GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT ž Universele mensenrechten en sharia ž Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering

ž Pleegouders voor ongedocumenteerde kinderen

ž Meer over Zwarte Piet P. 307-377 JAARGANG 89 7 FEBRUARI 2014

10304657

5

sĂĐĂƚƵƌĞǀŽŽƌĞĞŶǀŽůƟũĚƐWͲŵĂŶĚĂĂƚŝŶĚĞǀĂŬŐĞďŝĞĚĞŶŽŶĚĞƌŶĞŵŝŶŐƐƌĞĐŚƚ ĞŶ;ŝŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůͿĞĐŽŶŽŵŝƐĐŚƌĞĐŚƚ Aan de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent loopt momenteel een vacature voor ĞĞŶǀŽůƟũĚƐWͲŵĂŶĚĂĂƚďŝũĚĞǀĂŬŐƌŽĞƉĐŽŶŽŵŝƐĐŚƌĞĐŚƚŝŶĚĞǀĂŬŐĞďŝĞĚĞŶŽŶĚĞƌŶĞŵŝŶŐƐƌĞĐŚƚ ĞŶ;ŝŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůͿĞĐŽŶŽŵŝƐĐŚƌĞĐŚƚ͘ De uiterste datum om te kandideren is 20 februari 2014.

sĂĐĂƚƵƌĞǀŽŽƌĞĞŶǀŽůƟũĚƐWͲŵĂŶĚĂĂƚŵĞƚŽŶĚĞƌǌŽĞŬƐŽƉĚƌĂĐŚƚŝŶĚĞǀĂŬͲ ŐĞďŝĞĚĞŶ/ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůƉƌŝǀĂĂƚƌĞĐŚƚ͕/ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůĞŶƵƌŽƉĞĞƐƉƌŽĐĞƐƌĞĐŚƚ Aan de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent loopt momenteel een vacature voor een ǀŽůƟũĚƐWͲŵĂŶĚĂĂƚŵĞƚŽŶĚĞƌǌŽĞŬƐŽƉĚƌĂĐŚƚďŝũĚĞǀĂŬŐƌŽĞƉWƌŽĐĞƐƌĞĐŚƚ͕ƌďŝƚƌĂŐĞĞŶ/ŶƚĞƌŶĂƟŽͲ ŶĂĂůƉƌŝǀĂĂƚƌĞĐŚƚŝŶĚĞǀĂŬŐĞďŝĞĚĞŶ/ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůƉƌŝǀĂĂƚƌĞĐŚƚ͕/ŶƚĞƌŶĂƟŽŶĂĂůĞŶƵƌŽƉĞĞƐƉƌŽĐĞƐͲ recht. De uiterste datum om te kandideren is 21 februari 2014. <ŝũŬǀŽŽƌŵĞĞƌŝŶĨŽƌŵĂƟĞŽǀĞƌĚĞǀĂĐĂƚƵƌĞƐŽƉŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘ƵŐĞŶƚ͘ďĞͬŶůͬǀĂĐĂƚƵƌĞƐͬǌĂƉ;EĞĚĞƌůĂŶĚƐͿŽĨ ŚƩƉ͗ͬͬǁǁǁ͘ƵŐĞŶƚ͘ďĞͬĞŶͬǀĂĐĂŶĐŝĞƐͬƉƌŽĨĞƐƐŽƌŝĂůͲƐƚĂī;ŶŐĞůƐͿ͘

DOWNLOAD ‘M NU GRATIS!

ADVapp: dé app voor advocaten

ADVapp is beschikbaar in de App Store (Apple) en in Google Play (Android).

Gratis downloaden

Ga voor meer informatie naar www.kluwer.nl/advapp

Inhoud

311

Prof. mr. P.J. Wattel Voetbal en staatssteun; de Commissaris en de Ombudsman

Wetenschap 246

312

Prof. dr. M. Westerveld Gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Is onze rechtsstaat in gevaar?

Essay 247

319

Mr. M. Chébti LL.M Het systeem van universele mensenrechten en de sharia Een gegeven, een utopie of een contradictio in terminis?

Opinie 248

326

Mr. R. Robroek Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering

Focus 249

330

Prof. dr. C.J. Forder Het recht op een pleegouder geldt ook voor een kind zonder verblijfstitel

Reacties 250-251 Mr. T. Herrenberg Een reactie op ‘Zwarte Piet, een omstreden traditie’ (NJB 2013/2509, afl. 43)

334

Mr. K. Sarghandoy Naschrift

335

Rubrieken 252-274 Rechtspraak 275 Boeken 276-288 Tijdschriften 289-297 Wetgeving 298-300 Nieuws 301 Universitair nieuws 302 Personalia 303 Agenda

336 357 358 363 372 374 376 376

Rectificatie In de intro van het artikel ‘Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de ‘governance’ van ABN AMRO (NJB 2014/198, afl. 4) is een storende fout geslopen. Waar wordt gesproken van “het meest bekende voorbeeld van een geprivatiseerde bank” had natuurlijk “het meest bekende voorbeeld van een genationaliseerde bank” moeten staan. Omslag: A black, white and grey grid pattern, Teresa Woo-Murray © ImageZoo/Corbis

De COMMISSIE zei NEDERLANDS JURISTENBLAD

opnieuw dat WEINIG

GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT

ERVARING bestond met

ž Universele mensenrechten en sharia ž Rechters bedrijven politiek met

steun aan PROFSPORT.

wetgevingsadvisering

ž Pleegouders voor ongedocumenteerde kinderen

ž Meer over Zwarte Piet P. 307-377 JAARGANG 89 7 FEBRUARI 2014

De VRAAG rijst uiteraard

5

hoe ‘CASE PRACTICE’ opgedaan kan worden door cases EEUWIG te laten LIGGEN

10304657

Vooraf 245

Pagina 311

Voor de GESUBSIDIEERDE rechtsbijstand is het ontwikkelen van EFFECTIEVE methoden en werkprocessen een VERANTWOORDELIJKHEID van ALLE bij het recht betrokken actoren, PUBLIEK Pagina 318 én PRIVAAT

De STAAT is op grond van nationale en internationale regels GEHOUDEN om JEUGDHULP te verstrekken, ook aan ONGEDOCUMENTEERDE gezinnen en ook als die bestaat uit plaatsing in een PLEEGGEZIN Pagina 332

Waarom zou de SHARIA, wanneer het strijdige materiële NORMEN AANPAST aan universele mensenrechten, nog steeds in STRIJD zijn met het democratische IDEAAL dat ten grondslag ligt aan het EVRM?

De stap die Sarghandoy maakt met zijn STELLING dat ‘de menselijke WAARDIGHEID van ZWARTE mensen wordt ONDERMIJND door de negatieve associaties die ZWARTE PIET oproept’ is mij Pagina 334 te groot

Pagina 322

Dat de RECHTER in concrete zaken soms POLITIEK moet bedrijven, betekent NIET dat hij dat ook ten aanzien van voorgenomen WETGEVING zou mogen doen Pagina 329

De REDELIJKE TERMIJN die als uitgangspunt geldt voor de afdoening van BESTUURSRECHTELIJKE geschillen die bestaan uit een bezwaarprocedure en twee rechterlijke instanties, is uniform bepaald op VIER JAAR

Pagina 372

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening

• Online product • Altijd actueel • 60.000 lemmata • Ruim 100.000 voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken

Meer informatie of bestellen? www.kluwer.nl/lexicon

Vooraf

245

Voetbal en staatssteun; de Commissaris en de Ombudsman

5

NEC, MVV, Willem II, PSV en FC Den Bosch worden sinds begin 2013 door de Europese Commissie onderzocht op verdenking van overheidssteun in 2010 en 20111 tot een totaal van € 58,8 miljoen via transacties en kwijtscheldingen tussen die clubs en hun gemeenten. Zo betaalde Eindhoven € 48,4 miljoen voor grond van PSV die de club terughuurde. De Spaanse EUcommissaris voor mededinging, Joaquín Almunia, liet begin 2013 weten dat “I strongly believe that professional football clubs should be well managed and not ask for help from the taxpayer when facing financial difficulties”, dat de Commissie ook klachten uit andere lidstaten onderzocht, en dat hij in oktober 2012 alle lidstaten om informatie had gevraagd. Begin 2012 had hij al met UEFA-president Platini aangekondigd dat profvoetbalclubs hun eigen broek moesten ophouden.2 Het was dus opmerkelijk dat de Commissie vier jaar lang niet kon beslissen op een klacht over ‘billions’ belastingvoordeel voor Real Madrid CF, Barcelona CF, Athletic Club Bilbao, en Club Atlético Osasuna, reeds eind 2009 ingediend door beleggers in Europese voetbalclubs die de markt verstoord achtten door staatsgesteunde spelersaankopen door Spaanse clubs. De procedure begon weliswaar goed: binnen drie maanden liet de Commissie weten grond te zien voor onderzoek en op 15 april 2010, naar aanleiding van de reactie van de Spaanse regering, dat de klacht voorrang kreeg. Wel zou de zaak nog aan de toen nieuwe mededingingscommissaris Almunia voorgelegd worden. De klagers wezen er op dat Almunia een belangenconflict had omdat hij fervent supporter was van, en nauwe banden had met, één van die Spaanse clubs, en zich zo ook afficheerde in de media. Daarna gebeurde er weinig. De Commissie nam geen beslissing. Na 25 maanden vergeefs wachten (voor onderzoek staat 12 maanden), wendden de klagers zich tot de Europese Ombudsman, die een vrouw is: Emily O’Reilly. Op haar vragen produceerde de Commissie slechts de rietkluiten dat steun aan beroepssport breder onderzocht moest worden, dat beleid ontwikkeld moest worden, en dat de 12-maandstermijn slechts indicatief is. De klagers wezen de Ombudsman op een tweede belangenconflict: Almunia was volgens hen als minister medeverantwoordelijk geweest voor de steun aan Spaanse clubs. Zij wezen er verder op dat de Commissie al in 2004 en 2008 steun aan Spaanse profvoetbalclubs had onderzocht en dus al beleid had (dat volgt trouwens ook uit de Nederlandse zaken), dat hun klacht “very clear and relatively standard” was, dat de verdenking rees dat de klacht getraineerd werd als gevolg van Almunia’s belangenconflicten, en dat Spanje belastingvoordelen aan bepaalde profclubs al had erkend. Zij merkten fijntjes op dat Spanje “is currently requesting aid in the hundreds of billions from the rest of the Eurozone members” terwijl datzelfde Spanje “multi-billion” aan belastingen laat lopen. Mevrouw O’Reilly stelde midden 2013 een minnelijke schikking voor, die door de Commissie pas vier maanden later werd ‘verwelkomd’ en aanvaard. Maar de Com-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

missie liet vaag wanneer zij nu zou beslissen, opnieuw zeggende dat weinig ervaring bestond met steun aan profsport en dat zij “needed to develop case practice.” De vraag rijst uiteraard hoe ‘case practice’ opgedaan kan worden door cases eeuwig te laten liggen. Ook het Europarlement begon vragen te stellen. In oktober 2013 antwoordde Almunia dat hij “is not able to indicate when this investigation will be closed.” Mevrouw O’Reilly voelde zich zo langzamerhand vermoedelijk gepiepeld en concludeerde dat (i) de Commissie al drie jaar in verzuim was met beslissen en (ii) de feiten tot het vermoeden kunnen leiden dat Almunia’s nauwe banden met één van de clubs tot dat verzuim hebben geleid. Beide punten kwalificeerde zij als “maladministration”; zij beval de Commissie aan vóór 30 Juni 2014 te beslissen of zij een procedure tegen Spanje start. Nadat deze concept-aanbeveling op 16 december 2013 door de Commissie was ontvangen, kon het opeens razend snel: Almunia’s kabinetschef kon de Ombudsman al op 17 december melden dat het besluit tot een formele onderzoeksprocedure op de Commissie-agenda voor 18 december stond. Nog op die 18e december werd onderzoek aangekondigd3 naar steun aan zeven Spaanse voetbalclubs, tot zo’n € 150 miljoen plus een onbepaald belastingvoordeel voor de vier boven genoemden die slechts 25% in plaats van 30% vennootschapsbelasting betaalden. Men kan onmogelijk vier jaar doen over de vraag welk belastingtarief een club betaalt, zeker niet als die vraag ‘voorrang’ heeft. Dat zal ook de commissaris ingezien hebben, hetgeen wellicht verklaart waarom ook andere clubs en ook grondtransacties en overheidsgaranties onderzocht worden. Zo heeft Real Madrid in 2011 grond geruild met de stad Madrid, gebaseerd op waardering op € 22,7 miljoen, hoewel het perceel in 1998 op € 595.000 werd gewaardeerd en 2011 in het holst van de vastgoedcrisis viel. Maar: in 2011 had het onderzoek naar de 2009-klacht over het belastingtarief allang afgerond moeten zijn, zodat het erbij betrekken van die latere transacties naar face saving riekt. Vier jaar onderzoek naar de vraag óf überhaupt onderzoek wordt ingesteld, heeft de commissaris het volgende geleerd: “Professional football clubs should finance their running costs and investments with sound financial management rather than at the expense of the taxpayer. Member States and public authorities must comply with EU rules on state aid in this sector as in all economic sectors.” Maar daar had hij dus eigenlijk nog wat langer op willen studeren. Thans moet het onderzoek nog beginnen. Gelukkig loopt de ambtstermijn van de commissaris begin 2015 af. Peter Wattel

1. Persbericht IP/13/192, 6 maart 2013 2. Persbericht IP/12/264, 21 maart 2012 3. Persbericht IP/13/1287 van 18 december 2013

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 07-02-2014 – AFL. 5

311

Wetenschap

246

Gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Is onze rechtsstaat in gevaar? Mies Westerveld1

De ‘stelselvernieuwing rechtsbijstand’, afgelopen zomer gepresenteerd door de Staatssecretaris van VenJ heeft heel wat discussie losgemaakt. In het debat worden grootse woorden niet geschuwd. De bijl zou (weer eens) aan de wortel van de rechtsstaat gezet zijn nu de toegang tot het recht in gevaar komt. Maar waar staat de term ‘toegang tot het recht’ eigenlijk voor? En hoe verhoudt het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zich tot de begrippen ‘rechtsstaat’ en ‘toegang’? Er zitten wel heel wat mitsen en maren aan de plannen maar auteur wil er toch voor pleiten het debat niet al te zeer vanuit het defensief te voeren. Er zijn wel degelijk besparingswinsten te halen die niet meteen tot kwaliteitsverlies hoeven te leiden.

H

et rommelt rond de gesubsidieerde rechtsbijstand, dat is de bijstand die gefinancierd wordt vanuit de Wet op de rechtsbijstand (WRB).2 Grote woorden worden gebruikt sinds Staatssecretaris Teeven zijn plannen presenteerde onder de noemer ‘stelselvernieuwing rechtsbijstand’.3 De toegang tot het recht zou in gevaar zijn4 en daarmee de rechtsstaat als zodanig. Strafrechtadvocaten legden het werk voor een dag neer en sommige asieladvocaten zetten hun hoger beroepszaken op marktplaats.5 Anderen meenden dat advocaten niet zo moeten zeuren. De sociale advocatuur moet niet staken maar kostenefficiënter werken!6 En kom nou niet aan met ‘de versleten klacht dat het kabinet “de bijl aan de wortel” van de rechtsstaat zet’. De ‘krampachtige discussie’ rond de toegang tot het recht lijkt op ‘heimwee naar het overheidsmonopolie op telefonie’.7 Tijd voor een zakelijke inventarisatie. Waar staat de term ‘toegang tot het recht’ voor? En hoe verhoudt het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zich tot de begrippen ‘rechtsstaat’ en ‘toegang’? Over de plannen tot vernieuwing zal ik nu nog niet veel zeggen. De voorstellen verkeren in een tamelijk rudimentair stadium en voor het komende jaar staan pilots op de rol om zicht te krijgen op mogelijke effecten. Pas daarna, zo is de verwachting, zullen knopen worden doorgehakt over waar het met de gesubsidieerde rechtsbijstand naar toe moet. En als dat proces net zo verloopt als bijvoorbeeld het pensioendossier of het woonakkoord zou er volgend jaar wel eens een stevig bijgesteld wetsvoorstel kunnen liggen. Als het zover is, krijgt deze bijdrage een vervolg.

312


De rechtstaat en de toegang tot het recht Over de hierboven genoemde, soms heftige polemiek merkte NRC-columnist Jensma onlangs het volgende op: ‘De toegang tot het recht komt in gevaar zonder voldoende ruim gesubsidieerde advocaten, hoorden we vorige week. Vorig jaar zeiden rechters hetzelfde over de verhoging van griffierechten. Iedereen moet bij de rechter terecht kunnen. Dat is immers een “grondrecht”. Toegang tot de rechter als vanzelfsprekende blanco cheque. Dat is immers beschaving, de kern van de rechtsstaat, enz. Dat schiet dus niet op.’8 De kwalificatie ‘ruim gesubsidieerd’ laat ik voor rekening van de auteur, maar voor het overige heeft Jensma wel een punt. Niet iedere bijstelling van de status quo leidt noodzakelijkerwijs tot een aantasting van grondrechten. Niet elke inperking is per definitie rechtsstatelijk ontoelaatbaar. Die nuance ontbreekt enigszins in de interviews die Arlman en Lohman de verschillende ‘stakeholders’ – om dat oneerbiedige woord maar eens te gebruiken – hebben afgenomen: de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, de directeur Stelsel van de Raad voor Rechtsbijstand, de

Niet iedere bijstelling van de status quo leidt noodzakelijkerwijs tot een aantasting van grondrechten

algemeen deken van de Orde van Advocaten, een bestuurslid en de voorzitter van de Vereniging Sociale Advocatuur Nederland en de directeur van het Juridisch Loket.9 Voor de gedachtevorming is het misschien verhelderend als we de begrippen ‘toegang tot de rechter’ en ‘toegang tot het recht’ los koppelen. Toegang tot de rechter is de mogelijkheid een serieus geschil aan de rechter voor te leggen zonder onneembare of buitenproportionele barrières. Dat kunnen financiële drempels zijn of een combinatie van inhoudelijke en financiële barrières, bijvoorbeeld wanneer de wet rechtsbijstand door een advocaat voorschrijft, of de procesregels te complex zijn om zonder deze bijstand effectief te kunnen procederen.10 Ook de basisuitgangspunten van eerlijke rechtspraak (fair trial, equality of arms) zitten besloten in het element toegang tot de rechter. Dit element heeft, behalve met de rechtsstaat,11 ook banden met de rechtsorde. Toegankelijke en als eerlijk ervaren rechtspraak draagt bij aan een geordende en vreedzame samenleving. Alleen met een efficiënte en effectieve strafrechtketen en een toegankelijke route naar rechtens afdwingbare geschilbeslechting kan de ‘schaduw van het recht’ ten volle functioneren. Toegang tot het recht omvat zulke rechtstatelijke elementen als ‘kenbaarheid’ (van het recht, legaliteit), het uitgangspunt dat de regels ‘eerlijk’ zijn (rechtvaardigheid, rechtsgelijkheid) en het recht op rechtsverwerkelijking. Dat laatste – rechtsverwerkelijking, of ook wel je recht kunnen ‘halen’ – kan middels publieke rechtspraak, maar ook alternatieve geschilbeslechting kan hiervoor een geschikt instrument zijn,12 mits wordt voldaan aan de basisvoorwaarden voor rechtspraak: transparantie, onpartijdigheid, onafhankelijkheid.

oplossingen waarbij beide partijen – zowel burger als overheid – gestimuleerd worden om maatregelen te nemen die conflict voorkomend of conflict oplossend zijn.13 De aanbevelingen van de regiegroep zijn de opmaat geweest tot diverse beleidsinitiatieven en wettelijke regelingen. Zo werd een project ‘Proactieve geschiloplos-sing’ gestart (PAGO), dat de publieke uitvoering meer bewust moest maken van het belang van een klantvriendelijke aanpak om geschillen te voorkomen. De Raad voor Rechtsbijstand kreeg de wettelijke opdracht om mediation te bevorderen en er kwam een ‘nuldelijns’ voorziening voor rechtshulp waarin eveneens de boodschap door-klinkt dat (zelf) oplossen beter is dan zaken op de spits drijven.14 Ook de korting op de eigen bijdrage voor de rechtzoekende die eerst langsgaat bij het juridisch loket kan in dit verband genoemd worden. Deze korting moet de ‘diagnose- en triagefunctie’ – ook wel aangeduid als ‘poortwachtersfunctie’ – van de loketten versterken en zo het beroep op de duurdere tweede lijn verminderen. Over de zin en onzin van deze benadering wordt – uiteraard – verschillend gedacht. De

Toegang tot het recht, een paradigmawisseling

vertegenwoordiger van het loket staat hier positiever in dan de deken van de Orde van Advocaten, die meent dat je voor het goed kunnen vervullen van de poortwachtersrol ‘ervaren procesadvocaten’ nodig hebt.15 Zinvol of onzinnig, deze ontwikkelingen hebben de (beleids)betekenis van het begrip ‘toegang tot het recht’ sterk beïnvloed. Stond dit voorheen vooral voor de mogelijkheid je recht te halen, tegenwoordig ligt de na-druk meer op het voorkomen van rechtsgedingen en het toewerken naar duurzame oplossin-

Aan het begin van deze eeuw viel (niet voor het eerst) het besluit dat de kosten van de gesubsidieerde rechtsbijstand omlaag moesten. Een hiertoe ingestelde regiegroep stelde vast dat het accent te zeer was gelegen op een optimale toegang tot een advocaat en tot de rechter en te weinig op de oplossing van (rechts)problemen. De groep bepleitte een betere selectie van problemen en het zoeken naar passende

Zinvol of onzinnig, deze ontwikkelingen hebben de (beleids) betekenis van het begrip ‘toegang tot het recht’ sterk beïnvloed

Auteur

4. Zie bijvoorbeeld T. Spronken, ‘Rechtsbij-

8. F. Jensma (2013b), aanhalingstekens in

12. Ik poneer deze stelling met enige

1. Prof. dr. M. Westerveld is hoogleraar

stand: het kind van de rekening’, NJB

de tekst.

schroom, omdat die – wellicht (?) – haaks

socialeverzekeringsrecht en bijzonder hoog-

2013/1774, afl. 29, p. 1955.

9. H. Arlman en E. Lohman, ‘Toegang tot

staat op het grondrecht van art. 18 Gw:

leraar sociale rechtshulp aan de Faculteit

5. NRC Handelsblad 13 november 2013.

het recht: grondrecht of kostenpost?’ NJB

Niemand kan worden afgehouden van de

Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van

‘Marktplaatsaanbieding: Hoger Beroep voor

2013/2560, afl. 44, p. 3027.

rechter die de wet hem toekent.

Amsterdam.

Noord-Koreaanse’.

10. Hierover Kreuz vs. Poland (EHRM 19

13. Regiegroep Programma Duurzame en

6. A. Kerstholt, ‘Advocaten zijn verwend

juni 2001, appl. nr. 28249/95) en Airey vs.

Toegankelijke Rechtsbijstand. Zie ook de

Noten

met hun uurtje-factuurtje’, NRC Handels-

Ireland (EHRM 9 oktober 1979, appl. nr.

aanbiedingsbrief van de Staatssecretaris van

2. Onder de WRB 1994 werd deze bijstand

blad 11 november 2013.

6289/7).

Justitie van 24 oktober 2008, Kamerstukken

aangeduid als ‘gefinancierd’. Dat verander-

7. F. Jensma, ‘Het hele stelsel van gefinan-

11. Böhler noemt als kenmerken van een

II 2008/09, 31 753, nr. 1.

de toen de subsidieparagraaf van de Awb

cierde rechtsbijstand staat op omvallen’,

(democratische) rechtstaat legaliteit, mach-

14. www.rechtwijzer.nl. De term ‘nuldelijns’

(art. 4:29-31) op de wet van toepassing

NRC Handelsblad 10 november 2013,

tenscheiding (trias), onafhankelijke recht-

verwijst naar het feit dat de hulp voorafgaat

werd verklaard. Vanaf dat moment heet de

dubbele aanhalingstekens in de tekst (Jens-

spraak en het bestaan en de naleving van

aan de eerstelijns rechtshulp door het juri-

rechtsbijstand gesubsidieerd.

ma, 2013a). En: ‘Moet het monopolie op

grondrechten. B. Böhler in: E. Bauw, B.

disch loket.

3. ‘Stelselvernieuwing rechtsbijstand’. Brief

het recht bij rechters en advocaten blijven?’

Böhler en M. Westerveld, Togadragers in de

15. H. Arlman en E. Lohman, ‘Toegang tot

van de Staatssecretaris van Veiligheid en

NRC Handelsblad 17 november 2013,

rechtsstaat. De juridische professies en de

het recht: grondrecht of kostenpost?’ NJB

Justitie d.d. 12 juli 2013, Kamerstukken II

(Jensma 2013b) o.v.n. een uitspraak van M.

toegang tot het recht, Boom Juridische

2013/2560, afl. 44, p. 3072.

2013/14, 31 753, nr. 64.

Barendrecht.

uitgevers 2013.


313

Wetenschap

gen waarmee beide partijen vrede kunnen hebben. Wel past hierbij de kanttekening dat die filosofie vooral opgaat voor conflicten in de civiele sfeer en – in iets mindere mate – het bestuursrecht. In het strafrecht is dit minder relevant, of men zou de verhoogde aandacht voor de positie van het slachtoffer (herstelrecht) in deze sleutel moeten plaatsen(?).

Gesubsidieerde rechtsbijstand in cijfers De maatregelen die op aanbeveling van de Regiegroep zijn getroffen wierpen gedurende de eerste jaren hun vruchten af. In de periode 2009-2011 bleven de uitgaven redelijk constant, in 2011 gingen ze enigszins omlaag, daarna zette de kostenstijging zich weer voort. Onderstaand staatje laat het verloop zien van het aantal toevoegingen in de afgelopen twaalf jaar.

relativeert het belang van de vaststelling in de bijdrage van Arlman en Lohman dat van ‘uit de hand lopende kosten’ geen sprake is. Die vaststelling klopt wel, lijkt Teeven te zeggen, ik (Teeven) vind hem alleen minder relevant. Voor de staatssecretaris tellen feitelijk twee kwesties: de wens om de toename van de vraag naar rechtsbijstand een halt toe te roepen en het feit dat Justitie ‘voor € 1 miljard op de lat staat’ en dat de bezuinigingsdoelstelling van € 85 miljoen mede om die reden, linksom of rechtsom, gehaald moet worden.19 Voor beide onderwerpen is, behalve het totaal aantal toevoegingen, ook relevant naar welke rechtsgebieden deze gaan. Onderstaand staatje geeft hierin inzicht. Ook dit is afkomstig uit de monitor 2012, maar de verdeling naar rechtsgebieden is sinds jaar en dag redelijk constant. Gebruik gesubsidieerde rechtsbijstand per rechtsgebied20

Verloop afgifte toevoegingen 2000-201216 Sociale verzekeringen 3%

500,000

Huur en verhuur 3%

Bestuur overig 2% Overige rechtsgebieden 2%

450,000 400,000

Arbeid en ontslag 4%

350,000 300,000

Sociale voorzieningen 7%

250,000 20,000

Straf 36%

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 reguliere toevoegingen excl. mediation en lat

Ook in termen van uitgaven is sprake van een reële stijging. Na inflatiecorrectie bedraagt deze € 60 miljoen over een periode van tien jaar.17 Dat lijkt misschien niet veel, aldus Teeven in het AO van 14 november jl., maar de ontwikkeling is niettemin zorgwekkend, omdat het stelsel ook in de toekomst betaalbaar moet zijn.18 Die opmerking

314


Vreemdelingen 6%

Asiel 6%

Verbintenissen 8%

Personen- en familie 25%

Het criterium ‘toevoegwaardig’ behelst drie elementen: het rechtsbelang is gelegen in de Nederlandse rechtssfeer, het gaat de betrokkene rechtstreeks en individueel aan, en er is geen sprake van een wettelijke uitsluitingsgrond Het wettelijk stelsel in kort bestek21 De relevante regels ten aanzien van de toegang tot de rechter staan in de Wet griffierecht in burgerlijke zaken en de Algemene wet bestuursrecht. Het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand is neergelegd in de Wet op de rechtsbijstand (WRB). Deze wordt op onderdelen ingevuld door AMvBs, waarvan de voornaamste zijn het Besluit rechtsbijstand en toevoegcriteria (Brt), het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand (Bebr) en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand (Bvr). De laatste twee zijn recent aangepast,22 de beschrijving, inclusief de genoemde bedragen, betreft de stand van zaken per 1 oktober 2013. De WRB wordt uitgevoerd door de Raad voor Rechtsbijstand, een zelfstandig bestuursorgaan dat opereert onder verantwoordelijkheid van de minister van Veiligheid en Justitie. Het bestuur van de Raad (hierna: het bestuur) draagt zorg voor de verlening van rechtsbijstand en mediation, het treft een voorziening die is belast met de verlening van rechtshulp en het bevordert het gebruik van mediation. Als uitvloeisel van de eerste taak neemt het bestuur besluiten op aanvragen van toevoegingen,23 stelt de vergoedingen hiervoor vast en betaalt deze uit. Meer macro-economisch is de opdracht zorg te dragen voor een evenwichtige spreiding van het aanbod van juridische dienstverleners en een doelmatige besteding van de voor rechtshulp en rechtsbijstand ter beschikking gestelde middelen. De door het bestuur in het leven geroepen instantie die belast is met rechtshulp is de Stichting Het Juridisch Loket. Dit orgaan geeft schriftelijke, telefonische of online informatie en het geeft advies middels een gesprek

(spreekuurfunctie), een chat- of e-mail contact. De burger (of rechtspersoon)24 die in aanmerking wil komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand moet aan twee voorwaarden voldoen. Hij dient ‘rechtzoekend’ te zijn en hij moet zich gesteld zien voor een probleem dat ‘toevoegwaardig’ is. Het eerste is hij wanneer zijn jaarinkomen onder een zekere grens is gelegen en hij niet beschikt over een vermogen dat meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. Ook rechtzoekend is degene die om één van de in de wet genoemde redenen niet aan de draagkrachtvoorwaarde hoeft te voldoen, zoals de verdachte of strafrechtelijk veroordeelde aan wie op last van de rechter een raadsman is toegevoegd.25 Hetzelfde geldt voor een aantal gelijkgestelde groepen, zoals de in bewaring gestelde vreemdeling en de geestesgestoorde die is opgenomen op grond van de wet BOPZ. Ook het slachtoffer van een ernstig gewelds- of zedenmisdrijf komt zonder draagkrachttoets in aanmerking voor gesubsidieerde rechtsbijstand, mits in de betreffende zaak vervolging is ingesteld en hij/zij in aanmerking komt voor een uitkering uit het schadefonds geweldsmisdrijven.26 Het criterium ‘toevoegwaardig’ behelst drie elementen: het rechtsbelang is gelegen in de Nederlandse rechtssfeer,27 het gaat de betrokkene rechtstreeks en individueel aan,28 en er is geen sprake van een wettelijke uitsluitingsgrond. De wet noemt zeven uitsluitingsgronden, waarvan de meest toegepaste zijn dat de aanvraag kennelijk van elke grond is ontbloot, dat de kosten van rechtsbijstand niet in redelijke verhouding staan tot het belang van de zaak, dat sprake is van een zakelijk rechtsbelang29 en dat

16. Uit: Monitor Gesubsidieerde Rechtsbij-

devergoeding na voorlopige hechtenis.

verdere beschrijving tot rechtsbijstand aan

berecht voor het Haagse Strafhof dit wel.

stand 2012; de toename in 2006 en de

21. Voor een meer gedetailleerde beschrijving,

natuurlijke personen.

Deze regel lijdt uitzondering indien de

daarop volgende afname in 2007 hangen

zie M. Westerveld in: Bauw, Böhler en Wes-

25. Art. 43 WRB.1. Voor alle duidelijkheid:

betreffende (internationale) instantie zelf

samen met een wijziging van de inkomens-

terveld, hoofdstuk 6 (Toevoegrecht), 2013.

de voorziening geldt alleen voor de ver-

voorziet in een aanspraak op vergoeding

toets in deze periode.

22. Besluit aanpassingen eigen bijdragen en

dachte aan wie op last van de (straf)rechter

voor rechtsbijstand.

17. Uit: AO rechtsbijstand d.d. 14 november

vergoedingen rechtsbijstandverleners 2013,

een raadsman is toegevoegd. Alle anderen

28. Deze regel kent één uitzondering en wel

2013, Kamerstukken II 31 753, nr. 69, p. 26.

Stb. 2013, 345, hierna Aanpassingsbesluit. Zie

moeten wel aan de draagkrachtvoorwaarde

voor de rechtspersoon met een ‘erkend milieu-

18. Id. p. 27.

hierover ook NJB 2013/2093, afl. 34 p. 2353.

voldoen. Bovendien voorziet de wet in een

belang’. Zie hiervoor de Kenniswijzer (http://

19. Id. p. 14, uitdrukking PvdA-woordvoer-

23. De term toevoeging wordt niet in de wet

verhaalsmogelijkheid van de kosten van

kenniswijzer.rvr.org/werkinstructies-toevoe-

der Recourt.

gedefinieerd. In het spraakgebruik wordt

rechtsbijstand op de goederen van de ver-

gen/milieurecht/k010-milieurecht.html).

20. Onder de categorie ‘straf’ vallen niet

hieronder de beslissing verstaan dat de aan-

dachte (art. 49 Sv).

29. Op deze regel bestaan twee uitzonde-

alleen de toevoegingen voor strafzaken

vrager in aanmerking komt voor gesubsidi-

26. De gelijkgestelden worden genoemd in art.

ringen: het voortbestaan van het bedrijf is

(95 000), maar ook voor BOPZ-zaken,

eerde rechtsbijstand en dat diens probleem

43.2 WRB met uitzondering van het slachtof-

afhankelijk van de gevraagde rechtsbij-

vreemdelingenbewaring, wet tijdelijk huis-

hiervoor voldoende zwaarte heeft. Voor de

fer van een geweldsmisdrijf. Voor hem/haar

stand, terwijl de aanvrager een natuurlijk

verbod en enkele aan strafrecht gerelateer-

rechtsbijstandverlener is de toevoeging

staat de voorziening in art. 44.4 WRB.

persoon is; de aanvraag wordt gedaan op

de onderwerpen, zoals geschillen gedeti-

tevens de beschikking tot subsidieverlening.

27. Deze voorwaarde betekent, bijvoor-

een moment dat het beroep of bedrijf min-

neerden, weigering teruggave

24. Rechtspersonen kunnen onder omstan-

beeld, dat de in het buitenland gedetineer-

stens een jaar geleden is beëindigd, de

inbeslaggenomen goed, tbs (onder meer bij

digheden ook in aanmerking komen voor

de Nederlander geen recht heeft op gesub-

aanvrager als verweerder bij een procedure

een verlenging), vordering benadeelde

gesubsidieerde rechtsbijstand. Aangezien dit

sidieerde rechtsbijstand. Anderzijds heeft de

betrokken is (geweest) en de kosten niet op

partij, gratie, omzetting taakstraf en scha-

niet zo vaak voorkomt, beperk ik me in de

verdachte van oorlogsmisdaden die wordt

een andere wijze kunnen worden vergoed.


315

Wetenschap

betrokkene het probleem zelf kan oplossen, eventueel met hulp van een andere persoon of instantie. De meeste gronden spreken redelijk voor zich, alleen de uitsluiting van het zakelijk rechtsbelang behoeft enige toelichting. De overweging achter deze uitsluitingsgrond was dat dit type geschillen tot het ondernemersrisico horen, waarvoor iemand zelf voorzieningen dient te treffen. In 2010 is op initiatief van de Tweede Kamer onderzoek uitgevoerd naar de wenselijkheid de wet ook open te stellen voor (zakelijke rechtsbelangen van) zzp’ers. Maar hoewel de uitkomst van het onderzoek was dat hun positie binnen het stelsel ‘kwetsbaar’ is, is hiervan afgezien vooral uit budgettaire overwegingen.30 Zijn deze hordes genomen, dan kan het verzoek nog afketsen op een weigeringsgrond: het bestuur kan een aanvraag weigeren als de aanvrager het rechtsprobleem zelf kan afhandelen, eventueel met behulp van het juridisch loket.31 De WRB noemt ook twee weigeringsgronden die de advocaat regarderen. De toevoeging kan worden geweigerd als de rechtsbijstand al is verleend (te late aanvraag), of wanneer deze valt onder het bereik van een eerder verstrekte toevoeging. Voor de tweede situatie kent de wet ook de figuur van intrekking: als op het moment van uitbetaling blijkt dat twee toevoegingen zijn verstrekt voor één en hetzelfde rechtsbelang, kan het bestuur één van beide alsnog intrekken. Ook is intrekking met terugwerkende kracht mogelijk, wat betekent dat de cliënt de kosten van de rechtsbijstand zelf moet betalen.32 Die mogelijkheid is geschreven voor de situatie dat iemand als gevolg van de procedure waardoor de toevoeging is afgegeven over een substantieel vermogen komt te beschikken. In de meeste gevallen betreft dit een boedelscheiding na echtscheiding, in het strafrecht en het vreemdelingenrecht is de maatregel uitgesloten. Gesubsidieerde rechtsbijstand is niet gratis, in beginsel33 moet voor elke toevoeging een eigen bijdrage worden betaald. Deze is draagkrachtafhankelijk en varieert van € 193 voor de laagste inkomensgroep tot € 811 voor mensen met een jaarinkomen tussen € 30 000 en € 35 000. Indien de rechtzoekende geen inkomen of vermogen heeft kan het bestuur beslissen geen bijdrage op te leggen.34 Voor zaken die kunnen worden bestempeld als ‘eenvoudig rechtskundig advies’ is een lagere bijdrage verschuldigd. De subsidie voor de hiervoor afgegeven toevoeging – de zogeheten ‘lichte adviestoevoeging’ – is dan ook navenant lager. Daarentegen is een hogere bijdrage verschuldigd voor (vervolg)toevoegingen die voortkomen uit de verbreking van een huwelijkse of niet-huwelijkse relatie. Dit extra tarief is bedoeld om mensen in te scherpen dat ze zich vanaf het begin van de verbreking van hun relatie dienen toe te leggen op het realiseren van een duurzame oplossing.35 Ook komt het voor dat de

rechtzoekende tweemaal moet betalen. Dat is het geval bij toevoegingen voor een tweede of volgend deskundigenoordeel en het speelt wanneer de advocaat een hogere vergoeding verzoekt vanwege de extreme bewerkelijkheid van de zaak (de zogeheten extra uren regeling, EXU). De staatssecretaris acht in de tweede situatie (EXU) de verhouding tussen bijdrage en kosten zozeer uit balans dat een tweede bijdrage op zijn plaats is. Bovendien moet zo’n tweede bijdrage ertoe leiden dat de rechtzoekende zijn belangen in de zaak scherper afweegt en bespreekt met zijn rechtsbijstandverlener.36 Naast de eigen bijdrage kan de advocaat zijn cliënt nog enkele andere kosten in rekening brengen, zoals de kosten voor een uittreksel uit het openbaar register of voor een tolk/ vertaler. En voorts is degene die een rechtsgeding aanhangig maakt het al genoemde griffierecht verschuldigd. De hoogte daarvan varieert afhankelijk van het gerecht waarvoor de zaak wordt aangebracht, de ‘waarde’ van de betreffende zaak en de draagkracht van de eisende of verzoekende partij.37 De consequentie van niet of niet tijdig betalen verschilt per kostenpost. Bij de eigen bijdrage en de bijkomende kosten kan het effect zijn dat het bestuur de toevoeging intrekt waarna de advocaat zich van de zaak kan onttrekken; het niet of niet tijdig betalen van het griffierecht resulteert in een niet-ontvankelijk verklaring. Die regel wordt doorgaans strikt toegepast.38 De hoogte van de subsidie wordt bepaald aan de hand van een basisbedrag en een puntensysteem dat is uitgesplitst naar zaakstype. De puntentoedeling per type zaak staat in het Bvr, evenals enkele specifieke regels voor bijzondere situaties.39 Het systeem is overwegend forfaitair; alleen de EXU-vergoeding wordt berekend volgens een uitgangspunt dat – met enige goede wil40 – kan worden bestempeld als ‘uurtje factuurtje’. Deze EXU-vergoeding is goed voor iets meer dan tien procent van het totale budget: € 46 632 van een totaalbedrag van € 401 647. Onderstaand staatje geeft de cijfers van de vier grootste verbruikers van de EXU-regeling, de rest is verwaarloosbaar klein.41

EXU

Uitgaven totaal

Percentage totale uitgaven

88 452

40 510

128 962

33

Pers. & fam. recht

82 274

2199

84 472

22

Straf overig42

33 016

1407

34 423

9

Verbintenissen43

26 115

1467

27 853

7

…..

….

….

….

341.965

46.632

388.597

100

Rechtsgebied

Uitgaven regulier

Straf (verdachten)

….

Bovendien moet zo’n tweede

Totaal regulier

bijdrage ertoe leiden dat de rechtzoekende zijn belangen in de zaak scherper afweegt 316


Het hoge percentage ‘extreme bewerkelijkheid’ op het terrein van het strafrecht – 87 procent van alle EXU uitgaven, iets minder dan de helft van alle subsidies op dit rechtsterrein – geeft te denken. Het problematiseert

het forfaitaire berekeningssysteem voor dit rechtsgebied, maar het roept ook de vraag op of hier niet een minder tijdrovend declaratiesysteem denkbaar is. Tenslotte laten de cijfers zien dat ‘uurtje-factuurtje’ maar een zeer beperkt deel uitmaakt van de inkomstenstroom voor de gesubsidieerde rechtsbijstand en dat degenen die betogen dat advocaten ‘verwend’ zijn met dit type bedrijfsvoering het vergoedingensysteem van de WRB niet kennen. Op twee onderdelen hebben de protesten van de (vreemdelingen- en strafrecht)advocatuur tot bijstelling geleid volgens een door henzelf gesuggereerd format. Deze betroffen de puntentoedeling in strafzaken en de gewijzigde EXU-berekening.44 Ook ligt er een toezegging nog eens te kijken naar de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de ‘kennelijke afdoeningen’ in het vreemdelingenrecht. Deze toezegging betreft alleen de afdoeningen ‘kennelijke gegrondheid’ en ‘kennelijke ongegrondheid’.45

Het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Er kunnen drie redenen zijn waarom de overheid tekortschiet in haar opdracht de toegang tot het recht te waarborgen. De eerste zit in de financiële drempel: tot de rechter en in situaties waarin rechtsbijstand is voorgeschreven of bepaald noodzakelijk is, tot rechtsbijstand. De tweede betreft de vergoeding voor rechtsbijstand en de derde ziet op het geheel en al buiten de subsidiesfeer houden van rechtsbijstand. Voor het onderdeel ‘drempel’ geldt dat de prijs voor de toegang tot de rechter voor mensen met een smalle beurs gematigd moet zijn en voor de middengroepen en de inkomensgroepen daarboven in een redelijke verhouding moet staan tot het belang waarover geprocedeerd wordt. Griffierecht en kosten voor rechtsbijstand worden in dit verband als één geheel gezien. De politiek zal hierop, in een periode waarin bezuiniging volgt op bezuiniging, uiterst alert moeten zijn. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de betref-

fende woordvoerders zich hiervan ook wel bewust zijn.46 Wat daarbij niet helpt, is dat voor de WRB de prijsverhogingen plaatshebben in de sfeer van materiële wetgeving, wat – zoals de recente ervaring met het Aanpassingsbesluit heeft laten zien – een recept is voor bedrijfsongevalletjes. Doordat wijzigingen van lagere regelgeving een minder zwaar staatsrechtelijk traject doorlopen, kijken minder kritische ogen mee en is de kans dat inhoudelijke geniepigheidjes er doorheen glippen navenant groter. Tegelijk is hier sprake van een zekere paradox. ‘Justitie’ mikt op procesontmoediging en ziet in dat verband een zekere vraaguitval als beoogd effect. Vanuit het perspectief van ‘toegang’ kan een dergelijke uitval juist problematisch zijn. Voor de inkomensgroepen boven de WRB-grens geldt de complicatie dat gesubsidieerde rechtsbijstand van zichzelf een inequality of arms teweegbrengt, althans in geschillen waarin individu staat tegenover individu. De rechtzoekende kan zonder veel financiële barrières doorprocederen, diens betalende wederpartij voelt iedere vervolgstap meteen in zijn portemonnee. De kwes-

Voor het onderdeel ‘drempel’ geldt dat de prijs voor de toegang tot de rechter voor mensen met een smalle beurs gematigd moet zijn en voor de middengroepen en de groepen daarboven in een redelijke verhouding moet staan tot het belang waarover geprocedeerd wordt

30. Zie de brief van de Minister van Justitie

35. 3Nota van Toelichting Aanpassingsbe-

gelet op het belang van de toegang tot een

vorderingen schadevergoeding na voorlopi-

d.d. 7 juli 2010, Kamerstukken II 2009/10,

sluit, Kamerstukken II 31 753, nr. 53, p. 10,

onafhankelijke rechter, niet in verzuim is en

ge hechtenis.

31 753, nr. 22, p. 5-6.

Deze hogere bijdrage varieert van € 335 tot

derhalve in zijn beroep kan worden ontvan-

43. Deze categorie wordt waarschijnlijk

31. Art. 28.1 sub c en d WRB. De omstan-

€ 837 (art. 2a Bebr).

gen. ABRvS 6 maart 2013, LJN BZ443.

– dit wordt niet apart geregistreerd – vooral

digheid dat een rechtsprobleem kan worden

36. Id. p. 12.

39. Bijvoorbeeld een lagere vergoeding

bevolkt door letselschadezaken.

opgelost met behulp van het juridisch loket

37. Voor WRB-gerechtigden is het laagste

(twee in plaats van zes punten) voor een

44. Brief van de Staatssecretaris van Veilig-

is geen uitsluitingsgrond, maar kan dus wel

griffierecht verschuldigd in uitkeringszaken

eenvoudig rechtskundig advies en bij een

heid en Justitie d.d. 19 november 2013,

een grond zijn de rechtsbijstand te weigeren.

(Rechtbank bestuur, € 42) en geldt als stan-

kennelijke ongegrondheid of niet-ontvanke-

Kamerstukken II 2013/14, 31 753, nr. 66.

32. Art. 34g WRB. In de meeste gevallen

daardtarief (Kanton, Rechtbank Civiel) een

lijkheid. Ook geeft het Besluit regels voor

Beide zijn inhoudelijk redelijk technisch en

zijn deze kosten gelijk aan de subsidie voor

griffierecht van € 73. Deze bedragen gaan

de vergoeding in samenhangende zaken en

laat ik dus verder daar.

de toevoeging. Dit is alleen anders wanneer

naar verwachting binnenkort omhoog. Zie

bij extreme bewerkelijkheid en het geeft de

45. Id. p. 2,3. Over deze kwestie zie M.

advocaat en cliënt hierover eerder andere

w.v. Aanpassing griffierechten, Kamerstuk-

berekening en wijze van uitbetaling bij twee

Westerveld en M. Wijngaarden, http://

afspraken gemaakt hadden.

ken II 33 757.

elkaar opvolgende rechtsbijstandsverleners.

njblog.nl/2013/10/07/asielbeleid-en-

33. Uitgezonderd zijn de eerder genoemde

38. Een sprekende uitzondering is de zaak

40. EXU wil zeggen dat de aan de zaak

rechtshulp-het-is-nog-erger/. Ook de Raad

groepen die niet aan de draagkrachttoets

van een in detentie verblijvende vreemde-

bestede tijd wordt geaccordeerd door het

van State had zich eerder kritisch over deze

hoeven te voldoen.

ling die aantoonbaar over onvoldoende

bestuur en uitgaat boven driemaal het voor

maatregel uitgelaten (W03.13.0127/II). Dat

34. Art. 6.2 Bebr. Van deze bevoegdheid

middelen beschikte om het voor het hoger

de subsidie geldende forfaitaire aantal.

is in zoverre pikant omdat dit orgaan hier

wordt hoogst zelden gebruik gemaakt. Het

beroep verschuldigde griffierecht te vol-

41. Monitor 2012, tabel B11.1, p. 196.

zowel adviesorgaan is als hoogste rechter.

is niet bekend of dit komt doordat het

doen. De Afdeling oordeelde, onder verwij-

42. In de categorie ‘straf overig’ vallen de

46. Zie bijvoorbeeld het verslag bij het

bestuur de aanvraag steevast afwijst of

zing naar artikel 6 EVRM en 47 EU Hand-

vordering benadeelde partij, gratieverzoe-

wetsvoorstel tot aanpassing van de griffie-

door onbekendheid met de regeling.

vest van de Grondrechten, dat betrokkene,

ken, verzoeken omzetting taakstraf en

rechten, Kamerstukken II 33 757, nr. 4.


