Recht als product van sociale verhoudingen Een beschouwing over enkele facetten van cassatierechtspraak en de rol van de cassatieadvocaat Inleiding Het civiele recht wortelt in sociale verhoudingen, tracht waar nodig en mogelijk gelijke tred te houden met ontwikkelingen in de samenleving, maar stuit hierbij zo nu en dan op de onbuigzaamheid van het systeem. Niet iedere gebeurtenis levert een rechtsfeit op, een feit waaraan het recht een rechtsgevolg verbindt. Telkens is een vertaalslag nodig. Het recht kent een vaste terminologie. Hetgeen zich in een bepaald geval heeft toegedragen moet in die juridische terminologie worden uitgedrukt. De feiten moeten met andere woorden worden gekwalificeerd, de relatie van partijen geduid. Als iemand geld tegoed meent te hebben van een ander dan moet in de eerste plaats worden vastgesteld in welke rechtsverhouding zij tot elkaar staan en of uit hun onderlinge rechtsbetrekking een recht op betaling voortvloeit (bijvoorbeeld loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis tot levering van een partij sinaasappels). Partijen hebben anders geformuleerd een ingang nodig in het recht om hun aanspraken te verzilveren, zoals in een paar korte verhalen beeldend is weergegeven door de schrijver Kafka, vooral bekend van zijn veel geroemde roman: Der Prosses. In “Vor dem Gesetz”, beschrijft hij de poging van een landarbeider die zich toegang tracht te verschaffen tot het gebouw van het recht, doch bij zijn poging daartoe stuit op een portier – de eerste van een te passeren reeks – en hoe zeer hij ook zijn best doet, die niet voorbij weet te komen. Gelukkig vergaat het de meeste rechtzoekenden in het echt beter. Het recht opereert in en is dienstbaar aan de samenleving. Het recht vervult binnen onze maatschappij bovendien een ordenende functie. Het moet daarom enerzijds aansluiten bij de maatschappelijke realiteit, maar anderzijds distantie bewaren van de waan van de dag. Het moet er voor waken mee te deinen op iedere golf van publieke verontwaardiging. Het vormt, gedragen door rechtsbeginselen, een zeker rustpunt. Rechtspraak vereist niet zelden reflectie, terwijl de hectiek van alledag vraagt om een snelle beslissing. Binnen dit spanningsveld moet het recht functioneren. Het recht functioneert dus niet in een vacuüm. Desalniettemin kent het recht tot op zekere hoogte een eigen orde. Ik bedoel hier het volgende mee. Het heeft een eigen systeem en opbouw, waarin een gepretendeerde rechtsaanspraak, wil die kunnen worden geeffectueerd, aangehecht moet kunnen worden. Het recht is als een rijk geornamenteerd, reeds lang geleden opgetuigd gebouw waarvan de 1
constructie nog immer niet is voltooid en ook nooit af zal zijn, met een eigen structuur en systeem, waarvan de fundering onaantastbaar lijkt, maar de bovenbouw geschikt is voor aanpassing en uitbreiding volgens nieuwe inzichten. Valt een aanspraak niet in dit bouwwerk te verankeren zonder het staketsel zelf geweld aan te doen dan is het gepretendeerde recht niet afdwingbaar. Met deze metafoor hoop ik hierna de plaats van de cassatieprocedure binnen de rechtspraak te verduidelijken. Waar nodig breidt de Hoge Raad het bouwwerk uit, haalt hij vermolmde delen weg en zet hij enkele delen nog eens in de schijnwerpers. Als invalshoek voor de bespreking van deze rechtsgang bij het hoogste college in civiele zaken, is gekozen voor een bespreking van de positie van de Hoge Raad binnen het staats- en rechtsbestel. Tegen deze achtergrond wordt getracht inzichtelijk te maken wat de procedure bij de hoogste civiele rechter behelst en welke rol de cassatieadvocaat hierin speelt. Ter inleiding van voormelde thema’s bespreek ik twee casusposities, waarop ik aan het eind van deze voordracht terugkom. Als eerste schets ik de volgende situatie. Casus1: Baby Joost. Bij een baby, Joost geheten, wordt kort na de geboorte een liesbreuk geconstateerd. Het kind wordt hiervoor tweemaal geopereerd, telkens door een andere chirurg. Gedurende de gehele opname staat hun zoon ook onder controle van een kinderarts. Tijdens één van beide operaties wordt een kunstfout gemaakt als gevolg waarvan Joost ernstig hersenletsel oploopt en de rest van zijn leven zwaar geestelijk en lichamelijk gehandicapt zal zijn. Hij zal nooit in staat zijn om te lopen, te zitten, te praten of überhaupt maar met zijn handen iets beet te pakken. Hij zal het niveau van een baby nooit ontgroeien. Deze medische fout heeft zijn weerslag op het gehele gezin, de gevolgen van de fout raken het leven van de ouders van Joost alsook dit van zijn drie broers en zussen. Zij ondervinden hiervan niet louter emotionele, doch ook grote praktische en financiële gevolgen, alleen al nu het huis moet worden aangepast, een ander type auto moet worden aangeschaft, namelijk een busje met voorzieningen voor een gehandicapte, en Joost de rest van zijn leven continue verzorging nodig heeft. De ouders hadden een financiële regeling weten te treffen voor Joost. De ouders vorderen van het ziekenhuis een vergoeding van hun eigen materiële en immateriële schade. De rechtbank wijst hun vordering ten dele toe. Van deze uitspraak komt het ziekenhuis in hoger beroep. Het hof honoreert de tegen het vonnis gerichte grieven en wijst de vordering alsnog af. Tegen dit oordeel wordt cassatieberoep ingesteld. Aan het slot van deze voordracht – als ik dieper ben ingegaan op de plaats van de Hoge Raad binnen ons rechtsbestel en ons rechtssysteem – zal ik het oordeel van de Hoge Raad 2
weergeven en bespreken. Casus 2: De zaak Nefalit/Karamus. Het volgende lag voor. Karamus, geboren op 11 januari 1939, is in 1964 in dienst getreden van Nefalit, toen nog geheten Asbestona, alwaar hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest. De arbeidsovereenkomst tussen Nefalit en Karamus is in 1979 teneinde gekomen. Op 12 september 1997 is bij Karamus longkanker vastgesteld. Hieraan is hij overleden. De erfgenamen van Karamus hebben tegen Nefalit een procedure tot schadevergoeding geëntameerd. Zij vorderen als erfgenamen en ook voor zichzelf voor recht te verklaren dat Nefalit jegens Karamus in de nakoming van de voor haar uit de arbeidsovereenkomst voortgevloeide verbintenissen verwijtbaar is tekortgeschoten en als gevolg hiervan schadeplichtig is geworden jegens Karamus en zijn erven. Naar hun ter onderbouwing van deze vordering aangevoerde stellingen is Karamus gedurende zijn werk voor Nefalit langdurig en intenstief blootgesteld aan asbest, als gevolg waarvan hij longkanker heeft opgelopen. Nefalit betwist de vordering. Zij wijst ter afwering van de vordering op het rookgedrag van Karamus. Karamus heeft gedurende tenminste achtentwintig jaar stevig gerookt. Roken is de hoofdoorzaak van (dit type) longkanker, aldus Nefalit. De kantonrechter, aan wie het geschil was voorgelegd, heeft een deskundige benoemd, onder meer om na te gaan hoe groot in casu de kans was