DOORBRAAK VAN AANSPRAKELIJKHEID IN HET ARBEIDSRECHT Heeft de werknemer meer bescherming nodig?
Maja Matosevic Juni 2013 1
DOORBRAAK VAN AANSPRAKELIJKHEID IN HET ARBEIDSRECHT Heeft de werknemer meer bescherming nodig?
Naam:
Maja Matosevic
Studentnummer:
10301739
Datum:
Juli 2013
Scriptiebegeleider:
Prof. mr. R.M. Beltzer
Studie:
Master Arbeidsrecht
Universiteit:
Universiteit van Amsterdam 2
VOORWOORD Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de Master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Hiermee komt ook een eind aan mijn studie Nederlands Recht. Met veel plezier kijk ik terug naar mijn studietijd, zowel aan de Universiteit Maastricht als aan de afsluiting van mijn studietijd aan de Universiteit van Amsterdam. Het onderwerp van mijn scriptie is ontleend aan de twaalfde bijeenkomst Arbeid, Onderneming & Medezeggenschap van 9 november 2012. Deze heb ik vanuit mijn functie als student-assistent bij de leerstoelgroep Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam mogen bijwonen. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken die een belangrijke rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van deze scriptie. Ten eerste professor Ronald Beltzer voor zijn begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Door zijn scherpe vragen en opmerkingen werd ik steeds gedwongen om kritisch naar mijn eigen stuk te kijken waardoor het resultaat steeds beter werd. Ook wil ik mijn ouders en broertje bedanken voor hun steun tijdens mijn hele studie. Tot slot wil ik mijn vriend bedanken voor de vele tijd die wij samen studerend hebben doorgebracht en voor de moeite die hij heeft genomen om mijn scriptie keer op keer door te lezen en van uitgebreid commentaar te voorzien. Hij heeft mij steeds gemotiveerd verder te werken en kritisch te kijken naar mijn scriptie. Mij rest u veel leesplezier te wensen. Amsterdam, juli 2013
3
INHOUDSOPGAVE Voorwoord
3
1. Inleiding
6
1.1
Vraagstelling
6
1.2
Opbouw van de scriptie
7
2. Bescherming van werknemers versus risicospreiding binnen concernverhoudingen
9
2.1
Inleiding
9
2.2
Bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht
9
2.3
Risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking binnen concernverhoudingen
10
3. Doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht
12
3.1
Inleiding
12
3.2
Doorbraak van aansprakelijkheid
12
3.2.1
Onrechtmatig handelen (indirecte doorbraak) in het vennootschapsrecht
13
3.2.2
Onrechtmatig handelen (indirecte doorbraak) in het arbeidsrecht
19
3.2.3
Vereenzelviging (directe doorbraak) in het vennootschapsrecht
25
3.2.4
Vereenzelviging (directe doorbraak) in het arbeidsrecht
29
3.3
Conclusie
32
4. Aansprakelijkheid van derden op andere rechtsgebieden
34
4.1
Inleiding
34
4.2
Centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen in het gezondheidsrecht
34
4.3
Productaansprakelijkheid in het consumentenrecht
37
4.4
Vergelijking met de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht
38
5. Mate van bescherming van de werknemer binnen een concern
41
5.1
Inleiding
41
5.2
Wenselijkheid van doorbraak van aansprakelijkheid
41
5.3
Bescherming van de werknemer binnen een concern
42
6. Conclusie
46 4
6.1
Inleiding
6.2
Op welke manier kan een werknemer, in dienst bij een dochter, de moeder
46
tegen haar wil aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de dochter voortvloeien? 6.3
Op welke wijze en op welke gronden wordt op andere rechtsgebieden aansprakelijkheid van een derde aangenomen?
6.4
6.5
46
47
Dient een werknemer binnen een concern meer bescherming te krijgen dan dat hij op basis van het huidige recht geniet?
47
Afsluitende opmerking
48
Literatuurlijst
49
5
1. INLEIDING
§ 1.1
Vraagstelling
In het arbeidsrecht is het uitgangspunt dat de werknemer en de werkgever in een ongelijke verhouding tot elkaar staan en dat de werknemer bescherming nodig heeft. Dit uitgangspunt vindt zijn weerslag in de ongelijkheidscompensatie. De werkgever kan een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn. Een rechtspersoon bezit net als een natuurlijk persoon rechtspersoonlijkheid. Hierdoor kan hij zelfstandig en met een afgescheiden vermogen deelnemen aan het rechtsverkeer. De afzonderlijke natuurlijke personen binnen de rechtspersoon zijn niet met eigen vermogen aansprakelijk voor de schulden van de rechtspersoon. De werkgever, zijnde een rechtspersoon, maakt in sommige gevallen deel uit van een veel groter geheel: een concern. Binnen een concern heeft een werknemer in principe een arbeidsovereenkomst met een van de rechtspersonen en zijn de overige rechtspersonen in de groep niet verantwoordelijk voor de aanspraken uit de arbeidsovereenkomst. Arbeidsrechtwetgeving in Nederland gaat niet uit van concerns, maar van enkelvoudige ondernemingen. Hierdoor kunnen er problemen ontstaan met betrekking tot de bescherming van de werknemer. Ondanks het feit dat de aparte rechtspersonen zelf drager zijn van eigen rechten en verplichtingen, heeft de moeder vaak grote invloed op het beleid van de dochters. Deze invloed kan ver gaan en ongewenste gevolgen meebrengen. Zo kan het gebeuren dat de dochter 1, door de invloed van de moeder 2, haar verbintenissen uit arbeidsovereenkomst niet meer kan nakomen en dat een werknemer hierdoor met lege handen achterblijft. In de jurisprudentie zijn twee leerstukken ontwikkeld waardoor in dit geval soms door de rechtspersoonlijkheid heen kan worden gekeken. Deze leerstukken zijn de doorbraak van aansprakelijkheid via onrechtmatige daad en vereenzelviging. In deze gevallen kan een moeder aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die door haar dochter zijn aangegaan. Dit wordt ook wel doorbraak van aansprakelijkheid genoemd. De werknemers (en andere crediteuren) worden zo beschermd. Mijn scriptie zal zich richten op de vragen hoe een moeder aansprakelijk gesteld kan worden voor de schulden van de dochter, hoe de aansprakelijkheid van een derde op andere rechtsgebieden is vormgegeven en of de werknemer binnen een concern meer bescherming dan hij al heeft nodig heeft. Ik zal de doorbraak van aansprakelijkheid via onrechtmatige daad en vereenzelviging bespreken. Daarnaast zal ik met 1
Waar over dochter wordt gesproken bedoel ik daar de dochtervennootschap mee. Waar over moeder wordt gesproken bedoel ik daar de moedervennootschap of de uiteindelijke aandeelhouder van de groep mee.
2
6
betrekking tot aansprakelijkheid van een derde een uitstap maken naar andere rechtsgebieden, zoals centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen in het gezondheidsrecht en productaansprakelijkheid in het consumentenrecht. Ik zal een vergelijking maken tussen deze rechtsgebieden en het arbeidsrecht. Uiteindelijk zal ik antwoord geven op de vraag of een werknemer binnen een concern meer bescherming dient te krijgen dan dat hij op basis van het huidige recht heeft. Binnen deze scriptie zal ik me beperken tot de doorbraak van aansprakelijkheid binnen concerns. Doorbraak daarbuiten 3 valt buiten de behandeling. Ik beperkt me ook tot de aansprakelijkheid die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. Tevens zal ik me beperken tot de aansprakelijkheid van de moeder voor de verplichtingen die door de dochter zijn aangegaan. Overige vormen van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld van een zustervennootschap of van een aandeelhouder of bestuurder) vallen daarmee buiten de behandeling van deze scriptie. 4
In deze scriptie zal ik drie vragen beantwoorden: 1. Op welke manier kan een werknemer, in dienst bij een dochter, de moeder tegen haar wil aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de dochter voortvloeien? 2. Op welke wijze en op welke gronden wordt op andere rechtsgebieden aansprakelijkheid van een derde aangenomen? 3. Dient een werknemer binnen een concern meer bescherming te krijgen dan dat hij op basis van het huidige recht geniet?
§ 1.2
Opbouw van de scriptie
Om de drie hiervoor gestelde vragen te kunnen beantwoorden zal ik mijn scriptie als volgt opbouwen. In hoofdstuk 2 zal ik ingaan op de bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht en de gedachte achter deze bescherming. Vervolgens zal ik ingaan op de gedachte achter 3
Bijvoorbeeld aansprakelijkheid van een leverancier e.d. Wel komt er jurisprudentie aan bod waarbij een andere maatschappij uit de groep of een bestuurder of aandeelhouder aangesproken wordt. Deze jurisprudentie is eveneens van belang voor de aanspraken bij de moeder en wordt daarom besproken.
4
7
concernvorming, waarbij ik de nadruk leg op risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking. In hoofdstuk 3 bespreek ik de doorbraak van aansprakelijkheid. Daartoe ga ik in paragraaf 3.2 in op de twee vormen van doorbraak van aansprakelijkheid in het vennootschapsrecht en in het arbeidsrecht. Het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid is ontstaan in het vennootschapsrecht. Daarom is het van belang ook de jurisprudentie uit het vennootschapsrecht te bespreken. Dit is relevant voor de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht, aangezien het leerstuk in de vennootschapsrechtelijke jurisprudentie dieper uitgewerkt wordt. Het is aannemelijk dat deze uitwerking in het arbeidsrecht op gelijke wijze zal geschieden omdat er in de arbeidsrechtelijke zaken betreffende de doorbraak van aansprakelijkheid verwezen wordt naar de vennootschappelijke zaken betreffende dit onderwerp. 5 In het arbeidsrecht heeft de Hoge Raad zich nog niet kunnen uitspreken over het leerstuk. In dit hoofdstuk wordt in de conclusie antwoord gegeven op de eerste vraag. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 aansprakelijkheid van een derde op andere rechtsgebieden analyseren en een vergelijking maken met de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht. Hiermee geef ik antwoord op de tweede vraag. In hoofdstuk 5 geef ik antwoord op de laatste vraag. Ten slotte sluit ik in hoofdstuk 6 af met de conclusie.
5
Zie bijvoorbeeld Gem. Hof van Justitie Antillen 31 augustus 2012, JAR 2012/256 r.o. 4.10 (Simpson Bay Resort) en noot van M. Holtzer bij Rb. Middelburg (vzr.) 18 augustus 2011, JOR 2011/325 (Biovalue).