317

Wetenschap

tie heeft de aandacht van de staatssecretaris,47 het is dan ook afwachten waarmee hij komt om dit probleem aan te pakken. Als mogelijke oplossing – een variant die nadere studie verdient – is de optie van tariefregulering genoemd, met name voor de middeninkomens.48 Ten aanzien van het tweede risico (onaanvaardbare lage vergoedingen voor de rechtsbijstand) kan worden vastgesteld dat de overheid scherp aan de wind vaart. Het beste bewijs hiervoor zijn de correcties die nog geen twee maanden na de inwerkingtreding van het Aanpassingsbesluit zijn doorgevoerd om de ergste gevolgen voor de beroepsgroep te verzachten. Deze zijn gelegen op het terrein van het strafrecht, een rechtsgebied waarop de advocatuur een domeinmonopolie heeft en de overheid dus niet op zoek kan naar andere partners om hetzelfde ‘product’ voor een lagere prijs te leveren. En ze betreffen mogelijk – in dit opzicht is onderzoek aangekondigd – het aan het strafrecht verwante asiel- en vreemdelingenrecht (A&V). Ik noem dit rechtsgebied ‘verwant’ vanwege de criminaliserende tendens (strafbaarstelling van illegaliteit), het feit dat zich in deze categorie een flink aantal rechtzoekenden bevindt dat rechtens van zijn vrijheid is beroofd en het feit dat rechtsbijstandsverzekeringen hier geen alternatief zijn. Anderzijds geldt voor A&V niet de voorwaarde dat de procesvertegenwoordiger een advocaat is. Wel zal hij bewezen deskundig moeten zijn. Zo niet, dan is de equality of arms in het geding. De staat zet in deze procedures immers altijd een ervaren landsadvocaat in. Het derde risico (rechtssubject of object is uitgesloten van rechtsbijstand) speelt bij het thema zakelijk rechtsbelang. Reeds in 2010 is vastgesteld dat de positie van zzp’ers ‘kwetsbaar’ is, wat in de context van rechtsbijstand een ander woord is voor niet of onvoldoende je recht kunnen halen. Het argument dat iemand die een bedrijf(je) begint dus ook in staat moet zijn een rechtsbijstandsverzekering af te sluiten klinkt overtuigender dan het is. Ten eerste houdt dit geen stand, wanneer een niet-verzekerde en in economisch zwaar weer verkerende ondernemer zich geconfronteerd ziet met niet betalende debiteuren of een schuldeiser met een door hem betwiste vordering, en vervolgens geen rechtsbijstandsverlener kan vinden die bereid is hem tegen een betaalbare prijs bij te staan. Ten tweede hoeft ‘niet-verzekerd’ niet te betekenen dat iemand geen verzekering heeft afgesloten, het kan ook zijn dat de verzekeraar zich op een uitsluitingsgrond beroept. En daarbij hoeft niet alleen gedacht te worden aan de reguliere uitsluitingsgronden straf, echtscheiding en ‘alimentatieperikelen’,49 het kan ook gaan om minder zichtbare, in de kleine lettertjes verstopte valkuilen. Wanneer de verzekeraar ook na een interne klacht voet bij stuk houdt, ontstaat een Kafkaeske situatie. De verzekerde kan niet terecht bij het Kifid, aangezien dat orgaan alleen bevoegd is voor klachten van particulieren,50 en hij moet dus naar de rechter in een geschil dat wederom ‘zakelijk’ is. Deze situatie is behalve rechtsstatelijk problematisch, ook slecht vanuit het

Als bekend wordt dat bepaalde groepen toch niet naar de rechter zullen stappen, verliest het recht zijn schaduwwerking gezichtspunt van een geordende rechtsorde. Als bekend wordt dat bepaalde groepen toch niet naar de rechter zullen stappen, verliest het recht zijn schaduwwerking.

Tot slot: het stelsel en de vernieuwing Deze bijdrage is slechts een tussenstation, volgend jaar worden pilots uitgezet en de regering zit ten aanzien van diverse onderwerpen nog in de ‘denkstand’. Wel kan nu al van bepaalde onderdelen worden vastgesteld dat ze in potentie risicovol zijn. Zo is een onvoorwaardelijke inzet op ADR als alternatief voor rechtspraak problematisch zolang niet vaststaat dat deze rechtsgang ook aan de rechtstatelijke voorwaarden van rechtspraak voldoet. Van dat laatste is de wetgever in het consumentenrecht al niet zo overtuigd, zoals blijkt uit de bevoegdheid (art. 6:236 onder n BW) om voor publieke rechtspraak te kiezen als de consument onvoldoende vertrouwen heeft in de (in de algemene voorwaarden genoemde) geschilbeslechter. Voor de uitsluiting van het huurrecht geldt de vraag of de complexiteit van het rechtsgebied niet onderschat wordt, en daarmee de zelfredzaamheid van de huurder overschat. Ik verwijs voor dit onderwerp kortheidshalve naar de bijdrage van Arlman en Lohman. Met al deze mitsen en maren wil ik er niettemin voor pleiten het debat niet te zeer vanuit het defensief te voeren. Er zijn wel degelijk besparingswinsten te halen die niet meteen tot kwaliteitsverlies hoeven te leiden. Bijvoorbeeld door een dejuridisering van conflicten die niet per se juridisch zijn, zoals een geschil met de overheid dat te herleiden is tot miscommunicatie, of conflicten tussen burgers die eerder ‘emo’- dan rechtgerelateerd zijn; het nog meer inzetten op quick and dirty solutions van rechtsproblemen die zich daarvoor lenen, binnen maar vooral buiten de keten van rechtspleging. Maar ook: door te opteren voor een ander type bedrijfsvoering, waarin advocaten meer taken uitbesteden en/of daarin de samenwerking zoeken en – mede in dat kader – slimmer gebruik maken van alles wat ICT te bieden heeft. Voor dit onderwerp verwijs ik naar het werk van Richard Süsskind, die al enige tijd geleden het einde van de klassieke advocatuur voorspelde. Voor de gesubsidieerde rechtsbijstand geldt dat het bedenken en ontwikkelen van effectieve methoden en werkprocessen om de gang naar het recht open te houden en – voor overheid, burgers en bedrijven – betaalbaar, een verantwoordelijkheid is van alle bij het recht betrokken actoren, publiek én privaat.

47. Zo noemde hij als onderdeel van de

d.d. 14 november 2013, p. 25. Cursivering

een betere toegankelijkheid en betaalbaar-

verlening is een onafhankelijke instantie die

kabinetsvisie op het stelsel van rechtsbij-

MW.

heid van de advocatuur.

bemiddelt in geschillen tussen consumenten

stand ‘een verbeterde toegang voor alle

48. Id. p. 33. Door dit middel kan het aan-

49. Terminologie Arlman en Lohman, NJB

en banken, verzekeraars, intermediairs en

rechtzoekenden, dus ook degenen die bui-

bod aan rechtsbijstandsverzekeringen ‘wel-

2013/2560, afl. 44, p. 3072.

andere financiële dienstverleners. Uit web-

ten het stelsel vallen’. AO rechtsbijstand

licht’ toenemen en ook leidt dit mogelijk tot

50. Het Klachteninstituut Financiële Dienst-

site Kifid, www.kifid.nl, cursivering MW.

318


Essay

247

Het systeem van universele mensenrechten en de sharia Een gegeven, een utopie of een contradictio in terminis? Mariam Chébti1 De Arabische lente heeft een verontrustende houding ten opzichte van de universaliteit van democratie en mensenrechten in de internationale publieke opinie naar boven gebracht. Terwijl deze universaliteit met het einde van de Koude Oorlog een gegeven in internationale verhoudingen leek te worden.2 De internationale gemeenschap lijkt echter een uitzondering op de universaliteit van democratie aan te nemen wanneer dit zou leiden tot democratisch gekozen overheden met een islamitische grondslag. Tot uitgangspunt wordt genomen dat een overheid die zich laat inspireren door de sharia onvermijdelijk zal handelen in strijd met universele mensenrechten.3 Dit uitgangspunt ontbeert een degelijke juridische onderbouwing, maar verwordt door het beleid dat hierop wordt gebaseerd tot een ‘self-fulfilling prophecy’ die de universaliteit van mensenrechten en de internationale rechtsorde niet ten goede komt. Dit essay beoogt te wijzen op het negatieve effect van deze ‘truth universally acknowledged’ op de universaliteit van mensenrechten en te pleiten voor een meer constructieve dialoog over de verenigbaarheid van beide normatieve systemen.

Nieuwe verhoudingen in de wereld heropenen een oude discussie Onlangs is de eerste democratisch gekozen president van Egypte door het leger afgezet. De internationale reacties op deze inbreuk op de internationale rechtsorde waren nogal mild. Zelfs na het excessieve gebruik van geweld door het leger tegen de aanhangers van de voormalige president blijft het nieuw militaire regime een acceptabele vertegenwoordiger van de Egyptische staat voor de internationale gemeenschap. De gedachte hierachter is dat een seculiere militaire dictatuur nog altijd de voorkeur heeft boven een democratisch gekozen burgerregering met een politieke agenda geïnspireerd door de sharia. Het gedogen van de inbreuk op de internationale rechtsorde die een militaire staatsgreep oplevert, lijkt dan ook een keuze te zijn voor het minste van twee kwaden. Hetzelfde dilemma maakt dat de internationale gemeenschap nog steeds verdeeld en terughoudend is in zijn reactie op het conflict in Syrië, zelfs na het gebruik van chemische wapens en het ontstaan van een vluchtelingenproblematiek die de hele regio dreigt te destabiliseren. Zowel de VN als zijn individuele lidstaten durven zich niet onvoorwaardelijk achter de opstandelingen op te stel-

len in de vrees het pad vrij te maken voor het aan de macht komen van een islamitisch regime na de val van het huidige seculiere regime. In het NRC Handelsblad van vrijdag 28 juni 2013 is nog opgetekend dat het regime in Syrië kan rekenen op de steun van veel seculiere en christelijke Syriërs omdat zij bang zijn dat de rebellen Syrië willen veranderen in een islamitische staat. ‘Als vrijheid uit Saoedi-Arabië moet komen en democratie uit Qatar, laat dan maar zitten’, wordt in het artikel als citaat toegeschreven aan een christelijke fotograaf uit Aleppo, een treffende en triest stemmende weergave van het dilemma waar Syrische burgers zich voor geplaatst zien. In de beleidsnota inzake mensenrechten in het bui-

Noten

Auteur 1. Mr. M. Chébti LL.M.is als gerechtsaudi-

2. Zie bijv. F. Fukuyama, The end of history

teur verbonden aan het Wetenschappelijk

and the last man standing, Penguin Books,

Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden.

1992, p. 338 en E. Brems, ‘Inclusieve univer-

Deze bijdrage is op persoonlijke titel

saliteit’, Recht en religie, 2003, p. 139 e.v.

geschreven.

3. Geïnspireerd door de thesis van Samuel. P. Huntingdon, in The clash of civilizations, Touchstone, 1996, p. 193.


319

Essay

tenlands beleid, ‘Mensenrechtenbrief 2013, Respect en recht voor ieder mens’,4 wordt dit dilemma als volgt verwoord: ‘Enkele Arabische landen hebben voor het eerst een democratisch bestel met een regering door burgers in vrijheid verkozen. Maar het resultaat is soms tegengesteld aan wat we verwachtten: een democratisch verkozen partij ontneemt vrouwen en minderheden rechten. Hoe om te gaan met dergelijke ontwikkelingen is één van de cruciale vragen waar we voor staan. Nieuwe verhoudingen in de wereld vragen om een creatieve aanpak.’ Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft voor een consequente aanpak van dit dilemma gekozen en heeft in een reeks van uitspraken als ‘a truth universally acknowledged’ tot uitgangspunt genomen dat de sharia niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM en hiermee elke vorm van dialoog verder uitgesloten. Een houding die mijns inziens afbreuk doet aan de universaliteit en gelijke rang van mensenrechten,5 terwijl de achterliggende gedachte wellicht is deze rechten te beschermen tegen het gedachtegoed van extremistische groeperingen. Zo heeft het EHRM recentelijk in de zaak Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia6 overwogen dat elke poging tot het invoeren van de sharia in een verdragsstaat in strijd is met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM en heeft het in deze context een beroep op de art. 9, 10, 11 EVRM afgewezen als misbruik van recht in de zin van art. 17 EVRM: ‘(…) it has previously found a regime based on sharia to be incompatible with the fundamental principles of democracy (…) an organisation whose actions seem to be aimed at introducing sharia in a State Party to the Convention can hardly be regarded as complying with the democratic ideal that underlies the whole of the Convention (…).’ De consequenties van dit ruim opgezette uitgangspunt van het EHRM zijn nogal verstrekkend. Niet alleen organisaties die geweld propageren en op illegale en ondemocratische wijze de invoering van de sharia als formeel rechtssysteem nastreven, ook een organisatie die binnen de grenzen van de democratische rechtsstaat invoering van elementen van de sharia zou nastreven, zou zich schuldig maken aan strijd met het EVRM.7 Het zou betekenen dat zelfs de Nederlandse rechter zich schuldig heeft gemaakt aan een schending van het EVRM door in verschillende uitspraken toepassing te geven aan rechtsnormen ontleend aan het islamitische recht, de sharia.8 Het doet de vraag rijzen wat de sharia zo inherent onverenigbaar maakt met het systeem van universele mensenrechten zoals neergelegd in het EVRM?

De sharia9 In tegenstelling tot de hedendaagse associatie met lijfstraffen, vrouwonvriendelijkheid, en een wereldbeeld gebaseerd op een heilige strijd van gelovigen tegen ongelovigen, is de sharia ooit ontwikkeld als een rechtssysteem gebaseerd op beginselen als rule of law, menselijke rede, sociale rechtvaardigheid en procedurele gelijkheid voor het recht van vrouwen en minderheden.10 Dat deze beginselen niet te herleiden zijn uit de uitlatingen en het gedrag van hedendaagse moslims en islamitische groeperingen die zich op de sharia beroepen als inspiratiebron

320


De sharia is ter bescherming

voor hun minder dan verlichte standpunten en handelingen, is helaas een gegeven maar zou niet bij voorbaat moeten leiden tot het kwalificeren van de gehele sharia als onverenigbaar met beginselen als democratie, rechtsstaat en mensenrechten. De term ‘sharia’ is Arabisch voor islamitisch recht. Dit islamitische rechtssysteem is in de Middeleeuwen ontwikkeld door islamitische rechtsgeleerden vanuit de behoefte van de islamitische maatschappij om ook rechtshandelingen conform de leer van de Islam uit te voeren.11 Een islamitische overheid noch een islamitische rechter komt een rechtsvormende taak toe binnen de sharia, deze is exclusief voorbehouden aan de islamitische rechtsgeleerde. Andere kenmerkende eigenschappen van de sharia als rechtssysteem zijn: 1. het omvat niet alleen rechtsnormen, maar bestaat met name uit ethische en sociale normen, 2. het bestaat niet alleen uit geboden en verboden maar kent ook de kwalificaties aanbevolen handelingen en neutrale handelingen, en 3. het is alleen van toepassing op moslims.12 De sharia kent vier materiële rechtsbronnen (‘usul al fiqh’), de koran, de religieuze praktijk van de profeet Mohamed (de ‘sunna’), de consensus van de islamitische rechtsgeleerden (‘ïjma’) en de analogische redenering door de islamitische rechtsgeleerden (‘qiyas’).13 De sharia omvat voorts een verzameling complexe procedurele regels om tot de juiste interpretatie en toepassing van de materiële normen te komen. Naast de bekende lijfstraffen op een aantal limitatief in de koran opgenomen delicten, omvat de sharia met name rechtsnormen die privaatrechtelijk van aard zijn, zoals het gebod overeenkomsten te goeder trouw na te komen en het verbod op rente. De sharia omvat geen

regels van constitutionele aard (zoals de scheiding tussen kerk en staat) doordat het geen constitutionele instituties kent, de rechtsverhouding tussen burger en overheid is privaatrechtelijk van aard.14 Deze rechtsverhouding wordt beheerst door de volgende beginselen: 1. het koranische gebod God, de profeet en het bevoegde gezag te gehoorzamen vormt de basis voor burgerlijke gehoorzaamheid, 2. overheidsgezag is gebaseerd op een sociaal contract tussen burger en heerser (‘baia’), 3. de burger behoort geraadpleegd te worden inzake overheidsbeleid (‘shoera’) en 4. de overheid komt een ruime discretionaire bevoegdheid toe wetgeving tot stand te brengen naast de sharia (‘siyasa shariyya’).15 De religieuze grondslag van het rechtssysteem en de privaatrechtelijke aard van de verhouding tussen overheid en burger in het islamitisch recht maken dat er geen checks and balances zijn die misbruik van overheidsgezag kunnen voorkomen. Het systeem gaat ervan uit dat elk rechtssubject (dus ook de overheid) zal handelen naar eer en geweten uit vrees voor God. Deze systeemfout maakt de sharia als rechtssysteem kwetsbaar voor misbruik in een minder dan utopische samenleving. Zo is in de koran de bepaling opgenomen dat mannen en vrouwen gelijk geschapen zijn door God en dat de religieuze verplichtingen die voor mannen gelden in gelijke mate voor vrouwen gelden. Helaas geldt deze gelijkheid in de koran niet zo uitdrukkelijk voor religieuze rechten en dat is de kern van de ongelijke positie van vrouwen in delen van de islamitische wereld. De gelijke behandeling van vrouwen wordt overgelaten aan het geweten van de gelovigen en dat pakt niet altijd voordelig uit voor vrouwen. Hetzelfde geldt voor de koranische bepalingen: 1 dat er geen dwang bestaat in de godsdienst, 2. dat een Arabier geen hogere status toekomt dan een niet-Arabier en dat de mensheid verdeeld in volkeren is geschapen zodat zij elkaar in vriendschap kunnen leren kennen. De sharia is nooit een effectief rechtssysteem geweest ter bescherming van mensenrechten omdat het handhaving overlaat aan het geweten van zijn rechtssubjecten. De sharia wordt echter in geen enkel islamitisch land meer als formeel rechtssysteem gebruikt,16 wel wordt in de wetgeving van verschillende islamitische landen verwezen naar de sharia als inspiratiebron, een verwijzing die op zichzelf niet in strijd is met het systeem van internationale mensenrechten.17 Als inspiratiebron kan de sharia zowel voor een verlichte als onverlichte politieke agenda worden gebruikt:

4. Kamerstukken II 2012/13, 32 735, nr.

tisch recht voor het Nederlandse familie- en

mic Law, Oxford University Press, 1982, p.


78.

jeugdrecht’, FJR 2004/21 en Maurits Berger

209.

206.

5. Mensenrechten kennen immers geen

(red.), Applying Sharia in the West, LUP

12. Zie J. Schacht, An introduction to Isla-

15. Zie N.J. Coulson, A history of Islamic

rangorde, het gelijkheidsbeginsel en de

2013.


Law, Edinburgh University Press, 1999, p.

vrijheid van godsdienst staan op gelijke voet

9. Zie voor een recente en toegankelijke

1-5.

9, p. 120-134.

binnen het EVRM en het IVBPR.

inleiding tot het systeem en de bronnen van

13. Zie W. Hallaq, An introduction to Isla-

16. Zie bijv. M. Berger, ‘De sharia in Neder-

6. EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en

het islamitisch recht, de sharia, W. Hallaq,

mic law, Cambridge University Press, 2009,

land is vaak keurig Nederlands’, AA 2007,

26377/06, EHRC 2013, 122.

An introduction to Islamic Law, Cambridge

p. 16-17; J. Schacht, An introduction to

p. 508.

7. Zie bijv. de noot van P. De Morree onder

University Press, 2009.

Islamic Law, Oxford University Press, 1982,

17. Zie UN Arab Human Development

dit arrest in EHRC 2013, 122.

10. Zie bijv. W. Hallaq, An introduction to

p. 114; N.J. Coulson, A history of Islamic

report 2004, Towards freedom in the Arab

8. Zie bijv. HR 10 november 1989, NJ

Islamic Law, Cambridge University Press,

Law, Edinburgh University Press, 1999, p.

World, p. 14.

1990/112, Mr. F.J.A. van der Velden, ‘Bete-

2009, p. 1, p. 15, p. 60-61, p. 64-65.

55.

kenis van de islam en het islami-



van mensenrechten nooit een effectief rechtssysteem geweest omdat het handhaving overlaat aan het geweten van zijn rechtssubjecten


321

Essay

‘The fundamental principles in Islam which dictate good governance, include the realization of justice and equality, the assurance of public freedoms, the right of the nation to appoint and dismiss rulers, and guarantees of all public and private rights for non-Muslims and Muslims alike. Notwithstanding these key theological and philosophical interpretations, political forces, in power and in opposition, have selectively appropriated Islam to support and perpetuate their oppressive rule.’18

De sharia in de jurisprudentie van het EHRM Het EHRM motiveert zijn uitgangspunt ten aanzien van de onverenigbaarheid van de sharia met het EVRM in Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia, ondermeer als volgt: ‘(…), it has previously found a regime based on sharia to be incompatible with the fundamental principles of democracy, particularly with regard to its criminal law and criminal procedure, its rules on the legal status of women and the way it intervenes in all spheres of private and public life in accordance with religious precepts.’19 De conclusie van het EHRM dat de lijfstraffen in de sharia en de ongelijke materieelrechtelijke positie van vrouwen niet verenigbaar zijn met het EVRM lijkt mij van-

De beoordeling van de invloed van een religieus symbool op een individu in de publieke ruimte door het EHRM is zeer subjectief van aard zelfsprekend. Maar het EHRM gaat een stap verder en verbindt hieraan de conclusie dat niet alleen deze specifieke regels maar de gehele sharia mede om deze reden onverenigbaar is met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM. Dat is een redenering die niet vanzelfsprekend overtuigt. Het Verdrag van Rome is van 1950. Tot 1956 waren gehuwde vrouwen in Nederland handelingsonbekwaam, deze handelingsonbekwaamheid is opgeheven door de ‘Lex-Van Oven’ tijdens het kabinet Drees III, nadat de Tweede Kamer de motie van Corry Tendeloo hiertoe uit 1955 had aangenomen met een zeer krappe Kamermeerderheid. In 1950 waren homoseksuele handelingen in het Verenigd Koninkrijk nog strafbaar, pas na het Wolfendon rapport uit 1957 is door middel van de Sexual Offences Act 1967 het strafrechtelijk verbod op homoseksuele handelingen in het VK opgeheven. Blijkbaar lag gelijkheid van vrouwen en minderheden in 1950 niet ten grondslag aan het EVRM anders waren Nederland en het Verenigd Koninkrijk niet toegelaten of niet toegetreden. In ieder geval was deze Nederlandse en Engelse wetgeving, die onverenigbaar was met het uitgangspunt van gelijke rechten voor vrouwen en minderheden, geen reden om deze rechtssystemen in die periode aan te merken als onverenigbaar met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM.

322


In verdragsstaten met een sterk christelijke achtergrond, zoals Ierland, Polen en Malta, bestaan nog steeds rechtsregels die botsen met het recht van vrouwen op een gelijke behandeling door het recht, bijvoorbeeld op het gebied van echtscheiding en abortus. Dit maakt het rechtssysteem van deze verdragsstaten blijkbaar nog niet onverenigbaar met het democratische ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM. Deze verdragsstaten wordt een zekere margin of appreciation toegekend door het EHRM wanneer zij toepassing geven aan regels die ingegeven zijn door een bepaalde levensovertuiging en waarover nog geen consensus bestaat in de verschillende verdragsstaten.20 Een enkele conflicterende regel maakt blijkbaar niet dat het gehele rechtssysteem onverenigbaar is met het EVRM. Vooral wanneer men tot uitgangspunt neemt dat staten wanneer zij toetreden tot internationale mensenrechtenverdragen de verplichting hebben hun nationale wetgeving hieraan aan te passen. Zoals ook Nederland en het Verenigd Koninkrijk sinds toetreding tot het EVRM nationale wetgeving die hiermee onverenigbaar was hebben aangepast, een proces dat nog steeds gaande is. Het EHRM heeft immers het EVRM aangemerkt als a living instrument, een constitutie die in staat is zich aan te passen aan de tijdsgeest. Waarom zou de sharia, wanneer het strijdige materiële normen aanpast aan universele mensenrechten, nog steeds in strijd zijn met het democratische ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM? Is het omdat het religieuze normen omvat die zowel de persoonlijke levenssfeer als het publieke leven betreffen? Met betrekking tot de toelaatbaarheid van religieuze geboden die zowel aspecten van het persoonlijke als het publieke leven betreffen en de invloed die dit heeft op de autonomie van het individu neemt het EHRM zelf echter niet altijd een consequente stelling in. In de zaken Dahlab vs. Zwitserland21 en Leyla Sahin vs. Turkije22 heeft het EHRM geoordeeld dat islamitische hoofddoeken op scholen en universiteiten verboden mogen worden door de betrokken verdragsstaten omdat van deze religieuze symbolen een indoctrinerend effect kan uitgaan in de publieke ruimte. In zijn Grote Kamer uitspraak in de zaak Lautsi vs. Italie23 heeft het EHRM echter geoordeeld dat van de verplichte aanwezigheid van kruisbeelden in klaslokalen van Italiaanse openbare scholen geen indoctrinerend effect uitgaat en dat het verplicht stellen van deze kruisbeelden door de Italiaanse overheid op openbare scholen geen schending oplevert van het recht op onderwijs. In zijn uitspraak in de Dahlab zaak overweegt het EHRM dat de staat jonge kinderen dient te beschermen tegen het ‘powerful external effect’ dat uitgaat van een docente met een hoofddoek omdat de hoofddoek de ongelijkheid van vrouwen in de islamitische wereld symboliseert en ‘that wearing the Islamic headscarf could not easily be reconciled with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a democratic society should convey to their pupil’. Terwijl het in de Lautsi zaak oordeelt dat jonge kinderen op Italiaanse openbare scholen niet beschermd hoeven te worden tegen de invloed van kruisbeelden op de muur van een klaslokaal omdat, hoewel het een religieus symbool betreft, hier geen negatief effect vanuit gaat. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het

Net als het EVRM is de sharia a living instrument en is het als normatief systeem geheel in staat zich aan te passen aan hedendaagse universele mensenrechten EHRM in de zaak Appel-Irrgang vs. Duitsland24 heeft geoordeeld dat uit het recht op onderwijs geen recht kan worden afgeleid om niet blootgesteld te worden aan andere godsdienstige of filosofische overtuigingen. De beoordeling van de invloed van een religieus symbool op een individu in de publieke ruimte door het EHRM is zeer subjectief van aard. Het roept de vraag op in hoeverre dit een geschikt criterium is voor de toepassing van het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. En in hoeverre is de scheiding tussen kerk en staat überhaupt een (noodzakelijke) juridische voorwaarde voor het zijn van een democratische rechtsstaat? Daar bestaat in ieder geval binnen de verdragsstaten van de Raad van Europa geen consensus over. In landen als Frankrijk en Turkije is dit beginsel een kenmerkend onderdeel van de staatsinrichting, maar in andere verdragsstaten is de scheiding tussen kerk en staat niet uitdrukkelijk opgenomen in een constitutioneel document. In Leyla Sahin vs. Turkije25 heeft het EHRM als uitgangspunt genomen dat, hoewel het beginsel van scheiding tussen kerk en staat niet is opgenomen in het EVRM zelf, dit een ongeschreven beginsel van constitutioneel recht is dat ten grondslag ligt aan het EVRM. In Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia26 verwijst het EHRM naar deze uitspraak en overweegt het dat de sharia ondermeer om deze reden niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM. Het EHRM is echter niet geheel consequent in zijn toepassing van dit beginsel. Het neemt tot uitgangspunt dat verdragsstaten zich dienen op te stellen als ‘neutral organisers of religion’ maar is zelf niet zo neutraal in zijn uitspraken.27 Uit de overwegingen van het EHRM in de zaken Dahlab, Leyla Sahin en Lautsi kan worden opgemaakt dat hoewel niet opgenomen in het EVRM zelf, het beginsel van scheiding tussen kerk en staat ten grondslag ligt aan het EVRM (Leyla Sahin), dat een strikte scheiding tussen religie en staat geen noodzakelijke voorwaarde is voor het zijn van een democratische rechtsstaat (Lautsi) als deze religie maar niet de Islam is want van de symbolen die hiermee samenhangen gaat een boodschap uit die onverenigbaar is met de democratische rechtstaat (Dahlab).

Internationaalrechtelijk bestaat immers de verplichting de rechten in internationale mensenrechtenverdragen te waarborgen ongeacht de verenigbaarheid met een nationaal normatief systeem.32 In beginsel geldt dat staten een voorbehoud mogen maken bij hun gebondenheid aan internationale verdragen, tenzij het verdrag geen voorbehoud toestaat of het gemaakte voorbehoud in strijd is met de object and purpose van het verdrag.33 Voorbehouden bij internationale mensenrechtenverdragen zijn naar hun aard niet toegestaan. De meeste mensenrechtenverdragen, zoals bijvoorbeeld het VN Vrouwenverdrag en VN Kinderrechtenverdrag bevatten bepalingen die voorbe-

18. Zie UN Arab Human Development

22. EHRM 10 november 2005, 44774/98,

van de rechtspraak van het EHRM inzake

26377/06, EHRC 2013, 122.

report 2004, Towards freedom in the Arab

NJ 2006, 179.

deze materie, Sophie van Bijsterveld, ‘De

31. Zie bijv. M. Khadduri, Islamic Concepti-

World, p. 12.

23. EHRM 18 maart 2011, 30814/06,

staat als “neutral organiser of religion”?

on of Justice, John Hopkins University

19. EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en

NJ 2011, 588.

(I+II)’, TVRRB 2013/1 en 2.

Press, 1984, p. 233.

26377/06, ECHR 2013, 122.

24. EHRM 6 oktober 2009, 45216/07,

28. Zie bijv. EHRM 20 april 2010, appl. nr.

32. Zie art. 27 Weens Verdragenverdrag.

20. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de

RvdW 2010,287.

18788/09, NJ 2010/429 en EHRM 16 juli

33. Zie art. 19 Weens Verdragenverdrag en

Grote Kamer van het EHRM in de zaak A, B

25. EHRM 10 november 2005, 44774/98,

2009, appl. nr.15615/07, EHRC 2009/111.

A. Aust, Modern Treaty Law and Practice,

& C vs. Ierland, EHRM 16 december 2010,

NJ 2006, 179.

29. Zie EHRM 4 oktober 2012, Harroudj vs.

Cambridge University Press 2007, p. 134.

Het EHRM lijkt voorts tot uitgangspunt te nemen dat de Islam en moslims wel onder de bescherming van het EVRM vallen, het hanteert bijvoorbeeld een strenge maatstaf met betrekking tot hate speech richting de Islam en moslims.28 Ook bepaalt het EHRM dat verdragsstaten toepassing mogen verlenen aan rechtsnormen ontleend aan het islamitisch recht, zelfs wanneer deze in conflict komen met EVRM rechten.29 Maar de sharia en de constitutionele beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM gaan niet samen naar het oordeel van het EHRM.30 Deze redenering van het EHRM behoeft nadere motivering teneinde te overtuigen. Mij is geen constitutioneel beginsel van islamitisch recht bekend dat onverenigbaar zou zijn met de beginselen democratie, rechtsstaat en universele mensenrechten. Dat bepaalde materiële normen van de sharia niet verenigbaar zijn met hedendaagse universele mensenrechten is een gegeven, maar net als het EVRM is de sharia a living instrument en is het als normatief systeem geheel in staat zich aan te passen aan hedendaagse universele mensenrechten.31 Voorts vloeit uit de aard van de documenten waarin universele mensenrechten zijn opgenomen en de aard van de internationale rechtsorde voort dat zij voorrang hebben boven nationale, culturele of religieuze normen waardoor de vraag of de sharia zich kan aanpassen internationaalrechtelijk irrelevant is, de sharia zal zich moeten aanpassen aan hedendaagse internationale normen.

Voorrang van universele mensenrechten

NJ 2011, 216 inzake het verbod op abortus.

26. EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en

Frankrijk (appl. nr. 43631/09), NJB

21. EHRM 15 februari 2001,

26377/06, EHRC 2013, 122.

2012/2245, afl. 39.

42393/98, ECHR 2001–V.

27. Zie bijv. voor een uitgebreide analyse

30. Zie EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en


323

Essay

Islamitisch pleisterwerk in het Alhambra, Spanje © Shutterstock

houden expliciet uitsluiten.34 Hierbij geldt voorts dat een staat die een verboden voorbehoud heeft gemaakt wel gebonden blijft aan de verdragsverplichtingen zonder het voorbehoud.35 Alle islamitische landen zijn lid van de VN en uit hoofde van dit lidmaatschap verplicht toepassing te geven aan het VN Handvest36 waarin de volgende opdracht aan de lidstaten is opgenomen: ‘to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained, and to promote social progress and better standards of life in larger freedom’. Daarnaast zijn alle islamitische staten partij bij de internationale mensenrechtverdragen zoals het IVBPR en internationaalrechtelijk gehouden de hierin opgenomen rechten te garanderen aan hun burgers. Eventuele voorbehouden hierbij die in strijd zijn met de object and purpose van het verdrag, zoals een verwijzing naar de sharia ter rechtvaardiging van een ongelijke juridische positie van vrouwen, doen niet af aan de internationale verplichtingen uit deze verdragen. Waarom dan steeds de mantra herhalen dat de sharia niet verenigbaar is met het systeem van universele mensenrechten, als staten zich hier hoe dan ook niet op mogen beroepen om aan hun verplichtingen uit internationale mensenrechtenverdragen te ontkomen? Het geeft conservatieve krachten in de islamitische wereld die niet welwillend staan tegenover bepaalde universele mensenrechten alleen het excuus er op te wijzen dat deze rechten in strijd zijn met de eigen culturele identiteit en het stelt burgers die wel welwillend staan tegenover deze rechten voor een onnodig loyaliteitsdilemma.

Schending universele mensenrechten en de internationale rechtsorde In dit kader zou men de vraag kunnen stellen waarom de internationale gemeenschap zich überhaupt druk zou moeten maken over hoe overheden in de islamitische wereld met hun burgers omgaan? Of over hoe deze burgers onderling met elkaars rechten omgaan? In het internationaal publiekrecht bestaat immers voor staten geen verplichting op te komen voor de fundamentele rechten van de onderdanen van andere staten. Soevereiniteit is

324


nog steeds het basisprincipe dat ten grondslag ligt aan het internationaal publiekrecht,37 met hier en daar een controversiële uitzondering als ‘humanitaire interventie’ of een opkomend beginsel als ‘the responsibility to protect’.38 Morele en ideële overwegingen hier buiten beschouwing latend, is het een goed idee de bescherming van fundamentele rechten in de islamitische wereld te bevorderen vanuit het perspectief van internationale vrede, veiligheid, handel en welvaart. In de preambule van de

Een ongenuanceerde aanval op de sharia polariseert de discussie over internationale mensenrechten en staat een constructieve dialoog in de weg Universele Verklaring van de Rechten van de Mens is immers als eerste overweging opgenomen: ‘Overwegende, dat erkenning van de inherente waardigheid en van de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap grondslag is voor de vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld.’ Vervolgens: ‘Overwegende, dat het van het grootste belang is, dat de rechten van de mens beschermd worden door de suprematie van het recht, opdat de mens niet gedwongen worde om in laatste instantie zijn toevlucht te nemen tot opstand tegen tirannie en onderdrukking.’ De Arabische lente is een schrijnend voorbeeld geworden van deze waarschuwing. Alle leden van de internationale gemeenschap en met name de Europese gemeenschap39 zijn er daarom bij gebaat dat ook in de Arabische wereld de bescherming van fundamentele burgerrechten tot een hoeksteen van de maatschappij verwordt teneinde de voortdurende inbreuken op de internationale rechtsorde te herstellen en te voorkomen. Is dit echter een haalbaar streven? Als we de juris-

prudentie van het EHRM tot uitgangspunt nemen dan zou dit alleen mogelijk zijn indien de Arabische wereld bereid is afstand te doen van een andere hoeksteen van deze maatschappij, de sharia, en over te gaan tot een staatsinrichting gebaseerd op een strikt seculier principe. Dat lijkt mij op korte termijn een onhaalbaar streven. Het lijkt mij voorts een voorwaarde die in strijd zou zijn met het internationaal publiekrecht. De ruimte die bestaat voor het toepassing verlenen van normen uit een religieus normatief systeem in een rechtsstaat wordt bepaald door de vrijheid van godsdienst zoals neergelegd in internationale verdragen, bijv. in art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR. De gehele sharia, en niet alleen de normen die onverenigbaar zijn met hedendaagse universele mensenrechten, uitsluiten van dit internationale systeem zou in strijd zijn met het zelfbeschikkingsrecht en de gelijkheid van volkeren40 en juist contraproductief werken als bescherming van mensenrechten het doel is omdat het leidt tot de beschuldiging van meten met twee maten.

van een nationaal religieus normatief systeem met deze verplichtingen en ze met deze discussie een excuus te verschaffen zich hieraan te onttrekken. De wijze waarop staten inhoudelijke invulling willen geven aan de bescherming van universele mensenrechten is aan hen voorbehouden en zij kunnen dit doen met behoud van de eigen culturele identiteit. Wat echter niet ter discussie mag staan is de aard van deze rechten en hun toepasselijkheid. Zij gelden binnen elke cultuur, godsdienst en bevolkingsgroep en hoeven niet verdiend te worden door het individu of gegund te worden door de overheid. Zij vloeien inherent en rechtstreeks voort uit de menselijke waardigheid. Het uitgangspunt dat niet elke samenleving in staat is de juiste toepassing te geven aan deze beginselen en dus niet klaar is voor democratie, lijkt mij in strijd met de meest fundamentele beginselen van de internationale rechtsorde, het zelfbeschikkingsrecht van volkeren en de soevereiniteit en gelijkheid van staten.

Zelfbeschikkingsrecht en gelijkheid van volkeren

De sharia als formeel rechtssysteem bestaat al eeuwen niet meer. Hedendaagse vrouwonvriendelijke en minderhedenonvriendelijke wetgeving in islamitische landen is niet religieus van aard maar nationaalrechtelijk van aard. De sharia als normatief systeem is nog wel heel relevant voor individuele moslims en vormt hun ethische en sociale referentiekader. Een ongenuanceerde aanval op de sharia polariseert de discussie over internationale mensenrechten en staat een constructieve dialoog in de weg. Het is daarom constructiever om de dialoog aan te gaan over de bescherming van mensenrechten op grond van gedeelde waarden, zoals de menselijke waardigheid en de verplichting (internationale) overeenkomsten ter goeder trouw na te komen en religie buiten deze dialoog te houden. Net als aan de eettafel, volgens goed Engels gebruik.

Universele mensenrechten zijn niet voorwaardelijk van aard en zijn niet alleen het voorrecht van de liberale, pluriforme, seculiere burgers van de westerse wereld. Deze rechten behoren ook toe aan de meer conservatieve, minder tolerante, religieuze burgers van de islamitische wereld. Ook zij hebben het recht door middel van vrije verkiezingen overheden te kiezen die beleid zullen vaststellen die hun conservatieve denkbeelden weerspiegelen. Het maakt dit beleid niet bij voorbaat in strijd met de beginselen van de democratische rechtsstaat. Die test zal afhangen van de vraag of de inhoudelijke ondergrens van de universele mensenrechten wordt gerespecteerd. Het lijkt mij daarom constructiever om staten onverkort aan hun internationale verplichtingen te houden zonder de discussie aan te gaan over de verenigbaarheid

Constructieve dialoog op basis van gedeelde waarden

34. Zie A. Aust, Modern Treaty Law and

land (10328/83) van 29 april 1988.

Public International Law, Oxford University

alleen een destabiliserend effect op het

Practice, Cambridge University Press 2007,

36. Het VN Handvest heeft voorrang op

Press, (2012), p. 447.

Midden-Oosten maar ook op Europa.

p. 146.

nationaal recht en op andere internationaal-

38. Zie bijv. J. Crawford, Brownlie’s Princi-

40. Zie J. Crawford, Brownlie’s Principles of

35. Zie het standaardarrest van het EHRM

rechtelijke verplichtingen van staten op

ples of Public International Law, Oxford

Public International Law, Oxford University

met betrekking tot voorbehouden bij men-

grond van art. 103 van het VN Handvest.

University Press, (2012), p. 656 e.v.

Press, (2012), p. 448-449.

senrechtenverdragen, Belilos vs. Switzer-

37. Zie J. Crawford, Brownlie’s Principles of

39. De vluchtelingenproblematiek heeft niet


325

248

Opinie

Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering Rick Robroek1

Rechters houden er niet van als de politiek zich met de inhoud van hun werk bemoeit. Terecht: de trias is in het geding. Maar wanneer rechters niet willen dat de politiek zich uitlaat over concrete rechterlijke beslissingen dan moeten rechters ook geen politiek bedrijven. Op basis van een recent wetgevingsadvies van de Raad voor de rechtspraak is echter lastig vol te houden dat dat niet gebeurt.

Wetgevingsadvisering in theorie: terughoudend en representatief Naast het spreken van recht in concrete gevallen geven rechters via de Raad voor de Rechtspraak advies over wetsvoorstellen. De Raad dient die adviestaak op grond van artikel 95 van de Wet op de rechterlijke organisatie namelijk in overleg met de gerechten uit te oefenen. Dit is ook de reden dat ieder wetgevingsadvies aanvangt met de zin: ‘Gehoord de gerechten, adviseert de Raad als volgt’.

Van de adviezen van de Raad (‘gehoord de gerechten’) gaat al met al een aanzienlijk machtseffect uit Het horen van de gerechten is er op gericht om het advies van de Raad óók een advies van rechters aan de wetgever te laten zijn. In de moeizame relatie tussen Raad en rechters bieden de adviezen de Raad dikwijls de mogelijkheid om te laten zien dat de Raad er vooral vóór de rechter is en fungeert als een buffer tussen de rechterlijke en de uitvoerende/wetgevende macht die opkomt voor wat de rechter vindt. Denk aan het kritische wetgevingsadvies over de invoering van minimumstraffen, hetwelk er uiteindelijk ook toe heeft geleid dat het wetsvoorstel dat daartoe strekte werd ingetrokken. Van de adviezen van de Raad (‘gehoord de gerechten’) gaat al met

326


al een aanzienlijk machtseffect uit. Op basis van de wetsgeschiedenis is er goede grond te betogen dat de adviesfunctie van de Raad voor de Rechtspraak vooral gecreëerd is om de wetgever te informeren over de gevolgen die wetgeving voor het functioneren van de gerechten heeft.2 De wijze waarop de wetgevingsadvisering thans wordt uitgevoerd, gaat echter wel wat verder dan het hoofdzakelijk beoogde informeren van de wetgever over bijvoorbeeld de werklast die met de invoering van bepaalde wetgeving gepaard gaat. Vanuit die optiek is het machtseffect tamelijk dubieus. Het is dan ook niet voor niets dat reeds in 2006 bij de visitatie van het bureau van de Raad voor de Rechtspraak (welke werd uitgevoerd door een commissie onder leiding van toenmalig rechtbankpresident en destijds aanstaand voorzitter van de Raad Van den Emster) werd geconstateerd dat verschillende opvattingen bestonden over de aard en omvang van de adviesfunctie.3 Naast de opvatting dat de rol met betrekking tot wetgevingsadvisering terughoudend zou moeten zijn, bestond destijds de mening dat wetgevingsadvisering ruim moet worden ingevuld.4 Hoewel de visitatiecommissie dat niet uitdrukkelijk uitspreekt, lijkt de commissie een lichte voorkeur te hebben voor een terughoudende houding al was het maar om onnodige doublures met andere adviesorganen te voorkomen.5 Hoe dan ook werd naar aanleiding van het geconstateerde verschil van mening over de aard en omvang van de adviesfunctie een aanbeveling gericht aan de rechtspraak om daar een keus in te maken.6 Bij mijn weten is dat nimmer expliciet gebeurd (waarbij het overigens nog maar de vraag is of de rechtspraak dat moet doen in plaats van de wetgever), maar in de praktijk kan het doorsnee wetgevingsadvies niet meer terughoudend worden genoemd.

Wetgevingsadvisering in de praktijk: weinig terughoudend Zo bood de Raad voor de rechtspraak onlangs zijn advies aan over het conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging.7 Dit wetsvoorstel regelt dat een gevangenisstraf van ten minste één jaar (als sprake is van een slachtoffer) of twee jaar (als geen sprake is van een slachtoffer) dadelijk uitvoerbaar is na het vonnis van de rechtbank. Het advies van de Raad voor de Rechtspraak over het wetsvoorstel is negatief. Daarmee sluit de Raad zich aan bij het advies van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, zowel bij de conclusie als bij een groot deel van de motivering.8 De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft haar advies nog niet geopenbaard, maar het zou mij verbazen wanneer deze positief zou adviseren. Een betere illustratie van de doublures met andere adviesorganen waarvoor de visitatiecommissie vreesde is er denk ik niet.

Zet tien rechters bij elkaar en je krijgt tien verschillende uiterst genuanceerde standpunten Wetgevingsadvisering in de praktijk: niet representatief Het negatieve advies van de Raad, ‘gehoord de gerechten’(!), verhoudt zich slecht met hetgeen ik vernam van verschillende rechters die ik over het wetsvoorstel sprak. Zij zijn helemaal niet zo negatief over het voorstel van het kabinet. Ik geef toe: deze opmerking is weinig objectief en representatief te noemen en zelfs wat uit de losse pols, maar dat kan op z’n minst ook gezegd worden van het poneren van een standpunt ‘gehoord de gerechten’. De daarmee gesuggereerde representativiteit is immers niet geborgd, zodat mij de stelling dat rechters het onderling niet eens zijn overtuigender voorkomt dan de stelling dat rechters het onderling wel eens zijn. Die nuance valt in het advies van de Raad echter niet te ontdekken en dat leidt tot koppen in de media als ‘Kritiek rechters op plan automatisch vastzetten na vonnis’ en ‘Rechters zien niks in plan automatisch vastzetten na eerste vonnis’.9 De media kunnen niet beschul-

digd worden van ongenuanceerde berichtgeving. Voor het missen van die nuance is de Raad zelf verantwoordelijk. Hij schrijft immers de gerechten te hebben gehoord en suggereert als spreekbuis op te treden van rechters. Dat was ook de bedoeling van de wetgever die met de introductie van de adviesfunctie van de Raad de adviesfunctie van de afzonderlijke gerechten schrapte in veronderstelling dat de Raad de gerechten bij het opstellen van de adviezen zou betrekken.10 Eerdergenoemd visitatierapport kwam nog tot de conclusie dat het horen van de gerechten afdoende was geborgd,11 maar de vraag is of dit bijna acht jaar later nog steeds kan worden volgehouden.

Representativiteit als onmogelijke opgave Een meer of mindere vorm van representativiteit is echter ook lastig te organiseren. Zet tien rechters bij elkaar en je krijgt tien verschillende uiterst genuanceerde standpunten. Op landelijk niveau is het zo beschouwd onmogelijk om een coherent advies te geven dat de visie van de leden van de rechterlijke macht weergeeft. Een enkele eenduidige visie bestaat immers niet. Dat rechters (althans: niet alle rechters) zich om die reden niet herkennen in het advies hoeft niet zo erg te zijn, mits het advies van de Raad zich onthoudt van politieke standpunten en juridisch evenwichtig is. Dat geldt temeer daar van die wetgevingsadviezen het eerdergenoemd machtseffect uit gaat en uit wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de Raad zich inhoudelijk terughoudend moet opstellen. Bovendien: wanneer rechters niet willen dat de politiek zich uitlaat over concrete rechterlijke beslissingen – denk aan de rechterlijke ergernis over de uitlatingen van Rutte en Teeven omtrent het door de rechter toegestane proefverlof van Volkert van der G. – moeten rechters ook geen politiek bedrijven. Op basis van het recente wetgevingsadvies van de Raad is echter lastig vol te houden dat dat niet gebeurt.

De juridische onderbouwing van standpunten als politieke tombola De memorie van toelichting bij het conceptvoorstel beroept zich bijvoorbeeld op uitspraken van het EHRM waarin dadelijke tenuitvoerlegging wordt toegestaan. Het wetgevingsadvies wijst er vervolgens op dat die uitspraken betrekking hadden op lichtere sancties. Juridisch argumentatief is echter zowel de ‘analogie’-redenering van het kabinet even pleitbaar als de ‘a contrario’-redenering van de Raad voor de rechtspraak, toch kiest het advies – zonder enige nadere argumentatie – voor de laatste redenering. Evenwichtiger was het misschien te overwe-

Auteur

38-39.

voor de rechtspraak 2006, p. 41.

nieuws/2013/12/02/rechters-zien-niks-in-

1. Mr. R. Robroek is stafjurist bij het

3. Het rapport van de visitatiecommissie is

7. Het rapport is te raadplegen via www.

plan-automatisch-vastzetten-na-eerste-

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, weten-

een van de deelrapporten behorende bij de

rechtspraak.nl. Het conceptwetsvoorstel en

vonnis/.

schappelijk medewerker vakgroep Straf-

omvangrijke evaluatie van de modernisering

de conceptmemorie van toelichting daarbij

10. Zie MvT bij de Wet Raad voor de

recht RUG en rechter-plaatsvervanger

van de rechterlijke organisatie door de com-

is te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.