op veroorzaking van (dit type) longkanker door blootstelling aan asbest op het werk. De deskundige schat de kans op veroorzaking van deze longkanker als gevolg van blootstelling aan asbest op 55%. De kantonrechter heeft Nefalit vervolgens veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan 55% van de immateriële en de materiële schade nader op te maken bij staat. Nefalit is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Het hof verwerpt de tegen het oordeel van de kantonrechter gerichte grieven. Van de uitspraak van het hof gaat Nefalit in cassatie. Ook dit keer laat ik de uitspraak van de Hoge Raad voor het moment rusten. Ik kom hier nog op terug. Opbouw voordacht en afbakening onderwerp Voordat ik de beslissing van de Hoge Raad in beide zaken weergeef en dieper inga op de achtergrond van deze beslissingen zal ik – en dit is het hoofdthema van deze bijeenkomst ten slotte – eerst stilstaan bij de cassatieprocedure, die wordt gevoerd bij de Hoge Raad. Daaraan voorafgaand behandel ik eerst de volgende onderwerpen: De geschiedenis van de Hoge Raad, de positie van de rechter (meer in het bijzonder de Hoge Raad) binnen het staatsbestel, de positie van de Hoge Raad binnen het rechtsbestel, de worteling van het recht in de samenleving en de aard van de toetsing door de cassatierechter, de hoogste civiele rechter in Nederland. En passant stip ik ook de bescheiden rol van de cassatieadvocaat in civiele cassatieprocedures aan. 3
Ik zal hier enkel ingaan op het civiele recht en op de civiele cassatie. De Hoge Raad is tegelijkertijd ook de hoogste rechter in strafzaken en fiscale aangelegenheden. Ik laat die rechtsgebieden grotendeels buiten beschouwing. Wat ik hierna over de cassatietechniek in civiele zaken naar voren breng, geldt – enkele uitzonderingen daargelaten – ook voor andere sectoren. Een tweede afbakening ziet op de origine van het recht en de procedure. Nederland maakt onderdeel uit van een immer uitdijende internationale rechtsorde, onder meer die van het Europese Unie. Het Europese recht overkoepelt de Nederlandse rechtsorde weliswaar, maar maakt daar tegelijkertijd ook onderdeel van uit. Het oefent in toenemende mate invloed uit op het civiele recht. De uitleg van het EG-verdrag en de richtlijnen gebeurt in hoogste instantie door het Hof van Justitie. Kort weergegeven is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de hoogste rechtsprekende instantie voor de uitleg van het Europees Verdrag voor de Mens. Ik merk dit op nu de Hoge Raad in zoverre wordt overvleugeld. Dit relativeert de positie van onze hoogste rechter in civiele zaken. Ik zal hieraan verder voorbij gaan. Ik veroorloof mij verder in zoverre een enigszins beperkte blik, namelijk alleen op onze nationale civiele procedure, met aan de top de Hoge Raad. Geschiedenis Allereerst zal ik uitdiepen hoe ver de wortels van de Hoge Raad reiken. De vraag tot welk jaar de geschiedenis van de Hoge Raad teruggaat, is (in mijn opvatting) niet eenduidig te beantwoorden. Dit is bovenal het geval nu het antwoord op deze vraag anders zal luiden wanneer enkel de gerechten die een met de huidige cassatietoetsing vergelijkbare beoordeling uitvoerden, als voorvader van de huidige Hoge Raad kunnen worden gezien dan wanneer ieder hoogste gerecht, waaraan uitspraken van hoogste rechters in feitelijke instanties ter toetsing konden worden voorgelegd, als voorzaat van de Hoge Raad kan worden beschouwd. Ik kies hier voor de laatstgenoemde benadering. De geschiedenis van de Hoge Raad – in deze in ruime zin opgevat – zal ik hierna in vogelvlucht behandelen. Het is mogelijk om hier zeer uitvoerig op in te gaan, maar dat gaat het bestek van deze lezing te buiten. Ik plaats hier nog een kanttekening. De wijze waarop de Hoge Raad aan zijn taken inhoud heeft gegeven is sinds zijn oprichtingsdatum in 1838 – als gevolg van onder meer een veranderingen in maatschappelijke opvatting over de rol van de Hoge Raad en sterke juridisering van de samenleving – sterk gewijzigd. De positie van de voorvaderen is in dit opzicht niet geheel vergelijkbaar met die van de Hoge Raad in het huidige rechtsbestel en, meer in het algemeen, binnen de maatschappij. Met deze relativering in het achterhoofd kom ik tot de volgende geschiedenisschets. Geschiedenis van de Hoge Raad; een beoordeling naar vergelijkbaarheid 4
van functie 1. De procedure voor onze Hoge Raad is sterk geënt op die van de Cour de Cassation in Frankrijk, een instituut met diepe wortels. Uit de historie van de Cour de Cassation blijkt van een vrijwel permanent gevoelde behoefte bij met name de wetgever om controle uit te oefenen op het werk van de rechters, aanvankelijk verricht door of namens de koning (althans het hof) en pas na lange tijd door een hoogste rechterlijke instantie. Frankrijk 2. Voordat ik mijn blik wend tot voorlopers van de huidige Hoge Raad in (delen van) ons huidige koninkrijk, vestig ik eerst de aandacht op de achtergrond van de Cour de Cassation. 3. In de veertiende eeuw riep Filips de Schone, tussen 1285 en 1314 koning van Frankrijk, de mogelijkheid in het leven om bij een zogeheten ‘parlement’ in hoger beroep te komen van rechterlijke uitspraken. Ofschoon tegen de uitspraken van het parlement geen rechtsmiddel openstond, kon de Koning op verzoek een “lettre de grâce de dire contre arrêt” verlenen, waarna het Parlement de zaak, voorgezeten door de Koning, opnieuw in behandeling moest nemen. Na verloop van tijd werd het een taak van de Conseil du Roi om, daartoe verzocht in een zogeheten lettre de proposition de erreur, te beslissen of het noodzakelijk was een zaak opnieuw te behandelen. 4. Vanaf de vijftiende eeuw nam het aantal parlementen – vergelijkbaar met gerechtshoven – geleidelijk aan toe, en dientengevolge ook het aantal lettres de proposition de erreur. Hierbij moet niet worden gedacht aan een rechtsprekende instantie naar het huidige model. Dit zou een anachronisme zijn. Rechtspraak was wezenlijk anders georganiseerd. 5. Met de groei van het aantal parlementen kwam ook de rechtseenheid steeds meer onder druk te staan. In de achttiende eeuw – ik veroorloof mij een grote sprong in de tijd – maakte de sterke aanwas van lettres de proposition de erreur het noodzakelijk de behandeling van deze requesten onder te brengen bij een afzonderlijke afdeling van de Conseil du Roi. In die tijd is een vereenvoudigde en versnelde afhandeling (door slechts enkele raadsheren) van kennelijk ongegronde (maar ook van klaarblijkelijke gegronde) beroepen ingevoerd. 6. Na de publicatie in 1748 van Montesquieus hoofdwerk “De l’ésprit des lois” raakten, zeer geleidelijk aan, de geesten rijp voor een scheiding der machten, de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht. 5