8
2. BESCHERMING VAN DE WERKNEMER VERSUS RISICOSPREIDING BINNEN CONCERNVERHOUDINGEN
§ 2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik ten eerste ingaan op de bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht en de gedachte achter deze bescherming. Vervolgens zal ik ingaan op de gedachten achter concernvorming. Ik leg daarbij de nadruk op risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking. Deze twee onderwerpen zijn van belang om later in deze scriptie te kunnen bepalen of de werknemer op dit moment genoeg bescherming geniet binnen concernverhoudingen.
§ 2.2
Bescherming van de werknemer in het arbeidsrecht
In het arbeidsrecht wordt de werkgever gezien als de sterkere partij. Er wordt van uitgegaan dat hij door grotere deskundigheid en een sterkere positie op de arbeidsmarkt in een contractueel gunstigere positie verkeert dan een werknemer. Daarom wordt een werknemer in het arbeidsrecht beschermd. Deze ongelijkheidscompensatie is terug te zien in de vele dwingende wetsbepalingen van het arbeidsrecht die de werknemer bescherming bieden, zoals het ontslagrecht, loon bij ziekte, arbeidstijdenwetgeving enzovoort. De laatste jaren is steeds vaker de vraag opgeworpen of de werknemer nog steeds in een ongelijkwaardige positie verkeert ten opzichte van zijn werkgever en of de dwingende bepalingen van het arbeidsrecht nog wel van deze tijd zijn. 6 De werknemer van deze tijd is immers anders dan de werknemer uit 1907 – toen de Wet op de arbeidsovereenkomst het licht zag. Toch heeft het arbeidsrecht voor een belangrijk deel nog steeds hetzelfde dwingendrechtelijke karakter als in 1907 het geval was. 7 Er wordt nog steeds uitgegaan van de ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer en de noodzaak van de bescherming van de werknemer als zwakkere partij. Behalve de werknemer van deze tijd is ook de manier waarop de arbeidsovereenkomst wordt vormgegeven anders dan in 1907. Denk hierbij aan uitzending, payrolling en detachering binnen concerns. Dit roept vragen op ten aanzien van het beschermingsniveau van de werknemer. Wordt de werknemer wel genoeg bescherming geboden binnen deze nieuwe vormen van de arbeidsovereenkomst? In deze scriptie zal ik ingaan op de bescherming van de werknemer binnen het concern.
6 7
Zie onder andere Houweling & Langedijk 2011 en Buijs & Heerma van Voss 1996. Houweling & Langedijk 2011.
9
§ 2.3
Risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking binnen concernverhoudingen
De Nederlandse wet kent het begrip concern niet. De wetgever spreekt over groep. 8 De definitie van het begrip groep wordt gegeven in art. 2:24b BW:
'Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden'.
Met de begrippen concern en groep wordt hetzelfde bedoeld. Hierna zal worden gesproken over de meer gebruikte term concerns. Concerns kunnen in verschillende vormen bestaan. Zo zijn er grote multinationals die uit honderden verschillende vennootschappen bestaan, maar er zijn ook concerns die uit een enkele moeder- en dochtervennootschap bestaan. Het gaat binnen concerns om vennootschappen die juridisch zelfstandig zijn, maar organisatorisch met elkaar zijn verbonden in een economische eenheid. 9 Er zijn verschillende redenen voor een onderneming om als een concern te opereren. Een van deze redenen is dat de onderneming haar risico's wenst te spreiden om haar aansprakelijkheid op deze manier te beperken. 10 Zo kan een onderneming ondernemingsactiviteiten met grote financiële risico's ontwikkelen waar de maatschappij bij gebaat is. Indien de ondernemer dit risico niet zou kunnen spreiden, zouden deze activiteiten niet ontwikkeld worden. Volgens Bartman en Dorresteijn is deze risicospreiding ondergeschikt aan de bedrijfseconomische en organisatorische voordelen en zijn deze voordelen een betere legitimatie voor het opereren als concern. Bedrijfseconomische voordelen zijn bijvoorbeeld rentevoordelen, inkoopvoordelen, verzekeringsmogelijkheden en kredietmogelijkheden. 11 Onder organisatorische voordelen vallen bijvoorbeeld het onder een bepaalde rechtsvorm opereren, waardoor fusie, splitsing, expansie, inkrimping enz. snel en efficiënt kunnen geschieden. 12
8
Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 198. Van Schilfgaarde/Winter 2009, p.46. 10 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 198-199. 11 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 10-12. 12 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 12-13. 9
10
Zij menen dit omdat er bij enkelvoudige vennootschappen door de rechtspersoonlijkheid al sprake is van een beperking van de aansprakelijkheid. Rechtspersonen zijn immers als zelfstandig rechtssubject drager van eigen rechten en verplichtingen. Door de risico's nog eens binnen een concern te spreiden is er sprake van een dubbele aansprakelijkheidsbeperking. 13 Dat dit gebeurt is naar hun mening wel van groot belang omdat de gehele maatschappij gebaat is bij het ontwikkelen van ondernemingsactiviteiten met een (nog) groter financieel risico. Ik ben van mening dat hoewel inderdaad sprake is van een dubbele aansprakelijkheidsbeperking, deze niet een minder waardevolle legitimatie is voor het opereren als concern. Indien een ondernemer een nieuwe risicovolle activiteit niet vanuit een nieuwe vennootschap zou kunnen ontplooien, zou hij dit minder snel doen, om zo de al bestaande, gezonde vennootschap te beschermen tegen de mogelijkheid dat het niet goed gaat met een nieuwe activiteit en hierdoor de gehele vennootschap wordt meegesleept in een eventueel debacle. 14 De risicospreiding en hiermee de aansprakelijkheidsbeperking zijn dus belangrijke redenen voor het opereren als concern. Iedere vennootschap binnen een concern is immers in principe zelf aansprakelijk voor de verplichtingen die zij aangaat.
13 14
Bartman & Dorresteijn 2009, p. 15-16. Engwerda, Feteris & van Muijen 1998, p. 40-41.
11
3. DOORBRAAK VAN AANSPRAKELIJKHEID IN HET ARBEIDSRECHT
§ 3.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht bespreken. Daartoe ga ik in paragraaf 3.2 eerst in op de doorbraak van aansprakelijkheid in het vennootschapsrecht en het arbeidsrecht. Daarbij maak ik onderscheid tussen indirecte doorbraak oftewel aansprakelijkheid op basis van onrechtmatige daad en directe doorbraak oftewel vereenzelviging. Door middel van de relevante jurisprudentie zal ik deze leerstukken uiteenzetten. In paragraaf 3.3 sluit ik af met een conclusie. Hiermee geef ik antwoord op de eerste vraag, zijnde: op welke manier kan een werknemer, in dienst bij een dochter, de moeder tegen haar wil aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de dochter voortvloeien?
§ 3.2
Doorbraak van aansprakelijkheid
De organisatorische verbondenheid en economische eenheid tussen de rechtspersonen in deze concern zal, ondanks het feit dat de aparte rechtspersonen als zelfstandig rechtssubject drager van eigen rechten en verplichtingen zijn, meestal gekenmerkt worden door een grote invloed van de moeder op het beleid van haar dochters. In de praktijk kan deze invloed ver gaan en ongewenste gevolgen meebrengen. Zo kan het uiteindelijk onduidelijk zijn wie verantwoordelijk is en aansprakelijk gehouden moet worden voor de nakoming van de verbintenissen die aangegaan zijn onder deze invloed. Resultaat van de invloed van de moeder kan zijn dat de dochter haar verplichtingen niet meer kan nakomen en dat derden, waaronder werknemers, met lege handen staan. Om te voorkomen dat dit risico voor rekening van deze derden komt zijn in de jurisprudentie twee leerstukken ontwikkeld die ervoor zorgen dat er in bepaalde omstandigheden door de 'sluier van rechtspersoonlijkheid' heen wordt gekeken. Deze leerstukken zijn de doorbraak via onrechtmatige daad (indirecte doorbraak) en vereenzelviging (directe doorbraak). In de volgende twee paragrafen zal ik deze twee vormen van doorbraak aan de hand van de jurisprudentie nader bespreken.
12
§ 3.2.1
Onrechtmatig handelen (indirecte doorbraak) in het vennootschapsrecht
Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan op grond van onrechtmatige daad andere rechtspersonen uit de concern aan te spreken voor de schulden van de rechtspersoon waar de overeenkomst mee is aangegaan. In de praktijk wordt de moeder vaak aangesproken voor de schulden van de dochter. Het gaat dus in het geval van doorbraak via onrechtmatige daad om een onrechtmatige daad van de moeder zelf. De moeder wordt niet verantwoordelijk gehouden voor het handelen van haar dochter, maar voor haar eigen handelen. 15
Doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voor het eerst door de Hoge Raad gewezen in de uitspraken Erba 16 en Osby 17. In de zaak Erba werd het krediet aan een koopman door de bank opgezegd omdat hij in slechte financiële positie verkeerde. Hierna verleende de bank een even groot krediet opnieuw waarbij zij een eigendomsoverdracht van de (toekomstige) activa van de koopman als zekerheid bedong. Jegens de leveranciers werd op deze manier de schijn van kredietwaardigheid gewekt waardoor zij door waren gegaan met leveranties. Volgens de Hoge Raad zou de bank dan onrechtmatig handelen indien kwam vast te staan dat de zij '(...) in verband met het nader overeengekomene omtrent den omvang van crediet en zekerheidstelling en het verloop van zaken nadien, heeft geweten, althans kunnen voorzien, dat bij stopzetting van dit hernieuwde crediet de nieuwe leveranciers, indien zij dan nog niet betaald waren, zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal en de Bank desalniettemin heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze leveranciers te betalen of de goederen terug te geven (...)'. De Hoge Raad gaf ook aan dat het '(...) in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer t.a.v. eens anders goed betaamt, dat een bank, die crediet verleent tegen beding van zekerheidsstelling (...), hetzij willens en wetens, hetzij door gebrek aan zorg voor de belangen van anderen (...), ten koste van nieuwe leveranciers wordt voldaan (...). In deze uitspraak komt de in acht te nemen zorgvuldigheid van de bank jegens de schuldeisers van de koopman naar voren.
15
Bartman en Dorresteijn geven daarom aan dat er geen sprake is van een echte doorbraak van aansprakelijkheid, Bartman & Dorresteijn 2009, p. 264. 16 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba). 17 HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby).