Rechtspraak, Kamerstukken II 1999/00,

Rechtbank Limburg.

missie Deetman.

8. Het rapport van de Raad voor de Straf-

27 182, nr. 3, p. 39-40.

4. Rapport Visitatie Bureau van de Raad

rechtstoepassing en Jeugdbescherming


Noten


(Advies conceptwetsvoorstel dadelijke ten-


2. Zie hieromtrent in het bijzonder de MvT


uitvoerlegging gevangenisstraffen) is te

bij de Wet Raad voor de Rechtspraak,


raadplegen via de website www.rsj.nl.

Kamerstukken II 1999/00, 27 182, nr. 3, p.


9. Zie http://www.nrc.nl/


327

Opinie

Windvaan en weegschaal © Art on file/Corbis

328


gen dat het EHRM zich nog niet heeft uitgesproken over de verhouding tussen de onschuldpresumptie in art. 6 EVRM en de dadelijke tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen, maar dat het EHRM in ieder geval wel heeft beslist dat dadelijke tenuitvoerlegging niet in strijd is met art. 5 EVRM omdat (in eerste aanleg) de schuld van de verdachte is vastgesteld door een rechter en de dadelijke executie is gebaseerd op deze eerste integrale beoordeling door de rechter.12 Dat een juridisch onderbouwd standpunt soms het resultaat van een grote tombola is, zien we tevens terug in de wijze waarop het kabinet en de Raad zich bedienen van rechtsvergelijking. In de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel wijst de minister erop dat in een aantal landen de mogelijkheid van dadelijke tenuitvoerlegging reeds bestaat. Ook hier countert de Raad de ‘analogie’-redenering van het kabinet met argumenten ‘a contrario’ en put zich uit in de verschillen die er tussen de stelsels in de vergeleken landen en het door het kabinet voorgestelde stelsel bestaan: geen berechting in hoger beroep, slechts toepasbaar ten aanzien van de lichtere sancties of slechts toepasbaar na instemming van de veroordeelde. Ook dit is een eenzijdigheid die rechters (en diegene die namens de rechters spreken) niet past. Het is goed dat de Raad de ‘a contrario’-redenering schetst, maar ook hier mist de reden waarom die kennelijk sterker is dan de ‘analogie’-redenering. Bovendien kunnen vragen worden gesteld bij de consistentie van de wetgevingsadvisering door de Raad. Wanneer namelijk dezelfde redenering gevolgd was ten aanzien van de voorgestelde minimumstraffen, had de Raad daar niet op tegen kunnen zijn. Ten aanzien van die onderwerpen waren er namelijk slechts verschillen op detailniveau, dat wil zeggen in de mate waarin en de wijze waarop de straftoemetingsvrijheid van de rechter beperkt werd, maar de overeenkomst was toch wel dat de straftoemetingsvrijheid in veel van de ons omringende landen beperkt werd. De verschillen die de Raad er nu toe brengen negatief te adviseren over de dadelijke tenuitvoerlegging zijn aanzienlijk groter dan de (relevante) verschillen ten aanzien van de minimumstraffen. Toch werd het voorstel om te komen tot minimumstraffen ook integraal (en met succes) afgeschoten. Terzijde kan natuurlijk worden opgemerkt dat er weinig zo inconsistent is als de politiek en de Raad dat spel dus goed in de vingers heeft. Ik herhaal echter de vraag of dat hoort bij diens taak.

Terughoudendheid is niet onmogelijk Als je het advies van de Raad voor de rechtspraak leest, lijkt het er op of er juridisch helemaal niets te zeggen valt voor dadelijke tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen. Dat is echter niet juist. Ik wijs slechts op een preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging van de huidige advocaat-generaal bij de Hoge Raad Knigge.13 Weliswaar

niet met het oog op de executie, maar met het oog op de aanwezigheid van de behandeling in hoger beroep bepleitte de toenmalige hoogleraar Straf(proces)recht in Groningen bijna 20 jaar geleden verruiming van de mogelijkheden om verdachten voorlopig te hechten. Knigge was daarbij kritisch over ons ‘liberale uitgangspunt, volgens welke de verdachte geen strobreed in de weg mag worden gelegd zolang hij niet onherroepelijk is veroordeeld’.14 Dat verhinderde volgens Knigge ‘een adequate en geloofwaardige reactie op crimineel gedrag’.15 Interessant is verder dat hij een onderscheid maakte tussen het preventief hechten vóór en het preventief hechten na een veroordeling in eerste aanleg. Er is in het laatste geval volgens hem sprake van na-arrest, hetgeen niet moet worden behandeld als voorarrest: ‘Dat wil zeggen dat na veroordeling in eerste aanleg als regel geldt, dat de voorlopige hechtenis voortduurt tot de opgelegde straf is uitgezeten’, aldus Knigge.16 Het schetsen van een dergelijke nuance zou de juridische evenwichtigheid van het advies van de

Rechters spreken dan niet alleen recht, maar bedrijven bij monde van de Raad ook politiek Raad voor de rechtspraak ten goede zijn gekomen.

Zonder terughoudendheid rest een politiek standpunt In het wetgevingsadvies van de Raad wordt het kabinet verweten een aantal (juridische) aspecten ten onrechte buiten beschouwing te laten, maar in wezen doet de Raad in het advies zelf niets anders. Omdat dergelijke selectiviteit onderdeel vormt van het in hoofdzaak democratisch gelegitimeerde politieke proces, mag het kabinet zich dat veroorloven. Zolang de Raad (formeel) spreekt namens de rechters en zijn bijdrage aan het debat niet democratisch maar juridisch is gelegitimeerd, moet hij echter oppassen zich te bedienen van selectieve argumenten. Rechters spreken dan niet alleen recht, maar bedrijven bij monde van de Raad ook politiek. Omdat rechters van dergelijke schendingen van de scheiding der staatsmachten meestal zelf niet zo gecharmeerd zijn, valt de wijze waarop de Raad dit wetgevingsadvies heeft opgesteld voor mij dan ook maar moeilijk te begrijpen. Dat de rechter in concrete zaken soms politiek moet bedrijven, betekent niet dat hij dat ook ten aanzien van voorgenomen wetgeving zou mogen doen. Die taak zou aan de andere staatsmachten voorbehouden moeten blijven.

12. Zie in die zin RSJ, Advies conceptwets-

raadplegen via de website van de RSJ.

14. Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 124,

p. 37-116, p. 88.

voorstel dadelijke tenuitvoerlegging gevan-

13. Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 14, p.

p. 37-116, p. 88.


genisstraffen, 2013, p. 3. Het advies is te

37-116.


p. 37-116, p. 92.


329

Focus

249

Het recht op een pleegouder geldt ook voor een kind zonder verblijfstitel Caroline Forder1

De wetgever is voornemens in te stemmen met een regeling op grond waarvan een groep kwetsbare kinderen, de ‘niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen’ (hierna ook wel: ongedocumenteerden), een beperktere toegang tot jeugdhulp zullen krijgen dan andere kinderen. Deze beperking wordt geregeld in het sinds 24 oktober 2013 bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde voorstel voor een nieuwe Jeugdwet. Zo zal onder meer plaatsing van ongedocumenteerde kinderen bij pleegouders moeilijker zijn dan van kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven. In deze bijdrage wordt betoogd dat deze regeling in strijd is met internationale verdragsbepalingen.

O

p 4 juni 2013 verleende de kinderrechter van Rechtbank Noord-Holland machtiging aan de Stichting Nidos tot uithuisplaatsing van een zestienjarige jongen. Hij verbleef met zijn gezin in een gezinslocatie, een soort asielzoekerscentrum. Daar wordt de aan- en afwezigheid van de inwoners gecontroleerd en valt de vreemdelingenpolitie regelmatig binnen om mensen in vreemdelingenbewaring te nemen of uit te zetten. De kinderrechter onderbouwde de noodzaak van de uithuisplaatsing als volgt: ‘Het is een zeer stressvolle omgeving. De minderjarige maakt zich als oudste zoon van het gezin grote zorgen over hoe het nu verder moet. De minderjarige uit zich suïcidaal en Nidos schat in dat bij voortduring van de huidige situatie, waarin hij constant wordt overvraagd, zijn gevoelens van suïcidaliteit vergroot worden. Verder gedraagt hij zich boos en dwaas, wat hem onveilig maakt voor de andere kinderen in het gezin. Eerder is hij al drie maanden vermist geweest en met justitie in aanraking gekomen.’ Volgens de kinderrechter ‘[is] het leven zonder stabiele en veilige verblijfplaats’ voor deze jongen zeer belastend. De relatie met zijn ouders, vooral met zijn vader, is ernstig verstoord geraakt. De ouders kunnen de opvoeding en begrenzing van de minderjarige niet meer adequaat ter hand nemen. Nidos wil de jongen in een perspectief biedend opvanggezin plaatsen opdat hij tot rust kan komen. ‘Vanuit die situatie kan ook beter gewerkt worden aan het herstellen van de relatie met zijn ouders.’2

330


Als het aan de regering (inmiddels met de zegen van de Tweede Kamer) ligt zal een kind dat in soortgelijke omstandigheden als in de geschetste casus verkeert bij voorkeur niet in aanmerking komen voor plaatsing in een pleeggezin. Voor uithuisplaatsingen op grond van de voorgestelde regeling geldt als motto dat het in nood verkerende ongedocumenteerde kind bij voorkeur in een instelling dient te worden geplaatst. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat de nieuwe Jeugdwet een gezin als in de casus geschetst geheel van jeugdhulp3 uitsluit. Op grond van ontwerpart. 1.3 lid 2 van het wetsvoorstel heeft het college van B & W (hierna: het college) de taak een voorziening op het gebied van jeugdhulp te treffen voor rechtmatig verblijvende vreemdelingen. Hierdoor worden ongedocumenteerde vreemdelingen uitgesloten van jeugdhulp. Hun positie wordt echter enigszins hersteld in lid 4, waarin bepaald is dat de verantwoordelijkheid van het college bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) geheel of gedeeltelijk kan worden uitgebreid tot bepaalde categorieën vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf. De bedoelde uitbreiding is opgenomen in het ontwerp-Uitvoeringsbesluit Jeugdwet dat ter consultatie is gegeven op 11 november 2013. In art. 1.2 lid 2 van het ontwerp-besluit is bepaald dat het college is gehouden om voorzieningen van jeugdhulp te treffen ten aanzien van een minderjarige vreemdeling zonder rechtmatig verblijf. Dit aanbod wordt door lid 2 ingeperkt: ‘Indien ten aanzien van deze vreemdeling een voorziening inhouden-

Als het aan de regering (inmiddels met de zegen van de Tweede Kamer) ligt zal een kind dat in soortgelijke omstandigheden als in de geschetste casus verkeert bij voorkeur niet in aanmerking komen voor plaatsing in een pleeggezin de jeugdhulp met verblijf aangewezen is, treft het college slechts een voorziening inhoudende verblijf bij een pleegouder indien dit noodzakelijk is in het belang van de ontwikkeling van de vreemdeling. Indien het college voor een vreemdeling verblijf bij een pleegouder geboden acht, geeft het aan waarom het verblijf in een accommodatie van een jeugdhulpaanbieder niet aangewezen acht.’ Kortom, het kind in de bedoelde situatie moet bij voorkeur naar een instelling. In een brief aan de Tweede Kamer geven de Ministers van VenJ en VWS voor deze bijzondere regeling de volgende reden: ‘De verblijfsrechtelijke status is relevant omdat [er] bij het bepalen van de aard en de duur van de jeugdhulp rekening mee moet worden gehouden dat de voorziening op zichzelf niet leidt tot een verdere worteling in Nederland die het terugkeerproces van het gezin frustreert.’ En ter afsluiting: ‘Om die reden verdient plaatsing in een pleeggezin niet de voorkeur en moet het college na een half jaar beoordelen of verdere jeugdhulp nog wenselijk is gelet op de verplichting van het gezin om terug te keren naar het land van herkomst.’4 De voorgenomen regeling in art. 1.2 lid 2 van het ontwerp-Uitvoeringsbesluit komt overeen met het huidige recht, zoals opgenomen in art. 7 en 8 van het Uitvoeringsbesluit bij de Wet op de jeugdzorg (Stb. 2004, 703).

Een omstreden regeling De beoogde regeling stuitte bij de behandeling in de Tweede Kamer op weerstand. Kamerleden Voortman (GroenLinks) en Voordewind (ChristenUnie) probeerden bij amendement de positie van alle kinderen in dit opzicht gelijk te trekken.5 Ook het amendement van Kamerleden Leijten (SP) en Kooiman (SP) heeft deze strekking.6 Fractieleden van D66, GroenLinks en de ChristenUnie twijfelden of de voorgestelde regeling voor ongedocumenteerde minderjarigen in overeenstemming is met het IVRK en de SP-fractie wilde meer weten over de AMvB

waarin de regeling zou worden vervat.7 Deze pogingen waren tevergeefs. De regeling kan alleen nog door de Eerste Kamer worden tegengehouden. Daar bestaan goede redenen voor.

Dubbele noodzakelijkheid? De beoogde regeling in art. 1.2 lid 2 van het ontwerpUitvoeringsbesluit mist inhoud. De regeling – op grond waarvan de vaststelling van de noodzakelijkheid van plaatsing bij een pleeggezin vereist is – zal namelijk van toepassing zijn op een kind ten aanzien waarvan al eerder is vastgesteld dat uithuisplaatsing noodzakelijk is. Het college zal immers pas gehouden zijn tot verstrekking van jeugdhulp indien het van oordeel is dat ‘een jeugdige of een ouder jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroeien opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn’ (ontwerpart. 2.4 lid 1 Jeugdwet). Dat het college op grond van ontwerpart. 1.2 lid 2 van het ontwerp-Uitvoeringsbesluit Jeugdwet een voorziening inhoudend verblijf bij een pleegouder alleen zal treffen ‘indien dit noodzakelijk is in het belang van de ontwikkeling van de vreemdeling’ voegt daar aan niets toe. Slechts met de toelichting bij het ontwerp-Uitvoeringsbesluit erbij wordt het duidelijk dat het de bedoeling is dat het college pleeggezinplaatsing zo mogelijk zal moeten tegenhouden. De regeling staat in schril contrast tot het doel van de Jeugdwet, zoals vervat in de openingszin van de MvT. Daar staat: ‘alle kinderen moeten gezond en veilig kunnen opgroeien, hun talenten ontwikkelen en naar vermogen participeren in de samenleving’. Dat dit mooie wetgevende voornemen nadrukkelijk niet geldt voor een groep bijzonder kwetsbare kinderen – zie de feiten in de zaak hierboven –, de ‘niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen’ wekt bevreemding en wel om meerdere redenen.

Auteur

Noten

maatschappelijk verkeer en van het zelf-

of een somatische of psychiatrische aandoe-

1. Prof. dr. C.J. Forder is bijzonder hoogle-

2. Rekestnr. C/14/146019/OT RK 13/637.

standig functioneren van jeugdigen met een

ning of beperking, (…)’.

raar Rechten van het Kind aan de Vrije

3. Volgens ontwerpart. 1.1 Jeugdwet ‘1.

somatische, verstandelijke, lichamelijke of

4. Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr.

Universiteit Amsterdam en medewerker van

ondersteuning van en hulp en zorg, (…)

zintuigelijke beperking, een chronisch psy-

78, p. 10; consultatieversie van MvT bij het

dit blad. Ze is tevens werkzaam als weten-

aan jeugdigen en hun ouders,’ met hun

chisch probleem of een psychosociaal pro-

Uitvoeringsbesluit Jeugdwet 11 november

schappelijk medewerker bij Fischer Advoca-

‘psychische problemen en stoornissen,

bleem (…), en 3. Het ondersteunen bij of

2013, p. 7.

ten Haarlem, het kantoor dat de besproken

psychosociale problemen, gedragsproble-

het overnemen van activiteiten op het

5. Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 43

zaak heeft ingediend.

men of een verstandelijke beperking van de

gebied van persoonlijke verzorging gericht

6. Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 16

jeugdige, opvoedingsproblemen van de

op het opheffen van een tekort aan zelfred-

7. Kamerstukken II 2013/14, 33 684,

ouders of adoptiegerelateerde problemen;

zaamheid bij jeugdigen met een verstande-

nr. 10, p. 117

2. Het bevorderen van de deelname aan het

lijke, lichamelijke of zintuigelijke beperking


331

Focus

© Shutterstock

Het recht op jeugdhulp In het brede spectrum van activiteiten die onder jeugdhulp vallen – van opvoedingsondersteuning tot gespecialiseerde voorzieningen voor een kind met ernstige geestelijke of somatische klachten (zie de MvT)8 – is de maatregel van uithuisplaatsing een van de zwaarste. Wil er aanleiding zijn voor een uithuisplaatsing, dan zal het kind er beroerd aan toe moeten zijn. Maar er lijkt twijfel te bestaan over de vraag of de staat een verplichting heeft om gezinnen in een iets eerder stadium te helpen, vooral om te voorkomen dat tot het drastische middel van uithuisplaatsing moet worden overgegaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Jeugdwet geeft de regering toe dat het ‘juridisch noodzakelijk’ is dat de gemeente een kinderbeschermingsmaatregel initieert teneinde kindermishandeling te beëindigen.9 Deze stelling is juist en vindt haar grondslag in zowel nationale wetgeving als internationale verdragsverplichtingen. Maar wanneer de ministers stellen dat in tegenstelling daarmee de gemeente niet ‘juridisch verplicht’ zou zijn om jeugdhulp te verstrekken, maken zij een denkfout. Het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel is een zeer ingrijpende maatregel die niet mag worden ingezet voordat andere, minder ingrijpende, maatregelen

332


zijn uitgeput. Al voor het tot een eventuele kinderbeschermingsmaatregel komt is de staat verplicht de ouders te helpen. Daarom is een voorwaarde voor het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel dat ‘andere middelen ter afwending van de bedreiging [aan de zedelijke of geestelijke belangen van de minderjarige of zijn gezondheid] hebben gefaald of naar is te voorzien, zullen falen’, aldus art. 1:254 lid 1 BW. Ook heeft het EHRM meermaals geoordeeld dat de staat een kinderbeschermingsmaatregel niet mag opleggen als de problemen kunnen worden opgelost door minder ingrijpende maatregelen op te leggen of zelfs maar de ouders hulp te bieden.10 Een van de zaken waarover het EHRM in deze zin had geoordeeld had betrekking op een jonge vrouw zonder verblijfsvergunning.11 Kortom, de staat is op grond van nationale en internationale regels wel degelijk gehouden om jeugdhulp te verstrekken, ook aan ongedocumenteerde gezinnen en ook als de jeugdhulp bestaat uit plaatsing in een pleeggezin.

Het recht op gezondheid De ministers leggen een verband tussen de plicht van de gemeente tot verstrekking van jeugdhulp en het recht op gezondheid van het kind. In het licht van art. 24 IVRK wordt in de MvT geconstateerd dat een kind op grond

Het belangrijkste knelpunt van de voorgestelde regeling is dat het recht van het kind op een vervangend gezin wordt miskend daarvan ‘kort gezegd recht [heeft] op de best mogelijke gezondheid en gezondheidszorg’. Vervolgens: ‘Het Rijk moet er naar streven dat geen enkel kind het recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden.’12 Geen enkel kind. Uit het eerder gegeven citaat van de kinderrechter van Rechtbank Noord-Holland blijkt hoezeer de uithuisplaatsing van een kind (in het kader van jeugdhulp of een opgelegde kinderbeschermingsmaatregel) de gezondheid van het kind raakt.

Het recht op een gezin Het belangrijkste knelpunt van de voorgestelde regeling is dat het recht van het kind op een vervangend gezin wordt miskend. Zoals de ministers zelf hebben vastgesteld: ‘wanneer een jeugdige tijdelijk niet meer thuis kan wonen, verdient een opname in een pleeggezin de voorkeur boven de plaatsing in een instelling. In een pleeggezin behouden kinderen namelijk de mogelijkheid om op te groeien in een gezinsverband. Een pleeggezin kan het kind een zo natuurlijk mogelijke vervangende opvoedsituatie bieden’.13 Zie ook het door de Tweede Kamer aangenomen amendement Ypma, op grond waarvan het college verplicht is een kind in een gezinsomgeving te plaatsen – een inhuisplaatsingsplicht – tenzij een dergelijke plaatsing aantoonbaar niet in het belang van de jeugdige is.14 De redengeving van de ministers sluit naadloos aan bij dat amendement en bij art. 20 IVRK. Daarin is vastgelegd dat een kind dat niet in haar of zijn eigen gezin kan blijven, recht heeft op bijzondere bescherming van staatswege (lid 1) en dat de staat een andere zorgvorm voor dat kind zal waarborgen (lid 2). Op grond van lid 3 kan deze zorg, onder andere, plaatsing in een pleeggezin omvatten (…) of indien noodzakelijk, plaatsing in geschikte instellin-

gen voor kinderzorg. Ten aanzien echter van minderjarige ongedocumenteerden is het voorschrift in art. 20 IVRK precies omgedraaid. Bij voorkeur dient het kind niet in een pleeggezin te worden opgenomen en moet de noodzaak daartoe specifiek worden gemotiveerd. De geestelijke gezondheid en het ontwikkelingsbelang van een kind dienen voorrang te krijgen boven het belang van de staat bij het voeren van een restrictief immigratiebeleid. Deze stelling wordt gedragen door veelvuldige uitspraken, onder meer: Nunez vs. Noorwegen, DCI vs. België en DCI vs. Nederland.15 De beoogde regeling bewerkstelligt dat een hulpbehoevend kind moet opdraaien voor de keuzes van zijn ouders om het ongedocumenteerde verblijf voort te zetten. De Hoge Raad oordeelde op 21 september 2012 dat de staat de gevolgen van de keuzes van ouders niet op kinderen mag afwentelen en dat de staat ook jegens ongedocumenteerde kinderen een zorgplicht heeft.16 Dit oordeel van de Hoge Raad geeft uiting aan een regel die sinds het Marckx arrest17 brede internationale erkenning heeft gekregen – destijds met betrekking tot kinderen van onwettige ouders, maar niet minder actueel voor het probleem waar het in deze bijdrage om gaat: kinderen mogen niet de zondebok worden voor de zonden of verkeerde keuzes van hun ouders.

Tot slot Uit een en ander volgt dat de beoogde afzonderlijke regeling voor ongedocumenteerde kinderen in strijd is met internationaal en nationaal recht en geen plaats verdient in de Nederlandse wetten.

8. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 3,

23848/04 (Walla en Wallova vs. Tsjechië),

12. Kamerstukken II 2012/13, 33 684,

pees sociaal comité 23 oktober 2012 nr.

p. 9.

§§ 74; EHRM 21 juni 2007, nr. 23499/06

nr. 3, p. 41.

69/2011 (DCI vs. België) § 35; Europees

9. Kamerstukken II 2013/14, 33 684,

(Havelka vs. Tsjechië) §§ 61-63; EHRM 18

13. Kamerstukken II 2012/13, 33 684,

sociaal comité 20 oktober 2009 nr. 47/2008

nr. 10, p. 117.

december 2008, nr. 39948/06 (Saviny vs.

nr. 3, p. 58.

(DCI vs. Nederland) § 34-38 en 46-48.

10. EHRM 12 juli 2001, nr. 25702/94 (K. en

Oekraïne) § 56-57; EHRM 18 juni 2013,

14. Kamerstukken II 2013/14, 33 684,

16. ECLI:NL:HR:2012:BW5328, r.o. 3.7.2.

T. vs. Finland), § 173; EHRM 21 september

nr. 28775/12 (R.M.S. vs. Spanje) § 86.

nr. 80.

17. EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74

2006, nr. 12643/02 (Moser vs. Oostenrijk)

11. EHRM 21 september 2006 (Moser vs.

15. EHRM 28 juni 2011, nr. 55597/09

(Marckx vs. België).

§ 68-70; EHRM 26 oktober 2006, nr.

Oostenrijk) § 68-70, 73-74.

(Nunez vs. Noorwegen), §§ 79-82); Euro-


333

250

Reacties

Een reactie op ‘Zwarte Piet, een omstreden traditie’ (NJB 2013/2509, afl. 43) Tom Herrenberg1

A

fgelopen zomer bezocht ik in het Surinaamse regenwoud de plek waar mijn voorouders als slaven leefden. In Nederland heb ik mij de afgelopen maanden enigszins verbaasd over de woede die de goedlachse Zwarte Piet bij een deel van de bevolking oproept. In het Nederlands Juristenblad is aan de discussie omtrent Zwarte Piet aandacht besteed door Khaibar Sarghandoy (‘Zwarte Piet, een omstreden traditie’, NJB 2013/2509, afl. 43, p. 3005-3009). In zijn artikel verwijst Sarghandoy naar het boek The Harm in Hate Speech van de rechtsfilosoof Jeremy Waldron en komt hij tot de conclusie dat ‘de controversiële aspecten van Zwarte Piet zo snel mogelijk aan een grondige herziening dienen te worden onderworpen’. Mijns inziens berust Sarghandoy’s artikel op een iets te selectieve lezing van Waldron, en deels op een onjuiste weergave van de situatie in het land waaraan hij zijn betoog spiegelt: Amerika. Zo zou Amerika volgens Sarghandoy ‘elke herinnering aan de periode waarin zwarte mensen als minderwaardig werden beschouwd nog slechts in de musea en herdenkingsmonumenten tolereren’. Dit klopt niet. Om een voor de hand liggend voorbeeld te noemen: de Ku Klux Klan (5000-8000 leden)2 is een levendige herinnering aan die periode. Leden van die groepering

334


hielden in maart jongstleden nog een veelbesproken rally in Memphis, Tennessee.3 Deze en andere vormen van ‘hate speech’ worden juist beschermd door de Amerikaanse constitutie, zoals ook blijkt uit de beruchte zaak R.A.V. vs. City of St. Paul. In die zaak ging een tiener vrijuit die in de tuin van een Afro-Amerikaans gezin een kruis in brand had gestoken. Het zijn dergelijke gebeurtenissen waarop Waldron zich richt in The Harm in Hate Speech en waarop hij zijn waardigheidsbegrip toepast. De intimidatie die gepaard gaat met deze voorvallen komt bij lange na niet in de buurt van de vijandigheid die uitgaat van Zwarte Piet, als er daarvan in dat geval al sprake is. De verschijning van Zwarte Piet in het Sinterklaasfeest is eerder kwetsend voor sommige mensen. Waldron maakt duidelijk dat hij zijn pijlen daar niet op richt, hij schrijft namelijk dat ‘undermining a person’s dignity’ niet hetzelfde is als ‘causing offense to that same individual’.4 Bovendien meent Waldron dat ‘Protecting people’s feelings against

offense is not an appropriate objective for the law’.5 Ik ben het met Sarghandoy eens dat het weinig zin heeft om het toestaan of verbieden van Zwarte Piet te laten afhangen van de voorkeuren van de al dan niet gekwetste individuele leden van de groep. Sommige nazaten van slaven vinden Zwarte Piet vervelend, andere – waaronder ik – niet. Echter, door Zwarte Piet en de gekwetste gevoelens die worden veroorzaakt bij een gedeelte van de nazaten van slaven te bezien in het licht van de menselijke waardigheid – dat is me nogal wat – wordt dat begrip erg opgerekt. De stap die Sarghandoy maakt met zijn stelling dat ‘de menselijke waardigheid van zwarte mensen wordt ondermijnd door de negatieve associaties die Zwarte Piet oproept’ is mij dan ook te groot. Anders dan Sarghandoy zie ik in het waardigheidsbegrip van Waldron – de vraag of we ons door zijn begrip moeten laten leiden is een tweede – geen zwaarwegend argument om Zwarte Piet aan een grondige herziening te onderwerpen.

Auteur

3. De documentaire ‘The KKK vs. the Crips vs. Memphis City

1. Mr. T. Herrenberg is als docent betrokken bij het vak

Council’ gaat over deze demonstratie en is te vinden op

Grondslagen van het recht aan de Universiteit Leiden.

http://www.youtube.com/watch?v=SUnobHHAKxo. 4. J. Waldron, The Harm in Hate Speech, Harvard University

Noten

Press 2012, p. 105.

2. http://www.splcenter.org/get-informed/intelligence-files/

5. Ibid., p. 106.

ideology/ku-klux-klan.

Reacties

Gerestaureerde slavenhuisjes te Berg en Dal, Brokopondo (Suriname), foto Tom Herrenberg

Naschrift

251

Khaibar Sarghandoy1

I

k dank Tom Herrenberg voor zijn reactie op mijn artikel uit het NJB van 6 december 2013 (‘Zwarte Piet: een omstreden traditie’, NJB 2013/2509, afl. 43, p. 3005-3009). In zijn reactie uit Herrenberg kritiek op mijn in zijn ogen selectieve lezing van Waldrons boek The Harm in Hate Speech (London: Cambridge 2012). Verder stelt hij dat ik de situatie in de VS onjuist heb weergegeven door te stellen dat in dat land elke herinnering aan de periode waarin zwarte mensen als minderwaardig werden beschouwd uit de publieke ruimte wordt geweerd. Om met het laatste te beginnen: Herrenberg citeert mij hier selectief en enigszins uit de context. Wie de volledige passage in mijn artikel leest zal onmiddellijk zien dat ik het over institutioneel racisme heb, dat wil zeggen racisme dat door de (federale) overheid en andere officiële instituties in stand wordt gehouden. Het feit dat

een marginale organisatie als de KKK op basis van het in de VS – mijns inziens terecht – hooggehouden principe van vrijheid van vereniging en vergadering regelmatig bij elkaar mag komen is geen bewijs van institutioneel racisme en segregatie. Dit brengt mij op het eerste punt van kritiek dat Herrenberg naar voren brengt, namelijk mijn vermeend selectieve lezing van Waldron. Herrenberg stelt terecht dat Waldron zijn waardigheidsbegrip toepast op zaken die veel ernstiger zijn dan waar we het in de Nederlandse context over hebben. Ik heb in mijn artikel duidelijk gemaakt dat ik Zwarte Piet van een heel andere orde vind dan (door Waldron beschreven gevallen van) hate speech. Maar het feit dat Waldron bij het schrijven van zijn boek kruisverbrandingen en soortgelijke terreurcampagnes tegen zwarte mensen in gedachten had wil niet zeggen dat zijn definitie van de men-

selijke waardigheid niet bruikbaar is voor het Nederlandse Zwarte-Pietendebat. Mijn punt was dan ook juist dat de menselijke waardigheid van (met name) kwetsbare minderheden ook op veel subtielere en haast onmerkbare wijzen ondermijnd kan worden. Mijns inziens is Zwarte Piet – gezien de ontstaansgeschiedenis en de wijze waarop er nu nog steeds invulling aan wordt gegeven – een goed voorbeeld van zo’n subtiele en haast onmerkbare vorm van de aantasting van de menselijke waardigheid van zwarte mensen. Herrenberg ziet dat kennelijk anders. Dat is zijn goed recht, maar ik heb in zijn reactie geen argument kunnen ontdekken waarom ik hem daarin zou moeten volgen.

Auteur 1. Mr. K. Sarghandoy is promovendus bij de Sectie Rechtstheorie, Erasmus School of Law.


335

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

le partij, met een vordering tot schadevergoe-

schending van art. 8 en art. 13 EVRM omdat

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

ding wegens schending van haar persoonlij-

de Zweedse staat heeft verzuimd te voldoen

ke integriteit en het veroorzaken van pijn en

aan de positieve verplichting onder art. 8

Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens

336

lijden. Die vordering is gebaseerd op het

EVRM te voorzien in remedies tegen de

Hoge Raad (civiele kamer)

338

strafbaar feit waarvoor de stiefvader wordt

schending van haar persoonlijke integriteit

Hoge Raad (strafkamer)

347

vervolgd, zonder dat andere grondslagen

door haar stiefvader. De vijfde kamer van het

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

350

voor civielrechtelijke aansprakelijkheid bij de

EHRM heeft op 12 juni 2012 in deze zaak

Centrale Raad van Beroep

351

vordering worden betrokken. De stiefvader

uitspraak gedaan en stelde daarbij vast dat

College van Beroep bedrijfsleven

355

van Söderman wordt op 14 februari 2006 ter

art. 8 EVRM niet is geschonden. Op 19 sep-

zake van alle tenlastegelegde feiten veroor-

tember 2012 heeft klager verzocht om ver-

deeld tot een voorwaardelijke straf en vijfen-

wijzing naar de Grote Kamer. De Grote

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

zeventig uur werkstraf. Hem wordt bevolen

Kamer heeft dat verzoek op 19 november

SEK 20 000 aan schadevergoeding te betalen

2012 gehonoreerd.

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

aan Söderman. In appel wordt de stiefvader,

kers van de Universiteit Leiden, de VU

bij uitspraak van 16 oktober 2007, veroor-

C. Uitspraak van het Hof

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

deeld voor aanranding van de nicht van

(Grote Kamer: Casadevall, (President), Rai-

de bewerkingen zijn verzorgd door mw. mr.

Söderman, maar vrijgesproken ter zake van

mondi, Ziemele, Berro-Lefèvre, Bîrsan,

dr. F.P. Ölçer en mr. J.P. Loof (Universiteit Lei-

aanranding van Söderman. Daarbij komt het

Zupančič, Lazarova Trajkovska, Bianku,

den). Alle uitspraken van het EHRM staan op

appelgerecht tot het oordeel dat vastgesteld

Kalaydjieva, Pardalos, Laffranque, Pinto de

www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uit-

is dat de stiefvader een camera heeft ver-

Albuquerque, Sicilianos, Møse, Keller, Jäder-

eindelijk in Reports of Judgments and Decisi-

stopt in de badkamer en dat hij de camera

blom, Silvis)

ons. De uitspraken van kamers van het EHRM

heeft laten opnemen voordat Söderman een

De Grote Kamer besluit allereerst in deze

worden drie maanden na de uitspraakdatum

douche ging nemen. Onduidelijk was echter

zaak de klacht van Söderman enkel vanuit

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

of er daadwerkelijk beelden waren opgeno-

het perspectief van art. 8 EVRM, en aldus niet

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

men terwijl voorts het oogmerk van de stief-

van art. 13 EVRM, te behandelen. De Grote

vader gericht was op het heimelijk filmen

Kamer herinnert er voorts aan dat waar het

met een seksueel doel. Gelet op dat oogmerk,

gaat om de bescherming van de fysieke en

was het appelgerecht van oordeel dat zeker

psychologische integriteit van een individu

was dat het opzet van de stiefvader er niet op

tegen gedragingen van anderen, het EHRM

was gericht dat Söderman zou komen te

eerder heeft vastgesteld dat positieve ver-

weten van de opname. Hij zou ook niet

plichtingen van de autoriteiten de plicht kun-

Art. 8 EVRM. Positieve verplichtingen. Hei-

onverschillig zijn geweest voor het risico van

nen omvatten in de praktijk een adequaat

melijk filmen minderjarige met seksueel

ontdekking. Bij de kwalificatie van de gedra-

juridisch raamwerk te handhaven, om

oogmerk. Bestaan adequate strafrechtelijke

ging verwijst het appelgerecht naar een uit-

bescherming te bieden tegen gewelddadige

en civielrechtelijke remedies. Schending.

spraak van de Hoge Raad, waarin een man is

gedragingen van private individuen. In ver-

vrijgesproken van aanranding omdat bij het

band met kinderen, die bijzonder kwetsbaar

heimelijk filmen van zijn vriendin, zijn opzet

zijn, dienen door de Staat tegen gewelddadige

er niet op was gericht dat de laatste het fil-

gedragingen toegepaste maatregelen effectief

men zou ontdekken. Voorts is in die uit-

te zijn en redelijke stappen te omvatten om

spraak bepaald dat enkel het heimelijk fil-

slechte behandeling, waarvan de autoriteiten

A. Feiten

men van een ander geen strafbaar feit

weten of hadden moeten weten, te voorko-

In september 2002 ontdekt Söderman, die op

oplevert naar Zweeds recht. Het appelgerecht

men. Met betrekking tot, meer specifiek, ern-

dat moment veertien jaar oud is, dat haar

wijst erop dat de gedraging van de stiefvader,

stige gedragingen zoals verkrachting en sek-

stiefvader een videocamera heeft verborgen

in ieder geval in theorie, neer zou kunnen

sueel misbruik van kinderen, waar

in de badkamer. De videocamera neemt op

komen op poging tot kinderpornografie. Nu

fundamentele waarden en essentiële aspec-

en is gericht op de plek waar zij zich uit-

dat delict niet was tenlastegelegd, kon het

ten van het privéleven in geding zijn, zijn lid-

kleedt. Onmiddellijk na het incident wordt

appelgerecht echter geen onderzoek doen

staten verplicht te garanderen dat efficiënte

de videoband vernietigd, zonder dat iemand

naar zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid in

strafrechtelijke bepalingen voorhanden zijn.

de film heeft bekeken. In september 2004

dat verband. Het appelgerecht spreekt de

In geval van dergelijke ernstige gedragingen

doet de moeder van Söderman aangifte van

stiefvader aldus vrij voor aanranding in ver-

kunnen positieve verplichtingen ook aanlei-

het incident bij de politie. Op 21 oktober

band met het heimelijk filmen en wijst de

ding zijn tot eisen in verband met de effecti-

2004 wordt de stiefvader van Söderman, in

vordering tot schadevergoeding van Söder-

viteit van het strafvorderlijk onderzoek. Met

verband met dit incident, in staat van

man af. De stiefvader wordt eveneens vrijge-

betrekking tot minder ernstige gedragingen

beschuldiging gesteld ter zake van aanran-

sproken ter zake van de tweede tenlastege-

die de psychologische integriteit kunnen

ding. Hij wordt ook in staat van beschuldi-

legde aanranding, eveneens omdat zijn opzet

schenden, geldt in het algemeen dat de ver-

ging gesteld ter zake van aanranding van een

er niet op was gericht dat Söderman hem

plichting van de Staat onder art. 8 EVRM om

nicht van Söderman, alsmede een tweede

zou zien. Op 12 december 2007 wijst de Hoge

een adequaat juridisch raamwerk ter bescher-

aanranding van Söderman, in verband met

Raad het verzoek tot appel af.

ming te handhaven niet altijd met zich mee-

252 12 november 2013, appl. nr. 5786/08

(EVRM art. 8) Söderman vs. Zweden

brengt dat er een effectieve strafbepaling

een incident waarbij hij door een raam van haar kamer zou hebben gekeken terwijl zij

B. Procedure

bestaat die de specifieke gedraging omvat.

zich uitkleedde. Op 20 januari 2006 voegt

Klaagster heeft op 21 januari 2008 een klacht

Het juridisch raamwerk kan ook bestaan uit

Söderman zich in de strafprocedure als civie-

ingediend bij het EVRM. Zij klaagt over

civielrechtelijke remedies die geschikt zijn

336


Rechtspraak

om adequate bescherming te bieden. In deze

is of daarvan in dit geval sprake was. De Gro-

D. Slotsom

zaak leverde de gedragingen van de stiefvader

te Kamer is er aldus niet van overtuigd dat de

De Grote Kamer komt met zestien stemmen

een schending van de persoonlijk integriteit

gedraging van het filmen onder dit delict zou

tegen een tot het oordeel dat art. 8 EVRM is

van Söderman op. De omstandigheden wer-

vallen. Wat betreft het delict van aanranding,

geschonden in deze zaak. Eveneens met zes-

den verergerd door het gegeven dat Söder-

waarvoor de stiefvader is vervolgd en ter zake

tien stemmen tegen een kent de Grote

man minderjarig was, dat het incident in

waarvan hij is vrijgesproken, stelt de Grote

Kamer aan klaagster een schadevergoeding

haar woning heeft plaatsgevonden, waar zij

Kamer vast dat op basis van het toen geldend

toe van € 10 000 voor immateriële schade en

zich veilig had moeten voelen en dat de

recht, voorwaarde bij dit delict was dat het

€ 29 700 voor kosten. Aan deze uitspraak is

dader iemand was die zij had moeten kunnen

opzet van de dader erop gericht was dat het

een concurring opinion van rechter Pinto de

vertrouwen. De gebeurtenis heeft haar in

slachtoffer bekend zou worden met de aan-

Albuquerque en een dissenting opinion van

hoogst intieme aspecten van haar privéleven

randing dan wel onverschillig was voor dat

rechter Kalaydjieva gehecht.

geraakt. Evenwel was geen sprake van fysiek

risico. Gelet op de vaststelling dat de stiefva-

geweld, misbruik of contact. Ondanks dat de

der bij het filmen niet dat opzet had, is de

gedraging verwerpelijk is, is het evenwel niet

Grote Kamer van oordeel dat de desbetreffen-

even ernstig als verkrachting en seksueel mis-

de gedraging niet onder dit delict had kun-

bruik van kinderen. In dat verband wijst de

nen vallen. Derhalve beschermde dit delict

Grote Kamer erop dat Söderman niet alleen

Söderman niet tegen de schending van haar

klaagt over het ontbreken van een strafrech-

rechten onder art. 8 EVRM. Daaraan doet niet

Art. 8, 14 EVRM. Betaald ouderschapsverlof

telijke remedie in het nationale recht in ver-

af dat de wetgeving later is aangepast en dat

niet mogelijk bij adoptie. Gelijke behande-

band met deze gedraging, maar ook dat geen

thans nieuwe wetgeving is ontworpen. De

ling. Schending.

civiele remedie beschikbaar was. Zij stelt

Grote Kamer stelt voorts vast dat de lacunes

aldus niet dat strafrechtelijke handhaving de

in de substantieve bescherming van Söder-

enige wijze is waarop Zweden aan positieve

man niet werden hersteld door andere

verplichtingen in dit verband kon voldoen.

bestaande bepalingen in het nationale recht.