7. Het idee van de machtenscheiding was overigens niet nieuw. Dit valt terug te voeren tot de Romeinse tijd. Machtenscheiding vormde geen doel op zich, maar een middel om machtsevenwicht te bereiken. De in dit verband hier te lande gebruikte term “trais politica” heeft Montesquieu nooit in de mond genomen. Dit begrip werd enkel in Nederland en België gehanteerd. Montesquieu heeft dit gedachtegoed nieuw leven ingeblazen en sterk gepropageerd. Gelet op de invloed van diens werk noem ik dit hierna Montesquieus’ gedachtegoed. 8. Het met de Franse revolutie aan de macht geraakte bewind was in de ban van voormeld in 1748 verschenen werk, De lésprit des lois. Ofschoon het met de Franse revolutie in het zadel geholpen bewind het door Montesquieu gepropageerde, aloude het idee van de machtenscheiding omarmde en dit (in bijvoorbeeld art. 16 van de Declaration des droits de l’homme et du citoyen) tot essentieel bestanddeel van iedere constitutie werd verheven, vormde het Tribunal de Cassation, waarvoor de Conseil du Roi plaats had moeten maken, toch nog steeds een orgaan van de wetgevende macht. 9. Zodra zich een kwestie van wetsuitleg voordeed, zou het Tribunal de Cassation, partijen naar de wetgever moeten verwijzen. Ook in die zin leek het gedachtegoed van Montesquieu leidend. In diens visie diende de rechter de wet strikt naar de letter toe te passen. “Dans l’état republicain il est de la nature de constitution que les juges suivant de la loi”, aldus Montesquieu. Het Tribunal bleek echter al snel meer dan “la bouche qui prononce les paroles de la loi”, waartoe in de visie van Montesquieu de taak van de rechter zich dus beperkte. 10.Het Tribunal ging na verloop van tijd over tot eigen wetsinterpretatie en vernietiging van uitspraken vanwege een onjuiste uitleg en toepassing van de wet. Hier ontkiemde de thans nog gehanteerde cassatietoetsing. Meer en meer werd ook buiten de rechterlijke macht de onmogelijkheid voor de wetgever onderkend om alle situaties en iedere toekomstige maatschappelijke ontwikkeling te voorzien en in regels te vatten. 11.De huidige Franse cassatietoetsing, door onafzetbare rechters (aangeduid als raadsheren), gaat terug tot 18 mei 1804 toen (onder keizer Napoleon) de Cour de Cassation werd opgericht. Eerst toen werd de controle op rechterlijke uitspraken bevrijd uit de kluisters van de wetgevende macht en ondergebracht bij een onafhankelijk, hoogste rechtssprekend orgaan. Nederland 12.Reeds voordat in de Napoleontische tijd hier, binnen het door de huidige landsgrenzen omsloten gebied, kortstondig de Cour de 6
Cassation optrad als hoogste civiele rechter, was in delen van het huidige Koninkrijk reeds ervaring opgedaan met een toetsing van appèluitspraken door een hoogste civiele rechter. 13.De Hoge Raad heeft zijn wortels niet enkel in de Franse tijd, maar kent tevens een voor-Franse vaderlandse voorgeschiedenis. 14.Hiervoor ga ik terug tot de Bourgondische periode. In het jaar 1384 kwam Vlaanderen in handen van de bourgondische hertog Filips de Stoute. Dit jaar wordt om die reden wel als begin van de Bourgondische Nederlanden beschouwd. 15.Onder Karel de Stoute werd vanaf 1473 van uitspraken van gewestelijke hoven (in gebieden die onderworpen waren aan het gezag van de Bourgondische hertog) hoger beroep opengesteld bij de Grote Raad van Mechelen. Hier werd in derde aanleg recht gesproken. Het betrof een tweede appèlinstantie. De inlijving van de Nederlanden in het Habsburgse rijk in 1482 bracht hierin geen verandering. 16.De noordelijke Nederlanden verloren de Grote Raad van Mechelen als hun hoogste rechter bij hun afscheiding van het Habsburgse rijk, geformaliseerd in de akte van verlatinghe van 26 juli 1581. Ook in de Noordelijke Nederlanden werd echter de behoefte gevoeld aan een hoogste derde rechter. Om hierin te voorzien kregen de Nederlanden in 1582 met de in Den Haag gevestigde Hoge Raad van Appèl, nadien Hoge Raad van Holland en Zeeland gedoopt, een tegenhanger van de Grote Raad van Mechelen. 17.De Hoge Raad zou niet als hoogste rechter gelden van alle zeven provinciën van de in 1588 tot stand gebrachte Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden. Enkel Holland, Zeeland en West-Friesland erkenden zijn jurisdictie. Het streven van dit hoogste rechtscollege lag niet in de bescherming van de rechtseenheid binnen het door de confederatie omsloten gebied; immers was het recht van gewest tot gewest verschillend. De Hoge Raad toonde zich van groot belang voor de ontwikkeling van wat wel wordt aangeduid als het RoomsHollands recht. Dit werd mede in onze overzeese gebiedsdelen ingevoerd en vormt tot op zekere hoogte nog steeds het vigerend recht in Zuid-Afrika, Sri Lanka en Namibië. 18.Met de Bataafse revolutie van 1795 viel voor de Hoge Raad het doek. In 1802 is het Nationaal gerechtshof de Hoge Raad opgevolgd als hoogste rechter van het Bataafse Gemenebest. Hierin kwam geen verandering toen het Gemenebest in 1806 overging in een koninkrijk onder Lodewijk Napoleon Bonaparte. Het Nationaal Gerechtshof oefende controle uit op lagere gerechten. Het sprak onder meer een vernietiging uit van gerechtelijke uitspraken bij vormverzuimen. Met deze ten dele op Franse leest geschoeide instelling maakte het latere Nederland reeds kennis met 7
beoordeling die vooruitwijst naar onze latere cassatierechtspraak. 19.In 1810 werden de Nederlanden ingelijfd bij het Napoleontische keizerrijk. Het Nationaal gerechtshof werd vervolgens in 1811 ingeruild voor de Cour de Cassation. Van uitspraken van gewestelijke Nederlandse hoven stond vanaf dat moment cassatieberoep open bij de keizerlijke Cour de Cassation te Parijs, daartoe uitgebreid met een aantal uit de Nederlanden afkomstige rechters. 20.De Franse overheersing van de Nederlanden kwam na de in oktober 1813 door Napoleon verloren slag te Leipzig ten einde toen het Franse leger met hulp van Pruisische en Russische troepen uit het latere Nederland was verdreven. Hierna keerde in november 1813 via het strand van Scheveningen de oudste zoon van de in 1795 naar Engeland gevluchte laatste stadhouder, Willem V, terug naar de Nederlanden om later (na het congres van Wenen in 1815) officieel te worden gekroond tot koning Willem I der Nederlanden. 21.Het in 1815 gesloten huwelijk van België en Nederland bleek geen lang leven beschoren. Na een uitvoering in de Muntschouwburg te Brussel van de opera La Muette de Portici van Daniel Auber culmineerde de al langer bij onze zuiderburen gevoelde onvrede over de in 1815 gevormde Staat in een sterk aangezwollen verzet tegen Willem I en vervolgens in een hevig volksoproer, een korte schermutseling en enige maanden later in de onafhankelijkheidsverklaring van België, eerst vele jaren later (in 1839) bezegeld met de ondertekening van het verdrag van Londen en de stichting van de staat België. 22.Mede als gevolg van de afscheiding van België heeft het nog tot 1838 geduurd voordat de Hoge Raad, reeds voorzien in de Grondwet van 1814, kon worden ingesteld. 23.Het koninkrijk Nederland kende toentertijd een ware lappendeken van allerhande versnipperde, lokale regelingen en wetten. De voornaamste taak van de naar Frans model gevormde Hoge Raad lag dan ook in de zorg voor rechtsbescherming en rechtseenheid. 24.Rechtseenheid is geen vastomlijnd begrip. Wat onder rechtseenheid moet worden verstaan, is vatbaar voor discussie. Rechtseenheid ziet, in mijn beleving, op gelijkheid van de aan te leggen (materiële en processuele) beoordelingsmaatstaf. De eenheid moet – enigszins gesimplificeerd weergegeven – worden gevonden in een eenvormige rechtsnorm en rechtstoepassing. Rechtseenheid ontbreekt niet reeds als vergelijkbare zaken een verschillende uitkomst kennen. Geen zaak is immers exact hetzelfde, althans veelal kunnen de onderlinge verschillen tussen zaken verklaren waarom zij zijn uitgemond in uiteenlopende beslissingen. 8