13
In de zaak Osby heeft de Hoge Raad deze in acht te nemen zorgvuldigheid nader uitgewerkt. Hier betrof het de zorgvuldigheid van de moeder jegens schuldeisers van de dochter, oftewel zorgvuldigheid in concernverhoudingen. In deze zaak verstrekte de Zweedse moeder, tevens enig aandeelhouder, kredieten aan haar dochter in Nederland. In ruil daarvoor kreeg zij tot zekerheid alle activa, ook de toekomstige, van de Nederlandse dochter geleverd. De Zweedse moeder wekte daarmee de indruk dat de dochter kredietwaardig was, terwijl dit niet het geval was. Een schuldeiser van de Nederlandse dochter sprak de Zweedse moeder aan op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad overwoog dat er onder deze omstandigheden sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens nieuwe schuldeisers. Met name zal dit zo zijn, volgens de Hoge Raad, 'indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan' (r.o. 18 onderdeel 2).
Uit deze twee uitspraken blijkt dat de aansprakelijkheid van de moeder aangenomen kan worden onder de volgende cumulatieve voorwaarden: 1. De moeder heeft inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter. 2. De moeder weet dat de schuldeisers van de dochter benadeeld worden. 3. De moeder heeft haar zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter geschonden. 18
Na deze uitspraken zijn er meer gevolgd. Er worden daarbij verschillende situaties onderscheiden waarbij het handelen van de moeder als onrechtmatige daad gekwalificeerd kan worden. Zwemmer 19 noemt vier te onderscheiden situaties. 20
18
Houwen 1993, p. 896-901. Zwemmer 2012, p. 9-10. 20 In de literatuur worden verschillende indelingen van deze situaties gemaakt. 19
14
Ten eerste de situatie waarbij de moeder naar buiten toe, tegenover de contractspartijen van haar dochter, het vertrouwen wekt dat de dochter haar verplichtingen na zou komen. Ten tweede de situatie waarbij de moeder haar zorgplicht schendt tegenover contractspartijen van haar dochter door hen niet te informeren over de slechte financiële situatie van de dochter, terwijl de dochter financieel van haar afhankelijk is. In deze twee situaties is het een voorwaarde voor aansprakelijkheid dat de moeder wist of kon voorzien dat de contractspartijen van de dochter benadeeld worden door haar doen of nalaten. Een derde situatie waarbij het handelen van de moeder als onrechtmatige daad gekwalificeerd kan worden is de situatie waarbij de contractspartij er op grond van een toezegging van de moeder gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verplichtingen van de dochter zouden worden nagekomen. De vierde situatie is die waarin de moeder, met behulp van de zeggenschap die zij over de dochter heeft, zich ten nadele van een contractspartij schuldig maakt aan (het veroorzaken van) betalingsonwil van of selectieve betaling door de dochter.
Een voorbeeld van de situatie waarin de moeder naar buiten toe, tegenover de contractspartijen van haar dochter, het vertrouwen wekte dat de dochter haar verplichtingen na zou komen is de zaak Albada Jelgersma II 21. In deze zaak werd de moeder aansprakelijk gehouden omdat zij, wetende dat haar dochter niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, crediteuren van de dochter niet had gewaarschuwd. De feiten waren als volgt. Albada Jelgersma Holding BV (hierna te noemen AJ) kocht alle aandelen in Wijnalda Kuntz BV (hierna te noemen WK). Op dat moment stond WK er financieel niet goed voor. AJ verzond een brief aan de leveranciers van WK waarin zij deze informeerde over de overname en een garantie gaf voor de uitstaande vorderingen, op voorwaarde dat de leveranciers deze niet onmiddellijk zouden opeisen. Hierna bleek dat WK niet meer te redden was en volgde het faillissement van WK, op eigen verzoek. Intercoöperatieve Zuivelfabriek van Antwerpen (hierna te noemen Inza), startte pas na het versturen van de brief met het leveren van producten aan WK. Zij had de genoemde brief dan ook nooit ontvangen. Toch vorderde zij de betaling van de openstaande schuld aan AJ. Onder andere vorderde zij betaling op grond van onrechtmatige daad omdat '(...) AJ onrechtmatig jegens Inza heeft gehandeld door haar niet tijdig te berichten dat zij er niet op mocht
21
HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (AJ Jelgersma II).
15
rekenen dat aan WK te verrichten leveranties op normale wijze zouden worden betaald (...)' (r.o. 3.2). In r.o. 3.3 geeft de Hoge Raad samenvatting van de zaak zoals deze door het hof beschreven is. Daarin staat verwoord dat AJ zich na de overname intensief en indringend met WK bemoeid heeft en dat zij zeggenschap had over de bedrijfsvoering van WK, met name op het terrein van inkopen. AJ had op grote schaal ruchtbaarheid gegeven aan de overname, waarna er volgens het hof bij de leveranciers van WK de verwachting bestond dat AJ erin zou slagen WK weer gezond te maken. Daarom '(...), was AJ gehouden maatregelen te nemen, toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat Inza bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties (...), benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. AJ had hetzij zelf voor voldoening van Inza moeten zorgen, hetzij erop moeten toezien dat WK geen goederen meer inkocht' (r.o. 3.3). De Hoge Raad geeft in r.o. 3.4 aan het met het hof eens te zijn. Uit deze zaak volgt niet dat een moeder altijd gehouden is in te grijpen als zij weet of behoort te weten dat haar dochter verplichtingen aangaat die zij niet na zal kunnen komen. Dit is geen algemene regel en de terughoudendheid heeft ermee te maken dat het ingrijpen verplicht stellen een inbreuk zou vormen op de bestuursautonomie. 22 Rechters lijken streng te toetsen. In de zaak Henkel/JMG 23 komt ook duidelijk naar voren dat het niet voldoende is dat de moeder weet dat er een risico bestaat dat haar dochter niet aan haar schulden kan voldoen. Zolang er nog een kans is dat de dochter aan de verplichtingen zal kunnen voldoen, mag de moeder als bestuurder deze verplichting aangaan (r.o. 3.5).
Het hof heeft in de zaak Albada Jelgersma betekenis toegekend aan drie omstandigheden: 1. AJ heeft zich intensief en dringend met het beleid van WK bemoeid, met name ook op het terrein van inkoop. 2. AJ heeft aan de overname grote ruchtbaarheid gegeven, waardoor bij de leveranciers van WK verwachting was ontstaan dat het AJ erin zou slagen WK weer gezond te maken. 3. AJ wist of behoorde te voorzien dat Inza benadeeld zou worden bij voorzetting van de leveringen. 24
22
Houwen 1993, p. 922. HR 14 november 1997, RvdW 1997, 230 (Henkel/JMG). 24 Houwen 1993, p. 922. 23
16
Door deze omstandigheden werd de moeder in dit geval wel aansprakelijk gesteld voor de schulden van de dochter.
In de zaak Sobi/Hurks 25 deed zich de tweede door Zwemmer benoemde situatie voor. De moeder schond haar zorgplicht jegens de contractspartijen van haar dochter door hen niet te informeren over de slechte financiële situatie van haar dochter, die financieel afhankelijk van haar was. Bouwgroep Hurks BV (hierna te noemen Bouwgroep) hield alle aandelen in Hurks Bouwbedrijf Amsterdam BV (hierna te noemen HBA). Hurks bezat persoonlijk alle aandelen in Bouwgroep. De verwevenheid tussen Bouwgroep en HBA was heel groot. Zo was er sprake van centraal kasbeheer met één krediet van Bouwgroep met de bank en hoofdelijke aansprakelijkheid van HBA. Tussen Bouwgroep en HBA bestond een rekening-courantverhouding. Volgens de statuten van HBA was goedkeuring van de ava nodig voor alle belangrijke bestuursbesluiten. De HBA-bestuurder diende volgens zijn arbeidsovereenkomst instructies van Bouwgroep op te volgen. Al met al was de zeggenschap van Bouwgroep in HBA erg groot. Vanaf een bepaald moment ging het bergafwaarts met het gehele concern en werd uiteindelijk het faillissement van HBA uitgesproken. Dit terwijl HBA in de periode ervoor nog vier miljoen gulden aan Bouwgroep had overgemaakt. Schuldeisers, vertegenwoordigd door Sobi, spraken Hurks persoonlijk en Bouwgroep als moeder aan uit onrechtmatige daad omdat zij verwijtbaar verzuimd hadden in te grijpen. De Hoge Raad schetste de hechte concernrelatie tussen Bouwgroep en HBA (r.o. 3.1) en oordeelde uiteindelijk dat de wetenschap van benadeling aanwezig was op het moment dat de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter feitelijk insolvent was geworden (r.o. 5.3.8.1-5.3.8.2). Volgens Bartman & Dorresteijn 26 wordt in deze zaak door de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de wijze van rechtsvinding die geboden is bij vorderingen op grond van onrechtmatige daad bij stilzitten van de moeder. Zij geven aan dat deze methode in hoofdlijnen vier stappen kent: 1. vaststellen dat er sprake is van een hechte concernstructuur en dat de moeder daarbij grote 'ingrijpmacht' heeft;
25 26
HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). Bartman & Dorresteijn 2009, p. 287-288.
17
2. concluderen dat de moeder een zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter heeft vanwege die hechte concernstructuur en moeders intensieve bemoeienis met het beleid van de dochter; 3. het tijdstip bepalen waarop de moeder van de toestand van haar dochter geacht mag worden op de hoogte te zijn en haar zorgplicht had moeten nakomen; 4. beslissen of de moeder haar zorgplicht voldoende is nagekomen.
Een voorbeeld van de situatie waarbij de contractspartij er op grond van een toezegging van de moeder gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verplichtingen van de dochter zouden worden nagekomen doet zich voor in de zaak NBM/Securicor 27. In deze zaak deed een bij de Nederlandse Benzol Maatschappij BV (hierna te noemen NBM, de moeder) werkzame Manager Operations de mededeling dat de crediteuren van de dochter 'behoorlijk zouden worden behandeld'. Securicor, dat voor de beveiliging van het terrein van de dochter zorgde, werd na de faillietverklaring van de dochter niet betaald. De Hoge Raad was in deze zaak van mening dat Securicor aan de mededelingen van de bij NBM werkzame Manager Operations het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat NBM zich de belangen van de crediteuren van de dochter, waaronder Securicor, zou aantrekken (r.o. 3.3). Door het gewekte vertrouwen niet na te komen, handelde NBV onrechtmatig, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.4).