Ook klaagt zij niet over de effectiviteit van

De Grote Kamer wijst er op dat het ontbreken

het strafvorderlijk onderzoek in deze zaak. De

van een strafbaarstelling in dit verband lange

A. Feiten

Grote Kamer heeft in dat verband ook geen

tijd een punt van zorg is in Zweden en dat

Klager in deze zaak is een vrouw die werk-

tekortkomingen vastgesteld. Bij de beoorde-

vele andere lidstaten wetgeving hebben inge-

zaam was als zelfstandig ondernemer. In

ling van de adequaatheid van het juridisch

voerd die voorziet in ofwel strafrechtelijke

oktober 2006 adopteerde zij een driejarig

raamwerk in Zweden, volgt de Grote Kamer

ofwel civielrechtelijke remedies die zien op de

kind. Kort daarna vroeg zij een vergoeding

een andere benadering in deze zaak dan de

gedraging van heimelijk filmen van derden

aan voor ouderschapsverlof bij het Zorgver-

kamer eerder. De kamer had tot uitgangspunt

voor niet seksuele doeleinden. De Grote

zekeringsfonds. Haar aanvraag werd echter

genomen dat enkel significante gebreken in

Kamer komt tot slot tot het oordeel dat ade-

afgewezen omdat ouderschapverlof slechts

wetgeving en de praktijk neer zouden komen

quate civiele remedies ook niet beschikbaar

mogelijk was voor biologische moeders tot

op een schending van positieve verplichtin-

waren in deze zaak. In de omstandigheden

de eerste verjaardag van het betreffende kind

gen onder art. 8 EVRM. De Grote Kamer wijst

van dit geval kon niet van Söderman of haar

en adoptief ouders gelijk behandeld werden

erop dat die standaard in eerdere rechtspraak

advocaat worden verwacht dat zijn de vorde-

als natuurlijke ouders. Mw. Topčić-Rosenberg

is gebruikt in de context van beweerde tekort-

ring tot schadevergoeding op een andere

ging herhaaldelijk tegen deze beslissing in

komingen in het strafvorderlijk onderzoek.

grondslag dan het strafbaar feit hadden geba-

beroep, met als argument dat de beslissing

De Grote Kamer is van oordeel dat deze toets

seerd. Met betrekking tot de stelling van

strijdig met Kroatische wetgeving en discri-

begrijpelijk is in de context van strafvorderlij-

Söderman dat nationale gerechten schadever-

minerend zou zijn voor adoptief ouders die

ke onderzoeken, maar, nu de voorliggende

goeding ambtshalve hadden kunnen toeken-

zelfstandig ondernemer zijn. Voor werkne-

kwestie ziet op de vraag of het nationale

nen op basis van het EVRM, maar dat hebben

mers voorziet de Kroatische wetgeving name-

recht een acceptabel niveau van bescherming

nagelaten, stelt de Grote Kamer vast dat

lijk wel in betaald ouderschapsverlof van

bood in de omstandigheden van dit geval,

ondanks dat de Hoge Raad als principe han-

max. 270 dagen tot het twaalfde levensjaar

geen betekenisvolle rol heeft in een beoorde-

teert dat de Staat bevolen kan worden schade

van het kind. Uiteindelijk werd ook haar

ling van het bestaan van een adequaat juri-

te vergoeden voor verdragsschendingen, zon-

beroep bij het Constitutionele Hof in februari

disch raamwerk. De verschillende mogelijke

der dat daarvoor een specifieke grondslag

2011 verworpen.

remedies overziend, komt de Grote Kamer tot

bestaat in het nationale recht, dit principe

het oordeel dat het juridische raamwerk in

niet van toepassing kan zijn bij vorderingen

B. Procedure

Zweden niet toereikend was. Wat betreft de

tussen individuen omdat het moeilijk zal zijn

Op 7 maart 2011 dient mw. Topčić-Rosenberg

mogelijkheid tot vervolging voor poging tot

voor een individu om uit de rechtspraak van

een klacht in bij het EHRM. Zij klaagt over

kinderpornografie, wijst de Grote Kamer erop

het EHRM te voorzien wanneer hij schade-

schending van art. 8 (recht op bescherming

dat de overheid, zonder een verklaring te

plichtig zal zijn. De Grote Kamer is niet over-

van het gezinsleven) en art. 14 EVRM (discri-

geven voor waarom geen vervolging voor dit

tuigd dat een dergelijke remedie daadwerke-

minatieverbod) omdat de Kroatische ouder-

delict is overwogen, heeft gewezen op bewijs-

lijk bestond en in de plaats kon komen van

schapsverlofregeling wel betaald ouder-

moeilijkheden in dit verband, wegens vernie-

een civiele remedie. De Grote Kamer komt

schapsverlof kende voor biologische moeders

tiging van de film. Voorts stelt de Grote

aldus tot het oordeel dat het nationale recht

en adoptief moeders die werknemer waren

Kamer vast dat de kans op veroordeling voor

in effectieve bescherming tegen de schending

en niet voor adoptief moeders die zelfstandig

dit delict enkel theoretisch was, omdat een

van de persoonlijke integriteit van Söderman,

ondernemer waren. Dit terwijl de mogelijk-

bestanddeel van dat delict is dat het om por-

in de concrete omstandigheden van deze

heid om als adoptief moeder een vertrou-

nografische beelden gaat, terwijl onduidelijk

zaak, voorzag.

wensband op te bouwen met het kind en om

253 14 november 2013, appl. nr. 19391/11

(EVRM art. 8, 14) Topčić-Rosenberg vs. Kroatië


337

Rechtspraak

het kind te integreren in het gezin net zo

D. Slotsom

fabriek getaxeerd op € 785 000 à € 825 000,

belangrijk is voor adoptief ouders als voor

Het Hof oordeelt met vier stemmen tegen

zonder rekening te houden met de vervuiling

natuurlijke ouders. Bovendien wijst zij erop

drie dat sprake is geweest van een schending

en de saneringskosten. Bij notariële ‘Akte

dat de Kroatische wetgeving inmiddels is

van art. 14 jo. 8 EVRM. Aan het arrest is een

houdende aanvulling recht tot koop’ van

gewijzigd, waardoor nu ook adoptief ouders

dissenting opinion gehecht van rechters Ber-

17 februari 2006 zijn Milau en C c.s. overeen-

in aanmerking komen voor betaald ouder-

ro-Lefèvre, Hajiyev en Møse.

gekomen de in de optieovereenkomst van 7 november 2005 omschreven waarborgsom te

schapsverlof.

verhogen. Bij notariële ‘Akte houdende twee-

C. Uitspraak van het Hof

Hoge Raad (civiele kamer)

de aanvulling recht tot koop’ van 23 mei

(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (President),

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

2006 zijn Milau en C c.s. overeengekomen dat

Hajiyev, Lazarova Trajkovska, Laffranque,

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

in afwijking van art. 3 van de optieovereen-

Møse, Turković, Dedov)

van Justitie van het Caribische deel van het

komst de koopprijs zou worden bepaald op

Het EHRM constateert dat het opbouwen van

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

€ 800 000, verminderd met de te maken

een band met een adoptief kind een element

zien op www.rechtspraak.nl.

saneringskosten. Bij notariële akte van 16 juli 2007 heeft Milau de fabriek geleverd aan C.

is dat beschermd wordt door het recht op gezinsleven van art. 8 EVRM en dat het toekennen van financiële vergoedingen in die

254

In de koopakte van diezelfde datum is bepaald dat de koopprijs € 1 bedraagt en is vastgesteld door € 800 000 te verminderen

sfeer noodzakelijkerwijs de wijze waarop de uitoefening van dit recht vormgegeven kan

24 januari 2014, nr. 12/04232

met de geraamde saneringskosten.

worden raken. Daarmee valt de kwestie bin-

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

In dit geding heeft A bij inleidende dagvaar-

nen het bereik van art. 8 en 14 EVRM.

pens, C.E. Drion, G. de Groot,T.H. Tanja-van

ding de vernietiging gevorderd van de tussen

Het Hof stelt vervolgens vast dat het verschil

den Broek; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

Milau en C c.s. gesloten koopovereenkomst,

in behandeling in deze zaak draaide om het

ECLI:NL:HR:2014:151

genoemd in de akte van 16 juli 2007. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij

feit dat klaagster zelfstandig ondernemer was en tegelijkertijd adoptief moeder, nu

Uitleg gedingstukken. Vordering. Een eiser

door de verkoop van de fabriek tegen een

natuurlijke moeders wel in aanmerking kwa-

voert aan dat het samenstel van een koop-

koopprijs ver beneden de waarde in het vrije

men voor betaald ouderschapsverlof. De nati-

optie met twee aanvullingen en een koop-

verkeer, is benadeeld in zijn verhaalsmoge-

onale rechterlijke instanties hebben erkend

overeenkomst als één geheel moet worden

lijkheden als schuldeiser van Milau en dat

dat ook aan adoptief moeders een recht op

gezien en vordert bij petitum vernietiging

deze verkoop derhalve vernietigbaar is op

betaald ouderschapsverlof toekomt, maar

van de koopovereenkomst. HR: De geding-

grond van art. 3:45 BW. Bij repliek heeft A

dan slechts tot de eerste verjaardag van het

stukken laten geen andere uitleg toe dan

zijn eis gewijzigd in die zin dat hij vorderde

betreffende kind, omdat ook voor natuurlijke

dat de vordering zich uitstrekt tot de ver-

dat ‘de rechtshandelingen bestaande in het

moeders dit recht op deze wijze is beperkt.

nietiging van niet alleen de koopovereen-

recht van koop, de eerste aanvulling recht tot

Hier wordt derhalve geen rekening gehouden

komst, maar ook van de koopoptie en de

koop, de tweede aanvulling recht tot koop en

met de leeftijd waarop het kind wordt

eerste en de tweede aanvulling. Blijkens de

de koopovereenkomst’ worden vernietigd. Hij

geadopteerd.

gedingstukken heeft de wederpartij die

heeft in dat verband aangevoerd dat hem

Het Hof overweegt dat voor adoptief moe-

lezing van de vordering onder ogen gezien.

inmiddels bekend is geworden dat voorafgaand aan de koopovereenkomst ook een

ders, net als voor natuurlijke moeders, het doel van de ouderschapsverlofregeling is dat

(RO art. 79 lid 1)

koopoptie en twee aanvullingen zijn overeengekomen. De rechtbank heeft de vordering

zij thuis kan blijven om voor het kind te zorgen. Bovendien moet de staat zich onthou-

A (de oorspronkelijke verkoper), adv. mr. M.J.

afgewezen op de grond dat geen sprake is

den van maatregelen die in de weg staan aan

Schenck, vs. Milau (de koper/doorverkoper),

van benadeling. A heeft in hoger beroep,

het ontwikkelen van een goede band tussen

niet verschenen, en C c.s. (de uiteindelijke

zowel in zijn appeldagvaarding als in zijn

ouder en kind en een goede integratie van

kopers), adv. mr. J.W.H. van Wijk.

memorie van grieven, gevorderd dat de tussen Milau en C c.s. gesloten koopovereen-

het kind binnen het gezin. Het Hof stelt vast dat er op grond van de

Feiten en procesverloop

komst, genoemd in de akte van 16 juli 2007,

Kroatische wetgeving wel een regeling

A was eigenaar van een voormalige strokar-

wordt vernietigd. Het hof heeft het vonnis

bestond voor betaald ouderschapsverlof voor

tonfabriek. In verband met op het fabrieks-

van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft

adoptief moeders die werknemer waren,

terrein aangetroffen asbestverontreiniging

onder meer overwogen: ‘Blijkens de in de

waarbij de aanspraak op dit verlof gerela-

heeft de gemeente een saneringsopdracht

memorie van grieven vermelde eis is de vor-

teerd was aan de datum van adoptie en niet

gegeven, met verhaal van de kosten op A. Op

dering beperkt tot vernietiging van alleen de

beperkt bleef tot het eerste levensjaar van

3 oktober 2003 heeft A de fabriek verkocht

koopovereenkomst, derhalve niet tevens van

het kind. Voor zelfstandig ondernemers

en geleverd aan Milau voor de symbolische

het recht van koop, de eerste aanvulling

bestond dit recht niet in die mate, terwijl

prijs van € 1. Afgesproken was dat Milau de

recht tot koop en de tweede aanvulling recht

hiervoor geen objectieve en redelijke recht-

fabriek zou doorverkopen en de door A aan

tot koop zoals in eerste aanleg gevorderd in

vaardiging bestond aangezien de positie van

de gemeente betaalde saneringskosten aan A

de bij repliek gewijzigde eis. Uit de memorie

een natuurlijk moeder direct na de geboorte

zou vergoeden uit de verkoopopbrengst. Bij

van antwoord blijkt dat C c.s. de eis ook zo

te vergelijken is met die van een adoptief

notariële akte van 7 november 2005 heeft

heeft begrepen. Nadien heeft A zijn eis niet

moeder direct na de adoptie. Dit onderscheid

Milau aan C c.s. een koopoptie verleend op de

gewijzigd en niet betoogd dat zijn eis anders

is discriminatoir en levert een schending op

fabriek. Art. 3 van de akte bepaalt dat de

moet worden gelezen. Het hof verbindt daar-

van art. 14 jo 8 EVRM.

koopprijs wordt vastgesteld door twee make-

aan de gevolgtrekking dat in hoger beroep

laars. Vervolgens hebben de makelaars de

uitsluitend de vernietiging van de koopover-

338


Rechtspraak

eenkomst centraal staat. (…) De vraag of de

objectuitwisselingssysteem. HPC wilde een

NVM steeds aangedrongen op aansluiting

koopoptie voor vernietiging in aanmerking

ander systeem aan makelaars verkopen en

van haar software op het door NVM ontwik-

komt behoeft geen bespreking.’

daarom in de gelegenheid worden gesteld

kelde en te ontwikkelen objectuitwisselings-

haar systeem te koppelen aan dat van NVM.

systeem. In de contacten met HPC heeft NVM

Hoge Raad

NVM heeft de mogelijkheid daartoe steeds

enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden

Het middel klaagt dat het hof met zijn oor-

opengehouden, maar de daarvoor benodig-

verplicht stelde deel te nemen aan Master-

deel dat A vernietiging van uitsluitend de

de specificaties uiteindelijk pas beschik-

plan 2000 en de latere versie daarvan,

koopovereenkomst heeft gevorderd, een

baar gesteld toen HPC reeds failliet was. De

genaamd TIARA. Anderzijds liet NVM steeds

onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de

curator houdt NVM aansprakelijk wegens

uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een

gedingstukken. De klacht slaagt. Nadat A bij

mededingingsbeperkende gedragingen. HR:

koppeling met de software van HPC. NVM is

conclusie van repliek in eerste aanleg zijn

1. Mededingingsbeperkend gevolg. Voor de

met een derde een joint venture aangegaan,

oorspronkelijke eis had gewijzigd, heeft hij in

toepasselijkheid van art. 6 lid 1 Mw is niet

Realworks, die de status verkreeg van prefer-

het petitum van zijn appeldagvaarding en

vereist dat de wil van overtreder gericht is

red supplier van kantoorautomatiseringspak-

van zijn memorie van grieven slechts vernie-

op overtreding en evenmin dat het besluit

ketten voor NVM-makelaars. NVM heeft HPC

tiging gevorderd van de koopovereenkomst.

van een overtredende ondernemersvereni-

herhaaldelijk laten weten dat zij de specifica-

Bij memorie van grieven heeft hij echter aan-

ging betrekking heeft op de markt waarop

ties die HPC nodig had om haar kantoorauto-

gevoerd dat het samenstel van rechtshande-

haar leden actief zijn. 2. Verjaring. Aanvang

matiseringssysteem OMA op TIARA te kun-

lingen dat – uiteindelijk – heeft geleid tot de

verjaringstermijn. Bekendheid met de scha-

nen aansluiten, zou verstrekken nadat het

levering van de fabriek door Milau aan C c.s.,

de. Het oordeel van het hof dat NVM onvol-

systeem met de preferred supplier Realworks

als één geheel moet worden gezien. Mede

doende heeft gesteld voor de conclusie dat

zou zijn getest. Deze informatie werd uitein-

gelet op de omstandigheid dat A bij memorie

HPC eind jaren negentig al (voldoende)

delijk begin maart 2004 ter beschikking

van grieven uitdrukkelijk zijn in eerste aan-

bekend was met de schade waarvan vergoe-

gesteld. Op 14 januari 2004 was HPC echter

leg naar voren gebrachte stellingen heeft

ding wordt gevorderd, geeft niet blijk van

reeds in staat van faillissement verklaard.

gehandhaafd, laten de gedingstukken in

een onjuiste rechtsopvatting en is niet

In dit geding heeft de curator schadevergoe-

hoger beroep geen andere uitleg toe dan dat

onbegrijpelijk. 3. Misbruik van economi-

ding gevorderd, op te maken bij staat. De

de vordering van A zich ook in hoger beroep

sche machtspositie. Het oordeel van het hof

rechtbank heeft de vordering toegewezen,

heeft uitgestrekt tot de vernietiging van niet

dat de mededinging door HPC door de han-

maar slechts ter zake van één van de ver-

alleen de koopovereenkomst, maar ook van

delwijze van NVM niet volledig uitgescha-

schillende door de curator aan NVM verwe-

de koopoptie en de eerste en de tweede aan-

keld kon worden, geeft geen blijk van een

ten gedragingen. Het hof heeft geoordeeld

vulling op de koopoptie. Blijkens de geding-

onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrij-

dat NVM onrechtmatig jegens HPC heeft

stukken hebben C c.s. die lezing van de vorde-

pelijk. Het daarop gebaseerde oordeel dat

gehandeld door haar leden te verplichten de

ring van A in hoger beroep onder ogen

niet is voldaan aan een van de cumulatieve

module Makelaardij af te nemen en de zaak

gezien. Zij heeft immers bij memorie van

voorwaarden voor misbruik van machtspo-

naar de schadestaatprocedure verwezen, met

antwoord verweer gevoerd ten aanzien van

sitie in geval van leveringsweigering, wordt

verwerping van het verweer dat de vordering

de eerdergenoemde rechtshandelingen. Dat

dan ook tevergeefs bestreden.

van de curator dienaangaande is verjaard. Het betoog van de curator dat NVM ook

zij dat subsidiair heeft gedaan, is daarbij niet van belang. Zij is dan ook niet in haar verde-

(Mw art. 6, 24; VWEU art. 101, 102; BW art.

onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld

diging geschaad. Dat A zijn petitum in hoger

3:310)

door de specificaties te laat aan HPC beschikbaar te stellen, heeft het hof verworpen.

beroep bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi niet met zoveel woorden heeft ver-

De vereniging NVM, adv. mr. M.W. Scheltema,

duidelijkt, doet daaraan niet af.

vs. A.E. Veerman, q.q. curator in het faillisse-

Hoge Raad

Volgt vernietiging en verwijzing.

ment van HPC, adv. mrs. P.J.M. von Schmidt

In het principale beroep: onderdeel 1 klaagt

De A-G concludeert tot verwerping. Zij meent

auf Altenstadt en A.M. van Aerde.

dat het hof heeft miskend dat een besluit

dat het, gelet op de onduidelijkheid in de stel-

van een ondernemersvereniging slechts in

lingen van A en de door C c.s. opgeworpen


strijd kan zijn met het in art. 6 lid 1 Mw

vraag, op de weg van A had gelegen om bij

In 1985 heeft softwareontwikkelaar HPC een

neergelegde verbod, als dat besluit leidt tot

schriftelijk pleidooi in hoger beroep helder-

systeem ontwikkeld voor de uitwisseling van

coördinatie van gedrag van de leden op de

heid te verschaffen over zijn vordering (2.8).

objectgegevens tussen makelaars. Dit object-

markt waarop dezen zelf actief zijn. Voorts

uitwisselingssysteem heette HPC Vraag en

klaagt het onderdeel dat het hof heeft mis-

Aanbod en werd door veel makelaarskanto-

kend dat in dit verband bepalend is of bij

ren in de regio Den Haag gebruikt. Daarnaast

NVM de wil bestond tot het coördineren van

heeft HPC in de tweede helft van de jaren

het handelen van de NVM-leden met als

24 januari 2014, nr. 12/04488

negentig een kantoorautomatiseringssys-

strekking of gevolg de beperking van de

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.

teem voor makelaars ontwikkeld, OMA gehe-

mededinging op de markt waarop zij actief

Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot; A-G

ten. De vereniging van makelaars NVM heeft

waren. Deze klachten falen. Art. 6 lid 1 Mw

mr. L.A.D. Keus)

in de jaren negentig een landelijk objectuit-

verbiedt besluiten van ondernemersvereni-

ECLI:NL:HR:2014:149

wisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten

gingen die ertoe strekken of ten gevolge heb-

Masterplan 2000. Dit systeem beschikte

ben dat de mededinging op de Nederlandse

Mededinging. In de jaren negentig ver-

tevens over de basismodule Makelaardij, met

markt of een deel daarvan wordt verhinderd,

plichtte makelaarsvereniging NVM haar

daarin een kantoorautomatiseringssysteem.

beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op

leden om gebruik te maken van een

NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000

(het huidige) art. 101 VWEU, dat – voor zover

bepaald kantoorautomatiserings- en

aan al haar leden verplicht. HPC heeft bij

hier van belang – alle besluiten van onderne-

255


339

Rechtspraak

mersverenigingen verbiedt welke de handel

de betwisting door de curator, onvoldoende

tor heeft naar het oordeel van het hof name-

tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloe-

heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind

lijk niet aannemelijk gemaakt dat (1) de wei-

den en ertoe strekken of ten gevolge hebben

jaren negentig al (voldoende) bekend was

gering kon leiden tot de volledige uitsluiting

dat de mededinging binnen de interne markt

met de schade waarvan in de onderhavige

van de mededinging op de markt waarop

wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl.

procedure vergoeding wordt gevorderd. Dat

HPC actief was en (2) de specificaties voor de

Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 24

oordeel geeft niet blijk van een onjuiste

koppeling van OMA aan TIARA waarom was

en 71). Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (even-

rechtsopvatting en is in het licht van het

verzocht, onontbeerlijk of essentieel waren

als art. 101 VWEU) niet alleen een verbod

partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt

om op de markt actief te zijn, in die zin dat

inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat

in aanmerking genomen dat in het oordeel

er geen reëel of potentieel alternatief

de mededinging wordt beperkt, maar ook op

van het hof besloten ligt dat de door NVM

bestond. Het onderdeel bestrijdt het uit-

besluiten die een zodanige beperking tot

gestelde, in 1999 naar voren gebrachte,

gangspunt van het hof dat om te kunnen

gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toe-

‘onmogelijkheid’ van de koppeling van OMA

oordelen dat sprake is van misbruik van eco-

passelijkheid van voormelde bepaling niet

aan Masterplan, blijkens de vaststaande fei-

nomische machtspositie in de zin van art. 24

vereist is dat de wil van NVM gericht was op

ten voor HPC en NVM juist geen gegeven

Mw, vereist is dat de mededinging volledig

overtreding van dat verbod. Evenmin is ver-

was. De besprekingen over de koppeling zijn

wordt uitgeschakeld. Zoals het hof terecht

eist dat het besluit van een ondernemersver-

immers voortgezet en hebben in 2000 geleid

heeft overwogen, dient voor de uitleg van art.

eniging betrekking heeft op de markt waarop

tot een eenzijdige koppeling en in 2002 tot

24 Mw in beginsel zoveel mogelijk aanslui-

haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de

een tweezijdige koppeling. Daarnaast heeft

ting te worden gezocht bij de uitleg van art.

tekst van de bepalingen en strookt voorts

NVM de bekendheid van HPC met de schade

102 VWEU in de rechtspraak van het HvJ EU

met de rechtspraak van het HvJ EU. Blijkens

uitsluitend afgeleid uit haar bekendheid met

(vgl. HR 14 oktober 2005,

HvJ EU 28 februari 2013, nr. C-1/12,

de onrechtmatige gedragingen. Bij gebreke

ECLI:NL:HR:2005:AT5531, NJ 2006/172 (Bos vs.

ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC)

van verdere feitelijk onderbouwde stellingen

VTN)). Met het oog daarop moet van het vol-

kan immers een besluit van een onderne-

dienaangaande van NVM, op wie ter zake de

gende worden uitgegaan. Iedere onderne-

mersvereniging niet alleen op de markt waar-

stelplicht rust, is dan ook niet onbegrijpelijk

ming heeft in beginsel het recht haar eigen

op de leden actief zijn de mededinging ver-

dat het hof het beroep van NVM op verjaring

handelspartners te kiezen en over haar

hinderen, beperken of vervalsen in de zin

heeft verworpen. Daarbij is van belang dat

eigendom te beschikken (GvEA 17 september

van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een

het hof weliswaar onrechtmatig heeft geacht

2007, T 201/04, ECLI:NL:XX:2004:BE2198

andere markt waarop deze vereniging zelf

het besluit van NVM haar leden te verplich-

(Microsoft); CBb 3 december 2009,

een economische activiteit uitoefent. Hetzelf-

ten exclusief de module Makelaardij af te

ECLI:NL:CBB:2009:BK6514 (Alarmcentrale)).

de dient te gelden voor de toepassing van

nemen, maar dat – zoals het hof terecht

Heeft een onderneming evenwel een econo-

art. 6 Mw.

geoordeeld heeft – voor die onrechtmatig-

mische machtspositie, dan mag van die posi-

Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping

heid wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw in dit

tie geen misbruik worden gemaakt. Op een

door het hof van het beroep op verjaring. Bij

geval bepalend is dat deze besluiten een

dergelijke onderneming komt een bijzondere

de behandeling van het onderdeel moet van

mededingingsbeperkend gevolg hebben. In

verantwoordelijkheid te rusten om geen

het volgende worden uitgegaan. Ingevolge

de stellingen van de curator en het oordeel

inbreuk te maken op de daadwerkelijke en

art. 3:310 BW verjaart een vordering tot ver-

van het hof ligt besloten dat juist dit mede-

onvervalste mededinging (HvJ EU 9 novem-

goeding van schade door verloop van vijf

dingingsbeperkend gevolg pas gaandeweg

ber 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823

jaren na de aanvang van de dag, volgend op

daadwerkelijk kenbaar is geworden voor HPC,

(Michelin); HvJ EU 2 april 2009, nr. C202/07 P,

die waarop de benadeelde zowel met de scha-

omdat zij aanvankelijk in de verwachting

ECLI:NL:XX:2009:BI0827 (France Télécom);

de als met de daarvoor aansprakelijke per-

verkeerde dat het door haar ontwikkelde

HvJ EU 6 december 2012, nr. C-457/10 P,

soon bekend is geworden. De vraag op welk

OMA op afzienbare termijn zou kunnen wor-

ECLI:NL:XX:2012:BY6475 (AstraZeneca)). Het

tijdstip een verjaringstermijn gaat lopen,

den aangesloten op Masterplan, en later op

verbod op misbruik van economische

dient te worden beantwoord aan de hand

TIARA. Onderdeel 4 faalt derhalve.

machtspositie is niet uitsluitend en ook niet

van alle ter zake dienende omstandigheden

In het incidentele beroep: onderdeel 2 keert

in de eerste plaats bedoeld om de belangen

(vgl. HR 9 juli 2010,

zich tegen het oordeel dat NVM’s leverings-

van individuele concurrenten of consumen-

ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194). De

weigering geen misbruik van economische

ten te beschermen, maar om de structuur

eis dat de benadeelde bekend is geworden

machtspositie in de zin van art. 24 Mw ople-

van de markt en daarmee de mededinging

met zowel de schade als de daarvoor aan-

vert. Het hof heeft vastgesteld dat NVM pas

als zodanig veilig te stellen, die juist door de

sprakelijke persoon, dient aldus te worden

de benodigde specificaties aan anderen dan

aanwezigheid van de dominante onderne-

opgevat dat het hier gaat om een daadwerke-

Realworks heeft verstrekt, toen het pakket

ming op de markt reeds is verzwakt (HvJ EU

lijke bekendheid. Het enkele vermoeden van

TIARA-Realworks reeds gereed was. Volgens

13 februari 1979, 85/76,

het bestaan van schade volstaat in dat ver-

het hof is dat aan te merken als een (con-

ECLI:NL:XX:1979:AC2868 (Hoffmann-la

band niet (HR 9 oktober 2009,

structieve) leveringsweigering, die in dit

Roche); HvJ EU 9 november 1983, 322/81,

ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 (Stads-

geval de vorm aanneemt van het nodeloos

ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin I)). De bij-

kanaal vs. Deloitte & Touche)). De stelplicht

vertragen van de levering van de dienst of

zondere verantwoordelijkheid kan meebren-

en bewijslast ter zake van de feiten waaruit

het product. Het hof kwam evenwel tot het

gen dat het een onderneming niet vrijstaat

de daadwerkelijke bekendheid kan worden

oordeel dat deze leveringsweigering geen

levering van goederen of diensten dan wel

afgeleid, rusten op de partij die het beroep

misbruik in de zin van art. 24 Mw oplevert,

het aangaan van een verplichting hiertoe, te

op verjaring doet (HR 17 februari 2012,

aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat is

weigeren. Een dergelijke leveringsweigering

ECLI:NL:HR:2012:BU6508 (Dexia)). Met zijn

voldaan aan (in elk geval) twee van de cumu-

vormt blijkens de rechtspraak van het HvJ EU

oordeel heeft het hof tot uitdrukking

latieve voorwaarden die daarvoor blijkens de

misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien

gebracht dat NVM tegenover de gemotiveer-

rechtspraak van het HvJ EU gelden. De cura-

aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is

340


Rechtspraak

vereist dat de desbetreffende goederen of

Bestuurdersaansprakelijkheid. De curator

gingsvergoeding. Magista is op 10 juli 2007

diensten onontbeerlijk zijn voor de werk-

houdt een bestuurder en een middellijk

in staat van faillissement verklaard.

zaamheden van de onderneming die om de

bestuurder aansprakelijk voor het failisse-

In dit geding heeft de curator primair hoof-

levering ervan heeft verzocht en dat er geen

mentstekort. HR: Slagende cassatieklachten

delijke veroordeling van Sansto en A gevor-

reëel of potentieel alternatief voor die goede-

op het gebied van de berekening van de

derd tot betaling van het failissementstekort.

ren of diensten is. Voorts is onder meer ver-

uitkeerbare reserves, de bespreking van

Daartoe stelde hij dat de lening van Magista

eist dat de leveringsweigering de uitschake-

essentiële stellingen en een bewijsaanbod,

aan Sansto van € 500 000 nietig, dan wel ver-

ling van de mededinging op de betrokken

de bewijslastverdeling, de beoordeling van

nietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2

markt dan wel – afhankelijk van de omstan-

de vraag of het kennelijk onbehoorlijk

BW. Tevens was de liquiditeitspositie van

digheden van het geval – van de onderne-

bestuur een belangrijke oorzaak van het

Magista door de verstrekking van deze lening

ming die om de levering van goederen of

faillissement is, de veroordeling van de

zodanig verslechterd dat daardoor het faillis-

diensten heeft verzocht tot gevolg kan heb-

middellijk bestuurder tot betaling van een

sement van Magista uiteindelijk onafwend-

ben, zonder dat daarvoor een rechtvaardi-

schuld in een rekening-courantverhouding

baar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk

gingsgrond bestaat (HvJ EU 6 maart 1974,

waarbij hij geen partij is, de aanvang van

bestuur. Subsidiair heeft de curator veroorde-

6/73-7/73 (Commercial Solvents); HvJ EU 3

een verjaringstermijn, de ambtshalve toe-

ling van Sansto gevorderd tot terugbetaling

oktober 1985, 311/84,

passing van verjaring en de vereisten voor

van de lening van € 500 000, met rente, zon-

ECLI:NL:XX:1985:BF2929 (CBEM); HvJ EU van

een beroep op vernietiging.

der verrekening van managementfees, aangezien de managementovereenkomsten vol-

26 november 1998, nr. C-7/97, ECLI:NL:XX:1998:AD2972, NJ 1999/523 (Bron-

(BW art. 2:207c lid 2 (oud), 2:248, 3:40 lid 2,

gens de curator paulianeus zijn. Meer

ner); HvJ EU 16 september 2008, nr.

3:51 lid 3, 3:52 lid 1, aanhef en onder c; Fw

subsidiair heeft de curator gevorderd dat

C-468/06-C-478/06, ECLI:NL:XX:2008:BG1931

art. 42, 47; Rv art. 150; RO art. 79 lid 1)

Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling

(Sot. Lélos kai Sia)). In het onderhavige geval

van haar schuld in rekening-courant aan

staat tussen partijen vast dat 20% van de

Sansto en A, adv. mr. P.A. Fruytier, vs. J.J. Rei-

Magista. De rechtbank heeft de vorderingen

makelaars niet was aangesloten bij NVM. In

ziger q.q., curator in het faillissement van

afgewezen. Het hof heeft Sansto en A alsnog

het oordeel van het hof ligt besloten dat de

Magista, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 262 475 met rente, en van het resterende

mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de


handelwijze van NVM niet volledig uitge-

Magista hield zich bezig met de verkoop van

schakeld kon worden, gelet op dit percentage

archief- en opslagsystemen. In april 2005

Hoge Raad

van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat

heeft aandeelhouder Whittan de aandelen

In het principale beroep: onderdeel 1.1 komt

oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

Magista voor € 500 000 verkocht en geleverd

op tegen het oordeel van het hof dat Sansto

rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpe-

aan Sansto, die ook bestuurster van Magista

in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2

lijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het

werd. Enig aandeelhouder en bestuurder van

BW door met Magista een lening aan te gaan

hof dat niet is voldaan aan een van de cumu-

Sansto is A. Rabobank heeft in het kader van

ten behoeve van de aankoop van de aandelen

latieve voorwaarden die blijkens de recht-

de overname een lening van € 650 000 en

Magista, en tegen het oordeel dat Magista’s

spraak van het HvJ EU gelden om te kunnen

een krediet in rekening-courant van

vrije reserves € 629 000 negatief waren. Bij de

oordelen dat sprake was van misbruik van

€ 500 000 aan Magista ter beschikking

beoordeling wordt vooropgesteld dat art.

machtspositie in geval van leveringsweige-

gesteld. Het krediet is gebruikt voor de beta-

2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober

ring, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De

ling van de koopsom van de aandelen aan

2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en

curator heeft daarom geen belang bij behan-

Whittan. In de rekening-courantverhouding

flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 en

deling van de overige klachten.

die tussen Magista en Sansto in het leven is

301). Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudi-

Volgt in het principale beroep en in het inci-

geroepen is € 500 000 opgenomen ten laste

ging en flexibilisering bv-recht brengt in ver-

dentele beroep verwerping.

van Sansto als lening voor de voldoening van

binding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de

De A-G concludeert in het principale beroep

de koopsom van de aandelen. Bij manage-

door Magista aan Sansto verstrekte lening

tot vernietiging en verwijzing en in het inci-

mentovereenkomst van 14 april 2005 heeft

met ingang van 1 oktober 2012 niet langer

dentele beroep tot verwerping. Hij meent dat

Sansto zich verplicht managementwerkzaam-

op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbin-

onderdeel 4 in het principale beroep omtrent

heden voor Magista te verrichten tegen een

ding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden ver-

verjaring slaagt, omdat HPC reeds in

vergoeding van € 1000 per maand, gebaseerd

nietigd indien alle onmiddellijk belangheb-

1998/1999 bekend was geworden met de

op de beschikbaarheid van A van één dag per

benden die zich op de nietigheid hadden

terugval in haar klantenbestand doordat

week. Per 1 oktober 2005 zijn Magista en San-

kunnen beroepen, de handeling voordien als

MVM haar leden verplichtte deel te nemen

sto een uitbreiding overeengekomen, met

geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist

aan Masterplan 2000 (2.31).

bepaling van de managementvergoeding op

genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art.

€ 4000 per maand, gebaseerd op de beschik-

2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatiebe-

baarheid van A van vier dagen per week. Per

roep te worden toegepast. Het onderdeel

1 april 2006 is Sansto belast met het bestuur

treft doel. Het hof heeft miskend dat de door

en beheer van Magista tegen een manage-

Rabobank aan Magista verstrekte lening en

24 januari 2014, nr. 12/05250

mentvergoeding van € 48 000 per jaar. In

het krediet in rekening-courant zijn aan te

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

2007 heeft Sansto diverse substantiële bedra-

merken als vreemd vermogen. Noch het aan-

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion,

gen aan Magista gefactureerd voor manage-

gaan van die lening en dat krediet, noch de

G. Snijders; A-G mr. L. Timmerman)

mentvergoedingen, aanvullende manage-

wijze waarop het aldus verkregen vreemde

ECLI:NL:HR:2014:153

mentkosten in verband met herstructurering

vermogen door Magista is aangewend, was

en reorganisatie van Magista en een beëindi-

daarom van invloed op de omvang van het

256

boedeltekort, op te maken bij staat.


341

Rechtspraak

eigen vermogen van Magista. Het oordeel

– Sansto zich tegenover Rabobank borg heeft

te maken op welke grond het hof A medeaan-

van het hof dat het bedrag van het aldus ver-

gesteld voor de nakoming van de verplichtin-

sprakelijk heeft geoordeeld voor deze schuld.

kregen vreemde vermogen in mindering

gen van Magista.

In het incidentele beroep: onderdeel 1 komt

diende te worden gebracht op het eigen ver-

Door uitsluitend de (door)lening van

op tegen de vaststelling door het hof dat

mogen van Magista, is dus onbegrijpelijk

€ 500 000 in zijn oordeel te betrekken en niet

Magista en Sansto een nieuwe management-

gemotiveerd.

de daarmee samenhangende voordelen van

overeenkomst hebben gesloten, gedateerd op

Volgens onderdeel 1.2 is onjuist, althans

de aandelentransactie voor de vermogens- en

10 maart 2006. De curator heeft echter aan-

onbegrijpelijk, dat het hof twee posten niet

liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof

gevoerd dat deze managementovereenkomst

bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare

zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemoti-

in werkelijkheid niet tot stand is gekomen.

reserves heeft betrokken. Zou dat wel zijn

veerd.

Het onderdeel klaagt dat het hof deze stel-

gebeurd, dan beschikte Magista per 31 maart

De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen

ling van de curator onvoldoende gemotiveerd

2005 over voldoende vrij uitkeerbare reser-

het oordeel van het hof over de door Sansto

heeft verworpen. Het onderdeel is gegrond.

ves, zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magis-

of A ten behoeve van Magista verrichte her-

De curator heeft in zijn memorie van grieven,

ta’s lening aan Sansto in de weg stond, aldus

structureringswerkzaamheden. De curator

onder aanvoering van een achttal specifiek

het onderdeel. Bij de beoordeling dient tot

heeft aangevoerd dat niet of nauwelijks her-

toegelichte omstandigheden van het geval,

uitgangspunt dat art. 2:207c lid 2 BW

structureringswerkzaamheden hebben

een uitvoerig betoog gehouden van de door

inhoudt dat de vennootschap (in dit geval:

plaatsgevonden.

het onderdeel gestelde strekking en in die

Magista) leningen met het oog op het nemen

Het hof heeft de curator in dit betoog

memorie een specifiek bewijsaanbod gedaan.

of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal

gevolgd. De onderdelen klagen dat het hof

In dit licht heeft het hof een onbegrijpelijk

slechts mag verstrekken tot ten hoogste het

ten onrechte heeft overwogen dat op Sansto

gemotiveerd oordeel gegeven door het

bedrag van de uitkeerbare reserves. Het

en A de bewijslast rust van hun stellingen

bestaan van deze managementovereenkomst

onderdeel doet een beroep op door Sansto en

met betrekking tot de herstructureringswerk-

aan te merken als een tussen partijen vast-

A aangevoerde stellingen die erop neerko-

zaamheden. Deze klacht treft doel. De kern

staand feit. In verband met het bewijsaanbod

men dat de onderhavige (door)lening niet

van het geschil is de vraag of Sansto als

doet hieraan niet af dat de curator ten

door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd

bestuurder van Magista haar taak kennelijk

onrechte (zie HR 6 oktober 1989,

getroffen, gezien de omvang van de uitkeer-

onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is

ECLI:NL:HR:1989:ZC4112, NJ 1990/323 (Tim-

bare reserves van Magista. Het hof heeft deze

dat die onbehoorlijke taakvervulling een

mermans vs. Heutink q.q.)) ook heeft aange-

essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oor-

belangrijke oorzaak is geweest van het faillis-

voerd dat de tussen Magista en Sansto opge-

deel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2

sement van Magista. Stelplicht en bewijslast

maakte, en namens hen ondertekende,

gegrond is.

van de daaraan ten grondslag gelegde feiten

onderhandse akte waarin het bestaan van

Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel

en omstandigheden rusten ingevolge art. 150

deze overeenkomst werd vermeld, tegen hem

van het hof dat Magista’s liquiditeitspositie

Rv op de curator. Op de curator rust ook de

geen dwingende bewijskracht heeft.

belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het

bewijslast van de aan zijn vordering ten

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van

van Rabobank geleende bedrag niet had door-

grondslag gelegde feiten en omstandigheden

het hof dat de bevoegdheid van de curator de

geleend aan Sansto. Onderdeel 2.2 bestrijdt

die door Sansto en A zijn betwist. Het hof

managementovereenkomst van 10 maart

als onbegrijpelijk gemotiveerd de verwerping

heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag

2006 te vernietigen ‘op grond van de actio

van het verweer van Sansto dat sprake was

gelegd dat Sansto en A deze betwisting onvol-

pauliana’, is verjaard. Sansto en A hebben

van een ‘package deal’. De onderdelen treffen

doende hebben gemotiveerd, maar heeft als

echter volgens het onderdeel alleen met

doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet

uitgangspunt genomen dat zij de stelplicht

betrekking tot het beroep van de curator op

bestreden) tot uitgangspunt genomen dat de

en bewijslast droegen van hun desbetreffen-

art. 42 Fw een verjaringsverweer gevoerd, en

kern van het geschil de vraag is of Sansto als

de standpunt. Aldus heeft het hof blijk gege-

dus niet ook met betrekking tot zijn beroep

bestuurder van Magista haar taak kennelijk

ven van een onjuiste rechtsopvatting.

op art. 47 Fw. Het onderdeel slaagt. Het

onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is

Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof

bestreden oordeel is onbegrijpelijk gemoti-

dat die onbehoorlijke taakvervulling een

dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke

veerd indien het hof in het betoog van San-

belangrijke oorzaak is geweest van het faillis-

bestuur van Sansto over Magista een belang-

sto en A mede een beroep heeft gelezen op

sement van Magista. Stelplicht en bewijslast

rijke oorzaak is geweest van het faillissement

verjaring van de bevoegdheid tot vernieti-

van de daaraan ten grondslag gelegde feiten

van Magista. Het onderdeel slaagt. Art. 2:248

ging die de curator naar zijn stelling op de

en omstandigheden rusten ingevolge art. 150

lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na

voet van art. 47 Fw ten dienste stond. Het hof

Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen

te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur

heeft blijk gegeven van een onjuiste rechts-

de curator in dat verband heeft gesteld, heb-

een belangrijke oorzaak van het faillissement

opvatting indien het van oordeel was dat het

ben Sansto en A onder meer aangevoerd dat

is. Daarvoor is, anders dan het oordeel van

middel van verjaring door de rechter ambts-

de (door)lening van het door Magista van

het hof inhoudt, onvoldoende dat een hande-

halve mag worden toegepast. Het staat

Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk

ling die kennelijk onbehoorlijk bestuur ople-

immers de rechter niet vrij ambtshalve te

samenhing met de overige elementen van de

vert, als een voorwaarde voor het faillisse-

onderzoeken of een ingestelde rechtsvorde-

onderhavige aandelentransactie, waardoor de

ment is te beschouwen.

ring, dan wel een aan een procespartij ten

vermogens- en liquiditeitspositie van Magis-

De onderdelen 5.1-5.4 betreffen de veroorde-

dienste staande bevoegdheid, door verjaring

ta juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit

ling van A tot betaling van de resterende

is tenietgegaan (vgl. HR 29 december 1995,

verband met name beroepen op de omstan-

schuld van Sansto in rekening-courant. De

ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996/418 (Buyck

digheden dat:

onderdelen klagen dat die veroordeling onbe-

vs. Van den Ameele)).

– Whittan bij de verkoop van de aandelen

grijpelijk is, nu A geen partij is bij die reke-

Onderdeel 3 voert aan dat het hof heeft mis-

Magista een schuld van € 2 371 000 hebben

ning-courantverhouding. Deze klacht is

kend dat de verjaringstermijn van de faillis-

kwijtgescholden, en

gegrond. Uit het bestreden arrest valt niet op

sementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1,

342


Rechtspraak

aanhef en onder c, BW pas begint te lopen op

geoordeeld over de stelling van de curator

oktober 2011 van het tableau was geschrapt,

het moment dat de curator de benadeling

dat het beroep van Sansto en A op de beëin-

zulks op eigen verzoek. Deze klacht is

heeft ontdekt. Deze klacht is gegrond. Rechts-

digingsregeling naar maatstaven van rede-

gegrond. De fax van mr. Koot – waarop het

vorderingen tot vernietiging van een rechts-

lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

hof de door de klacht bestreden vaststelling

handeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1,

omdat zij de paritas creditorum doorbreekt

heeft gebaseerd – laat geen andere conclusie

aanhef en onder c, BW in geval van benade-

en omdat zij is overeengekomen tussen ven-

toe dan dat mr. Koot de hoedanigheid van

ling: drie jaren nadat de benadeling is ont-

nootschappen met dezelfde aandeelhouder/

advocaat heeft verloren en als gevolg daar-

dekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernie-

bestuurder. Het onderdeel is terecht voorge-

van niet meer optreedt als advocaat van A.

tiging wegens benadeling op de voet van de

dragen omdat het hof deze essentiële stellin-

De vaststelling van het hof dat mr. Koot zich

art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangs-

gen van de curator ten onrechte niet in zijn

heeft onttrokken, is derhalve onbegrijpelijk.

punt dat een verjaringstermijn met betrek-

oordeel heeft betrokken.

Het middel voert voorts terecht aan dat het

king tot een bevoegdheid tot vernietiging

Volgt in het principale en het incidentele

verlies van de hoedanigheid van advocaat

niet eerder gaat lopen dan vanaf het

beroep vernietiging en verwijzing, overeen-

door mr. Koot tot gevolg had dat het rechts-

moment waarop degene die tot vernietiging

komstig de conclusie van de A-G.

geding op grond van art. 226 lid 1 Rv van rechtswege was geschorst en dat nadien ver-

bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt (zie de opmerkingen van de regeringscommissaris, Parl. Gesch. Boek 6,

257

richte proceshandelingen nietig zijn (art. 226 lid 2 Rv in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). In dit geval is voldaan aan het voor een

blz. 236). Het bestreden arrest kan niet anders worden verstaan dan dat het hof van

24 januari 2014, nr. 13/00201

geslaagd beroep op die nietigheid geldende

oordeel was dat de onderhavige verjaringster-

(Mrs. C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G.

vereiste dat de partij die deze nietigheid

mijn zonder meer begon te lopen daags

Snijders; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

inroept benadeeld is door het feit dat de pro-

nadat het faillissement van Magista was uit-

ECLI:NL:HR:2014:146

cedure niet is stilgelegd en aldus is getroffen in het belang dat dit artikel beoogt te

gesproken. De hieraan ten grondslag liggen-

beschermen (HR 9 december 2011,

de rechtsopvatting is blijkens het hiervoor

Verlies hoedanigheid advocaat. Schorsing

overwogene onjuist.

geding. Het hof overweegt dat een advocaat

ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514 (Bha-

Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging

zich heeft onttrokken en dat zich geen

geloe vs. Bhageloe)). Zoals A aanvoert, bestaat

van het hof dat de enkele opmerking in de

andere advocaat heeft gesteld en wijst

dat nadeel erin dat het getuigenverhoor

inleiding van de dagvaarding in eerste aan-

arrest. HR: De fax waarop het hof zijn vast-

doorgang heeft gevonden zonder dat zij daar-

leg dat de managementovereenkomst paulia-

stelling heeft gebaseerd laat geen andere

bij door een advocaat was vertegenwoordigd

neus is, niet kan worden aangemerkt als een

conclusie toe dan dat de procesvertegen-

– en daardoor geen vragen heeft kunnen

beroep op vernietiging. Het onderdeel treft

woordiger de hoedanigheid van advocaat

stellen en geen contra-enquête heeft kunnen

doel. Het hof heeft van een onjuiste rechts-

heeft verloren. Dit had tot gevolg dat het

vragen –, en zij daarna ook niet, middels een

opvatting blijk gegeven als het heeft mis-

rechtsgeding van rechtswege was geschorst

memorie na enquête, heeft kunnen reageren

kend dat een beroep in rechte op een vernie-

en dat nadien verrichte proceshandelingen

op hetgeen bij het verhoor is verklaard.

tigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3

nietig zijn. Er is voldaan aan het vereiste

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

BW, vormloos is (HR 25 oktober 1996,

dat de partij die de nietigheid inroept,


ECLI:NL:HR:1996:ZC2182, NJ 1997/68). Als het

benadeeld is.

De A-G bespreekt het verschil tussen de onttrekking van de advocaat en het verlies van de

hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het een onbegrijpelijk gemoti-

(Rv art. 225, 226)

hoedanigheid van advocaat onder 2.3-2.6.

veerd oordeel gegeven. Mede in het licht van de wijze waarop Sansto en A de bewoordin-

A, adv. mr. J.C. Meijroos, vs. H.J.M.M. van

gen van de dagvaarding hebben opgevat, is

Loenen q.q., bewindvoerder in de schuld-

het oordeel van het hof dat geen sprake is

saneringsregeling van B, niet verschenen.

van een (voldoende duidelijk gedaan) beroep

258 24 januari 2014, nr. 13/00392

op vernietiging, onbegrijpelijk. Ook de over-

Procesverloop

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

weging van het hof dat de curator niet con-

In dit geding vordert B betaling door A van

pens, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak; A-G

creet heeft benoemd welke managemento-

€ 35 374 wegens schilderwerkzaamheden. De

mr. J. Wuisman)

vereenkomst hij heeft bedoeld, wordt door

rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het

ECLI:NL:HR:2014:156

onderdeel 4 terecht als onbegrijpelijk

hof heeft bij tussenarrest een bewijsopdracht

bestempeld.

gegeven aan B. Ter uitvoering daarvan heeft

Ongewenste mededinging. De kamers van

Onderdeel 5 bestrijdt de overweging van het

op 5 januari 2012 een getuigenverhoor

koophandel bieden software aan voor het

hof dat de curator zijn stelling dat de beta-

plaatsgevonden, waarbij B is gehoord als

opstellen van ondernemingsplannen. Is dit

ling door Magista aan Sansto van de manage-

getuige. Van de kant van A is niemand bij het

onrechtmatig jegens een commerciële aan-

mentvergoedingen onrechtmatig is jegens de

verhoor verschenen. Het hof heeft de vorde-

bieder van een soortgelijk product? HR: Art.

overige schuldeisers, niet (voldoende) heeft

ring alsnog toegewezen.

30 Wet KvK. Maatstaf. Het gaat in dit ver-

onderbouwd. Deze overweging wordt door

band erom of de aangeboden diensten in

het onderdeel op goede gronden als onbegrij-

Hoge Raad

voldoende mate door het bedrijfsleven wor-

pelijk aangemerkt. De processtukken laten

Het middel klaagt dat de vaststelling van het

den verricht. Het hof heeft deze maatstaf

geen andere lezing toe dan dat de curator

hof dat de advocaat van A, mr. Koot, zich

terecht tot uitgangspunt genomen.

zijn beroep op onrechtmatige daad alleszins

heeft onttrokken, onbegrijpelijk is, nu uit de

toereikend had toegelicht.

fax die mr. Koot op 5 januari 2012 aan het

Onderdeel 6 verwijt het hof niet te hebben

hof heeft gezonden, blijkt dat hij sedert 14

(Wet KvK 23, 30)


343

Rechtspraak

De vereniging Kamer van Koophandel

het bedrijfsleven wordt verricht.’


Nederland, adv. mr. M.W. Scheltema, vs.

Anders dan het onderdeel betoogt, kan het

Op 25 april 2001 is B, wonende in Duitsland,

Easystart c.s., adv. mrs. J.F. de Groot en B.T.M.

oordeel dat werkzaamheden van een kamer

als directeur in dienst getreden bij A, geves-

van der Wiel.

van koophandel leiden tot mededinging met

tigd in Nederland. B was daarnaast bestuur-

ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren

der/procuratiehouder van Ferho c.s., die alle


die uit hoofde van een goede marktwerking

zijn gevestigd in Duitsland.

Sinds 1996 bieden Easystart c.s. softwarepro-

ongewenst is, onder omstandigheden ook

In dit geding hebben A c.s. schadevergoeding

ducten te koop aan waarmee beginnende

worden gebaseerd op een aanbod van gelijk-

van B gevorderd op grond van hun stelling

ondernemers een ondernemingsplan kunnen

waardige dienstverlening door slechts één

dat B dat bij de uitoefening van zijn functies

samenstellen, aanvankelijk voor € 49 en ver-

commerciële onderneming. Het gaat in dit

ernstige fouten heeft gemaakt. B heeft aan-

volgens voor € 15. De kamers van koophandel

verband erom of de aangeboden diensten in

gevoerd dat de Nederlandse rechter niet

stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel

voldoende mate door het bedrijfsleven wor-

bevoegd is om van de vorderingen kennis te

voor het opstellen van een ondernemings-

den verricht. Het hof heeft deze maatstaf

nemen. De rechtbank heeft zich onbevoegd

plan ter beschikking, eerst in de vorm van

terecht tot uitgangspunt genomen. De rechts-

verklaard. Het hof heeft het vonnis van de

een papieren model-ondernemingsplan, van-

klachten falen dus. Ook de motiveringsklach-

rechtbank bekrachtigd. In cassatie komen A

af 2001 in de vorm van een CD-ROM die

ten treffen geen doel. In het oordeel van het

c.s. niet op tegen het oordeel dat de Neder-

tegen betaling van € 19,50 kon worden ver-

hof ligt besloten dat de relevante (commerci-

landse rechter geen bevoegdheid toekomt

kregen, en vanaf 2007 gratis in de vorm van

ele) markt in het onderhavige geval de Neder-

ten aanzien van de door Ferho c.s. ingestelde

een online product op de website www.kvk.nl.

landse markt is. Nu het hier gaat om een op

vorderingen uit overeenkomst en onrecht-

Sinds 2009 bieden de kamers van koophandel

het internet aangeboden dienst aan alle in

matige daad. Het cassatieberoep betreft uit-

een dergelijk product niet meer aan. Ook der-

Nederland beginnende ondernemers, is dit

sluitend het oordeel van het hof dat de

den bieden softwareproducten aan voor het

oordeel alleszins begrijpelijk.

Nederlandse rechter geen bevoegdheid toe-

opstellen van ondernemingsplannen.