25.De hierna uitgebreider te bespreken cassatiegronden waren toentertijd, kort weergegeven, verzuim van vormen met nietigheid bedreigd, en ‘schending dan wel verkeerde toepassing der wet’. 26.Thans geeft de wet op de Rechterlijke Organisatie cassatiegronden als volgt weer. Cassatie vindt plaats:
de
a) Wegens verzuim van vormen voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm; b) Wegens schending van het recht – niet langer: schending van de wet – met uitzondering van het recht van vreemde staten. 27.Het in de praktijk bij verre belangrijkste verzuim is dit van een behoorlijke motivering. Hierna zal nog een enkele opmerking worden gemaakt over de cassatietechniek. Ik zal u hiermee niet al te zeer vermoeien. 28.Ofschoon de Hoge Raad een voorouderschap kan claimen in de Hoge Raad van Holland en Zeeland uit 1582, als hoogste civiele rechter waarin in derde instantie recht werd gesproken, lijkt hij, voor wat betreft de aard van de toetsing, toch veeleer zijn diepste wortels te moeten zoeken in het Nationaal gerechtshof uit 1802. Hierbij wijs ik ook op de wezenlijk andere, aanmerkelijk minder gestructureerde en georganiseerde opzet van de rechtspraak vóór 1800. De verschillende maatschappelijke functies waren bovendien minder strak gescheiden dan thans en van een rechterlijk apparaat in de huidige betekenis was in het geheel nog geen sprake. 29.Werd in de 19e eeuw van de Hoge Raad in de eerste plaats verlangd de rechtseenheid te bewaken (en mede te smeeden), thans ligt al weer geruime tijd het accent onmiskenbaar bij de rechtsvormende taak van ons hoogste rechtscollege. Hierop ga ik hierna nader in. Accentverschuiving sinds de 19e eeuw: nadruk op rechtsontwikkeling 30.“Tussen droom en daad staan wetten in de weg en praktische bezwaren”, zo dichtte Willem Elsschot in “het huwelijk”. 31.Rechtsregels zijn bedoeld te worden toegepast. Gebeurt dit dan roepen zij zo nu en dan spanning op met de veelkleurigheid en onvoorspelbaarheid van de werkelijkheid van alledag. De rechter wordt hiermee geconfronteerd, evenals de advocaat, die evenzeer moet nagaan wat een rechtsregel in een concreet geval betekent. Onder rechtsregels wordt hier verstaan de tot een ieder gerichte, abstract geformuleerde, aan het concrete geval ontstegen, rechtsnormen, waarin bijvoorbeeld een gedragsvoorschrift is vervat. 9
32.Was de rechter – zoals hiervoor uiteengezet – bij aanvang van de negentiende eeuw voor velen niet meer dan de spreekbuis van de wet, na verloop van tijd kantelde dit beeld. Onverkorte handhaving van de wetstekst bleek in voorkomend geval tot een onrechtvaardige uitkomst van een geding te leiden, aangezien de wetgever nu eenmaal niet alle mogelijke situaties en daaraan verbonden nieuwe vragen kon voorzien. Dit inzicht werd in de loop der 19e eeuw steeds breder gedragenen geldt thans nog steeds. Soms blijken rechtsregels in een concrete situatie in de confrontatie met de weerbarstige praktijk onrechtvaardig en onredelijk uit te pakken of is een rechtsregel, bijvoorbeeld als gevolg van de voortschrijding der techniek, niet meer helemaal bij de tijd. De Hoge Raad tracht hier een mouw aan te passen. Een voorbeeld van dit laatste is digitale diefstal (van een virtueel amulet), een vorm van criminaliteit die het voorstellingsvermogen van de wetgever te boven ging. Het is aan de wetgever om uit te maken of een wettelijke regeling in algemene zin rechtvaardig is. Ik heb hier het oog op de toepassing in een concreet geval. Van de rechter wordt verlangd in die situatie niet zonder meer de wet slaafs naar de letter toe te passen, maar na te gaan wat de wetgever voor ogen heeft gestaan en oog te houden voor de maatschappelijke realiteit. Aldus draagt de Hoge Raad vanaf de negentiende eeuw ook steeds nadrukkelijker bij aan rechtsontwikkeling. Nagegaan moet worden wat een rechtsregel behelst, welke gevallen hieronder kunnen worden geschaard. Het recht is, aldus Ronald Dworkin, een interpretatieve praktijk. 33.De taak van de rechter is echter niet, zo hecht ik te benadrukken, om de heersende maatschappelijke sentimenten te vertolken, doch om recht te spreken, ook als dit hem er toe noopt tegen breed uitgedragen, opgewelde emoties in te gaan, zo heeft de vorige president van de Hoge Raad, J.M. Corstens, onder verwijzing naar Eric de Montgolfier, met de uitdrukking “le devoir de deplaire”, bij herhaling tot uitdrukking gebracht. 34.De rechtsvormende taak van de Hoge Raad heeft in de twintigste eeuw nog eens een extra impuls gekregen omdat de wetgever het enkele malen bewust aan de rechter overliet om op bepaalde terreinen het recht verder vorm te geven, zoals in zaken over euthanasie en stakingen. 35.Enige relativering is hier wel op zijn plaats. In het merendeel der gevallen laat de wet zich zonder al te veel gepeins en interpretatiemoeilijkheden toepassen. Het werk van de rechter staat hier niet ver af van de hiervoor omschreven weergave van diens taak door Montesquieu. De in cassatie belangwekkende zaken behoren echter veelal (doch niet altijd) tot de andere, kleine categorie van gevallen waarin de wetstoepassing minder eenduidig is. Hierop heb ik thans het oog. Bovendien merk ik nog op dat het 10