Ten slotte kom ik bij de vierde door Zwemmer genoemde situatie. Dit betreft de situatie waarin de moeder, met behulp van de zeggenschap die zij over de dochter heeft, zich ten nadele van een contractspartij schuldig maakt aan (het veroorzaken van) betalingsonwil van of selectieve betaling door de dochter. Deze situatie deed zich voor in de zaak Coral/Stalt 28. In deze zaak werd Forsythe International NV/SA (hierna te noemen Forsythe), dochter van Stalt, veroordeeld tot betaling aan een van haar schuldeisers, Coral Navigation Company Inc. (hierna te noemen Coral). Toen bleek dat Forsythe geen verhaal meer kon bieden. Zij had haar activiteiten beëindigd en kort hiervoor had zij een aandelenpakket aan Stalt overgedragen en met de opbrengst de groepscrediteuren en de overige nog niet voldane crediteuren voldaan. Coral stelde de moeder Stalt aansprakelijk op grond
27 28
HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor). HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
18
van onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelde dat Forsythe niet de vrijheid had de groepscrediteuren met voorrang te voldoen boven andere crediteuren als Coral en achtte moeder Stalt aansprakelijk omdat: 1. zij zich intensief had bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en invloed had gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe; 2. zij de selectieve betalingen op basis van subjectieve criteria in de hand had gewerkt of had toegestaan; 3. zij had toegelaten dat alle activa van Forsythe, die overbleven nadat de crediteuren waren voldaan, aangewend werden om vorderingen van zustervenootschappen te voldoen; 4. de directie van Forsythe bij het voldoen van haar crediteuren en zustervennootschappen wist of behoorde te weten, dat er niets over zou blijven voor de vordering van Coral (r.o. 3.4.2). Volgens Bartman en Dorresteijn 29 voegt de Hoge Raad vooral door de laatste overweging een nieuw element toe. De wetenschap van benadeling bij de dochter wordt, bij intensieve bemoeienis met de bedrijfsvoering bij de dochter en/of wijze van beëindiging van bedrijfsactiviteiten van de dochter, toegerekend aan de moeder. Zij menen dat een 'dichte' of 'gekwalificeerde' concernverhouding niet alleen tot zorgplicht kan leiden, maar ook tot toerekening van schuld binnen het concern.
§ 3.2.2
Onrechtmatig handelen (indirecte doorbraak) in het arbeidsrecht
Zoals al genoemd in paragraaf 3.3 is het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid in het vennootschapsrecht ontstaan. Net als in het vennootschapsrecht is de rechter in het arbeidsrecht zeer terughoudend bij het aannemen van aansprakelijkheid van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter op grond van onrechtmatige daad en hiermee voorbijgaan aan de rechtspersoonlijkheid van de moeder. Toch zijn er inmiddels ook in het arbeidsrecht een aantal uitspraken gewezen waarin aansprakelijkheid van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter op grond van onrechtmatige daad aangenomen is. Het betreffen hier uitspraken van lagere rechters. De Hoge Raad heeft zich hier tot dusver niet over uitgesproken. Twee belangrijke
29
Bartman & Dorresteijn 2009, p. 285.
19
uitspraken zijn de zaken Nacap 30 en Biovalue 31. De zaak Simpson Bay Resort 32 is ook van belang. Deze wordt in paragraaf 3.2.4 besproken.
De zaak Nacap draaide om de KHE Group die ongeveer zestig vennootschappen omvatte. Hogenboom Benelux BV en Nacap Montage BV (hierna gezamenlijk Nacap Benelux te noemen), maakten onderdeel uit van de KHE Group. Koop Holding Europe BV (hierna te noemen Koop), was enig statutair bestuurder van Nacap Benelux en KHE Group voerde de directie over Koop. KHE Group had als indirect (via Koop) aandeelhouder en bestuurder doorslaggevende zeggenschap over Nacap Benelux. De financiering van de vennootschappen in de KHE Group vonden plaats via een concernfinanciering. Alle inkomende betaalstromen kwamen op een door de holding gecontroleerde rekening binnen en van hieruit werd er geld aan de vennootschappen betaald, ter dekking van de lopende kosten. In de jaren 2009 en 2010 werden winstgevende onderdelen van Nacap Benelux afgestoten of verzelfstandigd. In 2010 besloot KHE Group de activiteiten van Nacap Benelux te beëindigen. Naar aanleiding hiervan trad Nacap Benelux in onderhandeling met FNV Bondgenoten en FNV Bouw over een sociaal plan voor de werknemers van Nacap Benelux. Er kwam een concept sociaal plan tot stand en in hoofdstuk 2.4 hiervan stond geschreven: 'Koop Holding Europe (KHE) verstrekt aan de vakbonden een groepsgarantie voor de uitvoering van dit sociaal plan'. 33 Voordat het sociaal plan werd overeengekomen ging Nacap Benelux failliet. Hierna weigerde KHE Group met de vakbonden te onderhandelen over een nieuw sociaal plan of uitvoering te geven aan het concept sociaal plan. De vakbonden vorderden in kort geding dat er door KHE Group uitvoering wordt gegeven aan het concept sociaal plan. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen concludeerde eerst in r.o. 6.3.1 en 6.3.2 dat 'alle eigendomslijnen en alle zeggenschapslijnen uiteindelijk bij KHE Group uitkomen' en dat er geen effectieve vrijheid van ondernemen bestaat binnen de vennootschappen omdat KHE Group altijd meestuurt. Hierna merkte de voorzieningenrechter op dat deze wijze van inrichten van de onderneming door KHE Group en het deels ontmantelen en daarna verkopen van Nacap Benelux mogelijk wel strookt met goed ondernemerschap en dat er geen sprake was van 'misbruik van vennootschapsrecht' (r.o. 6.3.4). Wel merkte de voorzieningenrechter het volgende op: 'De beschreven vervlechting van de onderdelen
30
Rb. Groningen (vzr.) 5 augustus 2011, JAR 2011/236 en Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012/15 (Nacap). Rb. Middelburg (vzr.) 18 augustus 2011, JAR 2011/237 (Biovalue). 32 Gem. Hof van Justitie Antillen 31 augustus 2012, JAR 2012/256 (Simpson Bay Resort). 33 R.o. 2.13 van Rb. Groningen. 31
20
van het concern en de centrale positie van KHE Group daarin, geeft KHE Group ruimte om te ondernemen, maar legt haar ook tezelfdertijd beperkingen op. De nauwelijks door de vennootschappelijke scheidslijnen gehinderde, alles bepalende vennootschap KHE Group is mede verantwoordelijk voor de sociale/arbeidsrechtelijke consequenties van haar beslissingen bij de (klein)dochters' (r.o. 6.3.5). De rechter was dus van mening dat de intensieve bemoeienis van moeder (KHE Group) met het beleid en de financiering van de dochters (Nacap Benelux) meebracht dat er een verantwoordelijkheid van de moeder jegens de werknemers van de dochter was ontstaan. De voorzieningenrechter veroordeelde KHE Group tot uitvoering van het concept sociaal plan. Het Hof Leeuwarden bevestigde dit vonnis in hoger beroep met de volgende motivatie: 'In dit geschil gaat het niet om een willekeurige crediteur van Nacap Benelux die als gevolg van het faillissement zijn vordering niet betaald krijgt, maar om werknemers die, anders dan hun collega's die in het kader van de unwinding van Nacap Benelux elders konden worden geplaatst of zelf ontslag hebben genomen, niet elders konden worden geplaatst of elders een baan hebben kunnen vinden. Zij zien zich thans geconfronteerd met het ontbreken van enig flankerend beleid. Er is niet gesteld of gebleken dat aan hen van het niet tijdig ontslag nemen een verwijt kan worden gemaakt, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Waar in de jurisprudentie wordt erkend dat een zekere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens de schuldeisers van de dochtermaatschappij bestaat in het geval dat voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis, geldt dit in die omstandigheden zeker voor de personeelsleden die in dienst zijn van een tot het concern behorende onderneming. Hoewel juist is dat KHE Group niet de bestuurder of aandeelhouder van Nacap Benelux is, is sprake geweest van een zo intensieve bemoeienis van KHE Group met het beleid en de financiering van Nacap Benelux, dat KHE Group zich de belangen van de werknemers van Nacap Benelux dient aan te trekken' (r.o. 20). De voorzieningenrechter en het hof gaven niet aan dat er sprake was van misbruik van het vennootschapsrecht en zij gingen ook niet in op het door KHE Group gewekt vertrouwen. Zij introduceerden in hun overwegingen juist een eigen verantwoordelijkheid van KHE Group voor de arbeidsrechtelijke gevolgen van haar intensieve bemoeienis met het beleid en de financiering van Nacap Benelux. 34 De werknemer kon volgens het hof niet vergeleken worden met andere crediteuren. Ik concludeer hieruit dat een werknemer meer bescherming dient te genieten volgens het hof en dat de zorgplicht van de moeder jegens de werknemers groter is dan de zorgplicht jegens andere crediteuren. Dit is naar mijn mening uitzonderlijk en omdat deze uitspraak neigt naar het
34
Zwemmer 2012, p. 7.
21
toekennen van meer bescherming aan de werknemers binnen concerns past dit goed bij de al in het verleden in de wetgeving ontwikkelde bescherming van de werknemer als de zwakkere partij. 35
Na de zaak Nacap volgde de zaak Biovalue. De zaak Biovalue lijkt op de zaak Nacap in die zin dat in deze zaak ook door de rechter geoordeeld werd dat de moeder aansprakelijk is voor nakoming van verplichtingen uit een sociaal plan van de dochter. Een belangrijk verschil tussen de twee zaken is dat de rechter in de zaak Biovalue middels een andere motivering tot zijn conclusie kwam. Net als in de zaak Nacap ging de dochter (Delta Biovalue NV, hierna Biovalue) failliet en weigerde de (groot)moeder (Delta NV, hierna Delta) verder te onderhandelen of uitvoering te geven aan het sociaal plan. Volgens de rechter gelden er voor doorbraak van aansprakelijkheid twee vereisten: 'er moet sprake zijn van beslissende zeggenschap van moeder over dochter, en daarnaast moet moeder ook een ernstig verwijt te maken vallen' (r.o. 4.2). In deze zaak had de moeder zich volgens de rechter 'in de hoogst mogelijke mate ingelaten met het beleid van Biovalue' (r.o. 4.3). Delta was enig aandeelhouder en via een andere vennootschap, bestuurder van Biovalue. Biovalue had daarnaast geen eigen bestuurder. De onderhandelingen over het sociaal plan zijn door Delta gevoerd en zij had er ook voor gezorgd dat de bedrijfsactiviteiten beëindigd werden. Daarnaast zijn er door medewerkers van Delta toezeggingen gedaan aan FNV die inhielden dat de onderhandelingen over het sociaal plan voortgezet zouden worden. FNV mocht erop vertrouwen dat deze toezeggingen van Delta afkomstig zijn. Delta heeft hiermee gerechtvaardigde verwachtingen gewekt bij FNV volgens de rechter (r.o. 4.5).