In hun schriftelijke toelichting hebben de

komt ten aanzien van de vorderingen van A

In dit geding hebben Easystart c.s. schadever-

kamers van koophandel betoogd dat het hof

die zijn gebaseerd op het niet-nakomen door

goeding gevorderd. De rechtbank heeft de

bij zijn beantwoording van de vraag of sprake

B van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn

vordering toegewezen voor zover deze

is van handelen in strijd met art. 30 Wet KvK

functie als directeur van A.

betrekking heeft op het handelen van de

(oud en nieuw) heeft miskend dat het ‘gebon-

kamers van koophandel vanaf 1 januari 1998.

den’ was aan een beoordeling zoals deze in

Hoge Raad

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank

het kader van de Mededingingswet gebruike-

In dit geval moet ervan worden uitgegaan

bekrachtigd.

lijk en vereist is’. Deze eerst in de schriftelijke

dat B niet alleen op grond van een tussen

toelichting naar voren gebrachte klacht vindt

hem en A gesloten arbeidsovereenkomst als

Hoge Raad

geen steun in het middel en komt derhalve

directeur bij deze vennootschap in dienst

Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel

niet voor behandeling in aanmerking.

was, maar dat hij ook als bestuurder (in ven-

van het hof dat de kamers van koophandel

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

nootschapsrechtelijke zin) van A was aange-

door het aanbieden van het KvK-onderne-

sie van de A-G.

steld. A stelt zich primair op het standpunt

mingsplan in strijd handel(d)en met art. 30

De A-G citeert onder 3.2.1 en 3.11 uit de wets-

dat B zich schuldig heeft gemaakt aan onbe-

Wet KvK (oud en nieuw). Bij de beoordeling

geschiedenis.

hoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van A en uit dien hoofde op grond van

van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. De Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 is op 1 januari 1998 in wer-

259

art. 2:9 BW jegens haar aansprakelijk is. Voorts heeft A zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van B bij de uit-

king getreden. Op 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 18 oktober 2007 tot

24 januari 2014, nr. 13/01256

voering van zijn arbeidsovereenkomst met

wijziging van de Wet op de kamers van koop-


haar, een en ander als bedoeld in art. 7:661

handel en fabrieken 1997. Het in de onderha-

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

BW. Subsidiair voert A aan dat de ernstige

vige procedure relevante art. 30 van de Wet

M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas)

fouten die B heeft gemaakt bij de uitoefe-

op de kamers van koophandel en fabrieken

ECLI:NL:HR:2014:164

ning van zijn functie bij A, meebrengen dat sprake is van onrechtmatig handelen van B

1997 is, voor zover in dit geding van belang, gelijkluidend aan art. 30 van de op 1 januari

Internationale bevoegdheid. Een in Neder-

jegens haar in de zin van art. 6:162 BW. De

2008 in werking getreden wet. Art. 30 Wet

land gevestigde vennootschap spreekt haar

beoordeling van de klachten noopt in de eer-

KvK (oud en nieuw) houdt in dat de kamers

in Duitsland woonachtige ex-bestuurder/

ste plaats tot beantwoording van de vraag

van koophandel ervoor zorg dienen te dragen

werknemer aan op ernstige fouten bij de

naar de verhouding tussen de bevoegdheids-

dat zij geen werkzaamheden verrichten die

uitoefening van zijn functie. Komt de

bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II

leiden tot mededinging met ondernemingen

Nederlandse rechter rechtsmacht toe? De

(art. 18-21) EEX-Vo enerzijds en de bevoegd-

of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oog-

HR stelt prejudiciële vragen.

heidsbepalingen die zijn neergelegd in art. 5, aanhef en onder 1 (a), en art. 5, aanhef en

punt van een goede marktwerking ongewenst is. Dit betekent blijkens de Memorie van toe-

(BW art. 2:9, 6:162, 7:661; EEX-Vo art. 5, aan-

onder 3, EEX-Vo anderzijds. Afhankelijk van

lichting dat de kamers van koophandel ‘een

hef en onder 1 (a) en onder 3, art. 18-21)

het antwoord op die vraag kunnen meer vragen van uitleg van EEX-Vo van belang zijn.

bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige

A (de Nederlandse vennootschap) en Ferho

Nu deze vragen zich niet zonder redelijke

dienstverlening bestaat. De goede marktwer-

c.s. (de Duitse vennootschappen), adv. mr.

twijfel laten beantwoorden, zal de Hoge Raad

king komt in het geding als de kamers een

P.A. Fruytier, vs. B (de ex-bestuurder/werkne-

deze aan het HvJ EU voorleggen.

dienst aanbieden die in voldoende mate door

mer), niet verschenen.

Volgen als vragen van uitleg:

344


Rechtspraak

1. Moeten de bepalingen van afdeling 5 van

aangemerkt als een secundaire arbeids-

mer. Hieruit volgt dat de wetgever een pensi-

hoofdstuk II (art. 18-21) EEX-Vo aldus wor-

voorwaarde. Voor wijziging daarvan is dus

oensverzekeringsregeling heeft beschouwd

den uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten

instemming van de ondernemingsraad ver-

als een secundaire arbeidsvoorwaarde (die

dat de rechter toepassing geeft aan art. 5,

eist. 2. Instemming ondernemingsraad.

niet is onttrokken aan het instemmingsrecht

aanhef en onder 1 (a), dan wel aan art. 5,

Onredelijke onthouding. Van onredelijk-

van de ondernemingsraad). Art. 27 lid 1, aan-

aanhef en onder 3, EEX-Vo in een geval als

heid in de zin van art. 27 lid 4 WOR is spra-

hef en onder a, WOR is sedertdien niet gewij-

het onderhavige?

ke indien de argumenten van de onderne-

zigd en ook overigens blijkt niet van gewij-

2a. Indien het antwoord op vraag 1 ontken-

mer voor het voorgenomen besluit

zigde opvattingen van de wetgever over deze

nend luidt, moet dan het begrip ‘verbinte-

zwaarder wegen dan die van de onderne-

kwestie. Eerder is sprake van het tegendeel,

nissen uit overeenkomst’ van art. 5, aanhef

mingsraad voor het onthouden van zijn

aangezien de wetgever ook later ervan heeft

en onder 1 (a) EEX-Vo aldus worden uitge-

instemming.

blijk gegeven het instemmingsrecht van de ondernemingsraad te willen handhaven. Het

legd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige?

(WOR art. 27 lid 1, aanhef en onder a, lid 4)

hof heeft dus terecht geoordeeld dat instemming van de ondernemingsraad is vereist

2b. Indien het antwoord op vraag 2a bevestigend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar

De Ondernemingsraad Stena Line, adv. mr.

voor de wijziging van de pensioengrondslag.

de verbintenis die aan de eis ten grondslag

R.A.A. Duk, vs. Stena Line, adv. mr. N.T.

Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel van

ligt, is of moet worden uitgevoerd’ van art. 5,

Dempsey.

het hof dat de weigering van de ondernemingsraad om instemming te verlenen onre-

aanhef en onder 1 (a) EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de


delijk is. Het onderdeel slaagt. Art. 27 lid 4

bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak

Stena Line betaalt haar kantoorpersoneel een

WOR geeft de rechter op slechts twee gronden

heeft vervuld of had dienen te vervullen?

onregelmatigheidstoeslag. Art. 6 lid 3 van het

de bevoegdheid om de ondernemer toestem-

3a. Indien het antwoord op vraag 1 ontken-

pensioenreglement van Stena Line voor het

ming te verlenen tot het nemen van een

nend luidt, moet dan het begrip ‘verbintenis-

kantoorpersoneel luidt: ‘Het pensioengevend

besluit waarvoor geen instemming van de

sen uit onrechtmatige daad’ van art. 5, aan-

salaris is twaalfmaal het maandsalaris, ver-

ondernemingsraad is verkregen. Het hof heeft

hef en onder 3 EEX-Vo aldus worden

meerderd met de vakantietoeslag en de over-

zijn toestemming blijkbaar verleend op de in

uitgelegd dat het mede ziet op een geval als

eengekomen vaste uitkeringen.’

art. 27 lid 4 WOR als eerste genoemde grond,

het onderhavige?

Stena Line heeft de ondernemingsraad ter

namelijk dat de beslissing van de onderne-

3b. Indien het antwoord op vraag 3a bevesti-

instemming het voorgenomen besluit voor-

mingsraad om geen instemming te geven

gend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar

gelegd om in de pensioenregeling voor het

onredelijk is. Van zodanige onredelijkheid is

het schadebrengende feit zich heeft voorge-

kantoorpersoneel ‘vast te leggen dat de pen-

sprake indien de argumenten van de onderne-

daan of zich kan voordoen’ van art. 5, aanhef

sioengrondslag/het pensioengevend salaris

mer voor het voorgenomen besluit zwaarder

en onder 3 EEX-Vo aldus worden uitgelegd

bestaat uit twaalfmaal het maandsalaris, ver-

wegen dan die van de ondernemingsraad

dat het ziet op de plaats waar de bestuurder

hoogd met de vakantietoeslag.’ De onderne-

voor het onthouden van zijn instemming. Uit

zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft ver-

mingsraad heeft niet met het voorgenomen

de beschikking van het hof blijkt niet dat het

vuld of had dienen te vervullen?

besluit ingestemd.

de argumenten van de ondernemingsraad in

De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-

In dit geding heeft Stena Line rechterlijke

zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus heeft

zing. Hij meent dat sprake is van een acte

toestemming verzocht om het voorgenomen

het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste

éclairé en dat de Nederlandse rechter

besluit te nemen. De kantonrechter heeft het

rechtsopvatting, ofwel zijn beschikking onvol-

bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5, aanhef

verzoek afgewezen. Het hof heeft alsnog toe-

doende gemotiveerd.

en onder 1 (a) EEX-Vo, omdat de primaire vor-

stemming verleend.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

dering is gebaseerd op onbehoorlijke taakver-


vulling in vennootschapsrechtelijke zin en de

Hoge Raad

De A-G bespreekt onder 2.3-2.18 de vraag of

verbintenis die daaraan ten grondslag ligt, op

Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het

een pensioenregeling een primaire arbeids-

Nederlands grondgebied is of moet worden

hof dat voor de wijziging van de pensioen-

voorwaarde is aan de hand van onder meer

uitgevoerd (2.9).

grondslag de instemming van de onderne-

de wetsgeschiedenis. De maatstaf bij een ver-

mingsraad moet worden gevraagd. Het mid-

zoek om rechterlijke toestemming voor een

del faalt. Art. 27 lid 1, aanhef en onder a,

instemmingsplichtig besluit komt onder 2.21-

WOR bepaalt dat het besluit tot vaststelling,

2.22 aan de orde.

260

wijziging of intrekking van een regeling met 24 januari 2014, nr. 13/02074

betrekking tot een pensioenverzekering

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

instemming van de ondernemingsraad

pens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp,

behoeft. Uit de parlementaire geschiedenis

C.E. Drion; A-G mr. G.R.B. van Peursem)

van de WOR blijkt dat de wetgever bij de tot-

24 januari 2014, nr. 13/02245

ECLI:NL:HR:2014:159

standkoming van die wet de vraag onder

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

ogen heeft gezien of een (wijziging in een)

Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak; A-G

Medezeggenschap. Stena Line verzoekt

pensioenverzekeringsregeling dient te wor-

mr. P. Vlas)

rechterlijke toestemming voor haar besluit

den aangemerkt als een primaire arbeids-

ECLI:NL:HR:2014:160

om in de pensioenverzekeringsregeling

voorwaarde, en dat hij ervoor heeft gekozen

vast te leggen dat de onregelmatigheidstoe-

dit niet tot de primaire arbeidsvoorwaarden

Machtiging kantonrechter. Zaak van onder-

slag niet pensioengevend is. HR: 1. Instem-

te rekenen opdat de ondernemingsraad een

bewindstelling. Belanghebbende. De

mingsplichtig besluit. Een pensioenverze-

instemmingsrecht zou hebben met betrek-

bewindvoerder heeft de kantonrechter ver-

keringsregeling dient te worden

king tot zodanige besluiten van de onderne-

zocht hem te machtigen over te gaan tot

261


345

Rechtspraak

opheffing van de tussen de rechthebbende

zaak in ieder geval niet rechtstreeks betrek-

leveren geen grond op voor doorbreking van

en diens echtgenote bestaande huwelijks-

king heeft’ (Kamerstukken II, 1991/92, nr.

de door de wetgever gewenste beperking van

voorwaarden. De zoons van de rechthebben-

22 487, nr. 3, p. 8).

de kring van personen aan wie het recht op

de worden in twee feitelijke instanties niet

De klacht onder (b) stuit af op hetgeen is

hoger beroep in een zaak als de onderhavige

als belanghebbenden aangemerkt. HR: Een

beslist in HR 11 januari 2002,

toekomt.

machtigingsprocedure als de onderhavige

ECLI:NL:HR:2002:AD4932, NJ 2002/463. Daar-

Volgt verwerping.

kan niet worden aangemerkt als een ‘zaak

in is geoordeeld dat het bij de regeling van

De A-G concludeert tot vernietiging en verwij-

van onderbewindstelling’ als bedoeld in

art. 1:441 lid 2 BW, waarin aan de bewind-

zing. Hij meent dat de zoons belanghebben-

art. 798 lid 2 Rv. Argumenten voor het

voerder de mogelijkheid is gegeven de kan-

den bij deze machtigingsprocedure zijn, gelet

standpunt dat de machtiging niet verleend

tonrechter om een machtiging te verzoeken

op de ingrijpendheid van de maatregel waar-

behoort te worden, leveren geen grond op

indien de rechthebbende niet bereid of in

op de verzochte machtiging betrekking heeft

voor doorbreking van de door de wetgever

staat is in te stemmen met een door de

(gemeenschap van goederen in plaats van

gewenste beperking van de kring van per-

bewindvoerder beoogde beschikkingshande-

koude uitsluiting) (2.8).

sonen aan wie het recht op hoger beroep in

ling, om een beperkte regeling gaat, waarbij

een zaak als de onderhavige toekomt.

slechts de rechthebbende en de bewindvoerder zijn betrokken. Hieruit volgt, aldus die

262

(Rv art. 798 lid 1 en 2, 806 lid 1; BW art. 1:441

beschikking, dat een dergelijke machtigings-

lid 2)

procedure niet kan worden aangemerkt als

24 januari 2014, nr. 13/02780

een ‘zaak van onderbewindstelling’ als


De zoons, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. mr. M.J.W.

bedoeld in art. 798 lid 2 Rv, nu de in die

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders,

van Ingen q.q., bewindvoerder over de goede-

bepaling opgenomen uitbreiding van de

G. de Groot; A-G mr. F.F. Langemeijer)

ren van A, adv. mr. M.E.M.G. Peletier.

kring van belanghebbenden niet in overeen-

ECLI:NL:HR:2014:161

stemming is met de aard en strekking van

Procesverloop

een dergelijke procedure. Dat het in het

Verzekerde bewaring gefaillieerde. Nemo

De bewindvoerder heeft de kantonrechter ver-

onderhavige geval gaat om een machtiging

tenetur. Een gefaillieerde is in verzekerde

zocht hem te machtigen over te gaan tot

tot het verrichten van een rechtshandeling

bewaring gesteld omdat hij weigert inlich-

opheffing van de tussen A en diens echtgeno-

van ingrijpende aard, zoals het middel

tingen te verschaffen. HR: Aan de afwijzing

te bestaande, in 1960 tot stand gekomen

betoogt, doet niet af aan hetgeen in de uit-

van het verzoek tot ontslag uit verzekerde

huwelijksvoorwaarden. De kantonrechter

spraak van 2002 is overwogen omtrent de

bewaring dient de rechter de restrictie te

heeft het verzoek ingewilligd. Het is niet ter

aard en strekking van de machtigingsproce-

verbinden dat door de gefaillieerde te ver-

zitting behandeld. De zoons zijn niet als

dure, en kan niet meebrengen dat de onder-

strekken inlichtingen uitsluitend worden

belanghebbenden aangemerkt. Zij hebben

havige zaak alsnog moet worden aangemerkt

gebruikt ten behoeve van de afwikkeling

hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de

als een ‘zaak van onderbewindstelling’ als

van het faillissement. Indien die inlichtin-

zoons niet-ontvankelijk verklaard in het hoger

bedoeld in art. 798 lid 2 Rv. Een anderslui-

gen desondanks zouden worden gebruikt

beroep. Het cassatiemiddel klaagt (a) dat de

dend oordeel zou bovendien meebrengen dat

voor doeleinden van strafvervolging, dan

zoons als belanghebbenden in de zin van art.

de omstandigheid dat sprake is van een

komt het oordeel welk gevolg moet worden

798 lid 1 Rv moeten worden aangemerkt, (b)

machtigingsprocedure niet steeds beslissend

verbonden aan schending van de door de

dat sprake is van ‘een zaak van onderbewind-

is, hetgeen tot onwenselijke rechtsonzeker-

rechter gestelde restrictie, toe aan de rech-

stelling’ als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv, en (c)

heid zou leiden, nu het hier gaat om een

ter die over de bestraffing beslist.

dat het niet aanmerken van hen als belang-

regeling die, in verbinding met art. 806 lid 1

hebbenden naar maatstaven van redelijkheid

Rv, bepalend is voor het antwoord op de

en billijkheid onaanvaardbaar is.

vraag aan wie een rechtsmiddel toekomt.

(Fw art. 87, 88; EVRM art. 6)

De klacht onder (c) treft in zoverre doel dat

X, adv. mr. B.J. van Dorp, vs. P.H.K. Ruding

Hoge Raad

het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de

q.q., curator in het faillissement van X, niet

De klacht onder (a) faalt. Niet kan worden

ter gelegenheid van de mondelinge behande-

verschenen.

gezegd dat ‘de zaak’ – het verzoek van de

ling in appel, bij wijze van verweer tegen de

bewindvoerder – op de rechten (of verplich-

ingeroepen niet-ontvankelijkheid, namens de


tingen) van de zoons rechtstreeks betrekking

zoons betrokken stelling die erop neerkomt

Bij vonnis van 28 november 2012 is X in

heeft, zoals art. 798 lid 1 Rv eist. De door de

dat het naar maatstaven van redelijkheid en

staat van faillissement verklaard. Bij beschik-

bewindvoerder beoogde opheffing van de

billijkheid onaanvaardbaar zou zijn toepas-

king van 17 december 2012 heeft de recht-

huwelijksvoorwaarden is weliswaar van

sing te geven aan art. 806 lid 1 Rv in verbin-

bank op voordracht van de rechter-commis-

invloed op de omvang van het vermogen van

ding met art. 798 Rv en de zoons het recht

saris bevolen dat X in verzekerde bewaring

hun vader, maar daarbij zijn hun eigen rech-

op hoger beroep te ontzeggen, gelet op de

zal worden gesteld. Aan die beslissing lag ten

ten niet, en zeker niet rechtstreeks, in het

feiten en omstandigheden die zij daartoe

grondslag diens voortdurende weigering om

geding. Dit strookt met de memorie van toe-

hebben aangevoerd. De klacht kan evenwel

aan de curator inlichtingen te verschaffen

lichting bij art. 798 Rv, waarin van de zijde

niet tot cassatie leiden. De door de zoons

omtrent tot de faillissementsboedel behoren-

van de regering is opgemerkt dat de nadere

aangevoerde feiten en omstandigheden, ver-

de goederen. Met ingang van 11 februari

specificatie van het begrip ‘belanghebben-

meld in het middel, behelzen niets anders

2013 is het bevel tot inbewaringstelling ten

den’ in lid 2 – waar het derhalve gaat om de

dan argumenten voor het door hen ingeno-

uitvoer gelegd.

kring van naasten tot wie de zoons in dit

men standpunt dat de door de bewindvoer-

In dit geding heeft X verzocht om uit de ver-

geval behoren – betrekking heeft op ‘perso-

der verzochte machtiging niet verleend had

zekerde bewaring te worden ontslagen. De

nen op wier rechten of verplichtingen de

behoren te worden. Argumenten van die aard

rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het

346


Rechtspraak

hof heeft de beschikking van de rechtbank

uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van

dedigende handeling van en door verdachte

bekrachtigd.

de afwikkeling van het faillissement. Indien

het gewenste resultaat heeft opgeleverd,

die inlichtingen desondanks zouden worden

namelijk dat de onmiddellijke dreiging werd

Hoge Raad

gebruikt voor doeleinden van strafvervol-

afgewend en een (verdere) vechtpartij werd

De onderdelen betogen dat het hof heeft

ging, dan komt het oordeel welk gevolg moet

voorkomen.

miskend dat sprake is van strijd met art. 6

worden verbonden aan schending van de

De bewezenverklaring steunt onder meer op

EVRM omdat de gijzeling strekt tot het uitoe-

door de rechter gestelde restrictie, toe aan de

de volgende bewijsmiddelen:

fenen van dwang ter verkrijging van inlich-

rechter die over de bestraffing beslist. De

Verklaring van [betrokkene 1]: ‘Op 24 februa-

tingen, terwijl niet is uitgesloten dat deze in

Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

ri 2009 (…) reden wij met onze carnavalswa-

verband met een ‘criminal charge’ tegen X

Volgt vernietiging van de beschikkingen van

gen over de Van Heemstraweg (…). Op deze

zullen worden gebruikt. Uit de vaststaande

het hof en de rechtbank, doch alleen voor

wagen zaten behalve de mensen van onze

feiten volgt dat de gijzeling – die inmiddels

zover aan de afwijzing van het verzoek niet

eigen groep ook enkele “MacDonald” clowns.

is beëindigd –ertoe diende om van X inlich-

de restrictie is verbonden dat door X te ver-

Op een gegeven moment is er iets gebeurd

tingen te verkrijgen omtrent tot de faillisse-

strekken inlichtingen uitsluitend worden

tussen één van die clowns en een meisje dat

mentsboedel behorende goederen. Het uitoe-

gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van

bij onze groep zat. Het was in ieder geval zo

fenen van dwang door gijzeling die erop is

het faillissement, waarbij de HR die restrictie

dat we op een gegeven moment met onze

gericht X ertoe te bewegen te voldoen aan

alsnog aan de afwijzing van het verzoek ver-

carnavalswagen gekeerd zijn. Dit had te

zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting

bindt.

maken met het feit dat de drie “MacDonald”

om de curator alle inlichtingen te verschaf-

De A-G concludeert dienovereenkomstig. Hij

clowns bij de bushalte op de Van Heemstra-

fen ten behoeve van de afwikkeling van het

verwijst onder 2.3 naar HR 12 juli 2013,

weg waren afgestapt. Toen we gekeerd waren

faillissement, levert geen strijd met art. 6

ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (W. vs.

en bij de bushalte aankwamen ben ik van de

EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen ech-

Staat), en naar de conclusie van A-G Wattel

carnavalskar afgestapt. Nagenoeg direct werd

ter te worden aangemerkt als bewijsmateri-

voor die uitspraak.

ik krachtig en met gebalde vuisten tegen mijn hoofd geslagen. Op een gegeven

aal waarvan het bestaan afhankelijk is van de

moment voelde ik bloed uit mijn mond en

wil van X in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (W. vs.

Hoge Raad (strafkamer)

neus stromen. Door deze klappen voelde ik

Staat). Indien niet kan worden uitgesloten

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

stekende pijnen in mijn hoofd en met name

dat de inlichtingen tevens in verband met

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

in mijn kaak. Door het slaan heb ik een zeer

een ‘criminal charge’ tegen de gegijzelde zul-

straf(proces)recht Radboud Universiteit

pijnlijke kaak opgelopen, tevens een bloed-

len worden gebruikt, zullen de nationale

Nijmegen.

neus en bloed in mijn mond. Hiervoor moet ik nu naar het ziekenhuis.’

autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Uit het

263

Verklaring getuige [betrokkene 2]: ‘[verdachte] en [betrokkene 3] zijn beide vrienden van mij. Ik kan mij nog herinneren dat wij bij de

vonnis van de rechtbank blijkt dat de curator te kennen heeft gegeven dat de gedragingen

14 januari 2014, nr. 11/05285

bushalte stonden en de carnavalskar aan

van X zouden kunnen leiden tot een straf-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F.

kwam rijden. Wij stonden in het bushokje en

rechtelijke aangifte tegen hem. Dit laat geen

Groos)

de kar kwam tot stilstand. Daarna kwamen er

andere conclusie toe dan dat niet kan wor-

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

personen van de kar af die waren aan het

den uitgesloten dat de door X te verschaffen

strekkende tot vernietiging en terugwij-

schreeuwen en roepen. Iemand vanuit die

inlichtingen mede zullen worden gebruikt

zing; adv. mr. R. Gijsen, Maastricht)

groep werd fysiek, dat was [betrokkene 1]. (…)

voor doeleinden van strafvervolging. Aan X

ECLI:NL:HR:2014:55

Toen [betrokkene 1] uit de groep stapte, kwam hij eerst langs mij op en duwde hij mij

zijn geen waarborgen verschaft als hiervoor bedoeld. Anders dan het hof heeft overwo-

Noodzakelijke verdediging in de zin van

aan de kant. Vervolgens stapte hij op [betrok-

gen, wordt dit laatste niet gerechtvaardigd

noodweer art. 41 Sr: motivering van het

kene 3] af en [betrokkene 1] haalde uit naar

doordat bij de gijzeling zelf nog niet daad-

oordeel dat verdachtes uithaal niet geboden

[betrokkene 3]. [betrokkene 3] kon hem ont-

werkelijk sprake is van ‘determination of a

was ter noodzakelijke verdediging in casu

wijken door naar achteren te stappen. [ver-

criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM.

onbegrijpelijk.

dachte] heeft hem geslagen en ik heb hem weggeduwd. Ik duwde hem om hem bij ons

De klachten slagen derhalve. In het hiervoor vermelde arrest van 12 juli 2013 is geconsta-

(Sr art. 41)

weg te houden.’ Verklaring verdachte ter terechtzitting van

teerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval:) belas-

Inleiding:

het hof: ‘Ik was samen met [betrokkene 3] en

tingplichtige zijn recht om niet mee te wer-

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

[betrokkene 2]. Het was toen carnaval en wij

ken aan zelfincriminatie effectief kan uitoe-

gezegd – opzettelijk mishandelend [betrokke-

waren alle drie verkleed als “MacDonald”

fenen, en dat derhalve de rechter in de

ne 1] tegen het gezicht heeft gestompt, waar-

clown. Op een gegeven moment mochten wij

vereiste waarborgen dient te voorzien. In dat

door deze letsel heeft bekomen en pijn heeft

een stukje mee rijden op de carnavalswagen

arrest is geoordeeld dat de rechter een hierop

ondervonden. Door de raadsman is ter

van de groep waartoe [betrokkene 1] behoor-

gerichte clausulering aan zijn uitspraak dient

terechtzitting gesteld dat verdachte zich

de. Wij zijn toen afgestapt en wij stonden bij

te verbinden. Die clausulering bestaat voor

beroept op noodweer. De raadsman stelt

een bushalte. Vervolgens kwam de groep van

het onderhavige geval hierin dat aan de

– kort gezegd – dat verdachte aangever

[betrokkene 1] met de wagen op ons afrijden.

afwijzing van het verzoek tot ontslag uit ver-

[betrokkene 1] heeft geslagen in reactie op

[betrokkene 1] en anderen kwamen agressief

zekerde bewaring de restrictie wordt verbon-

het uithalen door die [betrokkene 1] in de

van de wagen naar ons toe. Ik zag dat [betrok-

den dat door X te verstrekken inlichtingen

richting van [betrokkene 3] en dat deze ver-

kene 1] uithaalde naar [betrokkene 3]. Bij het


347

Rechtspraak

uithalen deed ik een stap naar voren en ik

overwegingen van het hof – waarbij dat ont-

Inleiding op eerste middel

haalde ook uit. De uithaal van [betrokkene 1]

wijken en duwen plaatsvonden na (het begin

Het eerste middel klaagt over de kwalificatie

miste [betrokkene 3] en met mijn uithaal

van) de aanranding en na de uithaal van de

van het onder 1 bewezenverklaarde.

raakte ik [betrokkene 1]. Ik sloeg [betrokkene

verdachte – heeft het hof zijn oordeel niet

1] omdat hij ook sloeg, maar hij miste. De

begrijpelijk gemotiveerd.

klap van hem viel gelijktijdig met mijn klap.’

2.5. De klacht is gegrond.

Het hof heeft het in het beroep op noodweer onder meer als volgt verworpen: ‘Voor een

2.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. Volgt vernietiging en terugwijzing.

geslaagd beroep op noodweer is vereist dat het handelen van verdachte werd geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen

Hoge Raad, over eerste middel onder meer: 245 Sr. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431,

264

of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen

beslist dat – kort gezegd – het enkele geven van een tongzoen niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr kan leiden. Nu blijkens de

een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanran-

14 januari 2014, nr. 12/04816

bewezenverklaring geen sprake is van het

ding. Het hof is van oordeel dat aannemelijk

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en V. van

enkele geven van een tongzoen, heeft het hof

is geworden dat sprake was van een ogen-

den Brink)

het onder 1 bewezenverklaarde terecht

blikkelijke wederrechtelijke aanranding op

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

gekwalificeerd als het ‘met iemand die de

verdachtes vriend, de eerdergenoemde

kende tot verwerping; adv. mr. J.C. Oudijk,

leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die

[betrokkene 3]. Het hof acht echter niet aan-

Venlo)

van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt,

nemelijk dat verdachtes uithaal geboden was

ECLI:NL:HR:2014:56

ontuchtige handelingen plegen die bestaan

ter noodzakelijke verdediging. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij tege-

uit het seksueel binnendringen van het (Sr art. 37b, 245)

lijkertijd, in dezelfde beweging waarmee de

lichaam’. 2.4. Het middel faalt.

aangever uithaalde naar [betrokkene 3], ook

Tongzoenzaak art. 245 Sr: in deze bepaling

2.5. Opmerking verdient dat in art. 245 Sr ook

uithaalde en dat hij [betrokkene 1] in het

is ook strafbaar gesteld het in de daar

is strafbaar gesteld het in de daar genoemde

gezicht trof, terwijl [betrokkene 1] [betrokke-

genoemde gevallen plegen van ontuchtige

gevallen plegen van ontuchtige handelingen

ne 3] miste. Tevens verklaarde verdachte dat

handelingen die ‘mede’ bestaan uit het sek-

die ‘mede’ bestaan uit het seksueel binnen-

hij sloeg omdat [betrokkene 1] ook sloeg. De

sueel binnendringen van het lichaam, dus

dringen van het lichaam, dus het plegen van

getuige [betrokkene 2] – eveneens een vriend

het plegen van handelingen die aan het

handelingen die aan het seksueel binnendrin-

van verdachte – verklaarde bij zijn verhoor

seksueel binnendringen voorafgaan dan

gen voorafgaan dan wel daarop volgen of

bij de rechter-commissaris onder meer: ‘Toen

wel daarop volgen of daarmee gepaard

daarmee gepaard gaan (vgl. HR 18 mei 1999,

[betrokkene 1] uit de groep stapte kwam hij

gaan, waarbij het bijvoorbeeld kan gaan om

ECLI:NL:HR:1999:ZD1456, NJ 1999/451).

eerst langs mij op en duwde hij mij aan de

een gedwongen tongzoen.

kant. Vervolgens stapte hij op [betrokkene 3]

Beoordeling noodzaak tot oplegging van

Inleiding derde middel

af en [betrokkene 1] haalde uit naar [betrok-

terbeschikkingstelling met dwangverple-

Het derde middel klaagt onder meer dat het

kene 3]. [betrokkene 3] kon hem ontwijken

ging art. 37b Sr: het is aan de feitenrechter

hof bij het opleggen van de maatregel van

door naar achteren te stappen. [verdachte]

om te beoordelen of de veiligheid van ande-

terbeschikkingstelling acht heeft geslagen op

heeft hem geslagen en ik heb hem wegge-

ren dan wel de algemene veiligheid van

een ander feit dan waarvoor de verdachte in

duwd’. Op grond van deze verklaringen

personen of goederen het opleggen van de

het onderhavige geval wordt vervolgd, voor

neemt het hof aan dat de door verdachte

maatregel van terbeschikkingstelling eist.

welk andere feit de verdachte nog niet onher-

gegeven klap onnodig was. [betrokkene 3]

Die beoordeling kan in cassatie slechts in

roepelijk is veroordeeld. Het hof heeft de

kon de aanval blijkbaar zelf ontwijken en de

beperkte mate worden getoetst. In zijn alge-

oplegging van de maatregel van terbeschik-

duw van [betrokkene 2] was blijkbaar ook

meen onjuist is de opvatting dat de feiten-

kingstelling gemotiveerd op grond van onder

genoeg om [betrokkene 1] aan de kant te krij-

rechter bij die beoordeling geen strafbare

meer het volgende. Het hof wijst erop dat de

gen. Het beroep op noodweer wordt daarom

feiten in aanmerking mag nemen waarvoor

verdachte in de jaren 1989 tot en met 1999 is

verworpen.’

de verdachte nog niet onherroepelijk is ver-

veroordeeld ter zake van openbare schennis-

Het middel klaagt onder meer over de ver-

oordeeld.

pleging, waarbij hij exhibitioneerde c.q. mas-

werping door het hof van het beroep op

turbeerde. Voorts wijst het hof erop dat uit

Inleiding:

de thans bewezen verklaarde feiten blijkt dat

Tegen verdachte is onder 1 – kort gezegd –

hij in 2010 ontuchtige handelingen heeft

Hoge Raad, onder meer:

bewezenverklaard dat hij met [slachtoffer 1],

gepleegd met een destijds 13-jarig meisje,

2.4. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen

die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet

welke handelingen bestonden uit het seksu-

aannemelijk geoordeeld dat sprake was van

die van zestien jaren had bereikt, buiten echt,

eel binnendringen van het lichaam van het

een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanran-

ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die

slachtoffer; op laatstgenoemde datum kin-

ding van [betrokkene 3]. Het hof heeft echter

bestonden uit het seksueel binnendringen

derpornografische van dit meisje heeft ver-

niet aannemelijk geacht dat ‘verdachtes uit-

van het lichaam van [slachtoffer 1], hebben-

vaardigd, waarop onder meer seksuele han-

haal geboden was ter noodzakelijke verdedi-

de verdachte zijn penis en zijn tong in de

delingen tussen de verdachte en het

ging’ nu die klap ‘onnodig was’ omdat

mond van [slachtoffer 1] gebracht en zijn

slachtoffer staan afgebeeld; in de periode van

[betrokkene 3] de aanval blijkbaar kon ont-

penis en zijn vinger in de vagina van [slacht-

1 januari 2010 tot en met 4 augustus 2010

wijken en de duw van [betrokkene 2] blijk-

offer 1] gebracht. Het hof kwalificeert de

tijdens langdurige seksueel getinte zogehe-

baar ook genoeg was om de aangever

bewezenverklaring onder art. 245 Sr en legt

ten ‘chatcontacten’ met een destijds

[betrokkene 1] ‘aan de kant te krijgen’. Gelet

aan de verdachte onder meer de maatregel

11/12-jarig en een 14-jarig meisje heeft

op het tijdsverloop zoals daarvan blijkt uit de

van terbeschikkingstelling op.

gemasturbeerd voor de webcam van de com-

noodweer.

348


Rechtspraak

puter; in diezelfde periode een zeer grote

gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van

‘een aanmerkelijke kans bestond dat bij een

hoeveelheid digitale foto- en filmbestanden

de rechten der schuldeisers’ nu het niet of

faillissement er onvoldoende inzage bestond

bevattende kinderpornografische afbeeldin-

onvoldoende voeren van een administratie

in de rechten en plichten van de stichting’,

gen in bezit heeft gehad. Ten slotte wijst het

niet zonder meer de aanmerkelijke kans op

waardoor de rechten van de schuldeisers kon-

hof erop dat blijkt dat de verdachte heeft

verkorting van de rechten van schuldeisers

den worden verkort. In aanmerking genomen

erkend in 2002 seksuele handelingen te heb-

doet ontstaan en ’s hofs overwegingen

dat het niet of onvoldoende voeren van een

ben gepleegd met een destijds veertienjarig

voorts de mogelijkheid openlaten dat de

administratie niet zonder meer de aanmerke-

meisje. In verband met dit laatste heeft de

verdachte – indien van een dergelijke aan-

lijke kans op verkorting van de rechten van

verdachte ter terechtzitting in reactie op de

merkelijke kans sprake zou zijn geweest –

schuldeisers doet ontstaan en de overwegin-

opmerking van de voorzitter dat duidelijk is

zich van die aanmerkelijke kans niet

gen van het hof voorts de mogelijkheid

geworden dat hij ook reeds in 2002 seksueel

bewust is geweest.

openlaten dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn

contact heeft gehad met een jong meisje, maar dat hij blijft volharden in de stelling

(Sr art. 343)

geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest, klagen de middelen

dat hij geen pedofiel is, geantwoord: ‘Dat is nu eenmaal mijn mening. Ik denk van

Inleiding:

terecht dat het hof de bewezenverklaring

mezelf dat ik geen pedofiel ben, maar daar-

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

ontoereikend heeft gemotiveerd.

om wil ik ook aan de voorgestelde behande-

gezegd – tezamen en in vereniging met een

Volgt vernietiging en verwijzing.

ling beginnen. Op die manier wil ik erachter

ander, als bestuurder van Stichting [A] (later

komen wat mijn probleem echt is.’

genoemd Stichting [B]), welke rechtspersoon bij vonnis van Rechtbank Zwolle op 4 oktober

266

Hoge Raad, over derde middel onder meer:

2000 failliet is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van

17 januari 2014, nr. 12/00479

3.3. Vooropgesteld moet worden dat het aan

de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

de rechter in feitelijke aanleg is om te beoor-

op hem, verdachte, en zijn mededader rus-

Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan)

delen of de veiligheid van anderen dan wel

tende verplichtingen ten opzichte van het

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

de algemene veiligheid van personen of goe-

voeren van een administratie ingevolge art.

strekkende tot verwerping; adv. mr. N. Flik-

deren het opleggen van de maatregel van

2:10 lid 1 BW en/of art. 3:15a lid 1 BW. Het

kenschild, Rotterdam)

terbeschikkingstelling eist. Die beoordeling is

derde en het vierde middel klagen dat het

ECLI:NL:HR:2014:100

zozeer verweven met waarderingen van feite-

bewezenverklaarde, voor zover inhoudende

lijke aard dat zij in cassatie slechts in beperk-

dat is gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting

Ontdekking op heterdaad als bedoeld in art.

te mate kan worden getoetst (vgl. HR 20 janu-

van de rechten der schuldeisers van de

55 lid 1 en 128 Sv: in casu binnentreden van

ari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ

rechtspersoon’, niet uit de bewijsvoering kan

de woning van de verdachte ter aanhouding

2009/73).

worden afgeleid.

op ‘heeter daad’ nu sprake was van ‘onafgebroken verrichten van opsporingsactivitei-

3.4. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat de rechter bij het beantwoorden van


ten’ in het uur tussen het tijdstip van ple-

de vraag of de veiligheid van anderen dan

4.2. Bij de beoordeling van de middelen moet

gen van het strafbare feit waarvan aangifte

wel de algemene veiligheid van personen of

worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr

is gedaan en het tijdstip waarop de woning

goederen het opleggen van die maatregel

gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke ver-

van de verdachte is binnengetreden.

eist, geen strafbare feiten in aanmerking

korting van de rechten der schuldeisers’ tot

mag nemen waarvoor de verdachte nog niet

uitdrukking brengen dat de verdachte het

onherroepelijk is veroordeeld. Die opvatting

opzet moet hebben gehad op de verkorting

is in haar algemeenheid onjuist, zodat de

van de rechten van de schuldeisers, dat voor-

Inleiding:

klacht faalt.

waardelijk opzet in dat verband voldoende is

Verdachte is veroordeeld wegens hennepteelt

en dat derhalve voor het bewijs van het opzet

en diefstal van energie. De raadsman heeft

ten minste is vereist dat de handeling van de

vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten

verdachte de aanmerkelijke kans op verkor-

bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aange-

ting van de rechten van de schuldeisers heeft

voerd dat de verbalisanten op 6 februari

doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010,

2009 onrechtmatig in de woning van de ver-

ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

dachte zijn binnengetreden, aangezien op

14 januari 2014, nr. 11/05755

4.3. Blijkens zijn hiervoor weergegeven over-

dat moment geen sprake meer was van een

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en V. van

wegingen heeft het hof zijn oordeel dat de

aanhouding op heterdaad. Naar de mening

den Brink)

verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke

van de raadsman is in casu niet voldaan aan

(Na conclusie van wnd. A-G mr. N. Jörg,

verkorting van de rechten der schuldeisers’

de vereisten die art. 54 Sv stelt aan de aan-

strekkende tot vernietiging wat betreft de

mede gegrond op de omstandigheden dat de

houding buiten heterdaad. De raadsman stelt

beslissingen ten aanzien van het onder 1

verdachte op de hoogte was van de financiële

zich verder op het standpunt dat de resulta-

tenlastegelegde en de strafoplegging, tot

problemen van de in de bewezenverklaring

ten van het onderzoek door de opsporings-

verwijzing en tot verwerping van het overi-

genoemde stichting en van de tekortkomin-

ambtenaren in de woning van de verdachte

ge; adv. mr. K.N. Holtrop, Ens)

gen in de administratie van deze stichting,

niet mogen bijdragen aan het bewijs van de

ECLI:NL:HR:2014:54

alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris

onder 2 tot en met 4 ten laste gelegde feiten.

voldoende (juridisch) geschoold is om te

De officier van justitie heeft betoogd dat de

Bedrieglijke bankbreuk art. 343 Sr: ontoe-

weten of behoren te weten dat door het niet

verbalisanten binnen één uur na de aangifte

reikende motivering dat de verdachte heeft

of onvoldoende voeren van de administratie

naar de woning van de verdachte zijn gegaan.

Volgt verwerping van het beroep.

265

(Sv art. 55, 128)


349

Rechtspraak

Hierdoor is er sprake van een poging tot aan-

Redelijke termijn art. 6 EVRM: de cassatie-

alle omstandigheden van het geval. Van onbe-

houding bij heterdaad.

rechter kan wat betreft het oordeel van de

grijpelijkheid zal overigens niet licht sprake

Het hof overweegt onder meer: ‘Uit het pro-

feitenrechter inzake de redelijke termijn

zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verwe-

ces-verbaal van aangifte blijkt dat de aange-

slechts toetsen of dat oordeel niet blijk

ven pleegt te zijn met waarderingen van feite-

ver op 6 februari 2009 om 19.05 uur aangifte

geeft van een onjuiste rechtsopvatting en

lijke aard die zich onttrekken aan een beoor-

heeft gedaan van een strafbaar feit dat kort

niet onbegrijpelijk is in het licht van alle

deling door de cassatierechter. Ook het

daarvoor (rond 18.55 uur) zou zijn gepleegd.

omstandigheden van het geval. Ook het

rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft ver-

De verbalisanten zijn om 20.05 uur de

rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft ver-

bonden aan de door hem vastgestelde over-

woning van de verdachte binnengetreden.

bonden aan de door hem vastgestelde over-

schrijding van de redelijke termijn, kan slechts

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt

schrijding van de redelijke termijn, kan

op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (vgl.

dat de verbalisanten in het bezit van een

slechts op zijn begrijpelijkheid worden

HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ

machtiging binnentreden van de hulpofficier

getoetst. In casu heeft het hof – overwegen-

2008/358, r.o. 3.7).

van justitie naar de woning van de verdachte

de dat deze overschrijding voor rekening

3.4. Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke

zijn gegaan en dat de deur van de woning na

van de verdachte komt – niet-onbegrijpelijk

termijn in hoger beroep is overschreden en

aanbellen en kloppen niet werd geopend.

aanleiding gezien te volstaan met deze

dat daarmee art. 6, eerste lid, EVRM is

Vervolgens hebben de verbalisanten een sleu-

vaststelling en geoordeeld dat er geen aan-

geschonden. Voorts heeft het hof – overwe-

telmaker ter plaatse laten komen om de

leiding is aan de redelijke-termijnover-

gende dat deze overschrijding voor rekening

voordeur te openen, hebben zij de woning

schrijding enig rechtsgevolg te verbinden.

van de verdachte komt – aanleiding gezien te volstaan met deze vaststelling en geoordeeld

betreden en een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Nu tussen het

(EVRM art. 6)

dat er geen aanleiding is om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig

moment van aangifte en het moment van binnentreden in de woning slechts één uur

Inleiding:

rechtsgevolg te verbinden. Dat oordeel is niet

zit, in welk uur ook de aangifte is opgeno-

Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel

onbegrijpelijk.

men, is sprake van het onafgebroken verrich-

met betrekking tot het aan de overschrijding

Volgt verwerping.

ten van opsporingsactiviteiten. Zodoende

van de redelijke termijn te verbinden rechts-

was sprake van een aanhouding op heter-

gevolg onvoldoende heeft gemotiveerd. Die

daad, waardoor de woning van de verdachte

motivering houdt het volgende in: ‘De verde-

Raad van State

niet onrechtmatig is binnengetreden. Het

diging heeft in hoger beroep strafverminde-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

vervolgens verkregen bewijs is niet als

ring gevraagd in verband met de omstandig-

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

onrechtmatig aan te merken en zal derhalve

heid dat de redelijke termijn als bedoeld in

bij de directie bestuursrechtspraak van de

niet worden uitgesloten van het bewijs.’

artikel 6 van het EVRM – voor zover het de

Raad van State. Volledige versies van deze

gedingfase in hoger beroep betreft – is over-

uitspraken zijn te vinden op www.raad-


schreden. Het hof overweegt hieromtrent het

vanstate.nl.

2.4. In aanmerking genomen het – blijkens

volgende. Niet ter discussie staat dat de rede-

de in 2.2.2 weergegeven overwegingen – door

lijke termijn in de fase van het hoger beroep

het hof vastgestelde ‘onafgebroken verrichten

is overschreden. Het staat de rechter echter

van opsporingsactiviteiten’ na het tijdstip

vrij om na afweging van alle daartoe in aan-

waarop het strafbare feit waarvan aangifte is

merking te nemen belangen en omstandig-

15 januari 2014, nr. 201306580/1/R6

gedaan is gepleegd tot het tijdstip waarop de

heden, waaronder de mate van overschrij-

(Mrs. Van Sloten, Wiebenga, Slump)

woning van de verdachte is binnengetreden,

ding van de redelijke termijn, te volstaan met

ECLI:NL:RVS:2014:75

geeft het oordeel van het hof dat de politie-

de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt

ambtenaren de woning van de verdachte zijn

op artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het hof

Redelijke toepassing van het relativiteits-

binnengetreden ter aanhouding ‘op heeter

is van oordeel dat in deze zaak kan worden

vereiste als vervat in art. 8:69a Awb brengt

daad’ niet blijk van een onjuiste uitleg van

volstaan met deze constatering nu de duur

met zich dat belanghebbenden die zich niet

het begrip ‘ontdekking op heeter daad’ als

van het geding in hoger beroep met name

kunnen beroepen op de normen van de Flo-

bedoeld in art. 55, eerste lid, Sv.

het gevolg is geweest van schorsen van het

ra- en faunawet omdat die normen kenne-

2.5. Het middel faalt in zoverre.

onderzoek ter terechtzitting zodat onderha-

lijk niet strekken tot bescherming van hun

Volgt verwerping van het beroep.

vige zaak conform het verzoek van de ver-

belangen, zich evenmin op die normen

dachte gelijktijdig doch niet gevoegd met de

kunnen beroepen ten betoge dat het

zaak van de medeverdachte kon worden

bestemmingsplan niet uitvoerbaar is.

267

268

behandeld, zodat die overschrijding voor zijn rekening komt.’

(Awb art. 8:69a; WRO art. 3.1)

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den


Uitspraak in het geding tussen: 1. de beslo-

Brink)

3.3. Bij de beoordeling van het middel dient

ten vennootschap met beperkte aansprake-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

het volgende te worden vooropgesteld. Het

lijkheid Flamco IMZ B.V. (hierna: Flamco),

kende tot vernietiging wat betreft de straf-

oordeel van de feitenrechter inzake de redelij-

gevestigd te Zutphen, 2. [appellant sub 2],

oplegging, in zoverre tot terugwijzing dan

ke termijn kan in cassatie slechts in beperkte

handelend onder de naam [bedrijf], wonend

wel verwijzing, en tot verwerping voor het

mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge

te Zutphen, en de raad van de gemeente Zut-

overige; adv. mr. M.L.M. van der Voet,

Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel

phen, verweerder.

Amsterdam)

niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvat-

ECLI:NL:HR:2014:99

ting en niet onbegrijpelijk is in het licht van

17 januari 2014, nr. 11/05623

350


Rechtspraak

Procesverloop

hun belangen, zich evenmin op die normen

Centrale Raad van Beroep

Bij besluit van 22 april 2013 heeft de raad

kunnen beroepen ten betoge dat het bestem-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

het bestemmingsplan ‘Noorderhaven’ vastge-

mingsplan niet uitvoerbaar is. Het betoog

van der Ham, vice-president van de Centrale

steld. Tegen dit besluit hebben Flamco en

van Flamco strekt tot vernietiging van het

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

[appellant sub 2] beroep ingesteld.

bestreden besluit op de grond dat het plan

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

(…)

niet uitvoerbaar is vanwege het in strijd met

Raad van Beroep.

de Ffw verstoren en vernielen van vaste ver-

Overwegingen

blijfplaatsen van vleermuissoorten, het ver-

(…)

nielen van jaarrond beschermde nesten van

2. Het plan voorziet in de ontwikkeling van

vogels en het vernielen van beschermde

nieuwe woningen, centrumfuncties en kanto-

plantensoorten. In zoverre beroept Flamco

8 januari 2014, nr. 11/3667 WIA-T

ren in het gebied Noorderhaven in Zutphen.

zich, ter onderbouwing van haar stelling dat

(Mrs. Goorden, Venema, Van der Kolk)

(…)

het plan niet uitvoerbaar is, dan ook op de

ECLI:NL:CRVB:2014:12

Relativiteitsvereiste

strijdigheid met de rechtsregels uit de Ffw.