primaat voor de ontwikkeling van nieuwe rechtsregels nog steeds ligt bij de wetgever. 36.De in rechtsbescherming gelegen taak van de Hoge Raad kreeg een sterke impuls met de mensenrechtenverdragen van na de Tweede Wereldoorlog. 37.De rechtsvormende taak is recentelijk nog iets geprononceerder geworden met de invoering van art. 80a RO, uit hoofde waarvan de Hoge Raad een cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaart indien de partij die het cassatieberoep instelt hierbij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft dan wel de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad wil zich steeds meer toeleggen op, huiselijk aangeduid: “zaken die er toe doen”. 38.Tegelijk met de invoering van deze bepaling zijn nadere kwaliteitseisen voor civiele cassatieadvocaten in het leven geroepen. Op dit moment kent Nederland, als ik juist ben geïnformeerd, circa 90 cassatieadvocaten voor civiele zaken, van wie ik er een ben. Scheiding der machten 39.Bij dit thema, de scheiding der machten, sta ik kort stil, nu het hiermee aangeduide gedachtegoed (in Nederland niet ten volle doorgevoerd) van belang is voor de positie van de Hoge Raad, en daarmee ook voor cassatieadvocaten een factor is om rekening mee te houden. Eerder reeds heb ik De l’ esprit de lois, het meesterwerk van Montesquieu aangehaald, waarin hij, zoals vermeld, het (tot de romeinse tijd terug te voeren) idee van een scheiding der machten nieuw elan geeft. 40.Ik richt mijn blik nu op één specifiek aspect van de machtenscheiding, ofschoon ik hier evenzeer andere zou kunnen belichten. Over de betekenis van het begrip machtenscheiding wordt verschillend gedacht. Ik heb hier het oog op een respectvol evenwicht tussen de machten, waaraan de machtenscheiding ten grondslag ligt. Geen der machten heeft, zoals de vorige president van de Hoge Raad, Corstens, dit formuleert “het laatste woord”. Montesquieu had het oog op een systeem van ‘checks and balances’. De rechterlijke macht, om er één te noemen, dient oog te hebben voor haar positie binnen het staatsbestel. Zo onthoudt de Hoge Raad zich in sterk rechtspolitiek getinte procedures wel van een uitspraak indien, naar zijn opvatting, de zaak thuis hoort in het politieke domein en niet in dit van de rechter. De Hoge Raad oordeelt in die gevallen dat het de rechtsprekende taak van de rechter te buiten gaat hierover een uitspraak te doen, nu het aan de wetgever is om zich hierover uit te laten. De Hoge Raad heeft zulks wel overwogen aangaande werkgeversaansprakelijkheid buiten die gevallen waarin op basis van zijn jurisprudentie de 11
werkgever schadeplichtig is ter zake ongevallen in het verkeer. 41.Deze scheiding der machten bepaalt derhalve de aan de rechter toegemeten en door de rechter genomen vrijheid van oordelen. 42.Dit is ook voor de cassatieadvocaat een gegeven waarmee hij rekening dient te houden. Bronnen van het recht 43.De rechter bedient zich van rechtsbronnen. Als rechtsbronnen kunnen worden onderscheiden: a. wet b. verdrag c. gewoonte, d. rechtspraak, en ook wel: e. rechtsbeginselen 44.Tussen deze bronnen bestaat in beginsel geen rangorde, al gaan een ieder verbindende bepalingen van verdragen voor op wettelijke voorschriften. Gewoonte en rechtspraak kunnen in voorkomend geval derogeren aan wettelijke regelingen. Met name deze twee rechtsbronnen behoeven enige nadere omlijning. Gewoonte 45.Niet iedere lokale praktijk, ingesleten handelswijze of gevolgde gedragslijn kwalificeert onmiddellijk als gewoonte. Wil een gegroeide praktijk als gewoonte kunnen worden aangemerkt, moet zij (kort weergegeven) binnen een min of meer vaste kring van mensen als een vaste gedragslijn gelden, waarvan niet stilzwijgend kan worden afgeweken zonder dat dit voor betrokkenen als een schending van een rechtsplicht wordt ervaren. Hier geldt dus geen zuiver formeel criterium; hetzelfde geldt voor een andere bron van recht, de rechtspraak. Rechtspraak 46.Ook deze rechtsbron behoeft omkadering. In het reguliere geval staat van een uitspraak van de rechtbank hoger beroep open bij een hof en hiervan weer cassatieberoep bij de Hoge Raad, onze hoogste civiele rechter. 47.Geen wettelijke bepaling schrijft rechters voor zich te richten naar uitspraken van een hogere rechterlijke instantie. Formeel zijn zij in zoverre vrij om van de door de Hoge Raad uitgezette lijn in de jurisprudentie af te wijken. Nederland kent dus, anders dan bijvoorbeeld Groot-Brittannië, geen precedentenstelsel, uit hoofde waarvan lagere rechters gebonden zijn aan uitspraken van de hogere c.q. hoogste rechter. Ondertussen geeft ons rechtssysteem 12
wel uitdrukking aan een hiermee gelijk te stellen gedachte. In ons rechtssysteem ligt een gebondenheid van de lagere rechter aan uitspraken van de Hoge Raad besloten. In de hier gegroeide rechtspraktijk plegen lagere rechters hun beslissingen mede te baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt op zijn beurt uitspraken van lagere rechters wegens een schending van het recht indien die zijn jurisprudentie over een bepaalde rechtskwestie miskennen of onjuist toepassen. Dit is een bestendige praktijk, waaraan burgers en bedrijven houvast ontlenen. Zij stemmen hun gedrag af op wet en vaste jurisprudentie. Het zou zich niet verdragen met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel als lagere rechters zich niets gelegen zouden laten liggen aan uitspraken van de Hoge Raad. Zij volgen die dan ook. 48.Tegelijk, zo wens ik hier te benadrukken, is de jurisprudentie van de Hoge Raad ook weer in beton gegoten. Zij is niet onwrikbaar. Eens in de zoveel tijd komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere jurisprudentie, gaat hij, zoals dit in jargon wordt aangeduid, om. De zaak Lindenbaum/Cohen, van alweer bijna een eeuw terug, levert hiervan een sprekend voorbeeld op. 49.Om het belang van dit arrest en deze wijze van rechtsvormen te illustreren wordt eerst de aandacht gevestigd op het Zutphense waterleidingarrest, één relatief kort vóór Lindenbaum/Cohen gewezen uitspraak van de Hoge Raad. Beide uitspraken hebben betrekking op onrechtmatige daad. Het artikel waarin de regeling van de onrechtmatige daad in het BW van 1838 was ondergebracht, art. 1401 BW (oud), kwalificeerde, voor zover van belang, als onrechtmatig een handelen in strijd met een wettelijke plicht. Zutphense waterleidingarrest 50.Als gevolg van nachtvorst springt de waterleiding van het pakhuis waarin Nijhof een partij lederwaren heeft opgeslagen. Deze partij dreigt hierdoor beschadigd te raken. Nijhof verzoekt de huurster van de boven hem in het pakhuis gelegen etage, mevrouw De Vries, waar zich de hoofdkraan bevindt, om de kraan dicht te draaien. Zij weigert. De wateroverlast duurt voort. Nijhof lijdt hierdoor ernstige schade. Hij spreekt haar aan tot vergoeding. Hij krijgt echter nul op het rekest. De Hoge Raad bestempelt de handelwijze van mevrouw De Vries niet als onrechtmatig. Immers dwong geen enkele wettelijke bepaling mevrouw De Vries om hulp te verlenen ter beperking van de schade van een ander. 51.In Lindenbaum/Cohen gaat de Hoge Raad om. De casus is, kort weergegeven, als volgt. Cohen weet een werknemer van een concurrerende drukkerij er met giften toe te verleiden hem allerhande bedrijfsgevoelige informatie te verstrekken en hem een kopie te verstrekken van offerten alsook de namen van klanten 13