In deze twee uitspraken komen de eerder in het vennootschapsrecht door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden terug waaronder de moeder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens de crediteuren van haar dochter. In beide zaken was er sprake van grote invloed op het beleid of in ieder geval overheersende zeggenschap over het beleid. Ook was er in beide zaken sprake van toezeggingen door de moeder. Uiteraard wist de moeder dat de werknemers met lege handen zouden komen te staan indien zij het sociaal plan niet nakomt of niet verder onderhandelt over dit plan.
35
Zie paragraaf 2.2.
22
Een belangrijk verschil tussen de twee zaken is de motivering. Zoals al eerder genoemd neemt de rechter in de zaak Nacap een vergaande zorgplicht van de moeder aan door te stellen dat deze des te meer geldt voor de werknemers. De rechter in de zaak Biovalue gaat niet zo ver. Ook de toegekende vorderingen zijn anders. Delta is veroordeeld tot het voortzetten van de onderhandelingen met FNV en Nacap tot nakoming van het sociaal plan. Dit komt waarschijnlijk doordat de toezeggingen van de moeder in beide zaken verschillend zijn. In de zaak Biovalue wordt alleen toegezegd dat de onderhandelingen over het sociaal plan worden voortgezet, terwijl in de zaak Nacap een garantie voor de uitvoering van het sociaal plan wordt gegeven. De werknemers hebben dus meer geluk in de Nacap-zaak. Volgens Ruizeveld 36 lijken de werknemers in beide zaken als crediteuren te worden aangemerkt en is dit ook terecht, zelfs als ze salaris uitbetaald hebben gekregen. De moeder heeft, volgens Ruizeveld, belang bij een going concern-situatie 37 en bij werknemers die hun arbeid blijven leveren. Zij zullen dit alleen doen als ze weten dat er een voorziening voor hen getroffen wordt, zoals een sociaal plan. De moeder heeft er dus belang bij tegen de werknemers te zeggen dat het sociaal plan door de moeder wordt nagekomen. Volgens Zwemmer ligt dit anders bij de door de moeder gewekte schijn van kredietwaardigheid of het niet informeren van de werknemers over de slechte financiële positie van de dochter. 38 In dat geval kan het gebeuren dat de werknemer geen ontslagvergoeding ontvangt, waarbij het, om de moeder aansprakelijk te kunnen stellen, causaal verband met het handelen van de moeder moeilijk aan te tonen zal zijn. Zwemmer baseert deze conclusie op een zaak bij het Hof 's-Hertogenbosch uit 2009 39. In deze zaak beriepen de werknemers zich op aansprakelijkheid van de (groot)moeder omdat zij de schijn van kredietwaardigheid van de financieel van haar afhankelijke (klein)dochter zou hebben gewekt en zij de werknemers niet geïnformeerd had over de slechte financiële positie van de dochter. Het hof overwoog dat de werknemers wisten dat de situatie zorgwekkend was en dat het onduidelijk is welke baat zij er bij zouden hebben gehad indien de (groot)moeder eerder aan ze had laten weten dat zij de financiering zou stopzetten. 'A. c.s. hebben immers niet een prestatie verricht of een dienst geleverd die zij achterwege zouden hebben gelaten indien zij hadden geweten dat TBI de financiering had stopgezet’, aldus het hof (r.o. 4.6.4). De werknemers in deze uitspraak worden juist niet als crediteuren gezien en dit is volgens mij onterecht. Net als een crediteur die leveringen blijft verrichten omdat hij niet op de hoogte is van de
36
Ruizeveld 2011. Situatie waarin de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet. 38 Zwemmer 2012, p. 10-11. 39 Hof 's-Hertogenbosch 31 maart 2009, JOR 2009/157. 37
23
slechte financiële situatie zal een werknemer zijn arbeid blijven verrichten omdat hij niet op de hoogte is van de slechte financiële situatie. Weliswaar heeft de werknemer een bevoorrechte positie met betrekking tot betaling van zijn loon bij een faillissement, indien hij op de hoogte was van de slechte financiële situatie had hij er wellicht voor gekozen een andere baan te zoeken of andere beslissingen hierop afgestemd. 40 Dat de werknemer dit niet doet heeft volgens mij wel degelijk te maken met de onwetendheid waarin hij verkeert.
Er zijn meer uitspraken gewezen waarin een moeder door de werknemer van de dochter op grond van onrechtmatige daad werd aangesproken met betrekking tot de betaling van de ontslagvergoeding. In de zaak Zwagerman Beheer 41 werd aangeknoopt bij de maatstaf uit de zaken Erba en Osby: 1. De moeder heeft inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter. 2. De moeder weet dat de schuldeisers van de dochter benadeeld zullen worden. 3. De moeder heeft haar zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter geschonden. Aan de eerste voorwaarde was voldaan, er was echter geen sprake van schending van de zorgplicht volgens de rechtbank: 'In dit geval gaat het om een vordering van een ex-werknemer, die bij beschikking van de kantonrechter een vergoeding heeft toegekend gekregen, te voldoen door de exwerkgever, de dochter. In een dergelijk geval kan geen sprake zijn van een schending van de hier aan de orde zijnde zorgplicht' (r.o. 4.3). Ook werd door de rechtbank in r.o. 4.4 overwogen dat niet gebleken was dat de moeder haar dochter ervan heeft weerhouden haar verplichtingen jegens de werknemer na te komen. Dat de moeder niet bereid was haar dochter financiële middelen te verschaffen betekende niet dat zij onrechtmatig handelde jegens de werknemer van de dochter. In de beslissing speelde mee dat de moeder zich ook niet sterk gemaakt had voor meer dan de uitvoering van het Sociaal Plan van de dochter.
40
Hiermee wil ik niet beweren dat iedere werknemer die op de hoogte is van de slechte financiële situatie van zijn werkgever een andere baan zou zoeken, integendeel, de meeste werknemers zullen dit niet doen. Toch krijgen de werknemers die dit wel zouden doen niet de kans omdat ze niet geïnformeerd zijn over de slechte financiële situatie of omdat de schijn van kredietwaardigheid opgehouden is. 41 Rb. Amsterdam 1 februari 1995, JAR 1995/48 (Zwagerman Beheer).
24
In de zaak Rouwenhorst /Ten Have 42 ging het om een gelijke casus. Hier oordeelde de rechter echter anders, namelijk dat de moeder, die als enige aandeelhoudster de volledige zeggenschap over de dochter had, aannemelijk had moeten maken dat haar dochter niet in staat was te betalen. Nu zij dit niet had gedaan en het aannemelijk was dat de dochter deze betaling met behulp van een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit wel had kunnen voldoen, was de conclusie van de rechter dat er sprake was van de betalingsonwil van de dochter. Nu de moeder had nagelaten gebruik te maken van de bestaande of de te verkrijgen kredietmogelijkheden, had zij jegens de exwerknemer onrechtmatig gehandeld en diende zij de schade te vergoeden (r.o. 3.2).
§ 3.2.3
Vereenzelviging (directe doorbraak) in het vennootschapsrecht
Naast de doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de moeder kan een moeder direct aansprakelijk gesteld worden voor de schulden van haar dochter op grond van vereenzelviging. Indien dit gebeurt, wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen de moeder en de dochter. 43 Op deze manier kunnen moeder en dochter aansprakelijk worden gesteld voor de schulden die door één van hen zijn aangegaan, maar ook voor bijvoorbeeld gedragingen van een van hen. Dit gaat in tegen het uitgangspunt van rechtspersonen die als zelfstandig rechtssubject drager van eigen rechten en verplichtingen zijn. 44 Vereenzelviging wordt dan ook als een ultimum remedium in het rechtsvindingsproces beschouwd. 45 De Hoge Raad is terughoudend in de toepassing van vereenzelviging. 46 Het zijn vooral de lagere rechters die bereid zijn tot toepassing hiervan. 47 Wel heeft de Hoge Raad zich een aantal keren over vereenzelviging uitgelaten.
Een van de zaken waarin dit het geval was is de zaak Bato's Erf. 48 In deze zaak werd door Steenfabriek Bato's Erf Bv (hierna te noemen Steenfabriek) een steenfabriek geëxploiteerd. Bato's Erf beheer Nijmegen BV (hierna te noemen Bato's Erf) was de moeder van Steenfabriek. Zij had Steenfabriek opgericht, al haar activa en passiva in Steenfabriek ingebracht en Steenfabriek oefende het bedrijf uit op het bedrijfsterrein van Bato's Erf. Bato's Erf deelde voor 100% mee in Steenfabriek 42
Rb. Zutphen 18 juli 1995, JAR 1995/245 (Rouwenhorst /Ten Have). Lennarts 1999, p. 234. 44 Zie paragraaf 2.2. 45 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 265. 46 Asser 2009, nr. 835. 47 Lennarts 1999, p. 234-235. 48 HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato's Erf). 43
25
en de bestuurders van beide vennootschappen waren dezelfde personen. Nadat het bedrijfsterrein waarop de steenfabriek werd geëxploiteerd verkocht werd, bleek de grond vervuild. De Staat stelde Bato's Erf aansprakelijk voor de vordering die betrekking had op de sanering van de grond. De Hoge Raad gaf in zijn uitspraak aan dat dit niet mogelijk was omdat 'het enkele feit dat een moedermaatschappij hetzij door haar bestuurders tevens als bestuurders van haar dochter te doen optreden, hetzij als bestuurder en/of enige aandeelhouder van haar dochter het beleid ter zake van de bedrijfsactiviteiten van de dochter bepaalt en daaraan leiding geeft c.q. dat beleid beïnvloedt, nog niet meebrengt dat die activiteiten daarmee bedrijfsactiviteiten van de moeder worden met het gevolg dat de moeder voor alle eventueel onrechtmatig gebleken activiteiten zonder meer aansprakelijk is' (r.o. 3.3). De activiteiten van Steenfabriek konden niet aangemerkt worden als activiteiten van Bato's Erf en Bato's Erf kon hier dus ook niet voor aangesproken worden. Dit is een voorbeeld van een uitspraak waarin vereenzelviging niet werd aangenomen.