4. Ingevolge artikel 8:69a van de Algemene

De ingeroepen normen uit de Ffw strekken

Bij de terugvordering van de voorschotten

wet bestuursrecht (hierna: Awb) mag de

tot bescherming van de genoemde plant- en

op grond van de Wet WIA dient een belan-

administratieve rechter een besluit niet ver-

diersoorten en hun nesten en vaste rust- of

genafweging te worden gemaakt.

nietigen op de grond, dat het in strijd is met

verblijfplaatsen. Het daadwerkelijke belang

een geschreven of ongeschreven rechtsregel

waarin Flamco dreigt te worden geraakt als

of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze

gevolg van de realisering van het plan, is

regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot

haar bedrijfsbelang dat is gelegen in het kun-

bescherming van de belangen van degene

nen voortzetten en uitbreiden van de

die zich daarop beroept.

bedrijfsactiviteiten. Zoals de Afdeling heeft

Overwegingen

(…)

overwogen in de uitspraak van 19 juni 2013

4.1. De thans in geding zijnde terugvordering

6. Flamco betoogt voorts dat het plan niet

in zaak nrs. 201210708/1/A4, 201210709/1/

heeft betrekking op de periode van 1 juli

uitvoerbaar is omdat een ontheffing op

A4, 201210711/1/A4, 201210712/1/A4,

2007 tot 1 december 2009.

grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw)

201210714/1/A4, 201210745/1/A4,

4.2. Artikel 77, eerste lid en vierde lid, van de

noodzakelijk is voor het verstoren en vernie-

201210748/1/A4, 201210751/1/A4,

Wet WIA, luidde tot 1 juli 2009, als volgt:

len van vaste verblijfplaatsen van vleermuis-

201210752/1/A4 behoeft niet in alle gevallen

‘1. Een uitkering die op grond van deze wet

soorten, het vernielen van jaarrond

op voorhand uitgesloten te worden geacht

onverschuldigd is betaald en hetgeen als

beschermde nesten van vogels en het vernie-

dat de Ffw met de bescherming van diersoor-

gevolg van een beschikking als bedoeld in

len van beschermde plantensoorten. Het

ten tevens bescherming biedt aan het belang

artikel 76 door het UWV onverschuldigd is

enkel mitigeren van de effecten is niet vol-

bij het behoud van een goede kwaliteit van

betaald of verstrekt wordt door het UWV

doende om overtreding van de Ffw te voorko-

de directe leefomgeving van omwonenden.

teruggevorderd. Ook een uitkering die op

men. Flamco betoogt dat een reële kans

Dit geval doet zich, gelet op het feit dat het

grond van artikel 67, tweede lid, als voor-

bestaat dat de ontheffing voor de Ffw niet

belang van Flamco gelegen is in haar

schot onverschuldigd betaalbaar is gesteld

verleend kan worden gelet op het strenge

bedrijfsbelang echter hier niet voor. De inge-

wordt door het UWV teruggevorderd. (…)

toetsingskader voor de in het gebied aanwe-

roepen normen uit de Ffw strekken derhalve

4. Indien daarvoor dringende redenen aanwe-

zige soorten laatvlieger en gewone dwerg-

kennelijk niet tot bescherming van het

zig zijn kan het UWV besluiten geheel of

vleermuis die in bijlage IV van de habitat-

belang van Flamco. Dit betekent dat het

gedeeltelijk van terugvordering af te zien.’

richtlijn staan en de in het plangebied

betoog van Flamco dat het plan niet uitvoer-

4.3. Met ingang van 1 juli 2009 is de regelge-

voorkomende beschermde vogelsoorten.

baar is omdat geen ontheffing op grond van

ving met betrekking tot de terugvordering

6.1. De raad stelt dat artikel 8:69a van de Awb

de Ffw verleend kan worden, wat hier verder

van onverschuldigde betalingen van voor-

in de weg staat aan vernietiging van het plan

ook van zij, ingevolge artikel 8:69a van de

schotten in het kader van de Wet WIA gewij-

op grond van strijd met de Ffw.

Awb niet kan leiden tot vernietiging van het

zigd. Met ingang van die datum is artikel 77,

6.2. De vragen of voor de uitvoering van het

plan. De Afdeling ziet daarom af van een

eerste lid, tweede volzin van de Wet WIA

bestemmingsplan een vrijstelling geldt dan

inhoudelijke bespreking van dat betoog.

geschrapt en is artikel 4:95 van de Awb in

wel een ontheffing op grond van de Ffw

(…)

werking getreden.

269

(Wet Wia art. 77; Awb art. 4:95 lid 4) (….)

nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan wor-

4.4. Artikel 4:95, vierde lid, van de Awb

den verleend, komen in beginsel pas aan de

bepaalt, voor zover hier van belang, dat

orde in een procedure op grond van de Ffw.

onverschuldigd betaalde voorschotten kun-

Dat doet er niet aan af dat de raad het plan

nen worden teruggevorderd.

niet heeft kunnen vaststellen, indien en voor

4.5. Op grond van artikel III, eerste lid, van de

zover hij op voorhand in redelijkheid had

overgangs- en slotbepalingen bij de Vierde

moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoer-

tranche van de Algemene wet bestuursrecht

baarheid van het plan in de weg staat.

(Stb. 25 juni 2009, 264) blijft op een verplich-

6.3. Een redelijke toepassing van het relativi-

ting tot betaling van een geldsom aan of

teitsvereiste, als vervat in artikel 8:69a van de

door een bestuursorgaan, die is vastgesteld

Awb, brengt met zich dat belanghebbenden

of ontstaan voor het tijdstip van inwerking-

die zich niet kunnen beroepen op de normen

treding van deze wet, het recht zoals dat gold

van de Flora- en faunawet omdat die normen

voor dat tijdstip van toepassing. Nu het UWV

kennelijk niet strekken tot bescherming van

de verplichting tot terugbetaling van het


351

Rechtspraak

voorschot heeft vastgesteld bij besluit van 9

op de Algemene wet bestuursrecht, het kader

niet met het per 1 juli 2009 gewijzigde wette-

april 2010 en gewijzigd bij het bestreden

van de voorschotverstrekking niet los kan

lijk stelsel, waarbij de terugvordering van in

besluit van 18 oktober 2010, dus na 1 juli

worden gezien van het kader waarbinnen de

het kader van de wet WIA verstrekte voor-

2009, is voor de gehele periode waarop de

definitieve betaling wordt vastgesteld. Voor-

schotten wordt beheerst door artikel 4:95,

terugvordering betrekking heeft uitsluitend

schotverstrekking in het kader van een WIA-

vierde lid van de Awb. Dit betekent dat bij de

artikel 4:95, vierde lid, van de Awb van toe-

aanvraag kan niet worden losgezien van het

terugvordering een belangenafweging als

passing.

WIA-regime. Immers voor de hoogte van het

bedoeld in artikel 3:4 van de Awb had moe-

4.6. Hoewel in het bestreden besluit is verwe-

voorschot wordt zoveel mogelijk aangesloten

ten plaatsvinden. Nu daarvan geen sprake is

zen naar artikel 4:95 van de Awb, blijkt uit de

bij de hoogte van de definitieve WIA-uitke-

geweest, wordt geoordeeld dat het bestreden

overwegingen van het bestreden besluit dat

ring en moet dus rekening worden gehouden

besluit reeds om deze reden in rechte geen

het UWV over de gehele periode heeft terug-

met de soort WIA-uitkering. Hierbij dient op

stand kan houden.

gevorderd als ware het een verplichting, aan-

grond van de bepalingen in de Wet WIA rede-

gezien volgens het UWV het bestaan van een

lijkerwijs beoordeeld te worden hoe hoog de

dringende reden om af te zien van terugvor-

uiteindelijke uitkering waarschijnlijk zal wor-

dering niet was gesteld noch daarvan was

den. Bovendien maakt de vaststelling dat er

gebleken. Tijdens de behandeling van dit

geen recht op WIA-uitkering bestond direct

15 januari 2014, nr. 11/4911 WIA

geding in hoger beroep heeft de gemachtig-

dat het voorschot onverschuldigd is betaald.

(Mrs. Hilhorst-Hagen, Govaers, Wentholt)

de van het UWV dit standpunt bevestigd,

Onzes inziens maakt deze directe relatie van

ECLI:NL:CRVB:2014:1

hetgeen voor de Raad aanleiding is geweest

de voorschotverstrekking met de Wet WIA,

het UWV bij de in rubriek I genoemde brief

dat ook de terugvordering van het voorschot

Er is sprake van een wijziging in rechtspo-

van 10 juli 2013 nadere vragen te stellen.

in het kader van het WIA-regime geplaatst

sitie, aldus is sprake van herroepen van het

Daarop heeft het UWV bij de in rubriek I

dient te worden. In de werknemersverzeke-

primaire besluit.

genoemde brief van 7 augustus 2013 als

ringen, waaronder de Wet WIA, bestaat een

volgt gereageerd.

plicht tot terugvordering van onverschuldigd

‘In de heroverweging van het besluit van 18

betaalde uitkering. Het ligt niet in de rede

oktober 2010 wordt niet expliciet een onder-

om bij gebruikmaking van de bevoegdheid

scheid gemaakt met betrekking tot de juridi-

tot terugvordering van een voorschot op een

sche grondslag van enerzijds de periode van

WIA-betaling een soepeler lijn te volgen dan

Overwegingen

1 juli 2007 tot 1 juli 2009 en anderzijds de

bij de terugvordering van een definitief vast-

6.2. Artikel 60, tweede lid, van de Wet WIA

periode van 1 juli 2009 tot 1 december 2009.

gestelde WIA-uitkering.

bepaalt dat de inkomenseis voor de verzeker-

Op pagina 3 van het bestreden besluit wordt

Naar onze mening ligt dit tevens niet in de

de die in staat is met arbeid meer dan 20% te

met de zin “In de wet is echter bepaald dat

rede gelet op de voorlopige aard van de voor-

verdienen van het maatmaninkomen per

hetgeen onverschuldigd is betaald moet wor-

schotbetaling, die wordt veroorzaakt door de

uur, gelijk is aan 50% van de resterende ver-

den teruggevorderd” de indruk gewekt dat de

omstandigheid dat de bevoegdheid tot voor-

diencapaciteit. Als een betrokkene tijdens het

verplichting tot terugvordering over de gehe-

schotverstrekking slechts bestaat vooruitlo-

ontvangen van een LGU ten minste twee

le periode is toegepast. Uiteindelijk is dit niet

pend op de vaststelling van de definitieve

maanden een verdienvermogen van minder

het geval. De periode van 1 juli 2009 tot 1

verplichting. Hieruit leiden wij af dat juist de

dan 20% heeft, dan geldt voor die betrokkene

december 2009 wordt wel degelijk terugge-

voorschotten makkelijker teruggevorderd

geen inkomenseis. De inkomenseis gaat op

vorderd op grond van de bevoegdheid die

moeten kunnen worden dan definitief vast-

grond van artikel 60, derde lid, van de Wet

UWV heeft ingevolge artikel 4:95, vierde lid,

gestelde betalingen. Het ligt dan niet in de

WIA pas gelden 24 maanden nadat betrokke-

van de Algemene wet bestuursrecht. Echter,

rede om juist bij terugvordering van voor-

ne weer een verdienvermogen van meer dan

UWV heeft na de inwerkingtreding van arti-

schotten soepeler op te treden dan bij de ver-

20% heeft. Bij de vraag of betrokkene na

kel 4:95 van de Algemene wet bestuursrecht,

plichte terugvordering van uitkeringen.’

afloop van de LGU recht heeft op een LAU of

de lijn voortgezet die tot 1 juli 2009 op grond

‘De terugvordering over de periode 1 juli

een VVU, die voor wat betreft hoogte van

van de verplichting tot terugvordering op

2009 tot 1 december 2009 is gebaseerd op de

elkaar verschillen, is van belang of er een

grond van artikel 77 (oud) van de Wet werk

bevoegdheid ingevolge artikel 4:95, vierde lid,

inkomenseis geldt. Deze in de Wet Wia gere-

en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet

van de Algemene wet bestuursrecht. De

gelde consequenties van de mate van

WIA) bestond. Dit betekent dat UWV na 1 juli

gedragslijn dat in alle gevallen van onver-

arbeidsongeschiktheid, hebben de Raad er bij

2009 de gedragslijn hanteert dat er in alle

schuldigd betaalde voorschotten van deze

uitspraak van 15 februari 2013,

gevallen gebruik wordt gemaakt van de

bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, behou-

ECLI:NL:CRVB:2013:BZ1485, toe geleid om, in

bevoegdheid om een onverschuldigd betaald

dens de situatie dat zich een dringende

afwijking van eerdere uitspraken, bij de vraag

voorschot terug te vorderen, behoudens de

reden voordoet, is in het besluit van 18 okto-

of procesbelang aanwezig is de gevolgen van

situatie dat er sprake is van een dringende

ber 2010 gevolgd.’

het hebben van een verdienvermogen van

reden. De ratio van deze gedragslijn is

4.7. Uit vorenstaande overwegingen blijkt dat

minder dan 20% voor de soort en de hoogte

gelegen in het karakter van de voorschotver-

het UWV bij brief van 7 augustus 2013 het bij

van de WGA-uitkering na afloop van de LGU,

strekking. Het karakter van de voorschotver-

het bestreden besluit ingenomen en ter zit-

te betrekken.

strekking wordt bepaald door de publiekrech-

ting bevestigde standpunt ongewijzigd heeft

6.3. Appellant heeft in het primaire besluit

telijke verhouding waarbinnen het voorschot

gehandhaafd in die zin dat er sprake is van

vastgesteld dat de mate van arbeidsonge-

wordt verstrekt. In dit geval is dat de uitvoe-

een verplichting om terug te vorderen,

schiktheid van betrokkene 35 tot 80%

ring van de werknemersverzekering Wet WIA.

behoudens dat in geval van een dringende

bedraagt. Dit betekent dat er voor appellant

Wij zijn van mening dat hoewel de bevoegd-

reden van terugvordering kan worden afge-

een inkomenseis geldt. In het bestreden

heid tot voorschotverstrekking is gebaseerd

zien. Een dergelijk standpunt verdraagt zich

besluit is de mate van arbeidsongeschiktheid

352


270

(Awb art. 7:15 lid 2) (….)

Rechtspraak

vastgesteld op meer dan 80% hetgeen gevol-

murale indicatie heeft gekregen, maar door

gesteld die haar onderscheiden van anderen

gen heeft voor het stellen van de inko-

plaatsing op een wachtlijst deze zorg niet

die niet in aanmerking komen voor een man-

menseis. In het verlengde van de in 6.2

ontvangt en blijft aangewezen op mantelzorg.

telzorgcompliment omdat zij, evenals appel-

genoemde uitspraak is de Raad, anders dan

4.6. Voor zover appellante daarmee de ver-

lante, niet voldoen aan de toepassingsvoor-

in zijn uitspraak van 10 februari 2012,

bindendheid van de Regeling bestrijdt, stelt

waarden.

ECLI:NL:CRVB:2012:BV6637, van oordeel dat,

de Raad voorop dat de Regeling een alge-

hoewel de uitkering voor wat betreft de

meen verbindend voorschrift is. Bij het tot

hoogte en duur ongewijzigd blijft, de gevol-

stand brengen van algemeen verbindende

gen voor en van het stellen van de inko-

voorschriften is het in beginsel aan de mate-

menseis, zoals in 6.2 omschreven, een wijzi-

riële wetgever voorbehouden om alle betrok-

17 januari 2014, nr. 12/2003 AOW

ging van de rechtspositie van betrokkene tot

ken belangen af te wegen. De rechter moet

(Mrs. Van der Kade, De Vries, Lenos)

gevolg hebben. Aldus is sprake van herroe-

het resultaat daarvan in beginsel respecte-


pen als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid,

ren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering, als

van de Awb. De rechtbank heeft terecht

de inhoud of de wijze van totstandkoming

De intrekking van het AOW-pensioen per 1

geoordeeld dat appellant in het voorliggende

van dat algemeen verbindend voorschrift

januari 2010 is niet in strijd met art. 1 van

geval had moeten besluiten tot vergoeding

zodanig in strijd komt met een regel van

het Eerste Protocol bij het EVRM of art. 14

van de in bezwaar gemaakte kosten van

geschreven of ongeschreven recht, dat dit

EVRM.

betrokkene.

voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen

271

272

(AOW art. 8b; EP EVRM art 1; EVRM art. 14)

te baseren besluiten. 4.7. In de memorie van toelichting bij artikel

(….)

19a van de Wmo, komt naar voren dat is 15 januari 2014, nr. 12/2837 WMO

gekozen om slechts een beperkt deel van de

Overwegingen

(Mrs. Van Male, Wagner, Van Zeben-de Vries)

mantelzorgers voor een uitkering in aanmer-

4.2. Vast staat dat de SVB in overeenstem-


king te laten komen, namelijk zij die iemand

ming met artikel 8b, tweede lid en artikel 64

verzorgen die beschikt over een (her)indica-

van de AOW het ouderdomspensioen van

Er bestaat geen recht op het mantelzorg-

tie voor extramurale AWBZ-zorg voor een

appellant met ingang van januari 2010 heeft

compliment als een indicatie voor intramu-

nader bepaalde duur. Daarbij is blijkens de

beëindigd op de grond dat aan appellant

rale zorg is afgegeven.

memorie van toelichting de indicatiestelling

rechtens zijn vrijheid is ontnomen. In geding

in het kader van de AWBZ van belang geacht

is of de bij het bestreden besluit gehandhaaf-

(Regeling maatschappelijke ondersteuning

om langs objectieve weg vast te kunnen stel-

de toepassing van artikel 8b en artikel 64 van

art. 6b lid 1)

len of sprake is van mantelzorg bij een lang-

de AOW vanaf januari 2010 verenigbaar is

durige zorgvraag (Kamerstukken II 2007/08,

met artikel 1 van het Eerste Protocol.

31 317 nr. 3, p. 1, 2, 5). Voorts schrijft de

4.3. In de eerste twee volzinnen van artikel 1

Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn

van het Eerste Protocol is bepaald dat iedere

Overwegingen

en Sport in haar brief van 27 maart 2012 aan

natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op

4.2. Ingevolge artikel 6b, eerste lid, van de

de Voorzitter van de Tweede Kamer der Sta-

het ongestoord genot van zijn eigendom

Regeling maatschappelijke ondersteuning (de

ten Generaal over een situatie die vergelijk-

(‘possessions’). Aan niemand zal zijn eigen-

Regeling) ontvangt een mantelzorger ter

baar is met die van appellante, dat met het

dom worden ontnomen behalve in het alge-

waardering van zijn werk een uitkering

oog op het bij de invoering van de regeling

meen belang en onder de voorwaarden voor-

indien:

beperkte budget, aan mantelzorgers van

zien in de wet en in de algemene beginselen

a. door het CIZ (…) een indicatie is afgegeven

mensen met een indicatie voor intramurale

van internationaal recht. Onder ‘possessions’

met een geldigheidsduur van ten minste 371

zorg geen mantelzorgcompliment wordt toe-

moet niet alleen worden verstaan bestaande

dagen voor extramurale zorg in het kader

gekend. Ook liggen hieraan uitvoeringstech-

bezittingen, maar ook vermogensbestandde-

van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekos-

nische redenen ten grondslag, omdat niet

len, met inbegrip van aanspraken, met

ten, en

bekend is om wie het gaat en wanneer bij

betrekking waartoe de betrokkene kan onder-

b. de onder a bedoelde persoon de desbetref-

opname in een instelling het recht op een

bouwen dat hij ten minste een gerechtvaar-

fende mantelzorger als begunstigde voor de

mantelzorgcompliment ophoudt.

digde verwachting heeft dat die zullen wor-

uitkering heeft aangewezen.

4.8. De Raad is van oordeel dat de in de Rege-

den gerealiseerd. Als sprake is van

4.3. Ingevolge artikel 6i van de Regeling kan

ling gemaakte keuze om slechts een beperkt

‘possessions’ en daarmee van ontneming van

de SVB, voor zover hier van belang, artikel 6b

deel van de mantelzorgers voor een uitkering

eigendom als bedoeld in de tweede zin van

buiten toepassing laten of daarvan afwijken

in aanmerking te laten komen, niet in strijd

artikel 1 van het Eerste Protocol, moet wor-

voor zover strikte toepassing leidt tot een

komt met de Wet. Evenmin komt die keuze

den getoetst of aan de in dat artikel geformu-

onbillijkheid van overwegende aard.

in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat

leerde voorwaarden voor die eigendomsont-

4.4. Niet in geschil is dat appellante in 2010

het binnen de doelgroep gemaakte onder-

neming is voldaan. Daarbij dient allereerst te

niet voldoet aan de vereisten van artikel 6b,

scheid wordt gerechtvaardigd door de in 4.7

worden beoordeeld of de inbreuk op de

eerste lid, onderdeel a, van de Regeling.

genoemde objectieve en proportionele gron-

bestaande aanspraak bij wet is voorzien. Ver-

4.5. Appellante heeft aangevoerd dat het

den. Dit betekent dat de in 4.5 genoemde

volgens dient te worden beoordeeld of de

onbillijk is dat een mantelzorger op grond

beroepsgrond geen doel treft.

eigendomsontneming een legitieme doelstel-

van de Regeling niet langer in aanmerking

4.9. De beroepsgrond tegen het niet toepas-

ling heeft in het algemeen belang en ten

komt voor de uitkering indien hij mantelzorg

sen van de hardheidsclausule slaagt niet.

slotte of er een behoorlijk evenwicht is

blijft geven aan een zorgvrager die een intra-

Appellante heeft geen omstandigheden

behouden tussen de eisen van het algemeen

(….)


353

Rechtspraak

273

belang van de samenleving en de bescher-

tussen de gediende gemeenschapsbelangen

ming van de fundamentele rechten van het

en het ingeroepen fundamentele recht, dan

individu, een en ander onder erkenning van

wel dat er geen redelijke proportionaliteitsre-

20 januari 2014, nr. 11/7439 WTOS

een ruime beoordelingsmarge die de Staat

latie bestaat tussen de gekozen middelen en

(Mrs. De Vries, Simon, Lenos)

heeft bij de hantering van deze criteria. Aan

het beoogde doel. Van feiten of omstandighe-


het proportionaliteitsvereiste wordt niet vol-

den die meebrengen dat toepassing van arti-

daan als het individu door de inbreuk een

kel 8b van de AOW voor appellant leidt tot

Geen recht op toelage voor 18+scholieren

onevenredig zware last (‘an individual and

een ‘individual and excessive burden’ is niet

die in het buitenland voortgezet onderwijs

excessive burden’) moet dragen.

gebleken.

volgen.

4.4. Evenals de rechtbank is de Raad van oor-

4.5. Appellant heeft betoogd dat artikel 8b,

deel dat het bestreden besluit leidt tot een

tweede lid, van de AOW in strijd is met het

inbreuk op het eigendomsrecht van appel-

discriminatieverbod van artikel 14 van het

lant, maar niet tot schending van artikel 1

EVRM in samenhang met artikel 1 van het

van het Eerste Protocol. De door appellant

Eerste Protocol. Hij heeft daartoe gesteld dat

aangevochten inbreuk op zijn eigendoms-

onterecht onderscheid wordt gemaakt tussen

Overwegingen

recht is bij wet voorzien, nu deze inbreuk

personen met een AOW-pensioen en ambte-

4.4.4. In reactie op vragen van de Raad heeft

direct volgt uit toepassing van de dwingend-

naren met een pensioen. Appellant wordt niet

de Minister bij brief van 28 mei 2013 te ken-

rechtelijke artikelen 8b en 64 van de AOW.

gevolgd in deze stelling. Uit de parlementaire

nen gegeven dat de Nederlandse regelgeving

Totdat artikel 8b van de AOW per 1 juli 2009

stukken blijkt dat de doelstelling van de Wsg

uitsluitend voorziet in de toekenning van

in werking trad, werd er onderscheid

is om de ongelijke behandeling tussen rech-

toelagen op grond van de Wtos indien onder-

gemaakt tussen aan de ene kant gedetineer-

tens van hun vrijheid beroofde werkenden en

wijs wordt gevolgd op basis van een inschrij-

den met een uitkering, die ingevolge de Wet

uitkeringsgerechtigden te beëindigen. Men

ving aan een in Nederland gevestigde onder-

socialezekerheidsrechten gedetineerden

achtte het onwenselijk dat gedetineerden een

wijsinstelling. Primair heeft de Minister

(Wsg) gedurende detentie wordt stopgezet, en

sociale zekerheidsuitkering blijven ontvan-

daarbij het standpunt ingenomen dat het

aan de andere kant gedetineerden met een

gen, terwijl in hun levensonderhoud al wordt

feit dat de nationale regelgeving niet voor-

ouderdomspensioen op grond van de AOW.

voorzien door de staat, en werkenden hun

ziet in de toekenning van toelagen op grond

Tot dat moment voorzag de AOW namelijk

inkomen uit werk verliezen. Om dat uitgangs-

van de Wtos, indien onderwijs wordt gevolgd

niet in de beëindiging van ouderdomspensi-

punt duidelijk vorm te geven, lag het voor de

op basis van een inschrijving aan een niet in

oenen gedurende detentie. Toepassing van

hand de Wsg te beperken tot loondervingsuit-

Nederland gevestigde onderwijsinstelling, a

de Wsg leidt volgens vaste rechtspraak in

keringen in engere zin. De AOW valt daar niet

priori geen in aanmerking te nemen belem-

overwegende mate niet tot schending van

onder. Zoals in 4.4 uiteen is gezet, ziet de wet-

mering op kan leveren van de uitoefening

artikel 1 van het Eerste Protocol. De Raad

gever thans geen grond meer voor die uitzon-

van het recht op vrij verkeer van personen.

herinnert in dit verband aan zijn uitvoerig

dering die is gemaakt voor de AOW, waarbij

Subsidiair heeft de Minister het standpunt

gemotiveerde uitspraken van 18 juni 2004

het aspect van de dubbele betaling meer op

ingenomen dat zo er in een situatie als voor-

(ECLI:NL:CRVB:2004:AP4680), van 12 novem-

de voorgrond staat. De wetgever acht het

ligt al sprake kan zijn van een in aanmerking

ber 2004 (ECLI:NL:CRVB:2004:AR6512), van 14

onwenselijk de betalingen van de AOW voort

te nemen belemmering van de uitoefening

juli 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AT9595) en van

te zetten terwijl al in het levensonderhoud

van het recht op vrij verkeer van personen,

2 december 2005

wordt voorzien door de staat. Voor pensioe-

die belemmering gerechtvaardigd is te ach-

(ECLI:NL:CRVB:2005:A47320). Uit de Memorie

nen die in aanvulling op de publiekrechtelijke

ten. In dit verband heeft de Minister gewe-

van Toelichting bij artikel 8b van de AOW

AOW worden betaald door privaatrechtelijke

zen op het ruime aanbod van scholen voor

(Kamerstukken II 31 525, nr. 3, p. 3) is af te

pensioenfondsen, zoals het ambtenarenpensi-

voortgezet onderwijs in Nederland, het meer

leiden dat de wetgever ervoor heeft gekozen

oenfonds (de Stichting Pensioenfonds ABP),

algemene karakter van voortgezet onderwijs

om het onderscheid tussen gedetineerden

geldt niet dat de staat daarmee tweemaal in

ten opzichte van tertiair onderwijs waarvoor

met een ouderdomspensioen en gedetineer-

het levensonderhoud voorziet. Ook de verge-

ingevolge de Wet studiefinanciering 2000

den met andere sociale uitkeringen op te

lijking met personen die een inkomen heb-

(Wsf 2000) Nederlandse meeneem-studiefi-

heffen, omdat het de bedoeling van de wetge-

ben uit bedrijf of uit beleggingen, kan appel-

nanciering kan worden toegekend, de uitvoe-

ver is dat voortaan geen enkele categorie

lant niet baten. Enerzijds verliest ook een

ringslasten en het misbruikrisico.

gedetineerden gedurende detentie vermogen

ondernemer zijn mogelijkheden om inkomen

4.4.5. De Raad onderschrijft het onder punt

op kan bouwen dankzij uit de collectieve

door arbeid te genereren en anderzijds is er

4.4.4 weergegeven primaire standpunt van

middelen bekostigde uitkeringen. De Raad

bij degenen die van hun vermogen leven,

de Minister. Daartoe wordt overwogen dat de

acht dit een legitiem doel dat mede kan wor-

geen sprake van een dubbele voorziening van

EU bevoegd is om het optreden van de lidsta-

den nagestreefd door toepassing van artikel

de zijde van de staat. Zij genieten immers

ten op het gebied van schoolonderwijs en

8b van de AOW. Er is dan ook geen grond om

geen publiekrechtelijke uitkering. Aangezien

beroepsonderwijs en de mobiliteit van scho-

de toepassing van artikel 8b van de AOW in

het doel van de regeling ook was personen in

lieren en studenten te ondersteunen, te coör-

het kader van een toetsing aan het Eerste

detentie in zoverre gelijk te behandelen dat er

dineren of aan te vullen, maar niet om de

Protocol anders te beoordelen dan de toepas-

geen groep met een uitkering in detentie

autonome bevoegdheden van de lidstaten op

sing van de Wsg.

meer is, kan de gebruikte bepaling niet als

dat terrein eenzijdig over te nemen. In dit

Gelet op de beweegredenen van de wetgever

ongelijk behandelend worden betiteld.

verband wordt gewezen op het vijfde lid van

(Wtos art. 2.9, 2.10; VWEU art. 21) (….)

en de ruime beoordelingsmarge die de Staat

artikel 2 in samenhang met artikel 6, aanhef

in deze toekomt, kan niet staande worden

en sub e, van het VWEU, op de artikelen 165

gehouden dat aan artikel 8b van de AOW een

en 166 van het VWEU, en op de Conclusies

onevenwichtige afweging ten grondslag ligt

van de Raad en de vertegenwoordigers van

354


Rechtspraak

de regeringen der lidstaten (…) betreffende

voorziet in studietoelagen voor voortgezet

het voorbereiden van jongeren op de 21ste

onderwijs dat wordt gevolgd op basis van een

College van Beroep voor het Bedrijfsleven

eeuw; een agenda voor Europese samenwer-

inschrijving aan een in het buitenland geves-

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

king op schoolgebied (PbEG 13 december

tigde onderwijsinstelling.

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

2008, nr. C-319/08).

4.4.8. Omdat helder is dat in een situatie als

auditeur bij het College.

4.4.6. Helder is dat artikel 21 van het VWEU

voorligt a priori geen sprake kan zijn van een

er niet aan in de weg staat dat een EU-lid-

in aanmerking te nemen belemmering van

staat ervoor kiest om studietoelagen toe te

het recht op vrij verkeer van personen, hoeft

kennen voor voortgezet onderwijs dat wordt

de Raad de rechtvaardigingsgronden niet te

gevolgd op basis van een inschrijving aan

beoordelen die zijn aangevoerd voor de aan-

9 januari 2014, nr. AWB 11/981

een onderwijsinstelling die is gevestigd in de

gekaarte belemmering van het vrije verkeer

Mr. Van der Ham

betrokken lidstaat, zonder er tegelijkertijd op

van personen. Reeds omdat algemeen vor-

ECLI:NL:CBB:2014:3

enigerlei wijze in te voorzien dat deze studie-

mend nationaal voortgezet onderwijs van

toelagen ook kunnen worden verkregen voor

cruciaal belang kan worden geacht voor het

Hoger beroep tegen onbevoegd gedane uit-

vergelijkbaar voortgezet onderwijs op basis

behoud van de waardevolle aspecten van de

spraak. Bevoegdheid CBb. Algemeen ver-

van een inschrijving aan een onderwijsinstel-

nationale culturen van de lidstaten van de

bindend voorschrift. Bezwaar. Besluit op

ling die is gevestigd in een andere EU-lid-

EU, waaronder de rijkdom van de nationale

bezwaar. Heropening. Verzoek gedaan na

staat. Uit de rechtspraak van het HvJ EU die

talen, kan niet worden uitgesloten dat in het

sluiting zitting CBb ambtshalve opgevat

is vermeld onder punt 4.4.3, is niet iets

algemeen objectief te rechtvaardigen is dat

als een beroep op overschrijding redelijke

anders af te leiden; van een algemeen belem-

er, zeker door relatief kleine EU-lidstaten met

termijn in de bestuurlijke en de rechterlij-

meringsverbod als bedoeld in de aangevallen

lange EU-binnengrenzen, geen nationale stu-

ke fase.

uitspraak is geen sprake. Daar doet niet aan

dietoelagen worden toegekend voor alge-

af dat in het door betrokkene aangehaalde

meen vormend voortgezet onderwijs in het

(Wet op het financieel toezicht, Wft (oud) art.

Zanotti-arrest (HvJ EU 20 mei 2010, nr.

buitenland.

110; Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisa-

C-56/09) voor recht is verklaard dat regelge-

4.5. Ingevolge artikel 2.13a van de Wsf 2000

tie (oud) art. 30; Awb artikel 8:117; Besluit

ving die de mogelijkheid biedt om de kosten

kan voor sommig onderwijs dat op één lijn is

gedragstoezicht financiële ondernemingen

van onderwijs voor de heffing van de inkom-

te stellen met Nederlands middelbaar

Wft, BGFo (oud) art. 5, 6, 171 lid 3; Regeling

stenbelasting af te trekken ingevolge de

beroepsonderwijs, Nederlandse meeneem-

vaststelling inhaalprogramma’s financieel

bepalingen inzake het Unieburgerschap

studiefinanciering worden toegekend op

beleggen dd. 20 april 2007, hierna: de Regeling;

extra-territoriale werking heeft. Het Zanotti-

basis van een inschrijving aan een onderwijs-

Awb art. 6:2 aanhef en onder a; EVRM art. 6)

arrest heeft immers betrekking op een fiscale

instelling die niet in Nederland is gevestigd.

faciliteit en niet op studietoelagen. Het feit

Vlaams secundair onderwijs kan niet altijd

Partijen in hoger beroep: Minister van Finan-

dat de Wet op het kindgebonden budget en

met Nederlands voortgezet onderwijs op één

ciën (appellant) en het Instituut voor toege-

de Algemene Kinderbijslagwet voorzien in

lijn worden gesteld; delen ervan hebben het

paste beleggingswetenschappen BV (ITB)

een tegemoetkoming in de kosten van kinde-

karakter van Nederlands middelbaar

ren die voortgezet onderwijs volgen in het

beroepsonderwijs. Betrokkene heeft uitdruk-

De uitspraak van Rechtbank Haarlem wordt

buitenland, leidt evenmin tot een voor

kelijk toelagen aangevraagd op grond van

door het College met toepassing van art. 30

betrokkene gunstig oordeel. Deze gezinstoe-

hoofdstuk 4 van de Wtos en geen meeneem-

Wbbo aangemerkt als bevoegd gedaan. Het

slagen vallen namelijk Unierechtelijk onder

studiefinanciering op grond van de Wsf 2000.

College gaat over tot een inhoudelijke beoor-

een ander regime dan de toelagen in de zin

Of betrokkene in aanmerking had kunnen

deling van het tegen die uitspraak ingedien-

van hoofdstuk 4 van de Wtos waarvoor

komen voor Nederlandse meeneem-studiefi-

de hoger beroep.

betrokkene in aanmerking wil komen.

nanciering valt daarom buiten de omvang

Door ITB is een aanvraag ingediend om een

4.4.7. Volledigheidshalve herinnert de Raad

van het voorliggende geding.

bepaald inhaalprogramma (op DVD) ‘beleg-

bij het voorgaande aan de conclusie van

4.6. Uit wat hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5

gen a’ op te nemen in de bijlage bij de Rege-

advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van

is overwogen, vloeit voort dat het hoger

ling. In de Regeling en de daarbij behorende

20 maart 2007 in de zaken Morgan en Bucher

beroep van de Minister slaagt en dat de aan-

bijlage is genormeerd bij wet met welke

(nr. C-11/06 en nr. C-12/06), waarvan in het

gevallen uitspraak voor vernietiging in aan-

inhaalprogramma’s een diplomahouder

bijzonder de punten 89, 123, en 125, en aan

merking komt voor zover de rechtbank de

(oude stijl) kan voldoen aan het BGfo. Deze

de antwoorden van de Europese Commissie

Minister daarbij heeft opgedragen om een

zijn op gelijke wijze tot alle diplomahouders

op de parlementaire vragen van Ria Oomen-

nieuw besluit te nemen. Verder vloeit uit wat

gericht en onderling inwisselbaar.

Ruijten over onder meer het niet vergoeden

hiervoor is overwogen voort dat er aanlei-

van de kosten van het vervoer van gehandi-

ding bestaat om te bepalen dat de rechtsge-

Hoewel in nadere aanvraag het betreffende

capte Nederlandse kinderen die in België

volgen van het bestreden besluit in stand

programma van ITB niet meer voorkwam,

naar school gaan (E-5288/2009,

blijven.

had de minister daaruit niet zonder mogen

274

E-010916/2010, E-010350/2011,

concluderen dat de oorspronkelijke aanvraag

E-007608/2011). Verder wijst de Raad er nog

was ingetrokken. Uit de brief van ITB had het

op dat de in deze zaak toepasselijke Neder-

de minister duidelijk moeten zijn dat ITB

landse regelgeving zich onderscheidt van

geen afstand heeft gedaan van haar oor-

bijvoorbeeld de Duitse regelgeving als aan de

spronkelijke verzoek. Het oordeel van de

orde in zaak nr. C-275/12 (Samantha Elrick),

rechtbank dat die brief moet worden

in die zin dat de Nederlandse regelgeving

beschouwd als een tijdig ingediend bezwaar-

– anders dan de Duitse – in het geheel niet

schrift tegen het feit dat de DVD niet in de


355

Rechtspraak

bijlage bij de Regeling is opgenomen, is juist.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak

bekwaamheidsdiploma oude stijl.

Dat geldt ook voor het oordeel van de recht-

heeft de minister alsnog beslist op het

ITB heeft na de sluiting van het onderzoek

bank dat de brief van de minister naar aan-

bezwaar van ITB. Deze nadere beslissing

aan het College bericht inmiddels in de gehe-

leiding daarvan heeft te gelden als een

wordt op de voet van de artikelen 6:19 en

le procedure een wachttijd van ruim zeven

schriftelijke weigering een besluit naar aan-

6:24 Awb in de procedure betrokken. Het Col-

jaar achter de rug te hebben, hetgeen voor

leiding van het bezwaar van ITB te nemen.

lege oordeelt dat de minister het bezwaar

haar als kleine ondernemer een zware last is.

Ook is die brief door de rechtbank voor de

terecht niet ontvankelijk heeft verklaard,

Het College heeft dit bericht ambtshalve

ontvankelijkheid van het beroep op juiste

aangezien het gericht is tegen een algemeen

opgevat als verzoek om vergoeding van de

gronden aangemerkt als een beslissing op

verbindend voorschrift. Het rechtsgevolg van

immateriële schade wegens mogelijke over-

bezwaar. De aangevallen uitspraak wordt

het opnemen van een inhaalprogramma

schrijding van de redelijke termijn in de

bevestigd en het hoger beroep van de minis-

‘beleggen a’ in de (bijlage bij de) Regeling is

bestuurlijke en rechterlijke fase en de zaak in

ter wordt ongegrond verklaard.

immers gelijk voor alle houders van een vak-

verband daarmee heropend.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf.

356


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder Voor Auteurs

Boeken

“Papa, hebben we iets ergs gedaan?”

Het arbitragebeding in algemene voorwaarden

Kinderen en ouders in vreemdelingendetentie Met deze publicatie wil de coalitie ‘Geen Kind in de Cel’ van Amnesty International, Defence for Children, Stichting INLIA, Kerk in Actie, Stichting Kinderpostzegels Nederland, Stichting LOS, UNICEF Nederland en VluchtelingenWerk Nederland de overheid oproepen om te komen met een wettelijk verbod op het in vreemdelingendetentie plaatsen van kinderen. Daarnaast doen zij nog een aantal andere aanbevelingen in afwachting van de opvolging van de eerste. In 2012 verbleven 70 alleenstaanden minderjarige vreemdelingen en 352 kinderen in gezinnen in een cel in Nederland. Het aantal kinderen dat met hun ouders in de cel wordt geplaatst, is de afgelopen jaren toegenomen. In 2010 ging het om 227 kinderen (149 gezinnen), in 2011 om 324 kinderen (174 gezinnen). Nog voordat is beoordeeld of de kinderen en hun ouders in aanmerking komen voor bescherming in Nederland, kunnen zij op grond van artikel 6 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) in grensdetentie worden geplaatst in het Aanmeldcentrum Schiphol. Kinderen die het land moeten verlaten kunnen voor maximaal veertien dagen in vreemdelingenbewaring worden geplaatst op grond van artikel 59 VW. De coalitie Geen Kind in de Cel constateert dat de discussie over grensdetentie en vreemdelingenbewaring veelal langs politieke lijnen verloopt en dat de stem van kinderen die er door getroffen worden, ontbreekt in het debat. Die stem wil de coalitie met dit boekje toevoegen, in lijn met artikel 12 van het VN-Kinderrrechtenverdrag dat vereist dat kinderen worden gehoord over ‘alle aangelegenheden die het kind betreffen’. De verhalen van kinderen en ouders, onschuldig in Nederlandse cellen, spreken boekdelen. Ze laten zien dat de gevangenistijd bij kinderen hun basisgevoel van veiligheid aantast. Coalitie Geen Kind in de Cel

Met grote regelmaat wordt een arbitragebeding in algemene voorwaarden opgenomen. Middels zo’n beding doen partijen afstand van het recht om een eventueel toekomstig geschil aan de overheidsrechter voor te leggen en bepalen dat geschillen uitsluitend worden onderworpen aan arbitrage. Een arbitragebeding is niet onomstreden. In Europese rechtspraak kan een beding niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt in de zin van artikel 6:233 sub a BW, met als gevolg dat het beding vernietigbaar is. De rechtspraak is echter niet consistent. Deze studie beoogt de vraag te beantwoorden of het arbitragebeding naar het huidige recht als oneerlijk wordt aangemerkt en indien dit niet het geval is, of dit in de toekomst wel het geval zou moeten zijn. Daarvoor wordt ingegaan op de vooren nadelen van arbitrage (in businessto-consumer verhoudingen), het wettelijke kader ervan geschetst en de rechtsgevolgen indien een beding in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Verder worden de criteria die in de Unierechtspraak worden gehanteerd (alsmede richtlijnconforme interpretatie van en verplichte ambtshalve toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen) onderzocht en ook op welke manier aan deze criteria toepassing wordt gegeven in de nationale rechtspraak. Kern van de studie betreft de vraag wanneer en in hoeverre arbitragebedingen als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt. Dit boek werd beloond met de W.G.J. Janssen-scriptieprijs 2013 (mr. dr. M. Teekens Stichting) vanwege de bijdrage aan het burgerlijk procesrecht. mr. Heidi van Ginkel

Te downloaden op de website: www.geenkindindecel.nl.

Celsus juridische uitgeverij 2013, vi + 84 p., € 25 ISBN 978 90 8863 127 6

Onbegrensd strafrecht Liber amicorum Hans de Doelder De breedte van het terrein van de wetenschap waarop Hans de Doelder, zich in zijn academische carrière heeft begeven en de vele verbindingen met onderwerpen, mensen en instituties die daaruit voortvloeiden, vindt zijn weerslag in de inhoud van deze bundel. In de categorisering van de verschillende bijdragen keren de

belangrijkste thema’s in zijn werk terug, in het bijzonder het Openbaar Ministerie, de rechtshandhaving, de strafrechtspleging en het tuchtrecht. Het boek is in verschillende onderwerpen verdeeld; strafrecht over de grens, voorarrest, tuchtrecht, handhaving binnen en buiten het strafrecht, openbaar ministerie, en facetten van de strafrechtspleging. Edwin Bleichrodt, Arthur Hartmann, Paul Mevis, Lodewijk Rogier en Barbara Salverda (red.) Wolf Legal Publishers 2013, 537 p., € 49,95 ISBN 978 94 6240 064 1

The crime of aggression in international criminal law Historical development and present state Since after the Second World War, the crime of aggression is – along with genocide, crimes against humanity and war crimes – a “core crime” under international law. However, despite a formal recognition of aggression as a matter of international criminal law and the reinforcement of the international legal regulation of the use of force by States, numerous international armed conflicts occurred but no one was ever prosecuted for aggression since 1949. This book analyses the historical development of the criminalisation of aggression, scrutinises the relevant jurisprudence of the Nuremberg and Tokyo Tribunals as well as of the Nuremberg follow-up trials, and makes proposals for a more successful prosecution for aggression in the future. In identifying customary international law on the subject, the volume puts forward a classification of States’ legislative approaches towards the criminalisation of aggression at the national level. It also offers an analysis of the current international legal regulation of the use of force and of the Rome Statute’s substantive and procedural provisions pertaining to the exercise of the International Criminal Court’s jurisdiction with respect to the crime of aggression, after 1 January 2017. Dr. Sergey Sayapin T.M.C. Asser Press 2014, XXII + 334 p., € 137,79 ISBN 978 90 6704 926 9


357

275

Tijdschriften

276

Maastricht Journal of European and Comparative Law

Algemeen

20e jrg. nr. 4, december 2013 Prof. N. Jansen Informal authorities in European Private Law – This article considers the nature of authorities in the law, and, specifically, the often undervalued yet important role played by informal auctoritas, in contract to formally binding enactments. It explores the terminological difficulties within modern discourse which make discussion and understanding of such informal authorities difficult. Exemplarily, the status of Roman sources in the ius commune is considered in detail, establishing the informal criteria which determine their authoritative quality – belief in the extraordinary quality of the texts and the jurists’ mutual expectations of applying them. The analysis then proceeds to modern German practice and the enormously significant role played by learned commentaries in the work of practising lawyers and courts – a phenomenon difficult to explain without recourse to a concept of informal authority. Finally, this understanding is demonstrated in the context of transnational private law by reference to the modern phenomenon of non-legislative codifications, such as the American Restatements, the Principles of European Contract Law and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: all those codifications have gained substantial informal authority as reference texts for international legal discourse.

TGMA Nr. 4, 2013 E.H. Hulst Rechtszekerheid, 80km-zones, Pikmeer gehandhaafd, deskundigheid betwijfeld: een rechtspraakoverzicht – In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van uitspraken die geannoteerd zijn verschenen in TGMA. Allereerst wordt ingegaan op rechtszekerheid in de rechtspraak, zoals die in de bodemvervuilingszaak tussen NS Vastgoed BV en Arriva BV aan bod kwam, en op de vraag in hoeverre een vliegmaatschappij rechtszekerheid kan ontlenen aan een arbitraal vonnis. De Rechtbank Rotterdam heeft zich uitgelaten over de bestuursrechtelijke kwestie rond het opheffen van de 80km-zone bij het Kleinpolderplein in Rotterdam. Ook is aan het deskundigenoordeel getwijfeld en is strafrechtelijke immuniteit van het bestuursorgaan gehandhaafd, ondanks het wetsvoorstel tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteit. Tenslotte wordt nog behandeld rechtspraak omtrent de woonruimte hurende psychiatrische patiënt.

277 Burgerlijk (proces)recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. I.M.G. Bakker, Bb 2014/1 Hoge Raad voorkomt uitholling van art. 3:70 BW – Wie wordt belast met het leveren van bewijs? In een tweetal arresten staat de bewijstlastverdeling in relatie tot art. 3:70 BW (instaan voor volmacht) centraal. Schr. bespreekt deze arresten en komt tot de conclusie dat de overwegingen van de Hoge Raad in beide arresten leiden tot het voorkomen van uitholling van art. 3:70 BW.

358


Tijdschrift voor de procespraktijk Nr. 6, 2013 F.J.P. Lock Klachtplicht en bewijslast; is het nu duidelijk? – Op grond van de artt. 6:89 en 7:23 BW rust op de schuldeiser-koper de verplichting te stellen en te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar-verkoper kenbare wijze heeft geklaagd. De Hoge Raad heeft dit in het arrest Ploum/Smeets I nader uitgelegd. Zo ook in Kramer/Van Lanschot. De klachttermijn loopt vanaf het moment dat de schuldeiser het

gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Er geldt een onderzoeksplicht, omdat de schuldeiser ter beantwoording van de vraag of hem een gebrekkige prestatie is geleverd het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten. Schr. gaat in deze bijdrage in op een aantal vragen die met de beide arresten onbeantwoord zijn gebleven. Onzeker is of de verdeling van de stelplicht en bewijslast berust op de hoofdregel van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of dat sprake is van een bijzondere regel van bewijslastverdeling. Ook is onduidelijk of deze regel ook geldt voor het aanvangsmoment van de klachttermijn en voor de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de tijdigheid van de klacht.