door te geven. Aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad stelt Cohen niet te hebben gehandeld in strijd met enige wettelijke plicht en geen inbreuk te hebben gemaakt op een subjectief recht van Cohen. Het hof geeft hem gelijk. De Hoge Raad casseert. De Hoge Raad overweegt onder meer: “dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht;” 52.Naar de Hoge Raad hier dus heeft uitgemaakt, kan een handelen of nalaten onrechtmatig zijn omdat dit onzorgvuldig is. Dit is een wezenlijke verruiming van de onrechtmatige daad. Dit resultaat appelleert aan het rechtsgevoel, hetgeen niet valt te zeggen voor de uitkomst van de zaak tegen mevrouw De Vries. Deze rechtsregel, is in iets andere bewoordingen gecodificeerd in het nieuwe BW. Als onrechtmatig wordt in art. 6:162 BW onder meer aangemerkt; “een doen of nalaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer volgens ongeschreven recht betaamt”. 53.Overigens komt de Hoge Raad niet lichtvaardig tot dergelijke rechtsvorming. De nieuwe rechtsregel is veelal geen deus ex machina. Hij hangt meestal al enige tijd in de lucht. Zo bestond op het moment waarop de Hoge Raad uitspraak deed in de zaak Lindenbaum/Cohen een nooit tot wet verheven ontwerp voor een nieuwe bepaling voor de onrechtmatige daad, waarin reeds (in iets andere bewoordingen ook als onrechtmatig werd aangemerkt “een doen of nalaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer volgens ongeschreven recht betaamt”, dus een handelen in strijd met de zorgvuldigheid). Waaruit put de rechter als hij het recht verder vorm geeft? Uitlegmethoden 54.De rechter kan zich bij de toepassing van door hem uit te leggen rechtsregels van verschillende interpretatiemethoden bedienen. De belangrijkste zijn: a. de grammaticale interpretatie b. de systematische interpretatie, c. de wets- en rechtshistorische interpretatie, d. de rechtsvergelijkende en anticiperende interpretatie, e. de teleologische interpretatie. 55.Met dit instrumentarium poogt de rechter in iedere aan hem 14
voorgelegde zaak telkens weer zonder het systeem geweld aan te doen tot een in het individuele geval rechtvaardige uitspraak te komen. 56.Naar Vranken heeft geschreven, moet het recht worden gezien als “een discursieve grootheid, dat wil zeggen altijd het voorlopig resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging, zowel in abstracto als in beslissingen in concreto”. Zijn zienswijze contrasteert met die van de vorige bewerker van het algemeen deel, Scholten, voor wie het rechtsoordeel als onbetwijfelbaar juist vast lag in ’s rechters geweten, en daarmee afkomstig moest zijn van een hogere macht. Tegenwoordig lijkt toch vooral de eerst weergegeven visie, van Vranken, algemeen opgeld te doen. Een hoogst enkele keer gaat de Hoge Raad contra-legem (tegen de wet in) 57.Bij zeer hoge uitzondering gaat de Hoge Raad, zoals dit wordt aangeduid, contra-legem. Hij verklaart dan een wetsartikel buiten toepassing ofschoon het te berechten geval formeel onder het bereik van de regeling valt. Zo geschiedde bijvoorbeeld in HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 (Assuradeuren/Maring). In dit arrest heeft de Hoge Raad de artt. 288 en 289 K (Wetboek van Koophandel), waarin een verbod was opgenomen op brandverzekeringen volgens welke wordt afgerekend tegen herbouwwaarde of volledige herbouwkosten, als inmiddels strijdig met de behoeften van het maatschappelijk verkeer, buiten toepassing verklaard. Deze bepalingen vormden vanaf toen geen rechtsregels meer. 58.In dit arrest Assuradeuren/Maring deed de Hoge Raad een categorische uitspraak. De genoemde wetsartikelen zijn in algemene zin buiten werking gesteld, niet alleen in het aan de Hoge Raad voorgelegde geval en niet alleen voor de betrokken procespartijen. Een dergelijke terzijdestelling van een wettelijke bepaling moet worden onderscheiden van die waarin de Hoge Raad voor het concrete, aan hem voorgelegde geval, een beroep op een wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar oordeelt. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Van Hese/de Schelde, al heeft deze uitspraak wel een precedentwerking voor alle vergelijkbare zaken. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak, kort weergegeven, een beroep op verjaring in geval de symptomen van longkanker als gevolg van blootstelling aan asbest zich eerst na de verjaringstermijn manifesteerden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar. De benadeelde was eerst in staat om (en had eerst reden om) deze vordering in te stellen toen de symptomen van de aandoening zich manifesteerden. Dit geschiedde echter pas nadat de verjaringstermijn was verstreken. Bij een strikte toepassing van de verjaringsregeling zou hij zijn recht dan ook niet hebben kunnen 15
geldend maken. 59.De Hoge Raad geeft met zijn uitspraken waar mogelijk richting aan de rechtspraktijk. Hij doet dit vooral met vaste ankerpunten dan wel aanwijzingen met verschillende gradaties van dwingendheid, in Asser/Veegens nader gecategoriseerd in harde subregels (ofwel “hard and fast rules”), vuistregels, en gezichtspunten catalogi. Harde subregels vormen daarbij het meest vergaande richtsnoer, de gezichtspunten catalogi de meest ongedwongen richtingwijzer. Aldus geeft de Hoge Raad te kennen hoe ter invulling van een open norm in een bepaalde feitelijke situatie de beslissing zou moeten luiden (bij harde subregels) of in beginsel zou moeten luiden (bij vuistregels) dan wel waarmee de rechter, bij de invulling van die open norm, rekening moet houden. Een voorbeeld van een arrest met een zogeheten gezichtspunten catalogus vormt het hierna te bespreken Kelderluik arrest en het hierna te bespreken Jetblastarrest. 60.Met het voorgaande is voor een deel het kader weergegeven waarbinnen cassatieadvocaten opereren. Hen staan rechts- en motiveringsklachten ten dienste om de Hoge Raad er toe te bewegen een uitspraak te vernietigen. Toetsing door de Hoge Raad 61.Enkele opmerkingen over de toetsing door de Hoge Raad, voor zover niet al aan de orde gekomen. De Hoge Raad stelt anders dan rechtbank en hof geen feiten vast. Hij treedt (uitzonderingen daargelaten) in zoverre niet op als feitenrechter. De feiten zijn voor de Hoge Raad daarmee nog niet irrelevant. Die zijn in cassatie van wezenlijk belang; de Hoge Raad stelt die alleen niet zelf vast. Hij gaat, tenzij hiertegen een klacht is gericht, uit van de door de rechter wiens uitspraak is bestreden, vastgestelde feiten. De Hoge Raad is geen derde feitelijke instantie, zoals hij zo nu en dan ook in zijn uitspraken tot uitdrukking brengt als de klachten van dien aard zijn dat van hem in wezen wordt verlangd de beoordeling van de appèlrechter nog eens over te doen,. In hoger beroep kunnen nieuwe feiten worden aangedragen. Hoger beroep dient enerzijds om de uitspraak van de rechter in eerste aanleg ter toetsing voor te leggen aan een hogere rechter en anderzijds als mogelijkheid tot herkansing. Partijen kunnen in appel hun eis vermeerderen, in cassatie niet. Zoals uit het voorgaande naar voren kwam, heeft het instituut van de cassatie een ten dele andere inslag. In cassatie staat ter beoordeling of de rechter wiens uitspraak is aangevallen zijn werk goed heeft gedaan, niet zozeer of de ingestelde vordering moet worden toe- of afgewezen. De Hoge Raad beperkt zich in civiele zaken bij zijn beoordeling tot de cassatieklachten. In het cassatiemiddel, waarmee de cassatieadvocaat rechts- en motiveringsklachten voorbrengt, moet hij dan ook tot uitdrukking brengen tegen welke rechtsoverwegingen van de bestreden 16