Ook in de zaak Roco/Staat 49 was sprake van een vordering van de Staat wegens verontreiniging van de grond. De Staat probeerde Roco aan te spreken voor de vordering die zij op de voorganger van Roco had. Het hof ging hierin mee door te oordelen dat Roco vereenzelvigd diende te worden met haar voorganger en dat zij door de Staat aansprakelijk gesteld kon worden voor de schulden die door haar voorganger gemaakt waren. Het hof kwam tot deze conclusie door de naadloze voortzetting van het eerste bedrijf en de nauwe betrokkenheid van de directeur ervan bij Roco (r.o. 4.4.1). De Hoge Raad oordeelde dat het hof een opvatting heeft 'die geen steun vindt in het geldende privaatrecht' (r.o. 4.4.2).
Uit de overwegingen van de Hoge Raad in deze twee zaken blijkt dat de Hoge Raad nauwe verwevenheid tussen de moeder en de dochter of moeder en de voorganger op zichzelf niet voldoende vindt om vereenzelviging aan te nemen. 50 In de zaak Roco/Staat ging het weliswaar om een voorganger van het bedrijf en niet om een moeder-dochter-verhouding, toch is de zaak van belang voor het leerstuk van vereenzelviging. Uit de uitspraak wordt namelijk nogmaals duidelijk dat de verwevenheid tussen ondernemingen niet voldoende is voor het aannemen van vereenzelviging, 49 50
HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat). Lennarts 1999, p. 236.
26
ongeacht op welke manier deze verwevenheid plaatsvindt en hoe de verhouding tussen de bedrijven eruitziet.
De zaak Krijger/Citco 51 is wat dit betreft afwijkend. In deze zaak werd vereenzelviging voor het eerst wel aangenomen door de Hoge Raad. N.J. Krijger (hierna te noemen Krijger) gaf aan Lorimar Construction NV (hierna te noemen Lorimar) de opdracht een huis te bouwen. Omdat Krijger een vordering aan Citco Bank Antilles NV (hierna te noemen Citco) niet betaalde, legde deze beslag op de betalingen van Krijger aan Lorimar. Lorimar richtte daarop een nieuwe rechtspersoon op, Interieur Vormgeving NV (hierna te noemen Intervorm). Intervorm ging op haar beurt de overeenkomst aan met Krijger inhoudende het afmaken van de bouw van het huis. Intervorm deed dit met dezelfde bouwvakkers, materialen en gereedschappen. Citco was van mening dat Lorimar en Intervorm vereenzelvigd dienen te worden en dat de beslaglegging ook van toepassing was op de betalingen van Krijger aan Intervorm. Het hof nam vereenzelviging aan en de Hoge Raad gaf aan dat de gedachtegang van het hof 'berust op het juiste uitgangspunt dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt, en op de eveneens juiste gedachte dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd — naar 's Hofs oordeel in dit geval: het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag — in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd' (r.o. 3.3). De Hoge Raad concludeert dat misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen en dat dit niet hoeft te worden geaccepteerd. Hiermee is de deur voor de toepassing van vereenzelviging opengezet.
In de zaak Rainbow/Ontvanger 52 ging het niet om aansprakelijkheid van een moeder. Toch is dit een interessante uitspraak met betrekking tot vereenzelviging. Het is namelijk zeer waarschijnlijk dat de rechter in een vergelijkbare zaak die wel om aansprakelijkheid van een moeder gaat gelijk oordeelt of in ieder geval de overwegingen uit de zaak Rainbow/Ontvanger overneemt. Rainbow Products LTD (hierna te noemen Rainbow) had de activiteiten van Démarrage BV (hierna te noemen Démarrage) gecontinueerd, nadat deze failliet ging. De Wit was directeur van beide ondernemingen en had de volledige zeggenschap. Zijn doel bij het voortzetten van de activiteiten van Démarrage 51 52
HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco). HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger).
27
door Rainbow was het tegenhouden van het beslag van de Ontvanger. De Ontvanger was van mening dat Démarrage en Rainbow als één onderneming gezien dienden te worden. De Hoge Raad stelde voorop dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap over twee rechtspersonen heeft, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit hoeft niet te worden geaccepteerd. Wel dient het maken van een zodanig misbruik in de regel aangemerkt te worden als onrechtmatige daad, aldus de Hoge Raad. Naast de persoon die door gebruik te maken van zijn zeggenschap de rechtspersonen tot medewerking aan de onrechtmatigheid heeft gebracht, kan de rechtspersoon zelf voor de schade die hieruit voortvloeit aangesproken worden. De Hoge Raad laat wel de mogelijkheid open dat de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk zijn dat vereenzelviging wel de aangewezen weg is (r.o. 3.5). In dit geval was er volgens de Hoge Raad geen sprake van bijzondere omstandigheden die de vereenzelviging rechtvaardigen.
Gezien bovenstaande jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad terughoudend is in het aannemen van vereenzelviging. Een vordering op grond van onrechtmatige daad zal eerder slagen. In de zaak Rainbow/Ontvanger geeft de Hoge Raad aan dat vereenzelviging in uitzonderlijke omstandigheden wel de aangewezen weg is, de Hoge Raad vult deze omstandigheden echter verder niet in. Bartman en Dorresteijn noemen een aantal factoren die medebepalend kunnen zijn voor toewijzing van vereenzelviging 53:
53
het kunnen uitoefenen van beslissende zeggenschap;
vermogensvermenging;
opgewekte schijn van (mede)gebondenheid of bevoegdheid;
toezeggingen;
wets- of rechtsontduiking;
misbruik van vennootschapsrecht/zich verschuilen achter de rechtspersoonlijkheid.
Bartman & Dorresteijn 2009, p. 274.
28
Of de Hoge Raad in geval van deze omstandigheden tot de conclusie komt dat vereenzelviging de aangewezen weg is, is nog maar de vraag. Wellicht zal de Hoge Raad tot deze conclusie komen indien de genoemde factoren of de combinatie ervan tot uitzonderlijke omstandigheden leidt.
§ 3.2.4
Vereenzelviging (directe doorbraak) in het arbeidsrecht
Net als in de vennootschapsrechtelijke jurisprudentie is de Hoge Raad in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie terughoudend in de toepassing van vereenzelviging. In de lagere rechtspraak is vereenzelviging in het verleden wel vaker aangenomen 54 op basis van:
onderlinge vennootschapsrechtelijke banden;
intensieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van de werkgever.
Een zaak uit het arbeidsrecht waarin de mogelijkheid van vereenzelviging open werd gelaten is de zaak Fugro/Kenkhuis 55. In de zaak Fugro/Kenkhuis oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheid dat twee rechtspersonen behoren tot een samenhangend geheel van vennootschappen, op zichzelf niet meebrengt dat de ene vennootschap aansprakelijk is voor handelen en schulden van een andere vennootschap binnen de groep. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad het volgende: ‘de omstandigheid dat verschillende vennootschappen op hetzelfde adres gevestigd zijn en dat er personen zijn die zowel bij de ene als bij de andere vennootschap werkzaam zijn, behoeft evenmin mee te brengen dat bedoelde vennootschappen ten aanzien van werkgeverschap jegens bepaalde werknemers met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Dit kan anders zijn, indien er sprake is van een constructie, bestemd om de dwingende bepalingen van het ontslagrecht te omzeilen’ (r.o. 4.10). Hieruit blijkt dat er voor een beroep op vereenzelviging door een werknemer geen andere voorwaarden worden gesteld als die gelden voor een andere crediteur. Indien de bedoeling van de constructie is de dwingende bepalingen van het ontslagrecht te omzeilen kan gesproken worden van misbruik van identiteitsverschil van de rechtspersonen. De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat in zulk geval wel voldoende reden kan bestaan om vereenzelviging aan te nemen.
54
Zie bijv. Ktr. Tilburg 21 november 1991, Prg. 1992/3590, Htr. Schiedam 13 februari 1996, Prg. 1996/4505, Pres. Rb. Groningen 26 maart 1999, JAR 1999/169 en Ktr. Lelystad 15 juli 1998, Prg. 1998/5040 (genoemd in Zwemmer 2012, p. 9). 55 HR 1 december 2000, JAR 2001/12 (Fugro/Kenkhuis).
29
Na de zaak Rainbow/Ontvanger en Fugro/Kenkhuisis is vereenzelviging nog maar een enkele keer aangenomen. 56 Uit deze zaken komt duidelijk naar voren dat de onderlinge vennootschappelijke banden en intensieve betrokkenheid van de moeder bij de dochter niet meer voldoende reden zijn om de moeder met de dochter te vereenzelvigen. Volgens Zwemmer betekent dit praktisch gezien dat een doorbraak van aansprakelijkheid in concerns alleen nog gebaseerd kan worden op onrechtmatige daad van de moeder. 57 Hier ben ik het niet volledig mee eens, aangezien er nog altijd mogelijkheden bestaan dat vereenzelviging wordt aangenomen omdat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. 58
Recentelijk heeft de rechter zich in een tweetal zaken in het arbeidsrecht over vereenzelviging uitgesproken. Eerst in de zaak Modecentrum/Werknemer 59 en daarna in de zaak Simpson Bay Resort 60.
In de zaak Modecentrum/Werknemer vorderde de werknemer loon, vakantiegeld en een ontslagvergoeding van de moeder. De werknemer was van mening dat de moeder en haar werkgever, zijnde het Modecentrum, vereenzelvigd dienden te worden omdat de bestuurder feitelijk alle touwtjes in handen had bij alle vennootschappen binnen het concern. Het hof oordeelde dat, net als in de zaken Rainbow/Ontvanger en Fugro/Kenkhuis, alleen verwevenheid van groepsmaatschappijen en de positie van de bestuurder onvoldoende zijn voor het aannemen van vereenzelviging (r.o. 4.15).