278 Europees recht Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 H. Schepel The new approach to the new approach: the juridification of harmonized standards in EU Law – In July 2012, the Court of Justice rendered the judgment in Fra.Bo, a case about the liability of a German private standards body under the free movement of goods. In October 2012, the European Parliament and Council adopted Regulation 1025/2012 on European Standardization, the long awaited formal legal framework for the cooperation between the Commission and the European Standards Organizations. It is very unlikely that either the Court or the Union legislators were planning in these instances to affect a radical overhaul of the New Approach to technical harmonization. And yet, that is exactly what they did. The result of Fra.bo and the new Regulation is to subject European harmonized standards to judicial challenge by any disgruntled manufacturer of products excluded or adversely affected by the contents of such a standard. To have each and every

Tijdschriften

manufacturer or importer complain in each and every court of the Union about each and every harmonized standard that adversely affects its position on the market, however, is much more likely to lead to wholesale paralysis than it is to increase the procedural integrity of European standardization. Z. Xhaferri Delegated acts, implementing acts, and institutional balance implications post-Lisbon – The Treaty on the Functioning of the European Union introduces two new typologies of non-legislative acts. Having an influence on the institutional balance of powers, this article reflects on the impact of the newly introduced changes of secondary legislation on the institutional balance, involving either of the co-legislators and the Commission. The overall results of this research point to the conclusion that the answers differ for each typology of non-legislative act.

279 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7033, 23 januari 2014 Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, prof. mr. R.J. de Vries, WFR 2014/116 Winstdrainageperikelen – Met het oog op de toepassing van de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) bespreken schrs. de volgende rechtsvragen vanuit een grammaticale, wetshistorische, wetssystematische en teleologische invalshoek: is de zakelijkheid van de aangegane schuld relevant bij een externe acquisitie of een andere zakelijke rechtshandeling? Is de zakelijkheid van de rechtshandeling relevant bij een interne schuld die naar een externe financiering valt te tracen? Hoe om te gaan met garanties die een externe lening onder art. 10a Wet VPB 1969 doen vallen? Wat is de invloed van een double dip op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969? Hoe te oordelen over een situatie waarin een verbonden (financierings)lichaam een lening verstrekt uit reeds (lang)

aanwezig eigen vermogen? Is de schuld alleen zakelijk, indien interne schuldfinanciering de enige mogelijkheid is? Mr. dr. J.T. Sanders, WFR 2014/129 Verdwijnt vrijstelling voor verhuur van vastgoed volledig? – Schr. behandelt de vraag of de Hoge Raad met de uitleg van de vrijstellingsbepaling voor verhuur van vastgoed in de BTW, recht doet aan de door het Europees Hof van Justitie in verschillende arresten gegeven aanwijzingen. Mr. R. Hiemstra, WFR 2014/133 Verslag van de 6e NOB Rondetafelbijeenkomst ‘Misbruik onder nationaal en Europees recht’ – Verslag van de zesde Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) Rondetafelbijeenkomst ‘Misbruik onder nationaal en Europees recht’, gehouden op 14 en 15 november 2013 te Zeist.

Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7034, 30 januari 2014 Dr. E. Poelman, WFR 2014/150 Enige fiscale raakpunten van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Schr. bespreekt enige fiscale relevantie van het Handvest EU. Hij concludeert dat de praktische betekenis van het Handvest beperkt lijkt tot enige specifieke kwesties, die evenwel uitstraling kunnen hebben. Hij pleit verder voor continuering van de nationaalrechtelijk rechtsbeschermende cultuur. Drs. M.J.M.A. Toet, WFR 2014/158 Verhuur kantoorruimte in woning leidt tot ondernemerschap voor de BTW – Recent oordeelde de Hoge Raad in twee afzonderlijke zaken dat zowel het ter beschikking stellen voor het (mede)gebruik van een kantoorruimte in de woning en garage, als de verhuur van in het souterrain van de woning gelegen kantoorruimte en archiefruimte door een directeurgrootaandeelhouder (dga) en zijn echtgenote aan de BV van de dga valt te kwalificeren als een economische activiteit. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat partijen voor de verhuur van dergelijke onzelfstandige ruimten kunnen opteren voor BTW-belaste verhuur. Schr. meent dat deze uitspraken in strijd zijn met Europese rechtspraak. Voorts meent schr. dat deze

arresten de deur wagenwijd openzetten voor dga’s om een substantieel deel van de BTW op hun nieuwbouwwoningen in aftrek te brengen. Mr. L.J. Pieterse, WFR 2014/166 Thema’s in de belastingrechtspraak – Verslag van de Dag voor de Belastingrechtspraak, gehouden op 22 november 2013 te Utrecht.

280 Gezondheidsrecht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. M.C. van der Kamp, mr. D.J. Rutgers, Bb 2014/2 Medezeggenschap cliënten in de zorg – In dit artikel bespreken schrs. de huidige vormgeving van de medezeggenschap van cliënten in de zorg, en de toekomstige ontwikkelingen en verwachtingen in de wetgeving over dit onderwerp. Hierbij komen vijf kernpunten aan de orde, namelijk: wanneer moet een cliëntenraad worden ingesteld? In hoeverre heeft een cliëntenraad recht op informatie? Voor welke onderwerpen heeft een cliëntenraad een advies- of instemmingsrecht? Wat is de rol van een clientenraad bij de benoeming van bestuurders en toezichthouders? En welke rol heeft een cliëntenraad bij het instellen van een enquêteprocedure? Deze vijf punten worden zowel voor de huidige als voor de toekomstige regeling doorgenomen. Schrs. komen tot de conclusie dat het nieuwe wetsvoorstel door de open normen teveel vragen open laat.

ZIP Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk Nieuw tijdschrift 1e jrg. nr. 1, januari 2014 A. Niemeijer Technologie voor kwetsbare mensen: hoe onschuldig is een elektronische medicijndoos? – Ondersteunend of toezichthoudend? Kwetsbaar of zelfredzaam? Dit artikel bespreekt de ethische en juridische kwesties rondom de toepassing van technologie in de


359

Tijdschriften

zorg voor kwetsbare mensen, aan de hand van een recent voorbeeld uit de praktijk: een elektronische medicijndoos voor mensen met dementie. Dergelijke technologieën kunnen heel waardevol zijn, maar ze moeten de kwetsbaarheid van cliënten niet zoek maken. M. van Graafeiland, W. Graafland De kassabon in de zorg. Van DBC’s naar DOT en weer een beetje terug... – Per 1 juni 2014 moet de aanbieder van medisch specialistische zorg op de rekening vermelden welke zorgactiviteiten hij wanneer heeft verricht. Dat versterkt de informatie- en controlefunctie van de zorgnota voor de verzekeraar en de verzekerde. Voor de verzekerde is het wel van belang dat de verzekeraar tijdig duidelijke declaratieoverzichten verstrekt of wellicht een stelsel van voorafgaande goedkeuring introduceert. Zinnig en zuinig gebruik van de zorg kan (beter) worden bevorderd door vooraf inzicht in de kosten te bieden, maar dat blijkt in de praktijk lastig. J. van Manen Ambulancezorg: een tijdelijke wet voor een langdurig probleem – Het nieuwe model voor de organisatie en bekostiging van de ambulancezorg staat bol van de tegenstrijdigheden en brengt niet wat het beoogt. Waar ligt dat aan en hoe kan het beter? Daarover gaat dit artikel.

281 Handels- & economisch recht De Gemeenstestem 164e jrg. nr. 7398, 23 januari 2014 Mr. drs. P. van Asperen, Gst. 2014/3 Gegarandeerde staatssteun – Bij een garantie aan een onderneming moet zijn voldaan aan de eisen van staatssteun. Zo niet, dan kan dit volgens het Hof van Justitie (HvJ) in het uiterste geval leiden tot nietigheid. Dit was de uitkomst van de Residex-zaak. De garantie vervalt dan en de overheid hoeft niet meer aan de bank te betalen. Voor overheden kan dit een prikkel zijn om makkelijk garanties af te geven. De keerzijde is dat de bank de garanties niet meer vertrouwt en daarmee verliest het instrument aan effectiviteit. Het HvJ geeft echter duidelijk aan dat nietig-

360


heid niet een automatisch gevolg is. Het is aan de nationale rechter voor elk afzonderlijk geval na te gaan in welke mate aan de bank staatssteun is verleend en vervolgens wat de meest effectieve maatregel is om de staatssteun weg te nemen. De Hoge Raad heeft het gerechtshof in Amsterdam gevraagd hierover een oordeel te vellen in de Residex-zaak. Het gerechtshof heeft nog geen uitspraak gedaan. Met dit artikel loopt schr. vooruit op de uitspraak van het gerechtshof. Hij wil de beslissingsruimte van de rechter aangeven en zijn oordeel over de zaak vellen. Daarnaast wil schr. ingaan op het instrument zelf, zodat een gemeente of provincie betere keuzes kan maken. Verder worden de gevolgen beschreven van niet-naleving van de staatssteunregels met als centrale vraag welk oordeel het gerechtshof in Amsterdam in de ogen van schr. moet vellen. Afgesloten wordt met een kort afwegingskader voor gemeenten en provincies die de garantie als rechtmatig instrument willen inzetten.

Juridisch up to Date Nr. 2, 23 januari 2014 Mr. dr. S. Parijs Afrekenen met commissarissen en toezichthouders? – Toezichthoudende functies werden altijd gezien als tamelijk risicoloos, maar dat is de laatste jaren veranderd door grotere aansprakelijkheidsrisico’s. De vraag is of, gelet op deze grotere risico’s en de betrekkelijk geringe tegenprestaties, nog wel de juiste mensen voor dit soort functies kunnen worden gevonden. Schr. onderzoekt op welke wijze commissarissen en toezichthouders hun taak moeten vervullen zonder hierop te worden afgerekend. Hiertoe maakt schr. een onderscheid tussen de private sector en de semipublieke sector. Aan de hand van jurisprudentie worden de aansprakelijkheid en medeverantwoordelijkheid voor wanbeleid van de raad van toezicht als orgaan van de rechtspersoon onderzocht, en wordt een schets gegeven van de voorwaarden voor ‘goed toezicht’. Uit de jurisprudentie blijkt volgens schr. dat wanbeleid niet zomaar wordt aangenomen; er moet sprake zijn van “evident tekortschietend handelen”.

Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 M. Kovač The existence of transaction costs as the rationale for maximum harmonization of the European Common Sales Law – In recent years, an extensive debate on the need for harmonization of a European sales law has evolved. The existing diversity of contract laws in the Member States has been perceived as a barrier to trade and hence as burdensome for the European internal market. Moreover, recent impact assessment studies suggest that this diversity is a source of substantial transaction costs. The observed existence of such substantial transaction costs represents a per se overwhelming argument for the adoptation of an optional instrument on the European Common Sales Law. The analysis and calculations of opportunity and transaction costs that have been made provide seemingly unbiased, unprecedented, empirical and affirmative answers. However, this paper challenges and critically analyses the results and shows that it might be impossible to calculate either the full transaction costs of legal diversity or costs of uniformity. This analysis also shows that: calculations made by the EU Commission rely heavily on subjective observation and selectively biased data; that the obtained results might be severely impaired and over conclusive; and finally that those results merely generate an anecdotal evidence of the possible volume of transaction costs originating from that contract law’s differences. In order to obtain a more affirmative answer on the actual amount of transaction costs, this paper provides a list of possible refinements and suggests a set of new quantitative measures that would permit more accurate cross-firm, cross-country and cross-industry comparisons.

Ondernemingsrecht Financieel recht Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. dr. R.A. Wolf,

Tijdschriften

Ondernemingsrecht 2014/2 De certificaathouder zonder vergaderrecht, de kring van betrokkenen en vernietiging van besluiten – In deze bijdrage verdedigt schr. dat de certificaathouder zonder vergaderrecht niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort en hem derhalve niet of evenmin het recht toekomt ex art. 2:15 lid 1 sub b BW besluiten te vernietigen wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. H. Boschma, H. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2014/3 (Half)communicerende ondernemingsvormen. Mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering van kapitaalen personenvennootschappen – Bij een analyse van de herstructureringsmogelijkheden in het Nederlandse ondernemingsrecht komt het beeld naar voren van slechts ten dele communicerende ondernemingsvormen. Een tweetal ontwikkelingen noodzaakt tot uitbreiding van de huidige infrastructuur op het terrein van de herstructurering. Schrs. gaan in op enkele (aandachts)punten, waarvan de wetgever zich rekenschap dient te geven bij het opstellen van regelgeving voor (grensoverschrijdende) herstructurering van kapitaalen personenvennootschappen. Mr. W.J.L. Calkoen, Ondernemingsrecht 2014/4 One-Tier Board: een empirisch onderzoek – Onderzocht wordt of er al One-Tier Boards zijn geregistreerd. Hoe worden ze gestructureerd? Zijn er verrassingen? Zijn ze aantrekkelijk voor buitenlanders? Worden de andere elementen van de Wet bestuur en toezicht al toegepast? Prof. mr. L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2014/5 The happy lawyer en de toekomst van het ondernemingsrecht – Schr. vraagt zich af of ondernemingsrechtjuristen wel happy lawyers zijn. Vervolgens besteedt hij aan de hand van een aantal geschriften van prof. Slagter aandacht aan de vraag in hoeverre de economische realiteit de beoefening van het ondernemingsrecht beïnvloedt. Hij

sluit zich aan bij door Slagter al in 1961 ontwikkelde ideeën dat het recht grenzen aan die economische invloed dient te stellen. Hij verdedigt dat die begrenzing vooral dient te worden gevonden in het juridische idee van het evenredigheidsbeginsel.

282 Internationaal privaatrecht NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 X.E. Kramer Cross-Border enforcement and the Brussels I-Bis Regulation: towards a new balance between mutual trust and national control over fundamental rights – The most important political priority of the European Commission in the recast of the Brussels I Regulation has been the abolition of exequatur. The policy to gradually abolish intermediate measures for the enforcement of judgments within the European Union flows from the desire to enhance the free movement of judgments and the establishment of a genuine European area of justice. The new Brussels I Regulation – Brussels I-bis – will abolish the requirement to obtain a declaration of enforceability prior to enforcement, but will preserve the grounds of refusal at the enforcement stage. This article evaluates the discussions regarding the abolition of exequatur in the broad context of the European regulatory and legislative framework, and analyses and assesses the new rules on cross-border enforcement in the Brussels I-bis Regulation. It seeks an answer to the questions whether the new Regulation strikes the right balance between the premise of mutual trust and the need for national control over fundamental rights; to what extent the new regime increases the rights of the judgment debt or while protecting those of the judgment creditor; and whether the outcome of the Brussels I recast will or should have further repercussions for other instruments on cross-border enforcement.

283 Internationaal publiekrecht NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 S.J. Tania Least Developed Countries in the WTO Dispute Settlement System – Existing literature on the developing countries’ experience with the WTO Dispute Settlement System (DSS) has paid scant attention to the participation issue of the least developed countries (LDCs), which currently form onefifth of the WTO membership but constitute less than 1% of participation in DSS. This article fills this gap by examining several dimensions of LDCs’ participation. Upholding the significance of LDCs’ participation it explores the challenges faced by LDCs at the pre-litigation, litigation and implementation stage emanating from power asymmetries, resource constraints and flawed DSS remedies. The article particularly looks into the nature of LDCs’ participation, which is mostly in the category of third parties. It analyzes the special and differential treatment provisions of the Dispute Settlement Understanding (DSU) to further scrutinize whether these provisions and the way they are interpreted and applied in the WTO Panel Reports and the Appellate Body Reports are facilitative for LDCs’ participation. Finally, the article makes recommendations to address the challenges on the part of LDCs and to reform DSS so as to make it effective for LDCs’ participation.

284 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 M. Piers Is Europe skipping a step? Exploring the harmonization of ADR agreements – The European Union has in the


361

Tijdschriften

past fifteen years displayed particular interest in Alternative Dispute Resolution or ADR. It has issued a number of instruments that set out the procedural framework within which the Member States have ample leeway to regulate ADR. One aspect that has remained under the European radar is the ADR agreement. This article explores how the European Union could promote better access to justice by adopting uniform rules on the legal status of an ADR agreement. To that end, it discusses the substantive legal requirements that a valid and binding ADR agreement should meet. It also examines the obligations of the parties to an ADR agreement. Moreover, it confers how these obligations might be enforced. While laying out rules that fit the European legal context, this paper draws on comparative research on ADR in Belgium, England and Germany; on the rules of established ADR institutions such as the International Chamber of Commerce (ICC); and on article 13 of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation.

285 Omgevingsrecht TGMA Nr 4, 2013 C.J. Visser Stikstof en saldering; vallen nu ook de depositiebanken om? – De Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) bemoeilijkt ondernemen in nabijheid van beschermde natuurgebieden. Met name de stikstof is de bottle neck bij vergunningverlening. Zowel op nationaal niveau als op provinciaal niveau is en wordt gezocht naar oplossingen om enerzijds het belang van de natuur te dienen en anderzijds ook economische ontwikkelingen en groei niet (geheel) te belemmeren. In deze bijdrage wordt ingegaan op de methode van saldering, die

362


ruimte leek te bieden voor vergunningverlening in stikstof-overbelaste situaties. Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter de methode van saldering door oprichting van depositiebanken een halt toegeroepen. Misschien dat de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS) een oplossing biedt.

286 Rechten van de mens NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 M. den Heijer Shared Responsibility Before The European Court of Human Rights – Compared to other international dispute settlement bodies, the European Court of Human Rights’ (ECtHR) case law is relatively rich in situations involving a single injury and multiple contributing states. This contribution examines how the ECtHR decides such cases and explores to what extent its approach corresponds to that of the work of the International Law Commission on the topic of international responsibility. The article critically discusses the substantive criteria and doctrinal foundations employed by the ECtHR for allocating responsibility. It reflects on the adequacy of the doctrines used and examines how they can contribute to the general law on shared responsibility.

287 Staats- & bestuursrecht De Gemeenstestem 164e jrg. nr. 7398, 23 januari 2014 Mr. dr. W.I. Koelewijn, mr. E.E. Schaake, Gst. 2014/2 De Wmo 2015: minder compenseren meer participeren

– In deze bijdrage wordt op hoofdlijnen beschreven hoe de belangrijkste onderdelen van de transitie per 1 januari 2015 van zorg uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten naar de nieuwe Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) wordt overgeheveld. Daartoe gaan schrs. allereerst in op de achtergronden en belangrijkste kenmerken van het huidige juridische kader. Vervolgens zetten zij aan de hand van het laatste Concept-wetsvoorstel Wmo 2015 uiteen wat er ten opzichte van het huidige stelsel verandert en geven zij een analyse van de huns inziens te verwachten juridische knelpunten en nieuwe mogelijkheden.

288 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 20, 18 januari 2014 S. Verhelst De rol van het slachtoffer in het strafprocesrecht – (België) Deze bijdrage geeft de voornaamste conclusies en aanbevelingen weer die het resultaat zijn van een wetenschappelijke zoektocht naar welke rol het slachtoffer in het straf(proces)recht dient te vervullen. De conclusies hebben betrekking op de principes die het optreden van de Staat en de inmenging van het slachtoffer verantwoorden, gaan dieper in op de vraag welke rechten het slachtoffer nu op basis van die principes dient te krijgen en maken tot slot duidelijk met welke algemene principes er rekening moet worden gehouden bij het verder uittekenen van het Belgische straf(procedureel) systeem.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Adolescentenstrafrecht Inwerkingtreding 289 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de invoering van een adolescentenstrafrecht (Stb. 2013, 485) – De wet treedt in werking met ingang van 1 april 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 20-01-2014, Stb. 2014, 33

Nieuwe wetsvoorstellen Kapitaalvereisten 290 - Wetsvoorstel (21-01-2014) voor een implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten – Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176) en ter implementatie van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176). De richtlijn wordt verder genoemd

‘de richtlijnen kapitaalvereisten’ en de verordening ‘de verordening kapitaalvereisten’. Vanwege de voorgestelde aanpassingen in het kader van de implementatie van de richtlijn van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), is het wetsvoorstel medeondertekend door de Minister van Veiligheid en Justitie. Terwijl in heel Europa voorstellen, gericht op het versterken van het toezicht op banken, werden geïmplementeerd, werd er door het Bazels Comité verder gesproken over en gewerkt aan nieuwe regels inzake het toezicht op banken. Binnen het Comité ontstond een steeds sterker besef dat het meer dan ooit noodzakelijk was om de kern van het prudentiële toezicht op banken aan te scherpen: de eisen aan het kapitaal van banken, zowel kwantitatief als kwalitatief. Met een hogere kapitaaleis en verbetering van de kwaliteit van bankkapitaal zouden banken weerbaarder worden en beter in staat zijn verliezen in het bankbedrijf op te vangen. Het Bazels Comité bereikte hierover een akkoord op 12 september 2010. Dit internationaal akkoord staat bekend als het derde Bazels akkoord, ofwel Bazel III. De Europese Unie implementeert het Bazel III-akkoord door middel van de richtlijn en verordening kapitaalvereisten. De richtlijn en verordening vervangen twee bestaande richtlijnen: de herziene richtlijn banken en de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid. Hierbij zijn – naast de Bazel III-eisen die enkel zien op banken – aanvullende regels afgesproken om het prudentiële toezicht op banken en ook beleggingsondernemingen verder te harmoniseren. De prudentiële regels voor banken en beleggingsondernemingen worden aangescherpt en uitgebreid en bovendien worden maatregelen geïntroduceerd ter versterking van het toezicht. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan extra bevoegdheden voor toezichthouders, rapportageverplichtingen en regels omtrent informatiedeling. De richtlijn en de verordening beogen daarmee te komen tot een versterking van de financiële soliditeit, stabiliteit en weerbaarheid van banken en beleggingsondernemingen. Veel van de nieuwe regels zijn overigens niet in

het wetsvoorstel terug te vinden. Dit heeft te maken met de keuze van de Europese wetgever voor enerzijds een richtlijn, waarin met name de hervormingen van het prudentiële toezicht zijn neergelegd, en anderzijds een verordening, waarin met name de technische vereisten in verband met dat toezicht zijn opgenomen. Met name de inhoud van de verordening is niet terug te vinden in het onderhavige wetsvoorstel. Voor de rechtstreekse werking van de verordening is omzetting in nationale wetgeving van de daarin opgenomen voorschriften van veelal technische aard, niet meer vereist en ook niet meer toegestaan. Er is evenwel om verschillende redenen voor gekozen om de algemene vereisten van solvabiliteit en liquiditeit in de wet als nationale parallelle eisen te handhaven, die derhalve in formeel opzicht gelden naast – en niet in de plaats van – de uitgewerkte solvabiliteits- en liquiditeitsvoorschriften in de verordening, maar daar inhoudelijk geheel op aansluiten. Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nrs. 1-4

Wettelijke status CVOM 291 - Wetsvoorstel (21-01-2014) tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten in verband met de wettelijke regeling van de centrale verwerking Openbaar Ministerie – Met dit wetsvoorstel wordt aan de centrale verwerking openbaar ministerie (hierna: de CVOM) een wettelijke status als onderdeel van het openbaar ministerie toegekend. De aard van de zaken die de CVOM behandelt, gecombineerd met de ingewikkelde constructies op grond waarvan de CVOM deze zaken ten behoeve van alle arrondissementsparketten thans als dienstonderdeel van het College van procureurs-generaal behandelt, maakt dit wenselijk. De CVOM is in 2005 ontstaan als een landelijke serviceorganisatie ter ondersteuning van de arrondissementsparketten bij de verwerking van zogeheten standaardzaken. De positie en taken van de CVOM zijn thans neergelegd in de Organisatieregeling dienstonderdelen OM 2012. De ontwikkeling die de CVOM in de afgelopen jaren heeft doorgemaakt,


363

Wetgeving

maakt wettelijke positionering van de CVOM wenselijk. Het gaat hierbij vooral om de verandering in de aard van de zaakstromen en de positionering van de verantwoordelijkheid voor de centrale sturing op de zaakstromen (een nieuwe taak voor de CVOM vormt onder meer het traject Zo Snel, Slim, Selectief, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijk (ZSM)). Als gevolg van de ontwikkeling van de CVOM tot een organisatieonderdeel met een duidelijke eigen taak, die deels moet worden uitgevoerd door officieren van justitie, in alle arrondissementen, voldoet de huidige positie als dienstonderdeel van het parket-generaal niet meer. Door een afzonderlijke wettelijke positionering van de CVOM, kan de CVOM zelf de verantwoordelijkheid nemen voor het afdoen van zaakstromen, in plaats van voor de arrondissementsparketten zaakstromen af te doen. Ook het feit dat er door wettelijke positionering een vermindering van werklast in het kader van de mandaatregelingen zal zijn, het aantal detacheringen zal worden teruggedrongen en de CVOM zelf officieren van justitie en andere juristen kan aanstellen, brengt de wenselijkheid mee om de CVOM als afzonderlijk onderdeel van het openbaar ministerie in de wet te positioneren. Kamerstukken II 2013/14, 33 850, nrs. 1-3

Erfrechtverordening 292 - Wetsvoorstel (21-01-2014) ter uitvoering van de Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PBEU 2012, L 201) (Uitvoeringswet Verordening Erfrecht) – De Erfrechtverordening zorgt voor uniforme ipr-regels op het terrein van het erfrecht. Deze uniformering maakt dat de vererving en afwikkeling van grensoverschrijdende nalatenschappen aanzienlijk wordt vereenvoudigd en minder

364


kostbaar zal zijn voor burgers in de EU. De verordening zal vanaf 17 augustus 2015 in al haar onderdelen verbindend en rechtstreeks van toepassing zijn in alle lidstaten van de EU. Een uitzondering geldt voor Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. De verordening bevat uniforme iprregels ten aanzien van het toepasselijk recht. Deze regels inzake toepasselijk recht bepalen volgens welk recht vererving én afwikkeling van een grensoverschrijdende nalatenschap plaatsvindt. Ook regelt de verordening de rechtsmacht, de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen alsmede de aanvaarding en tenuitvoerlegging van authentieke akten en gerechtelijke schikkingen. Tot slot wordt in de verordening het instrument van de Europese erfrechtverklaring in het leven geroepen. De regels van de verordening vinden rechtstreeks toepassing in ons nationale recht. Uitvoering is wel nodig wanneer wij gebruik willen maken van keuzemogelijkheden die de verordening biedt, een bevoegde autoriteit moet worden aangewezen of andere aanvullende voorschriften (moeten) worden bepaald. In dat kader vragen vooral de bepalingen in de verordening met betrekking tot (de instelling van) de Europese erfrechtverklaring en de in de hoofdstukken IV en V van de verordening opgenomen regeling voor het verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen, om uitvoeringswetgeving. De introductie van de Europese erfrechtverklaring noodzaakt daarnaast tot aanvulling van Boek 4 BW, de Wet op het Notarisambt en de Kadasterwet. Dit wetsvoorstel voorziet hierin. Tot slot wordt Boek 10 BW aangepast, omdat de huidige ipr-regels op het terrein van het erfrecht zullen worden vervangen door de verordening. Ingevolge artikel 20 van de verordening wordt elk recht dat door de verordening is aangewezen toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet. De universele toepassing van de verordening sluit een nationale ipr-regeling op het terrein van het erfrecht uit. Kamerstukken II 2013/14, 33 851, nrs. 1-3

Definitie hoofdverblijf in dezelfde woning en einde voorschotregeling AOW 293 - Wetsvoorstel (23-01-2014) tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet in verband met beëindiging van de voorschotregeling en vaststelling van een grondslag voor het stellen van regels ten aanzien van hetgeen wordt verstaan onder het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning – Dit wetsvoorstel heeft betrekking op twee onderwerpen. Allereerst voorziet het in een wijziging van de Algemene Ouderdomswet (AOW) om een grondslag vast te stellen voor het stellen van regels ten aanzien van hetgeen wordt verstaan onder het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning. Verder bevat het een wijziging van de AOW en de Wet werk en bijstand in verband met de beëindiging van de in artikel 22 van de AOW opgenomen voorschotregeling. in die situaties waarbij sprake is van twee woningen blijkt behoefte te zijn aan een verdere objectivering van het criterium hoofdverblijf in dezelfde woning in het kader van de gezamenlijke huishouding in de AOW. In dit wetsvoorstel wordt daarom de mogelijkheid gecreëerd bij algemene maatregel van bestuur (amvb) regels te stellen met betrekking tot het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning, bedoeld in artikel 1, vierde en vijfde lid van de AOW. Strekking van deze regels is dat als twee mensen ieder een eigen woning hebben die hen vrij ter beschikking staat, er geen andere mensen staan ingeschreven of feitelijk bij hen inwonen en zij ieder de eigen kosten van die woning dragen, er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding en ieder van de AOW-gerechtigde een AOW-pensioen van 70% zal ontvangen (‘twee-woningen-regel’). De tweewoningen-regel vormt een uitzondering op de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijke huishouding, maar is gerechtvaardigd omdat in de twee woningen situatie geen, of in betekenend minder mate, sprake is van schaalvoordelen. In de toekomstige amvb zullen ook nadere regels worden gesteld ten aanzien van het begrip ‘woning’. Gelet op de brede werking van de Tijdelijke regeling overbruggingsuitke-

Wetgeving

ring AOW wordt met dit wetsvoorstel uitvoering gegeven aan het voornemen uit het Regeerakkoord om de zogenoemde voorschotregeling (de SVB kan op aanvraag aan personen die de AOW-leeftijd bereiken in 2013, 2014 en 2015 een voorschot op het AOW-pensioen verstrekken over respectievelijk één, twee of drie maanden in de vorm van een renteloze lening) te beëindigen. De voorschotregeling wordt zodanig gewijzigd dat alleen personen die tot en met een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip de leeftijd van 65 jaar bereiken nog een voorschot kunnen aanvragen. Het is de bedoeling dit tijdstip vast te stellen op 1 oktober 2014. Kamerstukken II 2013/14, 33 853, nrs. 1-3

Opzegging Haags Erfrechtverdrag 294 - Wetsvoorstel (23-01-2014) tot goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 1 augustus 1989 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging – Met ingang van 17 augustus 2015 zullen voor Europees Nederland gelden de regels van verordening (EU) nr. 650/2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PbEU 2012, L 201). Die Europese regelgeving noopt tot aanpassing van de nationale regelgeving, die daarmee strijdig zal zijn met de bepalingen van het Haags erfrechtverdrag. Om deze strijdigheid met het verdrag, mocht het ooit in werking treden, te voorkomen, wordt thans de goedkeuring gevraagd van het voornemen tot opzegging ervan. Kamerstukken II 2013/14, 33 854, nrs. 1-3

Novelle aanpassing Witteveenkader 295 - Wetsvoorstel (20-01-2014) tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belasting-

plan 2014 – Nederland staat, mede in het licht van de vergrijzing en ook de crises van de afgelopen jaren, voor de uitdaging de financiële houdbaarheid van het pensioenstelsel te verbeteren. Het kabinet heeft daartoe onder meer de wetsvoorstellen Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en Wet pensioenaanvullingsregelingen ingediend. Deze wetsvoorstellen zijn gericht op aanpassing en aanvulling van het Witteveenkader. Het Witteveenkader begrenst de omkeerregel voor pensioen (aanspraak vrijgesteld, uitkering belast). Deze wetsvoorstellen zijn in de Eerste Kamer aangehouden voor nader beraad. Het kabinet heeft op 18 december 2013 een brief aan de Tweede Kamer verzonden met wijzigingsvoorstellen, die betrekking hebben op de opbouwen premiepercentages voor de fiscale behandeling van pensioenen, de waarborgen voor een daadwerkelijke daling van de pensioenpremies en de versterking van de mogelijkheid voor zelfstandigen zonder personeel om een pensioen op te bouwen. In de hiervoor genoemde brief is aangegeven dat zo spoedig mogelijk een novelle waarin de aanpassing van het Witteveenkader en de introductie van de extra premiewaarborgen worden geregeld, aanhangig zal worden gemaakt bij de Tweede Kamer. Deze novelle is de uitwerking van bovengenoemde afspraak. In deze novelle wordt geregeld dat voor iedereen met een inkomen onder de aftoppingsgrens van € 100.000 het maximumopbouwpercentage per dienstjaar 1,875% voor pensioen op basis van het middelloon wordt. Voor pensioen op basis van het eindloon wordt dit 1,657%. Een soortgelijke aanpassing wordt doorgevoerd voor beschikbarepremieregelingen. De maximumopbouw voor het partnerpensioen en het wezenpensioen wordt overeenkomstig aangepast. Zoals gebruikelijk worden ook de fiscale oudedagsreserve en het lijfrentekader in de derde pijler aangepast in lijn met de aanpassingen in de tweede pijler. Over het deel van het inkomen boven de aftoppingsgrens van € 100.000 wordt een nieuwe spaar-

mogelijkheid op vrijwillige basis geïntroduceerd. Om te bevorderen dat een beperking van de pensioenopbouw daadwerkelijk gepaard gaat met een verlaging van de pensioenpremies, heeft het kabinet een aanpak langs drie sporen ontwikkeld. De nieuwe informatieverplichtingen voor pensioenfondsen die met deze novelle worden voorgesteld, ondersteunen deze aanpak. Pensioenfondsen worden met dit voorstel verplicht hun verantwoordingsorgaan, De Nederlandsche Bank, en hun deelnemers te informeren over de samenstelling van de (feitelijke) pensioenpremie en de hoogte van de componenten waaruit deze premie is opgebouwd. Voorafgaand aan de vaststelling van de pensioenpremie moeten de fondsen deze informatie opnemen in de adviesaanvraag aan het verantwoordingsorgaan. Nadat de pensioenpremie is vastgesteld, moeten de fondsen de informatie over de samenstelling van de pensioenpremie en de hoogte van de premiecomponenten opnemen in de actuariële en bedrijfstechnische nota, alsmede in de jaarrekening en het jaarverslag. Kamerstukken II 2013/14, 33 847, nrs. 1-4

296

Vervolgstukken Nieuwe Huisvestingswet Derde nota van wijziging (27-012014) inzake het wetsvoorstel met nieuwe regels met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad. Kamerstukken II 2013/14, 32 271, nr. 13

Positie advocatuur in de rechtsorde Vierde nota van wijziging (22-012014) inzake het wetsvoorstel tot aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde. Kamerstukken II 2013/14, 32 382, nr. 18


365

Wetgeving

Wet forensische zorg

Aanpassingen Wgr

Nadere memorie van antwoord (2401-2014) bij het wetsvoorstel tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten.

Tweede nota van wijziging (23-012014) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en een aantal andere wetten in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur en de invoering van een bedrijfsvoeringsorganisatie met rechtspersoonlijkheid, alsmede regeling van diverse andere onderwerpen.

Kamerstukken I 2013/14, 32 398, I

Strafbaarstelling voorbereiding illegale hennepteelt Tweede nadere memorie van antwoord (23-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt. Kamerstukken I 2013/14, 32 842, F

Wet werken naar vermogen Nader verslag (23-01-2014) en vijfde nota van wijziging (27-01-2014) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Wet werken naar vermogen).

Kamerstukken II 2013/14, 33 597, nr. 8

Maximering pensioenen Intrekking Brief van de Staatssecretaris van Financiën (24-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen (Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen). – Brief over de intrekking van het wetsvoorstel. Kamerstukken II 2013/14, 33 610, nr. 26

Kamerstukken II 2013/14, 33 161, nrs. 112-113

BSN in Jeugdzorg Identiteitsfraude en vaststelling identiteit verdachten/veroordeelden Memorie van antwoord (23-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden. Kamerstukken I 2013/14, 33 352, C

Seksueel misbruik kinderen Nader voorlopig verslag (24-01-2014) over het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Kamerstukken I 2013/14, 33 580, C

366


Nader voorlopig verslag (23-01-2014), nadere memorie van antwoord (2701-2014) en eindverslag (28-01-2014) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg en andere wetten in verband met de verplichting tot het gebruik van het burgerservicenummer in de jeugdzorg (gebruik burgerservicenummer in de jeugdzorg).

Modernisering huurcommissie Nota n.a.v. het verslag (15-11-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte in verband met de modernisering en vereenvoudiging van de werkwijze van de huurcommissie. Kamerstukken II 2013/14, 33 698, nr. 6

Verhoging griffierechten Nota n.a.v. het verslag (20-01-2014) en nota van wijziging (20-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet griffierechten burgerlijke zaken en de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek in verband met aanpassing van griffierechten. Kamerstukken II 2013/14, 33 757, nrs. 6-7

Uitbreiding maatregelen grootstedelijke problematiek Nota n.a.v. het verslag (27-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek en de Huisvestingswet naar aanleiding van de evaluatie van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek (Wet uitbreiding Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek). Kamerstukken II 2013/14, 33 797, nr. 6

Handhaving Woningwet Nota n.a.v. het verslag (27-01-2014) en nota van wijziging (27-01-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Woningwet in verband met het versterken van het handhavingsinstrumentarium. Kamerstukken II 2013/14, 33 798, nrs. 6-7

Kamerstukken I 2013/14, 33 674, C, D en E

Jeugdwet Nader voorlopig verslag (23-01-2014), nadere memorie van antwoord (2701-2014) en verslag van gesprek met deskundigen (27-01-2014) inzake het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroeien opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen (Jeugdwet). Kamerstukken I 2013/14, 33 684, E, F en G

297

Nota’s, rapporten & verslagen Arbeidsrecht zeevarenden Brief van de Minister van BuZa (1701-2014) met een fiche inzake een Wijziging van vijf richtlijnen arbeidsrecht zeevarenden.

Wetgeving

– De Commissie stelt voor de (mogelijkheid tot) uitsluiting van zeevarenden van de werkingssfeer van vijf EUrichtlijnen voor arbeidsrecht te herzien. Het herzieningsvoorstel beoogt een betere bescherming van de in het EU-handvest van de grondrechten verankerde rechten in het EU-arbeidsrecht en het tot stand brengen van gelijke concurrentiekansen voor de sector op EU-niveau. Het werk van zeevarenden aan boord van zeeschepen wordt door specifieke omstandigheden gekenmerkt en bij de beoordeling van de sociale positie van zeevarenden moet hier rekening mee gehouden worden. Ten aanzien van de richtlijnen ‘insolventie werkgever’ en ‘Europese Ondernemingsraad’ stelt de Commissie voor de uitsluitingen te schrappen. Daarnaast stelt de Commissie voor dat lidstaten van de richtlijn ‘informatie en raadpleging’ af kunnen wijken door middel van specifieke bepalingen voor bemanningen van schepen op volle zee mits deze een gelijkwaardig beschermingniveau voor de sector bieden. Tenslotte wordt voorgesteld om de huidige uitsluitingen bij de richtlijnen ‘collectief ontslag’ en ‘overgang van ondernemingen’ te schrappen, en lidstaten de mogelijkheid te geven, na raadpleging van sociale partners, af te wijken van de algemene werkingssfeer van de richtlijn voor de maritieme sector. Het kabinet oordeelt positief over zowel de subsidiariteit als de proportionaliteit van dit voorstel. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1770

Vermoeden van onschuld Brief van de Minister van BuZa (1701-2014) met een fiche inzake een Richtlijn inzake de versterking van het vermoeden van onschuld. – De richtlijn geeft lidstaten een algemene verplichting te waarborgen dat het vermoeden van onschuld van verdachten wordt gewaarborgd tot dat zij schuldig zijn bevonden aan het plegen van een strafbaar feit. De handhaving van het vermoeden van onschuld wordt vervolgens geconcretiseerd in een aantal bepalingen (artikelen 4 tot en met 7). Autoriteiten dienen zich te onthouden van uitingen over verdachten als zouden zij reeds veroordeeld zijn. Mocht dit wel gebeuren, dan dienen adequate maatregelen voorhanden te zijn.

Voorts dient de bewijslast in strafzaken te rusten op het openbaar ministerie. Waar enige ruimte bestaat voor het verschuiven van de balans waar het gaat om de bewijslast (bijvoorbeeld bij de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel) zou dit alleen mogen plaatsvinden indien dit van (groot) belang is en bewijsvermoedens bestreden kunnen worden. Als regel geldt verder dat bij redelijke twijfel over de schuld van een verdachte, deze wordt vrijgesproken. Verder zijn verdachten niet verplicht voor zichzelf belastende verklaringen af te leggen noch medewerking te verlenen aan een strafrechtelijk onderzoek waarin zij als verdachte gelden. Verdachten komt bovendien een zwijgrecht toe; zij dienen hierop door middel van een cautie te worden gewezen. Het zwijgen van de verdachte mag door de rechter niet worden gebruikt ter ondersteuning van vaststelling van de feiten in de zaak. Ten slotte wil de richtlijn het recht van de verdachte om aanwezig te zijn bij berechting versterken. Het gaat in dit verband om enkele algemene voorschriften voor wat doorgaans wordt aangeduid als de verstekregeling in strafzaken: de bepaling van de omstandigheden waaronder behandeling van een strafzaak door de zittingsrechter toch kan plaatsvinden zonder aanwezigheid van de verdachte. Het kabinet concludeert dat het recht op het vermoeden van onschuld reeds besloten ligt in het recht van de lidstaten en verder wordt beschermd door het EVRM en de rechtspraak van het EHRM. De argumenten die de Commissie naar voren brengt voor de stelling dat deze bescherming onvoldoende is, overtuigen niet. Daarnaast is het zeer de vraag of er in lidstaten daadwerkelijk twijfel bestaat ten aanzien van voldoende respect voor het vermoeden van onschuld in een andere lidstaat en dat die leidt tot problemen in de samenwerking. Er is dan ook naar het oordeel van het kabinet geen reden voor harmoniserende regelgeving op EU niveau ter versterking van het recht op het vermoeden van onschuld. Het subsidiariteitsvereiste wordt daarom negatief beoordeeld. Nu de subsidiariteitstoets negatief uitvalt, komt het kabinet formeel niet toe aan een beoordeling

van de proportionaliteit. Mocht in de onderhandelingen over de richtlijn de subsidiariteit door de meeste lidstaten toch positief worden beoordeeld, dan is een oordeel over de proportionaliteit echter wel nodig en daarom gaat het kabinet inhet fiche in op de volgens Nederland negatieve aspecten van de proportionaliteit. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1771

Procedurele rechten minderjarigen Brief van de Minister van BuZa (1701-2014) met een fiche inzake een Richtlijn procedurele rechten minderjarigen. – Het voorstel heeft betrekking op minderjarigen die worden verdacht van een strafbaar feit. Het beoogt de positie van minderjarigen te beschermen vanaf het moment waarop een verdenking ontstaat tot het moment waarop de berechting eindigt. Ter verwezenlijking van het recht op een eerlijk proces wordt aan de minderjarige een aantal rechten toegekend. De ontwerprichtlijn voorziet in een recht op informatie aan de minderjarige en de ouders of met ouderlijke verantwoordelijkheid belaste personen (artikelen 4 en 5), verplichte rechtsbijstand (artikel 6), een individuele beoordeling van de minderjarige en een medische beoordeling van de verdachte (artikelen 7 en 8). Naast deze rechten krijgen de minderjarigen bescherming doordat verhoren audiovisueel worden geregistreerd (artikel 9). Het richtlijnvoorstel beoogt verder de vrijheidsbeneming tot een minimale duur te beperken (artikel 10) en formuleert voor die vrijheidsbeneming ook alternatieven (artikel 11). Waar van vrijheidsbeneming sprake is, hebben minderjarigen recht op een specifieke behandeling; zo worden zij gescheiden van volwassenen geplaatst (artikel 12). Naast het voorgaande schrijft de richtlijn een voortvarende behandeling van de zaak tegen minderjarigen voor (artikel 13), dient de persoonlijke levenssfeer te worden beschermd (artikel 14), zijn minderjarigen verplicht aanwezig bij de behandeling van hun strafzaak en hebben ook ouders tot de berechting toegang (artikelen 15 en 16). Aan minderjarigen in zaken waarop het kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel van toepassing is (Kaderbesluit


367

Wetgeving

2002/584/JBZ; hierna EAB) komen ingevolge artikel 17 dezelfde rechten toe. De lidstaten dragen verder zorg voor de pedagogische training van de justitiële autoriteiten, het gevangenispersoneel en de leden van de advocatuur (artikel 19). De lidstaten worden tenslotte verplicht om initiatieven te ondersteunen die betrekking hebben op een goede omgang van instanties met minderjarigen. De Commissie heeft naast deze richtlijn ook een aanbeveling uitgebracht (C(2013) 8178) die betrekking heeft op andere kwetsbare verdachten dan minderjarigen. Deze aanbeveling roept de lidstaten ertoe op een aantal procedurele rechten van kwetsbare verdachten en beklaagden in strafprocedures en van kwetsbare personen tegen wie een procedure ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel loopt, te versterken. Deze rechten komen inhoudelijk overeen met de rechten die in het richtlijnvoorstel zijn voorzien voor minderjarigen. De Commissie duidt niet nader aan wat onder kwetsbare verdachten dient te worden verstaan en ziet af van het doen van (harmoniserende) voorstellen op dit punt. De bevoegdheid om regels te stellen inzake de strafvordering tegen personen berust op artikel 82, lid 2, onderdeel b, VWEU. Deze bevoegdheid is gegeven ter bevordering van de wederzijdse erkenning van vonnissen en rechterlijke beslissingen en de samenwerking in strafzaken met een grensoverschrijdende dimensie. Met het oog daarop mogen minimumvoorschriften worden gegeven met betrekking tot de rechten van personen in de strafvordering. Enkele van de voorgestelde bepalingen hebben, aldus het kabinet, een verderstrekkend karakter. In het bijzonder de voorzieningen die betrekking hebben op de duur van de vrijheidsbeneming of de voorkoming daarvan staan in een ver verwijderd verband tot de rechtsgrondslag. Hetzelfde geldt voor de verplichting tot opleiding van personen werkzaam in de justitiële jeugdinrichtingen, de justitiële autoriteiten en de advocatuur. Het kabinet stelt voorop dat Nederland ten aanzien van de routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures uit 2009 een positieve houding had ten aanzien

368


van de subsidiariteit. Dit richtlijnvoorstel vloeit uit deze routekaart rechtstreeks voort. Tegen deze achtergrond valt het overigens kritische oordeel over de subsidiariteit voorshands positief uit. Het kabinet beoordeelt de proportionaliteit van het voorstel echter negatief. Daarbij merkt het kabinet op dat enkele van de in het voorstel opgenomen verdedigingsrechten al voortvloeien uit andere instrumenten die onlangs tot stand zijn gebracht. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1772

Rechtsbijstand voor van hun vrijheid beroofde personen en in EAB procedures Brief van de Minister van BuZa (1701-2014) met een fiche inzake een Richtlijn betreffende voorlopige rechtsbijstand voor van hun vrijheid beroofde personen en rechtsbijstand in Europese aanhoudingsbevelprocedures. – Het voorstel kan vooral worden gezien als voortbouwend op en complementair aan richtlijn 2013/48/EU betreffende recht tot toegang tot een advocaat in strafprocedures en het recht op communicatie bij aanhouding. De Commissie is van mening dat het huidige beperkte recht op rechtsbijstand voor van vrijheid beroofde verdachten in een aantal lidstaten indruist tegen het recht op een eerlijk proces. Het nu voorliggende voorstel bevat de verplichting voor lidstaten om ten aanzien van verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd te voorzien in (de mogelijkheid van) voorlopige rechtsbijstand. Dat wil zeggen dat onverwijld na de aanhouding van de verdachte, en in elk geval voorafgaand aan zijn verhoor, moet worden voorzien in rechtsbijstand. Deze voorlopige rechtsbijstand moet verzekerd zijn vanaf de aanhouding tot aan de definitieve beslissing of de verdachte al dan niet recht heeft op gefinancierde rechtsbijstand. Het staat lidstaten vrij om de kosten van voorlopige rechtsbijstand achteraf te verhalen op de verdachte of de opgeëiste persoon indien die niet aan de voorwaarden voor gefinancierde rechtsbijstand blijken te voldoen. Voorlopige rechtsbijstand moet voorts, behalve aan verdachten in strafzaken, ook – door de lidstaat die het EAB uitvoert – worden toegekend

aan opgeëiste personen in overleveringszaken die op basis van een EAB in die lidstaat zijn aangehouden. Daarnaast bevat het voorstel met betrekking tot overleveringszaken een tweede voorziening. Deze houdt in dat de lidstaat die het EAB heeft uitgevaardigd, moet voorzien in (de mogelijkheid van) gefinancierde rechtsbijstand wanneer de opgeëiste persoon heeft aangegeven in die lidstaat een raadsman aan te willen wijzen. Bij de vaststelling of een verdachte of opgeëiste persoon in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand mogen lidstaten zowel een inkomenstoets als een noodzakelijkheidstoets (means and merits test) toepassen. Het voorstel bevat ten slotte de verplichting gegevens te verzamelen en (periodiek) te verstrekken aan de Commissie over de wijze waarop de verplichtingen uit het voorstel worden toegepast. De Commissie heeft tevens een met deze richtlijn samenhangende aanbeveling uitgebracht (C(2013) 8179). De lidstaten worden aanbevolen passende maatregelen te nemen om te waarborgen dat verdachten, beklaagden of gezochte personen recht op rechtsbijstand hebben. In de aanbeveling worden de opties van zowel een draagkrachttoets, als een onderzoek naar de juridische merites van de zaak genoemd. Verdachten, beklaagden of gezochte personen die over onvoldoende financiële middelen beschikken om alle of een deel van de kosten van de verdediging en de procedure te voldoen zouden toegang moeten hebben tot rechtsbijstand. Daarnaast dienen maatregelen te worden genomen ten aanzien van toegankelijkheid van alle relevante informatie inzake het recht op rechtsbijstand in strafzaken, alsmede de mogelijkheid om een klacht in te dienen in gevallen waarin toegang tot rechtsbijstand wordt geweigerd of op basis van gefinancierde rechtsbijstand ingeschakelde advocaat onvoldoende juridische bijstand verleent. Nederland beoordeelt de subsidiariteit positief. Het oordeel ten aanzien van de proportionaliteit is overwegend negatief. De richtlijn gaat op een aantal punten verder dan minimumharmonisatie. Het verschaffen van voorlopige rechtsbijstand aan aangehouden verdachten die dat wensen, zou alleen bij zwaar-

