot stand kwam. In het tweede element geschiedt juist de toetsing van die rechtshandeling, op zijn geheel genomen, aan de externe rechtsorde. Deze interne oorzaak treft men enkel aan bij wederkerige verbintenissen en bij zakelijke kontrakten (overgave van de zaak) terwijl de externe oorzaak geldt voor alle rechtshandelingen. Wanneer dus art. 1108 de oorzaak in de betekenis van interne oorzaak voor iedere rechtshandeling veronderstelt, is dit een ontoelaatbare veralgemening. Aldus beschouwd waakt de interne oorzaak over het evenwicht van beide prestaties, of anders gezegd, over het voordeel van beide kontraktanten." De interne oorzaak van heiden ligt immers in de uitvoering van de verbintenis van de andere (Beudant t.VIII no 206) De kontrakterende partijen hebben de verplichting hun prestaties subjectief in evenwicht te brengen. Er bestaat immers geen objectieve norm om dit te meten. (De Page, t. II, no 467 en no 473 sub c). (23) Noot DE BERSAQUES onder vonnis Hrb, Antwerpen, 12 jan. 1953, R.C.J.B., 1954,p.186. (24) Noot· DE BERSAQUES onder vonriis Brugge, 19 maart 1957, R.C.J.B. 1957, p. 194.
243
13. Ook hierop is kritiek geleverd, voornamelijk door Prof. Limpens en J. Van Damme {25). Uit het ingrijpen van de wetgever in verband met overdreven interesten art. 1907 B.W. en art. 262 Handelswetboek en in verband met de redding en bijstand op zee zou blijken dat er geen algemeen principe bestaat volgens dewelke men een dergelijk misbruik zou kunnen sanktioneren. Zij beweren nu dat het eenmalig uitbuiten van de minderwaardige positie van de andere niet ingaat tegen de goede zeden. Als dit niet ingaat tegen de goede zeden en geoorloofd is, dan is het kontrakt wettelijk aangegaan. Op welke basis moet dan zulkdanige overeenkomst gewijzigd of verminderd worden ? De auteurs zijn van mening dat de wetgever hier moet ingrijpen om de gekwalificeerde benadeling te regelen.
VIII. ALGEMEEN BESLUIT We kunnen aannemen dat de vermindering van het loon van de 14. makelaar in bepaalde krasse gevallen sociaal noodwendig is. De Kommittent heeft voordeel met het voortbestaan van zijn overeenkomst en de makelaar heeft recht op een billijk loon voor zijn bewezen diensten. Door de eeuwen heen heeft de rechtspraak dit principe van vermindering steeds toegepast. Daarbij steunen ze zich op de billijkheid. Waarom zouden onze rechters niet in deze richting verder gaan ? De Code Napoleon heeft geen algemene regel voorgeschreven die zou kunnen dienen om . deze vermindering juridisch te funderen. Zowel de rechtspraak als de n!chtsleer ondernam pogingen (art. 1986, 1133, 1134, 1186, 1135 en 1382) maar geen van deze lijkt iedereen te bevredigen. In navolging van het ontwerp Meijers in Nederland, van art 138 B.G.B. Duitsland, art. 21 Code des Obligations Zwitserland en art. 1148 Codice Civile Italie, kunnen we onze wetgeving aanpassen, door het inlassen van een algemeen artikel welk toelaat dat bij gekwalificeerde benadeling de rechter de prestaties kan matigen.
(25) Examen d~ Jur. (1953-1955) R.C.J.B., 200. Examen de Jur. (1956-1959) R.C.J.B., 1960, 340, nr 6e.v. idem Limpens, 1963,470.
244