De zaak Simpson Bay Resort is de laatste zaak waarin een oordeel over vereenzelviging gegeven is door de rechter. Ook hier werd vereenzelviging niet aangenomen. Nadat het time share resort 61
56
Zwemmer 2012, p. 9. Zwemmer 2012, p. 9. 58 Zie paragraaf 3.3.3. 59 Hof ’s-Hertogenbosch 21 augustus 2012, LJN BX5646 (Modecentrum/Werknemer). 60 Gem. Hof van Justitie Antillen 31 augustus 2012, JAR 2012/256 (Simpson Bay Resort). 61 Bij een time share resort wordt men slechts voor bepaalde gedeelte van een jaar eigenaar van een accommodatie. 57
30
“Pelican Resort Club” failliet ging startten de time share-eigenaren, verenigd in Tenants Association Pelican Resort Club (hierna te noemen TAPRC) door. Hiertoe werden vennootschappen Pelican Resort Club, The Owner Company (hierna te noemen PRCOC) en Pelican Resort Club, The Management Company (hierna te noemen PRCMC) opgericht: één voor onderbrengen eigendom, ander voor beheer en exploitatie. TAPCR en RR Management Company (hierna te noemen RR) werden bestuurders van deze vennootschappen, RR was vanaf 1997 dagelijks bestuurder. J.C. James was general manager van PRCMC. Het resort wilde uitbreiden en ten behoeve van uitbreiding werd door Quantum Investment Trust Ltd (hierna te noemen QIT), een geldlening verstrekt aan PRCOC. Aan QIT werd hiertoe als zekerheid een recht van eerste hypotheek en vervolgens een recht van tweede hypotheek verleend. Het resort betaalde niet terug en QIT executeerde en kocht het resort zelf op de veiling. Vervolgens werden er drie nieuwe vennootschappen opgericht, waaronder Simpson Bay. Tot bestuurders werden de oud-bestuurders van PRCOC en PRCMC benoemd: de heer James en RR. De heer Sutton was de bestuurder van QIT én RR. Simpson Bay was vervolgens de Pelican Resort Club gaan exploiteren. Op dat moment waren daar ongeveer 200 werknemers werkzaam. Zij waren in dienst van PRCMC en zij vielen onder twee verschillende cao’s die Wifol (hun vakbond) had afgesloten. Simpson Bay bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan voor de duur van zes maanden en Wifol accepteerde dit niet. Vervolgens vroeg PRCMC een ontslagvergunning aan voor 182 werknemers op de grond dat zij haar bedrijfsvoering ging staken. Wifol vorderde daarop in kort geding loondoorbetaling en naleving van de cao’s door Simpson Bay. Zij stelde hierbij dat PRCMC, SBRMC en RR wat de uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen betreft dienen te worden vereenzelvigd, omdat misbruik was gemaakt van het identiteitsverschil tussen PRCMC, SBRMC en RR (r.o. 4.9). Het hof stelde dat alleen PRCMC aansprakelijk was voor de verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomsten (voor de werkgever) voortvloeien. Slechts onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf, zou dit anders kunnen zijn. Het hof 62 herhaalde in deze zaak de relevante overwegingen uit het arrest Rainbow/Ontvanger: misbruik van het identiteitsverschil dient als onrechtmatige daad te worden aangemerkt en slechts uitzonderlijke omstandigheden kunnen ervoor zorgen dat vereenzelviging de meest aangewezen weg is (r.o. 4.10).
62
Gemeenschappelijk Hof van Justitie Antillen. Deze hof verzorgt de rechtspraak in eerste aanleg en in hoger beroep op de eilanden Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
31
In deze zaak zag het hof geen uitzonderlijke situatie en geen reden vereenzelviging aan te nemen (r.o. 4.11).
Geconcludeerd kan worden, net als in paragraaf 3.3.3, dat een beroep op vereenzelviging minder snel zal slagen dan een beroep op onrechtmatige daad. Gezien de laatste twee zaken die besproken zijn, Modecentrum/Werknemer en Simpson Bay Resort, is deze conclusie nog zekerder te stellen.
§ 3.3
Conclusie
De hoofdregel is dat een overeenkomst slechts verbintenissen schept tussen de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan. 63 In de loop der jaren zijn hier steeds meer uitzonderingen op gevormd. Zo ook op het gebied van aanspraken die voor een werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeien. Soms kan de werknemer hiervoor de moeder tegen haar wil in, in plaats van zijn werkgever, aansprakelijk stellen. Er zijn twee manieren waarop dit mogelijk is: op grond van onrechtmatige daad en op grond van vereenzelviging. Deze ‘doorbraak van aansprakelijkheid’ is in het vennootschapsrecht ontstaan.
In het geval van doorbraak op grond van onrechtmatige daad gaat het om een onrechtmatige daad van de moeder zelf. Zij wordt verantwoordelijk gehouden voor haar eigen onrechtmatige handelingen jegens de werknemer. Er worden vier situaties onderscheiden waarbij het handelen van de moeder als onrechtmatige daad gekwalificeerd kan worden: 1. De moeder wekt het vertrouwen op bij de contractspartijen van haar dochter, dat de dochter haar verplichtingen na zal komen. 2. De moeder schendt haar zorgplicht tegenover contractspartijen van haar dochter door ze niet te informeren over de slechte financiële situatie van de dochter, terwijl de dochter financieel van haar afhankelijk is. 3. De moeder doet toezeggingen, op basis waarvan de contractspartij gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de verplichtingen van de dochter worden nagekomen. 63
Du Perron 1999, p. 9.
32
4. De moeder maakt zich door middel van de zeggenschap die zij over de dochter heeft, ten nadele van een contractspartij, schuldig aan (het veroorzaken van) betalingsonwil van of selectieve betaling door de dochter. Uit de jurisprudentie blijkt dat de aansprakelijkheid van de moeder, in de genoemde situaties aangenomen kan worden onder de volgende cumulatieve voorwaarden: 1. De moeder heeft inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter. 2. De moeder weet dat de schuldeisers van de dochter benadeeld worden. 3. De moeder heeft haar zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter geschonden. In de zaak Nacap is de rechter van mening dat de zorgplicht van de moeder jegens de werknemers groter is dan de zorgplicht jegens andere crediteuren. Hieruit concludeer ik dat aan werknemers extra bescherming geboden wordt.
Doorbraak van aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging wordt zelden uitgesproken door de rechters. Dit komt doordat hiermee voorbij wordt gegaan aan het rechtspersonenrecht. Indien misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen verschillende rechtspersonen dient dit als onrechtmatige daad aangemerkt te worden, volgens de Hoge Raad. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het zo zijn dat vereenzelviging de aangewezen weg is. Wat onder uitzonderlijke omstandigheden valt is nog niet ingevuld door de Hoge Raad. De werknemer wordt in het geval van vereenzelviging in de jurisprudentie niet anders behandeld dan een andere crediteur.
In het geval dat een werknemer de moeder aan wenst te spreken voor aanspraken die uit de overeenkomst met de dochter voortvloeien kan hij dit het beste via onrechtmatige daad doen. De kans dat een aanspraak op vereenzelviging zal slagen is minimaal, behoudens uitzonderlijke omstandigheden.
33
4. AANSPRAKELIJKHEID VAN DERDEN OP ANDERE RECHTSGEBIEDEN
§ 4.1
Inleiding
Op andere rechtsgebieden komt het ook voor dat een derde aansprakelijk wordt gesteld voor een schuld of een tekortkoming, terwijl hij geen partij is bij de overeenkomst waar deze aansprakelijkheid uit voortvloeit. Dit kan verschillende redenen hebben, zoals het beschermen van een zwakkere partij in een overeenkomst of simpelweg duidelijkheid scheppen in complexe situaties. In dit hoofdstuk zal ik een aantal van de gevallen waarin dit gebeurt beschrijven en deze gevallen vergelijken met de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht. Ten eerste ga ik in paragraaf 4.2 in op de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen in het gezondheidsrecht. Vervolgens zal ik in paragraaf 4.3 ingaan op de productaansprakelijkheid in het consumentenrecht. Ten slotte zal ik in paragraaf 4.4 deze voorbeelden vergelijken met de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht.
§ 4.2
Centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen in het gezondheidsrecht
Het doel van het ontstaan van de wettelijke regels met betrekking tot de geneeskundige behandelovereenkomst was de bescherming van de patiënt. Verwachting was dat er zonder deze wettelijke regeling geen evenwichtige verdeling van de rechten en plichten tussen de patiënt en de specialist zou ontstaan. De patiënt staat namelijk in een afhankelijke positie tegenover de specialist die hem behandelt. De specialist is veel deskundiger en de patiënt moet hem zijn gezondheid toevertrouwen. Er is dus sprake van een ongelijke verhouding tussen de partijen. 64 Als het gaat om medische aansprakelijkheid zijn in de eerste plaats de algemene aansprakelijkheidsregels uit Boek 6 van toepassing. 65 Een bijzondere, hiervan afwijkende regeling is de centrale aansprakelijkheid van een ziekenhuis. Deze is geregeld in de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO), artikel 7:462 lid 1 BW:
64 65
Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 6 (MvT). Hartlief & Kastelein & van Dijk ea 2009, p. 14-15.