uitspraak hij opkomt en waarom hij dit doet. 62.Is een oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard dan kan over de juistheid daarvan in cassatie niet worden geklaagd. Dit laat de mogelijkheid om over de begrijpelijkheid van het oordeel te klagen onverlet. Niet alleen de vaststelling van de feiten is feitelijk, maar bijvoorbeeld ook de uitleg van gedingstukken, de interpretatie van hetgeen ten processe is voorgevallen en de stellingen van partijen. 63.Zoals uit het voorgaande volgt, gaat een rechter niet enkel van een onjuiste rechtsopvatting uit wanneer hij een wettelijke bepaling miskent, doch ook wanneer hij de heersende jurisprudentie over het hoofd ziet of onjuist toepast. De cassatieadvocaat zal dan ook, gevraagd naar advies over de kans van slagen van een cassatieberoep, moeten nagaan of de rechterlijke uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat het bestek van deze lezing te buiten om verder uit te diepen wat een rechtsklacht kan behelzen. Wat een rechtsregel (in een concreet geval) precies inhoudt, valt, zo zal uit het voorgaande duidelijk zijn, niet altijd op voorhand exact weer te geven. 64.Motiveringsklachten kunnen bijvoorbeeld zien op een innerlijke tegenstrijdigheid in een rechterlijke uitspraak, het onbehandeld laten van een wezenlijke stelling van een der partijen, een logisch onhoudbare conclusie of een gelet op de aangevoerde of vastgestelde feiten (als de rechter wèl van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan) onbegrijpelijk oordeel. 65.Het hiervoor genoemde Kelderluik-arrest levert een voorbeeld op van de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling. Hierin kwam de Hoge Raad tot nadere invulling van het onrechtmatigheidscriterium: een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is een van de vele open normen van het burgerlijk wetboek. De rechter moet in een concreet geval vaststellen of een bepaald handelen of nalaten als onrechtmatig moet worden aangemerkt wegens strijd met de zorgvuldigheid. Dit gebeurde bijvoorbeeld in het arrest Coca Cola/Duchateau ofwel het kelderluikarrest. 66.Dit arrest komt hierna kort aan de orde, nu dit licht werpt op de rechtsontwikkeling door de Hoge Raad. Wat was het geval? Kelderluikarrest 67.Duchateau was met zijn echtgenote en een bevriende relatie in café de Munt aan het Singel 552 te Amsterdam. Toen hij zich op een gegeven moment via het middenpad van het café richting de toiletten begaf, is hij door een opening in de vloer in de kelderruimte gevallen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. Deze 17
opening was ontstaan nadat een medewerker Sjouwerman, zonder voorafgaand overleg met de café midden in de zaak, dicht bij het looppad naar kelderluik had opengezet en daarbij beveiligingsmaatregel had genomen.
van Coca Cola, uitbater van het de toiletten, een geen enkele
68.Duchateau, niet bedacht op dit risico, heeft het gat in de vloer over het hoofd gezien en is in de kelderruimte getuimeld. Hij heeft hierop Coca Cola aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Coca Cola heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof waarin Coca Cola aansprakelijk werd gehouden voor de schade, verworpen. De Hoge Raad overwoog onder meer: “dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt; dat daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen; dat in de hier gegeven situatie, waarin Sjouwerman, door in de doorgang naar het toilet een kelderluik te openen, voor bezoekers die aan hun omgeving niet hun volledige aandacht zouden besteden, een ernstig gevaar had geschapen, hetwelk hij, naar het Hof overwoog, met eenvoudige middelen had kunnen voorkomen, het Hof door Sjouwerman te verwijten dat hij met de mogelijkheid van zodanige onoplettendheid geen rekening heeft gehouden en heeft nagelaten met het oog daarop maatregelen, als door het Hof aangegeven, te treffen, de maatstaven die voor de beoordeling van de schuld van Sjouwerman aan het Duchateau overkomen ongeval moeten worden aangelegd, niet heeft miskend”. 69.Een situatie als deze, waarin een ander voor een daarop niet, althans niet ten volle, bedacht persoon een risico op schade in het leven roept, wordt aangeduid als gevaarzetting. In dit arrest heeft de Hoge Raad een gezichtspuntencatalogus gegeven voor de beoordeling of in een dergelijk geval aansprakelijkheid bestaat. Als gezichtspunten noemt de Hoge raad de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht, de hoegrootheid van de kans 18
dat daaruit ongevallen ontstaan, de te verwachten ernst van de gevolgen, alsook de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. 70.Dit arrest illustreert op welke wijze de Hoge Raad een open norm kan invullen. In dit geval heeft de Hoge Raad de praktijk met de hiervoor weergegeven maatstaf een handvat geboden voor de berechting van hiermee vergelijkbare zaken. Op basis hiervan is door de jaren heen, weer een reeks nieuwe (verfijnende) arresten tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld het Jetblast-arrest. Wat had zich in die zaak voorgedaan? Jetblast 71.Deze zaak heeft betrekking op het volgende. Een vrouw heeft zich geposteerd op circa 50 meter afstand van de afrastering van de startbaan van de luchthaven op Sint Maarten om vanaf daar het vertrek van een vliegtuig gade te slaan. Als gevolg van de luchtverplaatsing, jetblast, ontstaan toen het vliegtuig vertrok, is de vrouw door de lucht geslingerd en op de rotsen geworpen. Zij heeft hierbij letsel opgelopen. De luchthaven acht zich voor de schade als gevolg van het ongeval niet aansprakelijk, nu zij immers aan het hek een bord had bevestigd waarop werd gewaarschuwd voor ‘jetblasts’. 72.Het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen had de vordering afgewezen. De Hoge Raad honoreerde twee cassatieklachten. Bij zijn beoordeling van het cassatieberoep stelde de Hoge Raad de hiervoor weergegeven rechtsregel uit het Kelderluikarrest voorop. Ik citeer een overweging van de Hoge Raad waarin hij een van de klachten gegrond verklaart om te laten zien hoe een verdere invulling van een rechtsnorm als hiervoor weergegeven gestalte kan krijgen, en om een veel gehanteerde opzet van een dergelijke rechtsoverweging te tonen, waarin de Hoge Raad een tweepoot hanteert: ofwel het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ofwel, als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. 73.De Hoge Raad overwoog: “Indien het hof, aldus overwegende, tot uitdrukking heeft gebracht dat, wil een waarschuwingsbord kunnen worden aangemerkt als een afdoende maatregel om het publiek tegen een gevaar te waarschuwen, voldoende is dat het publiek door dit bord op de hoogte kan zijn van dit gevaar, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van 19
doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Als het hof deze maatstaf niet heeft miskend, heeft het zijn kennelijke oordeel dat aan deze maatstaf is voldaan, in het licht van de in dit geval vaststaande omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat PJIAE kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek (…), en [eiseres] heeft in appel gesteld - welke stelling door PJIAE niet is bestreden en door het hof niet onjuist is bevonden dat toeristen ondanks de waarschuwingsborden in groten getale vanaf die plaats naar vliegtuigen kijken. Voorts heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken de door [eiseres] aangevoerde stelling dat uit de tekst van de waarschuwingsborden niet duidelijk blijkt om welk concreet gevaar het gaat.” 74.Ik citeer deze rechtsoverweging ook, nu die inzichtelijk maakt hoe een cassatieadvocaat zijn cassatiemiddel opzet. Hij zet indien hij opkomt tegen een gemengde beslissing in op zowel een rechtsklacht, en, voor het geval het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, op een motiveringsklacht. Gemengd, nu oordeel zowel een rechts- als een feitelijk component behelst. 75.Ook het navolgende arrest biedt (net als vele andere) een illustratie van de taak en werkwijze van de Hoge Raad. Het arrest laat ook zien hoe een cassatieadvocaat zijn middel moet optuigen en waarmee hij bij zijn advisering rekening moet houden. Veendijk Wilnis 76.Nadat in 2003 in Wilnis een veendijk is verschoven, is het Hoogheemraadschap aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden schade. Dit was een bijzonder geval. De veendijk was niet doorgebroken of poreus. Hij liet geen water door, maar was door uitdroging te licht geworden en niet meer bestand tegen de druk van het water, als gevolg waarvan hij werd weggeschoven. De dijk vormde een opstal, zo had naar het oordeel van de Hoge Raad, het hof met juistheid uitgemaakt. Voor zover thans van belang luidt, art. 6:174 BW waarin de aansprakelijkheid voor opstallen is geregeld, “de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij …”. 77.De Hoge Raad tracht ter nadere invulling van deze open norm zo veel mogelijk rekening te houden met de maatschappelijke realiteit, 20
waar hij hier mede de financiële kaders en de stand van de techniek als gezichtspunten benoemt voor het oordeel of de opstal aan de eisen voldoet. De Hoge Raad overweegt: “Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder). Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380).” 78.De Hoge Raad baseert zijn, met oog voor de maatschappelijke verhoudingen gegeven oordeel, op parlementaire geschiedenis en het doel en strekking van de wettelijke regeling. Afsluiting 79.Nu hopelijk enig inzicht in de rechtsgang voor de Hoge Raad is ontstaan en het eigen karakter van de cassatieprocedure, waarin de Hoge Raad aan de hand van de cassatieklachten, beoordeelt of de aangevallen uitspraak van (meestal de appèl)rechter getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel blijk geeft van een niet (voldoende) begrijpelijke motivering, sta ik kort stil bij de twee aan het begin van deze voordracht weergegeven casus. 21
Casus A 80.Baby Joost. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, gericht tegen de afwijzing van de vordering van de ouders tot vergoeding van materiële en immateriële schade als gevolg van de kunstfout van het ziekenhuis. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof onderkend de vraag of de ouders de overeenkomst pro se dan wel als wettelijk vertegenwoordigers in naam van hun kind zijn aangegaan te moeten beantwoorden op grond van de algemene regels over de totstandkoming van overeenkomsten. Het hof neemt, aldus de Hoge Raad, terecht tot uitgangspunt dat als geen der partijen bij het aangaan van de overeenkomst heeft aangeroerd of de ouders optreden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger in naam van het kind, voor zich zelf, dan wel in beide capaciteiten, de wederpartij mag uitgaan van een contractsluiting in naam van het kind. Naar het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof was van feiten en omstandigheden die een andere conclusie zouden rechtvaardigen, onvoldoende gebleken. 81.De Hoge Raad formuleert hier dus een vuistregel: wordt hier niet over gesproken bij aanvang van de overeenkomst dan mag de wederpartij uitgaan van optreden uitsluitend in naam van het kind. Het is aan de ouders om feiten en omstandigheden aan te dragen ter onderbouwing van de tegenovergestelde opvatting. 82.De vraag is of dit een aansprekend resultaat is, een breed gedragen beslissing. Bloembergen schrijft in zijn noot onder dit arrest: “Het arrest gaat merkwaardigerwijze bijna helemaal over de vraag wie er partij wordt bij de behandelingsovereenkomst wanneer ouders hun minderjarig kind ter behandeling aanbieden aan een arts, dus over vragen van totstandkoming van de overeenkomst. Dat zal op niet-juristen een vervreemdend effect hebben: juristen debatteren verhit over zaken die weinig te maken lijken te hebben met de vragen waar het de justiciabelen om gaat”. 83.Deze zaak heeft tot kamervragen geleid. Casus B 84.De zaak Nefalit/Karmus. Hierin ligt ter beoordeling voor of de opgetreden asbestose het gevolg is van blootstelling op het werk aan asbest ofwel het gevolg van hevig rookgedrag van het slachtoffer. In dit geval hield de Hoge Raad de uitspraak van het hof, waarin een aansprakelijkheid van de werkgever voor 55% van de schade werd aangenomen in stand. In deze belangrijke uitspraak nam de Hoge Raad een uitzondering aan op het vereiste van condicio-sine-qua-non-verband tussen normschending (in casu de blootstelling aan asbest in de uitoefening van het werk) en de 22
schade (asbestose en de gevolgen hiervan). De Hoge Raad heeft een met grote terughoudendheid toe te passen rechtsregel geformuleerd voor het geval niet valt vast te stellen of de schade het gevolg is van een aan een omstandigheid binnen de risicosfeer van de benadeelde dan wel de normschending waarvoor en ander aansprakelijk is, is te wijten, terwijl de ziekte door beide kan zijn veroorzaakt. Deze rechtsregel luidt als volgt: “Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand — zoals ook in dit geding is geschied — dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm — het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer — en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer 23
mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. 85.Deze uitspraak, die veel pennen in beweging heeft gebracht, en heeft geleid tot afbakeningsvragen, zal anders dan het arrest baby Joost, niet snel als maatschappelijk onbevredigend worden aangemerkt. 86.De Hoge Raad rekt het systeem in deze zaak wèl op. Het kan verkeren.
24