Wetgeving

dere zaken Europees moeten worden voorgeschreven, namelijk de strafbare feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bij andere strafbare feiten is uitgangspunt dat verdachten zelf verantwoordelijk zijn voor hun rechtsbijstand. Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1773

PI Tilburg voor België Brief van de Staatssecretaris van VenJ (20-01-2014) over de verlenging van het verdrag waarbij de PI Tilburg aan België ter beschikking wordt gesteld. – Voor de terbeschikkingstelling van de PI Tilburg hebben Nederland en België in 2009 een verdrag gesloten dat in 2010 in werking is getreden (Trb. 2009, 202 en Trb. 2010, 56). Het verlengingsverdrag voorziet in de voortzetting van de terbeschikkingstelling tot aan 1 januari 2015. Het verlengingsverdrag voorziet voorts in de mogelijkheid om de terbeschikkingstelling van de PI Tilburg nog twee keer, voor telkens één jaar, te verlengen. Kamerstukken II 2013/14, 24 493 nr. 56

Verdragen in voorbereiding Brief van de Minister van BuZa (1501-2014) met de lijst van in voorbereiding zijnde verdragen waarover thans wordt onderhandeld, met als peildatum 31 december 2013. – De lijst is als bijlage bij de brief gevoegd. Op de lijst staan enkele ontwerp-verdragen die nieuw zijn in vergelijking met de vorige lijst van 7 oktober 2013 (Kamerstukken, 23 530, nr. 100). Van deze ontwerp-verdragen is een apart overzicht gemaakt (bijlage 1). De ontwerp-verdragen die worden aangemerkt als politiek belangrijk, hebben een sterretje. Kamerstukken II 2013/14, 23 530, nr. 101

Fiscaal verdragsbeleid Brief van de Staatssecretaris van Financiën (27-01-2014) over de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011. – In deze brief geeft de staatssecretaris desgevraagd een nadere uitleg over het standpunt dat de regering heeft ingenomen over het voorstel van de Europese Commissie tot aanpassing van de Europese MoederDochterrichtlijn. Daarnaast wordt, eveneens desgevraagd, een vergelijking gegeven tussen de fiscale elementen van het vestigingsklimaat in Nederland en in het Verenigd

Koninkrijk. De regering steunt het voorstel van de Commissie om een algemene anti-misbruikbepaling in te voeren niet omdat het een verkeerd instrument is om belastingontwijking aan te pakken en zelfs kan leiden tot een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. Ten eerste is de bepaling te algemeen en subjectief opgesteld. Ten tweede betekent deze bepaling dat Nederlandse verantwoordelijkheden op het gebied van de regelgeving om belastingontwijking te bestrijden, verschuiven naar de EU, hetgeen ten koste gaat van de effectiviteit en de flexibiliteit om nieuwe vormen van misbruik te bestrijden. Een vergelijking van twee fiscale stelsels is altijd een lastige zaak. In algemene zin is al moeilijk vast te stellen hoe de verschillende elementen ten opzichte van elkaar gewogen moeten worden. Voor de individuele belastingplichtige is de vaststelling welk stelsel het meest aantrekkelijkst is afhankelijk van zijn specifieke omstandigheden en vrijwel altijd ook van veel andere, niet fiscale, factoren. Een conclusie uit deze vergelijking is dan ook onmogelijk te trekken en de bewindsman volstaat daarom met een opsomming van een aantal eenvoudig te vergelijken elementen. Kamerstukken I 2013/14, 25 087, I

Inkomensafhankelijke huurverhoging Brief van de Minister voor WenR (2201-2014) in reactie op de opmerkingen van Actal en de aanbevelingen van de Nationale Ombudsman over de uitvoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging en over de maatregelen naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van het College bescherming persoonsgegevens na een handhavingsverzoek van de Woonbond en over de parameters van de inkomensafhankelijke huurverhoging van 2014. – Met ingang van 2014 zal de Belastingdienst de huurders per brief informeren over het feit dat hun verhuurder voor hun woonadres een inkomensindicatie heeft aangevraagd en verkregen. Daarbij zal overigens niet worden gemeld wat de inhoud is van de verstrekte inkomensindicatie. Omdat de Belastingdienst niet weet wie van de bewoners de huurder is, zal de Belasting-

dienst de brief richten aan ‘de huurder van dit woonadres’. Ook zal de Belastingdienst in de externe communicatie extra benadrukken dat verhuurders voor geliberaliseerd verhuurde woningen geen gebruik mogen maken van het webportaal. Het Cbp is van oordeel dat het verstrekkingenbestand dat de Belastingdienst hanteert voor het verstrekken van inkomensindicaties ‘bovenmatig omvangrijk’ is, doordat het bestand ook woningen bevat waarvoor geen inkomensindicaties worden aangevraagd, die geliberaliseerd verhuurd worden en woningen die weliswaar gereguleerd verhuurd worden maar waarvoor de verhuurder toch geen inkomensafhankelijke huurverhoging mag voorstellen omdat de huurprijs al (bijna) op de maximale huurprijsgrens van de woning ligt. Dit verstrekkingenbestand, dat de Belastingdienst voor de uitvoering van de uitvoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging had voorbereid, bevatte alle woningen die niet door de eigenaar worden bewoond en om die reden als huurwoning worden aangemerkt. De voorlopige bevindingen van het Cbp impliceren dat deze werkwijze in 2014 niet langer kan worden gehanteerd. De Belastingdienst kan echter geen verstrekkingenbestand opbouwen van uitsluitend die huurwoningen, die niet geliberaliseerd worden verhuurd en die ook niet een huurprijs hebben die al (bijna) op het niveau van de maximale huurprijs van de woning ligt. Om toch tegemoet te komen aan de voorlopige bevindingen van het Cbp heeft de Belastingsdienst enkele maatregelen getroffen om te komen tot een meer op de doelgroep van de deze huurverhogingen gericht verstrekkingenbestand. Kamerstukken II 2013/14, 27 926, nr. 213

Aanpak recidive, pakkans en strafhoogte Brief van de Minister van VenJ (1701-2014) met nadere informatie over de aanpak van recidive, pakkans, strafhoogte en ontneming georganiseerde misdaad. – In het Algemeen Overleg van de Vaste Commissie voor VenJ op 10 oktober 2013 (Kamerstuk 29 279, nr. 173) zijn vragen gesteld over de inhoud van de brief ‘Nadere informa-


369

Wetgeving

tie over de aanpak van recidive, pakkans en strafhoogte’ (Kamerstuk 29 279, nr. 163). De minister heeft de antwoorden op deze vragen vanwege de beschikbare tijd in sneltreinvaart gegeven, en zendt met onderhavige brief, zoals toegezegd, de beantwoording schriftelijk. In deze brief bespreekt de minister onder meer: recidive: gedragsinterventies waarvan het kennelijk lastig is vast te stellen of ze leiden tot recidivevermindering; pakkans: een specificatie van de ‘prestatieverbetering’ met betrekking tot de high impact criminaliteit naar aanleiding van de afspraken die in het kader van de landelijke prioriteiten zijn gemaakt; de resultaten van ontneming aan de georganiseerde misdaad. Kamerstukken II 2013/14, 29 279, nr. 185

Artikel 100-procedure Brief van de Ministers van BuZa en Defensie (22-01-2014) over de werking van de artikel 100-procedure en het Toetsingskader. – Het kabinet hecht zeer aan de conventies en afspraken over de informatievoorziening, zoals die de afgelopen twintig jaar bij de uitzending van militairen tot stand zijn gekomen. In de brief over de werking van het Toetsingskader van 9 juli 2012 (Kamerstuk 29 521, nr. 191) heeft het vorige kabinet de belangrijkste aspecten nog eens op een rij gezet. In aanvulling daarop geeft deze brief de visie van dit kabinet. Gesteld kan worden dat artikel 100 van toepassing is als Nederland deelneemt aan een internationale crisisbeheersingsoperatie, waarbij in het bijzonder de volgende criteria een rol spelen: – De uitzending of terbeschikkingstelling van militaire eenheden geschiedt ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde; – De voorgenomen uitzending van troepen betreft militairen die als eenheid worden uitgestuurd; – De militairen moeten in de uitoefening van hun taak wellicht ook wapengeweld toepassen of lopen het risico daaraan te worden blootgesteld. Aan de formele besluitvorming over de militaire inzet gaat de kennisgevingsbrief vooraf. De regering informeert de Kamer daarmee dat zij gaat onderzoeken of een Nederlandse bijdrage aan een operatie wenselijk en mogelijk is. De kennisgeving behelst

370


geen beginselbereidheid om aan een internationale missie deel te nemen. Het onderzoek kan uitmonden in een positief of een negatief besluit en in beide gevallen wordt het parlement geïnformeerd. Als de regering het parlement een positief besluit tot deelneming meedeelt, volgt hierover een debat. Uit deze gedachtewisseling blijkt in hoeverre er in de Kamer steun bestaat voor het besluit. Ook bij verlenging of verkorting van de missieduur, wijziging van het mandaat of uitbreiding van het gebied waar Nederlandse eenheden actief zijn, informeert de regering het parlement. Als de regering besluit tot een bijdrage aan een internationale missie waarop artikel 100 niet van toepassing is, kan zij de Kamer daarover op andere manieren informeren. Hoewel de regering in deze gevallen niet verplicht is de Kamer vooraf te informeren, streeft zij hier in de praktijk wel naar. Artikel 100 is niet van toepassing op de inzet van Nederlandse eenheden in internationale missies waarvan het mandaat wordt ontleend aan artikel 5 van het NAVO-verdrag, artikel 42.7 van het Verdrag van de Europese Unie, of artikel 51 van het VN Handvest. Bij overlappende doelstellingen, dat wil zeggen als een missie zowel de verdediging (inclusief bondgenoot- schappelijke zelfverdediging) en bescherming van de belangen van het Koninkrijk als de bevordering of handhaving van de internationale rechtsorde beoogt, is in de loop der jaren een bijzondere procedure in de geest van artikel 100 voor de informatieverstrekking ontstaan. Kamerstukken II 2013/14, 29 521, nr. 226

Discriminatie in Nederland Brief van de Minister van SZW (2401-2014) ter aanbieding van een onderzoek naar ervaren discriminatie in Nederland. – Het SCP-onderzoek kent een brede benadering en heeft betrekking op verschillende discriminatiegronden (leeftijd, religie, geslacht, etnische herkomst, ras, handicap en seksuele gerichtheid) en terreinen waar discriminatie is ervaren (de openbare ruimte, in het contact met instanties, op de arbeidsmarkt en in het onderwijs). Er is gevraagd naar verschillende uitingen: van negatieve bejegening (schelden, pesten en

onvriendelijke behandeling) tot bedreiging en geweld. Het onderzoek is gebaseerd op een vragenlijst die door ruim 11.600 personen is ingevuld. Het beeld dat uit dit onderzoek naar voren komt, laat zich niet in een enkele conclusie samenvatten. Vooral de hoge ervaren discriminatie onder migrantengroepen en de ervaren leeftijdsdiscriminatie ten aanzien van 45-plussers springen in het oog. De bevindingen uit het SCPonderzoek geven op hoofdlijnen het volgende beeld: žWôġóäġėÐĔĔĊėġÛÿôüýġàÐġääąýĮÐėġ van de Nederlandse bevolking in het jaar voorafgaand aan het onderzoek discriminatie heeft ervaren. ž3ääíġôüàěàôěÜėôĄôąÐġôäƀơƠƻĭÐąàä bevolking) en discriminatie naar äġąôěÜóäóäėýĊĄěġƀƨƻƁĳôüąàäĄääěġ ervaren discriminatiegronden. žæąĊĔàäĭôüíÐĤġĊÜóġĊąäąäėĭÐÐėġ discriminatie vooral op grond van de leeftijd en de helft tot tweederde van migrantengroepen op grond van etniciteit, ras of religie. ž#ėĊäĔäąàôäĭääÿàôěÜėôĄôąÐġôä ervaren zijn personen van 45 jaar enouder, en personen van Antilliaanse, Marokkaanse, Surinaamse en Turkse afkomst. žôěÜėôĄôąÐġôäĮĊėàġóäġĄääěġ ervaren bij het zoeken naar werk en in de openbare ruimte. Marokkaanse en Turkse Nederlanders ervaren drietot vier keer zo vaak discriminatie bij zoeken naar werk als autochtonen. ž`ĊĊėÐÿĔäėěĊąäąĄäġääą8ÐėĊýkaanse en Turkse achtergrond melden discriminatie-ervaring in contacten met de politie. žäąÐÐąĳôäąÿôüýàääÿĭÐąàä3&źäėě (lesbische, homoseksuele en biseksuele mensen) ervaart discriminatie op grond van hun seksuele gerichtheid in de publieke ruimte. ž&äġĄäÿàôąðěĔäėÜäąġÐðäĭÐąäėĭÐren discriminatie varieert sterk perterrein, maar slechts een klein deel wordt gemeld. ž&äġĊąàäėĳĊäýĭÐąóäġOHðääíġ helaas geen beeld van de mate waarin Joden in Nederland discriminatie ervaren. Dat was wel uitdrukkelijk wel de bedoeling. Kamerstukken II 2013/14, 30 950, nr. 68

Wetgeving

Voorontwerp wet algemeen pensioenfonds Brief van de Staatssecretaris van SZW (23-01-2014) met een afschrift van het voorontwerp van het voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet in verband met de introductie van het algemeen pensioenfonds (Wet algemeen pensioenfonds). – Het voorontwerp wordt via internet geconsulteerd (www.internetconsultatie.nl). Het consultatiedocument gaat in op de wijzigingen in weten regelgeving die nodig zijn om het algemeen pensioenfonds te introduceren. Het betreft een openbare consultatie, waarbij eenieder op alle gepresenteerde voorstellen in het document commentaar kan leveren. De consultatietermijn loopt af op maandag 24 februari 2014. Kamerstukken II 2013/14, 32 043, nr. 199

Red Notices Interpol Brief van de Minister van VenJ (2001-2014) met een reactie op het rapport van de organisatie Fair Trials International (FTI) getiteld Strengthening respect for human rights, strengthening Interpol (nov. 2013). – Het rapport ziet op zogenaamde Red Notices. Met een Red Notice, in Nederland ook wel aangeduid als een signalering, kunnen opsporingsinstanties van landen die bij Interpol zijn aangesloten, bekendheid geven aan een door hen uitgevaardigd arrestatiebevel en kunnen zij tevens – wereldwijd – de wens kenbaar maken om de gezochte persoon te laten aanhouden met het oog op uitlevering. Het nationale recht van de landen die bij Interpol zijn aangesloten, bepaalt welk gevolg aan zo’n signalering kan worden gegeven. In Nederland kan een Red Notice een basis zijn om tot voorlopige aanhouding over te gaan. Daarvoor is wel vereist dat er een uitleveringsverdrag geldt tussen Nederland en het signalerende land èn dit verdrag het mogelijk maakt om een Interpolsignalering als verzoek om voorlopige aanhouding te laten gelden. Een van de gronden om een signalering nìet tot aanhouding te laten leiden, is dat de gezochte persoon in Nederland een vluchtelingenstatus heeft. Evenmin wordt uitlevering toegestaan in gevallen waarin het vermoeden bestaat dat de persoon in kwestie zal worden vervolgd, gestraft of op ande-

re wijze wordt getroffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging. In dergelijke gevallen verbiedt de Uitleveringswet om tot uitlevering over te gaan. FTI wijst in het rapport op de mogelijkheid dat landen om politieke redenen misbruik maken van de Red Notice door personen op valse gronden internationaal te signaleren. Op deze wijze kunnen volgens het rapport politieke tegenstanders, mensenrechtenactivisten of personen die een land, cultuur of godsdienst beledigd zouden hebben effectief door de autoriteiten van dat land worden gehinderd of bestraft. FTI constateert kwetsbaarheden in het controlesysteem van Interpol om misbruik van Red Notices tegen te gaan en doet aanbevelingen om de zwakke plekken te repareren. Het ligt volgens de minister in de eerste plaats op de weg van Interpol om te reageren op het rapport en de daarin gedane aanbevelingen. Daarop kan en wil hij niet vooruitlopen. Nederland hanteert als gezegd al een kritisch filtersysteem waardoor niet alle Red Notices opgenomen worden in het nationale opsporingsregister. De kans op misbruik wordt daarmee aanzienlijk teruggebracht. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 207

Nationalisatie SNS REAAL Brief van de Minister van Financiën (23-01-2014) ter aanbieding van het rapport van de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS REAAL (ENS). – Het rapport is als bijlage bij deze brief gevoegd. Tegelijkertijd is de door het ministerie van Financiën verrichte evaluatie van de Interventiewet meegestuurd. Aanleiding voor deze evaluaties vormde het kabinetsbesluit om SNS REAAL op 1 februari 2013 te nationaliseren en het feit dat de Interventiewet voor de eerste maal is toegepast. Uit de evaluatie van de Interventiewet komt naar voren dat de interventiebevoegdheden hebben gefunctioneerd in het geval van SNS REAAL. Daarnaast blijkt dat de interventiebevoegdheden van DNB en de minister van Financiën op bepaalde punten kunnen worden verbeterd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de wijze van onteigening van de onderhandse leningen, die in het geval van SNS niet rechtstreeks konden worden ont-

eigend. Op Europees niveau wordt momenteel gewerkt aan de afronding van de Bank Recovery and Resolution Directive. Uit de evaluatie blijkt dat de voorgestelde verbeteringen van de Interventiewet grotendeels worden ondervangen door de implementatie van deze richtlijn in de Nederlandse weten regelgeving. Kamerstukken II 2013/14, 33 532, nr. 32

Financieel toezicht instellingen met een publiek belang Brief van de Minister van Financiën (23-01-2014) met een nadere toelichting op het financieel beheer en het financieel toezicht bij instellingen die een publiek belang dienen. – De minister geeft desgevraagd een nadere toelichting op de brief over financieel beheer en financieel toezicht bij instellingen die een publiek belang dienen (Kamerstuk 33 822, nr. 1) en gaat daarbij in op: de reikwijdte van het normenkader en de kaderstelling; het toezicht op de naleving hiervan door de afzonderlijke Ministers en de Minister van Financiën in zijn coördinerende verantwoordelijkheid; de betrokkenheid van de Algemene Rekenkamer. Kamerstukken II 2013/14, 33 822, nr. 2

Burgerforum geen EUbevoegdhedenoverdracht zonder referendum Brief van de vaste commissie voor Europese Zaken (21-01-2014) over de behandeling van het burgerinitiatief van het Burgerforum ‘Geen EUbevoegdhedenoverdracht zonder referendum’. – Op 26 maart 2013 heeft de initiatiefgroep Burgerforum EU een burgerinitiatief ingediend met het voorstel om de sluipende overdracht van bevoegdheden aan de EU te stoppen en dat, indien toch nieuwe bevoegdheden worden overgedragen, een referendum wordt gehouden waarin de Nederlandse bevolking zich over die bevoegdheidsoverdracht kan uitspreken. Op 23 mei 2013 heeft de Kamer (Kamerstuk 33 417, nr. 29) besloten tot het in behandeling nemen van het burgerinitiatief. Conform dit besluit stelt de commissie voor Europese Zaken voor het burgerinitiatief te agenderen voor een plenair debat. Kamerstukken II 2013/14, 33 848, nr. 1


371

Nieuws

298

Uniforme redelijke termijn van vier jaar in bestuursrechtelijke procedures Eerste uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling Bestuursrechtspraak De redelijke termijn die als uitgangspunt geldt voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen die bestaan uit een bezwaarprocedure en twee rechterlijke instanties, is uniform bepaald op vier jaar. Hierbij staat zowel voor de bezwaaren beroepsfase tezamen als die voor het hoger beroep een termijn van twee jaar. Wordt deze overschreden, dan moet de overheid € 500 aan immateriële schadevergoeding betalen voor ieder half jaar overschrijding. Voor de bezwaarfase bij het bestuursorgaan wordt daarbij uitgegaan van een termijn van een half jaar, voor de procedure bij de rechtbank van anderhalf jaar.

D

it is het gevolg van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 januari 2014. De uitspraak is gedaan door een zogenoemde Grote Kamer die bestond uit de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een lid van de Hoge Raad die tevens staatsraad in buitengewone dienst is en een staatsraad van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het is de eerste keer dat een bestuursrechtelijke Grote Kamer een uitspraak doet.

Redelijke termijn Tot op heden hanteerden de Afdeling bestuursrechtspraak en het College van Beroep voor het bedrijfsleven een redelijke termijn van vijf jaar. Gelet op het maatschappelijke belang van een spoedige beslechting van geschillen, alsmede het belang van rechtseenheid, ziet de Afdeling nu, in navolging van de eerder geno-

372


men Conclusie van A-G Widdershoven, aanleiding om aan te sluiten bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad ten aanzien van de als redelijk aan te merken behandelduren in niet-punitieve zaken. Daarmee wordt tevens aangesloten bij de door alle hoogste bestuursrechters gehanteerde termijn in punitieve zaken en de door de strafrechter gehanteerde termijnen. De Afdeling is thans dan ook van oordeel dat voor de berechting van een zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. In deze termijn is de duur van een eventuele bezwaarfase inbegrepen. Voor de berechting van een zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat uitspraak moet worden gedaan binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. In gevallen waarin de bezwaaren beroepsfase samen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn daardoor is overschreden, heeft voor de toerekening van die termijnoverschrijding aan het bestuursorgaan, respectievelijk de rechter, als uitgangspunt te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd, voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag heeft genomen.

Overgangsregeling De redelijke termijn van vier jaar geldt voor bezwaaren beroepsprocedures die volgen op besluiten die na 1 februari 2014 bekend worden gemaakt. Voor besluiten van vóór die datum wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak en het College

van beroep voor het bedrijfsleven nog een redelijke termijn van vijf jaar gehanteerd, waarin voor de bezwaarprocedure een jaar staat, die voor het beroep bij de rechtbank twee jaar en die voor het hoger beroep eveneens twee jaar.

Overschrijding Ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop het bestuursorgaan en de rechter de zaak hebben behandeld en het processuele gedrag van bezwaarmakers zijn omstandigheden die ervoor kunnen zorgen dat overschrijding van de redelijke termijn gerechtvaardigd is. Zo kan het inschakelen van een deskundige er onder omstandigheden toe leiden dat de termijn mag worden overschreden. Deze vaste rechtspraak blijft onverminderd gelden.

Prejudiciële procedure Bij het beoordelen van een overschrijding van de redelijke termijn in de nationale procedure wordt de duur van een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie in Luxemburg buiten beschouwing gelaten. Dit geldt zowel in zaken waarin prejudiciële vragen zijn gesteld als in andere zaken die in verband daarmee door de rechter zijn aangehouden. In het laatste geval moet de aanhouding dan wel ‘redelijk’ zijn. Bij aanhouding van een dergelijke zaak begint de termijn die buiten beschouwing kan worden gelaten, op het moment waarop partijen door de rechter hiervan bij brief in kennis zijn gesteld en eindigt die termijn op de dag van openbaarmaking van het arrest van het Hof van Justitie. De Afdeling beveelt aan om partijen een termijn van zes weken te geven om hierop te reageren.

Nieuws

299

CBP publiceert do’s & don’ts bij gebruik persoonsgegevens werknemers Bedrijven gaan niet altijd zorgvuldig om met de persoonsgegevens van hun werknemers. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) concludeert dit na een reeks onderzoeken. Naar aanleiding daarvan publiceerde het CBP op 28 januari, de internationale Dag van de Privacy, lijsten met ‘do’s & don’ts’ voor bedrijven en hun werknemers.

H

et CBP ontving in 2013 900 signalen die te maken hebben met de verwerking van persoonsgegevens in de arbeidsrelatie. Het toenemend aantal signalen was reden voor het CBP een aantal onderzoeken te starten. De onderzochte bedrijven gingen op diverse punten in de fout.

Medische gegevens Het CBP constateerde bij een bedrijf dat het zijn medewerkers opriep om medicijndoosjes af te geven om zo te controleren of sprake is van medicijngebruik dat de rijvaardigheid

beïnvloedt. Alleen de bedrijfsarts mag vragen naar medicijngebruik. Een ander bedrijf vroeg de medewerkers bij de ziekmelding om welke ziekte het ging en de oorzaak daarvan. Werkgevers mogen echter geen medische gegevens van hun personeel verwerken. Medische gegevens zijn per definitie privacygevoelig en voor het verwerken daarvan gelden extra wettelijke eisen. Een werkgever mag alleen vragen naar de verwachte duur van het verzuim en de mate waarin een werknemer arbeidsongeschikt is om te bezien welke mogelijkheden er voor het doen van (andere) werkzaamheden zijn.

Cameratoezicht In een ander onderzocht geval werden werknemers aangesproken naar aanleiding van beelden van beveiligingscamera’s. Dit is in strijd met de wet. Als een werkgever camera’s inzet voor de beveiliging van werknemers en/of bezittingen, dan mag hij de beelden hiervan niet gebruiken om

medewerkers aan te spreken of te beoordelen op hun functioneren. De beelden mogen in principe alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn gemaakt.

Screening, internet en social media Een werkgever beoordeelde medewerkers op het feit of zij al dan niet een (bijgewerkt) LinkedIn profiel hadden. Het bedrijf had hiervoor echter geen legitieme reden en handelde daardoor in strijd met de wet. Een werkgever kan een werknemer niet verplichten hun persoonsgegevens op een sociale netwerksite te plaatsen. Op cbpweb.nl zijn de volgende documenten te vinden: - Do’s & don’ts bij cameratoezicht op de werkvloer, - bij ziekte van de werknemer, - bij screening en controle via social media, - Q&A’s voor werkgevers over de wettelijke screeningregels, en - het rapport Media Markt

300

Ondernemer mag gemeente niet bestoken met kansloze verzoeken Het Gerechtshof Den Haag heeft op 28 januari 2014 in hoger beroep bepaald dat een ondernemer uit de gemeente Dordrecht geen stortvloed van brieven, faxen en e-mails bij de gemeente mag indienen.

D

e man exploiteert ca. 42 panden in Dordrecht door middel van kamerverhuur. Hierover zijn tussen hem en de gemeente diverse geschillen gerezen. Die hebben er uiteindelijk in geresulteerd dat hij dwangsommen heeft verbeurd en dat de gemeente twee panden executoriaal heeft verkocht. De ondernemer heeft in dit geschil aanleiding gezien om enorme aantallen brieven, faxen

en e-mails tot de gemeente te richten die de gemeente allemaal dient te behandelen. De gemeente ontving gemiddeld 70 van dergelijke brieven per dag en, in de periode 2012 tot en met april 2013, in totaal 2.247 brieven. Volgens de gemeente doet hij dit met geen ander doel dan de gemeente dwars te zitten omdat hij bij het merendeel van deze brieven en verzoeken geen enkel belang heeft. De gemeente vorderde daarom dat de rechter zou verbieden meer dan een bepaald aantal brieven en verzoeken per maand in te dienen. De voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag heeft deze vordering toegewezen waarop de man hoger beroep

heeft ingesteld. Het hof is het in hoger beroep met de gemeente eens. De man maakt misbruik van de aan iedere burger toekomende bevoegdheid zich met zijn klachten tot de overheid te wenden. Daar mag de burgerlijke rechter in sprekende gevallen beperkingen aan stellen. Van belang is dat hij de bevoegdheid houdt om een bepaald aantal verzoeken per maand bij de gemeente in te dienen. Het hof heeft een hogere dwangsom opgelegd dan de voorzieningenrechter omdat de man niet doordrongen lijkt van de betekenis van een rechterlijk verbod. aldus het hof. ECLI:NL:GHDHA:2014:75


373

301

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op vrijdag 14 februari 2014 om 15.45 uur zal prof. dr. H. Schulte-Nölke, bijzonder hoogleraar Duits recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie houden, getiteld: Farewell to the ‘Burgerlijk Wetboek’ and the ‘Bürgerliche Gesetzbuch’? Perspective on the national private law systems under the influence of EU law. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Op maandag 14 april 2014, om 16.00 uur houdt prof. mr B. (Bob) Wessels, hoogleraar Internationaal insolventierecht aan de Universiteit Leiden, zijn afscheidscollege, getiteld: Teaching and Research in International Insolveny Law: Challenges and Opportunities. Plaats: Groot Auditorium, Academiegebouw Leiden, Rapenburg 73 te Leiden

Promoties Fiscale mediation Mediation wordt relatief weinig ingezet bij het oplossen van conflicten in het fiscale recht. Dat is zo in Nederland (in de primaire, de bezwaaren de beroepsfase) maar ook in de VS en in Canada het geval. In Canada wordt fiscale mediation wegens gebrek aan succes zelfs helemaal niet meer toegepast. Mediation heeft vooral bewerkstelligd dat fiscalisten op een minder juridische wijze naar conflicten zijn gaan kijken. Dit is bijvoorbeeld terug te zien in initiatieven als “bellen bij bezwaar”. Het voorgaande neemt echter niet weg dat binnen het belastingrecht nog weinig bekend is over hoe conflicten ontstaan en hoe belastingplichtigen en de Belastingdienst ‘in conflicten staan’, terwijl het fiscale recht een conflictgevoelig rechtsgebied is. Dat

374


zijn een aantal belangrijke bevindingen uit het onderzoek van Diana van Hout naar de functionaliteit van mediation in het fiscale recht. Door middel van theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek toont Van Hout aan dat mediation weliswaar slechts op beperkte schaal wordt toegepast in het fiscale recht maar dat het ook niet nodig is om mediation binnen het belastingrecht frequent als conflicthanteringsmiddel in te zetten. Als mediation bijvoorbeeld wordt aangewend als het middel om het “nog een keer uit te leggen” aan een belastingplichtige dan zijn daarvoor andere middelen ook, of wellicht zelfs beter geschikt. Mediation kan beter (zoals in de VS) gereserveerd worden voor conflicten waar partijen meer als gelijken tegenover elkaar staan, zoals bij conflicten tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen waar veel verschillende soorten en/of grote financiële belangen een rol spelen. Die belastingplichtigen zijn namelijk meestal vertegenwoordigd en weten beter wat hun alternatieven zijn (informed consent). Bovendien is de impact van een mogelijk compromis groter, zoals te zien is in de VS. Om die reden is mediation volgens Van Hout passend voor conflicten die opkomen in het kader van horizontaal toezicht, bijvoorbeeld over de uitleg van een (handhavings)convenant tussen de Belastingdienst en een belastingplichtige. Om conflicten met belastingplichtigen te voorkomen of op te lossen dient conflicthantering in een vroeg stadium zoals de primaire fase (d.i. de aanslagregeling door de Belastingdienst) en de bezwaarfase als een informeel proces te worden toegepast. Volgens Van Hout wordt fiscale mediation in de Verenigde Staten en Canada te veel benaderd als een variant van juridische procedures. Zij meent dan ook dat conflicthantering in Nederland daarom niet als een keuze tussen verschillende instrumenten moet worden benaderd. Conflicthantering dient veel meer beschouwd te worden als een samenspel van kenmerken, methoden en technieken die toegepast kunnen worden op een manier die passend is voor het betreffende conflict. Van Hout vindt dat voorkomen moet worden dat mediation transformeert

naar een juridisch instrument waarbij veel waarde wordt gehecht aan de (juridische) vorm waarin mediation wordt aangeboden. De kracht van mediation is volgens haar vooral gelegen in de wijze waarop naar de inhoud van het conflict wordt gekeken en juist niet naar de juridische regels die gelden om het conflict te kunnen oplossen. Er bestaat echter een risico dat schaalvergroting, marktwerking en een verlangen naar kwaliteitsborging ertoe zal leiden dat mediation zal juridiseren en zal transformeren naar een alternatieve juridische procedure. Het initiatiefwetsvoorstel van Van der Steur ziet ze als een eerste aanwijzing dat mediation (sterk) zal gaan juridiseren. Van Hout sluit haar onderzoek af met een aantal aanbevelingen om het Nederlandse fiscale systeem van conflicthantering te verbeteren. Van Hout promoveerde op 13 december 2013 aan de Tilburg University. Haar promotor was prof. mr. dr. J.L.M. Gribnau. M.B.A. van Hout Mens, maatschappij en mediation in het belastingrecht. Een theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek Fiscaal Wetenschappelijke Reeks nr. 21 Sdu Uitgevers 2013, 400 p., € 56 ISBN 978 90 1239 221 1

De vindbaarheid van rechterlijke uitspraken Dankzij internet zijn de mogelijkheden om op grote schaal rechterlijke uitspraken te publiceren enorm toegenomen. Dat biedt kansen voor een meer toegankelijke rechtspraak maar het roep ook vragen op. Marc van Opijnen heeft in zijn proefschrift onderzocht hoe de vindbaarheid van rechtelijke uitspraken kan worden verbeterd. Daartoe gaat hij eerst in op het juridische kader: bestaat er een plicht tot publicatie, en strekt die zich uit tot alle uitspraken? Welke eisen worden gesteld aan selectiecriteria, anonimisering, hergebruik en de toegankelijkheid van jurisprudentiedatabanken? Vervolgens onderzoekt hij in hoeverre de Nederlandse praktijk, zoals die zich vooral op de web-

Universitair Nieuws

site rechtspraak.nl heeft ontwikkeld, aan dit juridisch kader voldoet. Uitsprakendatabanken op internet bevatten inmiddels honderdduizenden uitspraken, waardoor het steeds moelijker wordt om relevante informatie te vinden. Om hierin verbetering te brengen, diept Van Opijnen drie thema’s nader uit. Allereerst de noodzaak van correcte nummering van rechterlijke uitspraken. Als oplossing voor de zich hierbij voordoende moeilijkheden is in deze studie de European Case Law Identifier (ECLI) ontwikkeld, inmiddels een Europese standaard. Het tweede thema gaat over de behoefte van de juridische informatiezoeker. Die zoekt naar bepaalde jurisprudentie of regelgeving gerelateerde uitspraken. Met de in dit onderzoek ontwikkelde software worden jurisprudentiecitaties en wetsverwijzingen herkend en omgezet in gestructureerde links. Hiermee kunnen rechterlijke uitspraken snel en gemakkelijk in hun juridische context worden doorzocht en beschouwd. Met behulp van deze ‘linked data’ is ten slotte een statistisch model ontwikkeld – het Model for Automated Rating of Case law (MARC) – waarmee uitspraken door de computer kunnen worden ingedeeld in een vijftal juridische-relevantieklassen. Met deze ‘MARC-indicator’ – die weerspiegelt hoe belangrijk ‘de juridische crowd’ een uitspraak vindt – kunnen zoekresultaten beter worden gefilterd en beoordeeld. Het model draait nu in een onderzoeksomgeving. Van Opijnen zal op 20 februari zijn proefschrift verdedigen aan de Universiteit van Amsterdam. Zijn promotor is prof. dr. T.M. van Engers. Marc van Opijnen Op en in het web Hoe de toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken kan worden verbeterd

Scriptie

Overig

Hackbevoegdheid

Hoogleraar Bert-Jaap Koops van Tilburg University ontvangt anderhalf miljoen euro van NWO om onderzoek te doen naar de bescherming van privacy in de 21e eeuw. Het huisrecht is de hoeksteen van privacybescherming. Maar nu mensen hun privéleven continu bij zich dragen (in hun smartphone of in de cloud) en overal in de publieke ruimte gevolgd kunnen worden (denk aan camera’s, drones, gezichtsherkenning, Google Glass), moet privacy opnieuw worden uitgevonden. De Vicisubsidie van NWO stelt Koops in staat een onderzoeksgroep op te zetten om dat te doen. Het onderzoek zal gericht zijn op nieuwe manieren om privacy juridisch te beschermen, zonder de bescherming aan een specifieke plaats te koppelen: ‘huisrecht 2.0’. Daarbij kan gedacht worden aan speciale bescherming voor bepaalde categorieën gegevens of voor bijvoorbeeld combinaties van gegevens uit verschillende bronnen. Het project kijkt niet alleen naar bescherming in juridische regels, maar ook naar mogelijkheden om juridische bescherming via technologie zelf af te dwingen.

Deze scriptie van Yannick Straus onderzoekt de mogelijkheden om in Nederland een opsporingsbevoegdheid tot het binnendringen in een geautomatiseerd werk in te voeren, met inachtneming van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM. Het doel is om (meer) duidelijkheid te geven omtrent de juridische toelaatbaarheid van een hackbevoegdheid, met name vanwege de controverse die het idee van ‘hacken door de politie’ oproept. De mogelijkheden voor de invoering van een hackbevoegdheid worden bepaald door de vereisten van een ‘fair balance’ tussen de belangen van de opsporing enerzijds en het recht op privéleven anderzijds. Of en onder welke voorwaarden een hackbevoegdheid in Nederland zou voldoen aan de vereisten van een fair balance is onderzocht aan de hand van de maatstaven van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM. Gezien het dringende belang dat de opsporing thans heeft bij de invoering van een hackbevoegdheid, staat de inbreuk die deze bevoegdheid maakt op het privéleven van Nederlandse burgers in redelijke verhouding tot de belangen van de opsporing, onder de voorwaarde dat de toepasselijkheid beperkt blijft tot de ernstigste categorie delicten. Tevens vereist artikel 8 lid 2 EVRM dat de hackbevoegdheid wordt omkleed met voldoende waarborgen om proportionele en subsidiaire toepassing te garanderen. Indien aan de genoemde voorwaarden voor een fair balance wordt voldaan, is een hackbevoegdheid te beschouwen als ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.

ISBN 978 90 8974 874 4

Yannick Straus Hacken als opsporingsbevoegdheid in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM: de zoektocht naar een ‘fair balance’ tussen opsporing en privacy

Ook te downloaden op www.rechtspraak.nl

Masterscriptie Straf(proces)recht, Faculteit der

Publicatie na promotiedatum bij Boom Juridische uitgevers, 656 p.

Rechtsgeleerdheid, Radboud Universiteit Nijmegen Begeleider: mr. M.G.J.M. van der Staak Beoordeling: 8,5 De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].


375

Personalia

302

Hoogleraar Prof. dr. Elaine Mak is met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar Empirische studie van het publiekrecht, i.h.b. van rechtsstatelijke instituties, vanwege het Erasmus Trustfonds in de Erasmus School of Law (ESL). Eveneens bij ESL is prof. mr. dr. Louis Visscher per 1 december 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar Legal economic analysis of tort and damages, vanwege het Erasmus Trustfonds. Met haar leeropdracht als bijzonder hoogleraar bouwt Mak voort op haar eerdere empirische en rechtsvergelijkende onderzoek. Zij trekt haar onderzoek nu breder door niet alleen te kijken naar de rol van rechters, maar naar die van alle rechtsstatelijke instituties. Mak gaat onder meer onderzoeken of een ‘Europese justitiele cultuur’, zoals geambieerd door de Europese Commissie, kan worden ontwikkeld.

303

In de nieuwe leerstoel gaat Visscher zich vooral richten op de juridisch georiënteerde rechtseconomie om zo de interactie tussen rechtseconomen en juristen te bevorderen. In het kader van de leerstoel verzorgt hij onder andere het vak Economic Analysis of Torts and Insurance in de Erasmus Mundus erkende European Master of Law and Economics (EMLE) en ontwikkelt hij plannen voor een minor Law and Economics en/of een Erasmus University College-vak betreffende de economische analyse van het privaatrecht. Mr. dr. Ward Ferdinandusse is met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar Internationaal Strafrecht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid, vanwege de Stichting Groninger Universiteitsfonds. Ferdinandusse is tevens werkzaam als officier van justitie bij het landelijk parket, waardoor hij veel ervaring

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

heeft met de praktische toepassing van de rechtsinstrumenten die in dit onderdeel van het straf(proces)recht centraal staan.

Advocatuur Daniël Haije is per 1 januari 2014 partner bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Haije was al sinds 2009 als medewerker aan Hoogenraad & Haak verbonden. Hij staat een grote diversiteit aan cliënten bij, waaronder reclamebureaus, bekende personen en nationale en internationale ondernemingen uit verschillende branches (FMCG, entertainment, luchtvaart, mode, goede doelen).

Agenda

19 02 2014 Muziek & IE-Rechten 2013 Op de scheidslijn van Intellectuele Eigendomsrechten en de muziekwereld organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een interessante themamiddag. Een viertal sprekers gaat in op actuele onderwerpen en ontwikkelingen. Besproken worden onder meer de volgende onderwerpen: Originaliteit in muziek; DJ’s en (geluids) producers. Daklozen binnen het Nederlandse muziekrecht; Rechtspraak over de ontbinding van muziekuitgavecontracten; Streamen, linken, openbaarmaken - (digitale) distributie en (collectief) rechtenbeheer. Tijd: woensdag 19 februari van 13.00 tot 17.30 uur Plaats: Bimhuis, Piet Heinkade 3 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.delex.nl/muziekie-2014.html. Meer informatie: [email protected] of 0203452212. Deelname kost € 495, sponsoren IE-Forum betalen € 450, rechterlijke macht/wetenschappelijk

376


personeel (full time) betaalt € 195 en bedrijfsjuristen/ medewerkers mode-industrie (selecteer ‘anders’) betalen ook € 195. Er zijn vier PO-punten te behalen.

13 t/m 15 03 2014 EYBA Spring Conference The Scottish Young Lawyers’ Association (SYLA), in association with the European Young Bar Association (EYBA), organizes the EYBA Spring Conference 2014. The weekend commences on Thursday evening, with a reception. On Friday, the Spring Conference itself takes place, and will centre around the theme ‘Progression in the Profession: The Young European Lawyer’. Speakers include representatives from some of Scotland’s top law firms, the Faculty of Advocates, the Scottish Arbitration Centre, and other industry experts. On Saturday morning, Lord Armstrong, Senator of the College of Justice, will address delegates, followed by closing addresses

from the President and Chief Executive of the Law Society of Scotland. The weekend concludes with the annual SYLA Spring Ball. Tijd: donderdag 13 maart vanaf 18.00 uur tot en met zaterdag 15 maart 23.30 uur Plaats: Edinburgh, Verenigd Koninkrijk Inlichtingen en aanmelding: via: www.syla.eventbrite. co.uk. Deelname kost £195.

26 03 2014 GIS-lezing ICT in het strafproces Tijdens deze GIS-bijeenkomst bespreken professor Paul Mevis (Erasmus Universiteit Rotterdam) en professor Tijs Kooijmans (Universiteit van Tilburg) het door hen geschreven AIDP rapport met de titel ‘ICT in the context of criminal procedure’. Tijd: woensdag 26 maart van 19.00 tot 21.00 uur Plaats: Campus Den Haag van de Universiteit van Leiden (zaal A2.01), Schouwburgstraat 2 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected].

Agenda

31 03 2014 Jurisprudentie Europees Hof van Justitie

14 en 15 04 2014 NVRII/INSOL Europe Academic Forum conferentie

Het migratierecht wordt de laatste jaren in hoge mate bepaald door het Europese recht. De ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgen elkaar snel op. Nu het migratierecht steeds meer Europees wordt, is het cruciaal deze ontwikkelingen goed bij te houden. In deze actualiteitencursus worden de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie behandeld. Specifiek wordt aandacht besteed aan de meest actuele arresten van het Hof op het gebied van het vrij verkeer van Unieburgers en hun gezinsleden (art. 20 VWEU), de verschillende Europese richtlijnen inzake legale migratie (o.a. de richtlijnen inzake gezinshereniging, langdurig ingezetenen en studenten) en de Associatie EEG-Turkije. Ook de jurisprudentie op grond van de Terugkeerrichtlijn ontbreekt niet.

De Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (NVRII) organiseert gezamenlijk met het Academic Forum van INSOL Europe een tweedaagse conferentie. Het thema is ‘Teaching and Research in Comparative and International Insolvency Law’. Een twintigtal sprekers deelt ervaringen over het geven van onderwijs aan niet-Nederlandse studenten, advocaten of rechters en het verrichten van rechtsvergelijkend onderzoek. In fora en workshops wordt daarnaast gediscussieerd over grensoverschrijdende samenwerking tussen rechters, beroepsrichtlijnen voor curatoren en botsende belangen bij het redden van bedrijven in financiële nood of van banken. Op maandag 14 april spreekt prof. Bob Wessels in het Academiegebouw Leiden zijn afscheidsrede uit.

Tijd: maandag 31 maart van 12.00 tot 17.15 uur

dag 15 april van 09.00 tot 16.00 uur.

Het NWO onderzoeksprogramma Conflict en Veiligheid wordt afgesloten met een eindconferentie ‘Conflict en Veiligheid: implicaties voor wetenschap en beleid’. Onderzoek binnen het programma Conflict en Veiligheid richtte zich onder meer op vraagstukken op het terrein van arbeidsconflicten, etnische conflicten, mensenrechten en de effectiviteit van interventies. De onderzoeksresultaten uit het programma bieden aanknopingspunten voor maatschappelijke organisaties en overheden om verschillende typen conflicten effectief aan te pakken. Een selectie van de resultaten komt tijdens de eindconferentie uitvoerig aan bod.

Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht

Plaats: Sterrewacht, Sterrenwachtlaan 11 te Leiden.

Tijd: woensdag 21 mei van 9.30 tot 16.00 uur

Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan tot 21 maart

Inlichtingen en aanmelding: via: www.nvrii.org/activitei-

Plaats: Theater Maitland, Landgoed de Horst, De Horst 1

via: www.forum.nl/wrvcursussen. Meer informatie:

ten/inschrijfformulier-activiteiten of via: a.m.verweij@law.

te Driebergen

[email protected] of 030-2974207. WVR-leden

leidenuniv.nl. Inschrijving is verplicht en is mogelijk tot

Inlichtingen en aanmelding: via: www.nwo.nl/conflict-

betalen € 365, niet-leden betalen € 425 (incl. lunch en

uiterlijk 28 maart. NVRII-leden alsmede INSOL Europe

conferentie

digitale reader). Er zijn vier PO-punten te behalen.

Academic Forum-leden betalen € 150. INSOL Europe-

Tijd: maandag 14 april van 13.00 tot 17.30 uur en dins-

leden betalen € 225 en niet-leden betalen € 275. Voor studenten of promotieonderzoekers die gemotiveerd kunnen aangeven geïnteresseerd te zijn in het onderwerp, zijn vier vrijplaatsen gereserveerd. Er zijn zes opleidingspunten te behalen.

21 05 2014 Eindconferentie Conflict en Veiligheid

Agenda kort 07 02 2014 IFR symposium

13 02 2014 Seminar over Grondzaken

20 02 2014 NGB Sectie Vennootschapsrecht

NJB 2013/2557, afl. 43, p. 3055

NJB 2014/196, afl. 3, p. 245

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

10 02 2014 Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten

13 02 2014 Bestuursrecht voor de migratiepraktijk

20 02 2014 De grenzen tussen noodweer en eigenrichting

NJb 2014/135, afl. 2, p. 164

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

NJB 2014/196, afl. 3, p. 245

12 02 2014 TvPP symposium 2014

18 02 2014 NGB Sectie Arbeidsrecht

20 02 2014 Internetrecht bestaat niet

NJB 2013/2610, afl. 44, p. 3125

NJB 2014/135, afl. 2, p. 164

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

12 02 2014 De foute verzekerde

19 02 2014 Muziek & IE-rechten 2014

11 03 2014 NGB Extra

NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

NJB 2014/303, afl. 5, p. 376

NJB 2014/244, afl. 4, p. 290

13 02 2014 Cybercrime NJB 2014/77, afl. 1, p. 82

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


377

Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende weten regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let’s meet op brunel.nl

GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT

Recommend Documents