34
1. Indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij. 2. Onder ziekenhuis als bedoeld in lid 1 worden verstaan een krachtens artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen als ziekenhuis, verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting toegelaten instelling of afdeling daarvan, een academisch ziekenhuis alsmede een abortuskliniek in de zin van de Wet afbreking zwangerschap . Een reden om de centrale aansprakelijkheid van een ziekenhuis wettelijk te regelen is de al genoemde verwachting dat er, door de ongelijke verhouding tussen de partijen, zonder een wettelijke regeling geen evenwichtige verdeling van de rechten en plichten tussen de patiënt en de specialist zou ontstaan. Een andere redenen voor het wettelijk regelen van de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis zijn de veranderde omstandigheden in de gezondheidszorg. Vroeger sloot een patiënt meestal een overeenkomst met het ziekenhuis en een met de specialist zelf. Ieder was dan voor de nakoming van de eigen verbintenis contractueel aansprakelijk. Voor eventuele onrechtmatige daden was ook ieder zelf aansprakelijk. Het ziekenhuis was in die tijd voor de specialisten voornamelijk verhuurder van de ruimte en voor de patiënt leverancier van verpleging. Tegenwoordig wordt een ziekenhuis gezien als een centrum van gezondheidszorg waarin verschillende sectoren van zorg elkaar kruisen. 66 De juridische relaties tussen een ziekenhuis en de verschillende specialisten zijn ondoorzichtig en kunnen per ziekenhuis verschillen. Een specialist kan op basis van een arbeidsovereenkomst in een ziekenhuis werkzaam zijn. Een patiënt die in zo een geval een overeenkomst tot medische behandeling met een ziekenhuis sluit, kan indien er een fout wordt gemaakt, het ziekenhuis aansprakelijk stellen. Dit kan contractueel omdat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de daden van zijn hulppersonen 67 of buitencontractueel omdat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de onrechtmatige daden van zijn ondergeschikten 68. In veel ziekenhuizen zijn de specialisten niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam, maar op basis van een toelatingscontract. Zij oefenen hun praktijk in dat geval voor eigen rekening uit. Binnen een ziekenhuis kan een deel van de specialisten op basis van een arbeidsovereenkomst en een deel op basis van een toelatingscontract werkzaam zijn. Zelfs één afzonderlijke specialist kan op beide manieren gedeeltelijk werkzaam zijn binnen een ziekenhuis. Naast deze onduidelijkheden zijn de taken van het ziekenhuis en de 66
Verbogt & van Meersbergen 2007, p. 31. Zie art. 6:76 BW. 68 Zie art. 6:170 BW. 67
35
specialisten nauw met elkaar verbonden. 69 Omdat de juridische relaties en de taken tussen een ziekenhuis en de verschillende specialisten totaal ondoorzichtig kunnen zijn is het lastig voor een patiënt de juiste persoon aan te spreken. Vaak is het ook lastig te achterhalen wie een medische fout gemaakt heeft. Kortom: de juridische werkelijkheid en de werkelijkheid zoals die door de wederpartij wordt beleefd lopen uiteen. Dit is ook het geval bij veel concerns. 70 Een voorbeeld waarin de patiënt in de kou bleef staan is de zaak Aarts/Nuboer 71. In deze zaak was er na de operatie een injectienaald in het lichaam van de patiënte achtergebleven. De patiënte lukte het niet aansprakelijkheid bij de chirurg of iemand anders van het team te leggen, waardoor zij met de schade achterbleef. Door invoering van artikel 7:462 BW kan de patiënt nu in alle gevallen het ziekenhuis waar de verrichting plaatsvond aansprakelijk stellen. Het maakt daarbij niet uit of de specialist op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een toelatingsovereenkomst werkzaam is in het ziekenhuis. De patiënt hoeft niet meer op zoek te gaan naar zijn contractspartij. Het ziekenhuis kan, nadat de schade van hem gevorderd is, zelf regres nemen op de specialist volgens de regels die daarvoor gelden. 72 Op deze manier wordt de patiënt meer bescherming geboden. Het ziekenhuis heeft door de invoering van centrale aansprakelijkheid ook meer belang gekregen bij de wijze waarop specialisten functioneren. Zijn verantwoordelijkheid is dus groter geworden. 73 De bedoeling van artikel 7:462 BW is niet de aansprakelijkheid die op specialisten ligt uit te breiden. Het is een van de specialist afgeleide aansprakelijkheid. Uit het artikel blijkt ook dat het ziekenhuis mede aansprakelijk is; een specialist blijft zelf ook nog steeds aansprakelijk voor een medische misser. Indien een patiënt nakoming vordert, kan deze nakoming alleen gericht worden tot de specialist. De aansprakelijkheid van het ziekenhuis gaat niet zover dat hij hiervoor aangesproken kan worden. Van het ziekenhuis kan alleen schadevergoeding worden gevorderd.74
69
Nadorp – van der Borg 1990, p. 117. Zie hoofdstuk 3. 71 HR 31 mei 1968, NJ 1968, 323 (Aarts/Nuboer). 72 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 23 en 44 (MvT). 73 Leenen 2002, p. 49. 74 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 45 (MvT). 70
36
§ 4.3
Productaansprakelijkheid in het consumentenrecht
De consument wordt in Nederland en Europa beschermd door vele regelingen. De reden hiervoor is dat de consument als zwakkere contractspartij gezien wordt. Veel van de beschermende wetgeving is afkomstig uit Europa. 75 Zo heeft de Raad van de - toenmalige - EEG de Richtlijn productaansprakelijkheid 76 opgesteld in 1985. Dit deed hij omdat binnen de Europese landen grote verschillen bestonden in de aansprakelijkheid van producenten voor schade veroorzaakt door gebrekkige producten. In sommige gevallen werd aangenomen dat de consument indirect een contractuele band met de producent had en soms werd de producent buitencontractueel via onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor de schade. Door de richtlijn werd beoogd concurrentievervalsing en aantasting van het vrije goederenverkeer tegen te gaan en de consumentenbescherming op een gelijker niveau te brengen, waardoor deze grote verschillen zouden verdwijnen.77 Doordat de lidstaten de richtlijn implementeren wordt de bescherming van de benadeelde door de wet versterkt, wat ook de bedoeling van de regeling is. 78 In Nederland is deze richtlijn geïmplementeerd in de artikelen 6:185-193 BW. De regeling houdt in dat de producent aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door het product dat hij in het verkeer heeft gebracht. De consument moet de schade, het gebrek en het causaal verband daartussen bewijzen. Indien dit lukt is de producent aansprakelijk, tenzij hij zich succesvol op de verweermiddelen kan beroepen. De consument hoeft niet de schuld van de producent aan te tonen. Het betreft een risicoaansprakelijkheid, de producent draagt het risico in het geval een product gebrekkig blijkt te zijn en schade veroorzaakt. 79 De consument mag zelf bepalen wie uit de keten van producenten hij aanspreekt. Deze aansprakelijkheid is dus wettelijk geregeld en ontstaat ongeacht het bestaan van een overeenkomst tussen consument en producent. 80 Niet alleen de fabrikant van een product wordt als 'producent' aangemerkt. Hier valt ook bijvoorbeeld iedereen onder die zich als producent presenteert door zijn naam, merk of ander teken op het product aan te brengen 81. Daarnaast wordt iedereen die een product in de EU invoert om dit te verkopen, te verhuren, te leasen of anderszins te verstrekken in het kader van zijn commerciële activiteiten als producent beschouwd. De verkoper wordt, indien hij zijn leverancier binnen een 75
Hondius & Rijken 2011, p. 36 en 42. Richtlijn 85/374/EEG, PbEG 1985, L 210/29. 77 Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 1 (MvT). 78 Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 7 (MvT). 79 Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3, p. 6 (MvT). 80 Hondius & Rijken 2011, p. 372-373. 81 Denk hierbij aan 'eigen merk' voeren. 76
37
redelijke termijn niet kan noemen, ook als producent beschouwd. 82 Indien de leverancier tevens de verkoper is wordt zijn aansprakelijkheid beperkt op grond van artikel 7:24 lid 2 BW. Dit artikel is bedoeld om bij samenloop van consumentenkoop en productaansprakelijkheid de aansprakelijkheid richting de producent te kanaliseren. 83 Het uitgangspunt van lid 2 is dat de verkoper niet aansprakelijk is voor de schade die door een veiligheidsgebrek is ontstaan, tenzij: a) hij het gebrek kende of behoorde te kennen; b) hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd; c) er sprake is van zaakschade en deze minder bedraagt dan de in afdeling 6.3.3 geregelde franchise (art. 6:190). Deze franchise is in Nederland € 500,-. Volgens afdeling 6.3.3 is de producent in zo een geval niet aansprakelijk. De verkoper blijft dan aansprakelijk. In de gevallen onder sub a en b weergegeven kan de koper naar keuze de verkoper of de producent aanspreken. 84
§ 4.4
Vergelijking met de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht
Er bestaan een aantal belangrijke overeenkomsten en verschillen tussen de werknemer die binnen een concern werkzaam is, een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt en een consument die schade heeft geleden door een gebrekkig product. Een belangrijke overeenkomst tussen de werknemer, patiënt en consument is dat zij alle drie als de zwakkere partij worden aangemerkt en dat zij hierdoor wettelijk bescherming genieten. Een andere overeenkomst tussen de werknemer die binnen een concern werkzaam is, een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt en een consument die te maken krijgt met een gebrekkig product is de ondoorzichtigheid van het concern, het ziekenhuis en de vraag wie de producent is. Hoe een concern precies in elkaar steekt, wie de touwtjes in handen heeft en oorzaak is van het feit dat een dochter haar verplichtingen niet na kan komen is vaak lastig te achterhalen. De werknemer kan hierdoor met lege handen komen te staan. 85
82
Zie artikel 6:187 lid 2 en 3 BW. Dommering - van Rongen 2000, p. 93. 84 Hondius & Rijken 2011, p. 141-142. 85 Zie paragraaf 3.2. 83
38
Bij een ziekenhuis zijn de juridische relaties en de taken tussen een ziekenhuis en de verschillende specialisten vaak ondoorzichtig en is het lastig voor een patiënt te achterhalen wie de fout gemaakt heeft en wie hij dient aan te spreken voor zijn schade. 86 In het consumentenrecht worden producten van verschillende grondstoffen gemaakt, geïmporteerd, verkocht en weer doorverkocht. Op het moment dat een product door een gebrek schade toebrengt kan het voor een consument erg lastig zijn te bepalen op wie hij deze schade kan verhalen. Naast deze overeenkomsten zijn er ook een aantal verschillen tussen de werknemer die binnen een concern werkzaam is, een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt en een consument die te maken krijgt met een gebrekkig product. Een belangrijk verschil is dat de werknemer bij het in dienst gaan bij een onderneming een duurzame relatie met de betreffende onderneming aangaat. Hij of zij wordt er een onderdeel van en kan ook invloed op de onderneming en zelfs op de groep ondernemingen waar deze bij hoort uitoefenen 87. Een patiënt die in een ziekenhuis wordt behandeld gaat geen langdurige relatie met het ziekenhuis aan en komt alleen voor de betreffende behandeling. Hij heeft daarbuiten niets met het ziekenhuis te maken en heeft ook geen invloed op het beleid ervan. Dit geldt ook voor een consument. Hij koopt eenmalig (of misschien een aantal malen) iets en heeft verder niets te maken met een van de producenten of de verkoper. Daarnaast kan het concern voor een werknemer – ondanks de ingewikkelde structuur ervan - transparanter zijn dan de structuur van een ziekenhuis voor een patiënt en de producentenketen voor een consument. Dit alleen al omdat de werknemer meer mogelijkheden heeft tot het verkrijgen van informatie binnen de concern, door bijvoorbeeld de medezeggenschapsorganen en werkoverleg. 88 Een verschil tussen de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht en de overige genoemde voorbeelden is dat de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht niet wettelijk geregeld is, maar tot dusver alleen in de jurisprudentie uitgewerkt is. De moeder, dus een derde die in principe niets te maken heeft met de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en zijn werkgever - de dochter - wordt in de jurisprudentie onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk gesteld voor de aanspraken die uit die arbeidsovereenkomst voortvloeien. Dit komt doordat de moeder in werkelijkheid vaak wel te maken heeft met de arbeidsovereenkomst, ook al is zij er geen partij bij.
86
Zie paragraaf 4.2. Denk aan medezeggenschap. 88 Van Lent 2000, p. 320. 87
39
Haar bemoeienis met de dochter kan heel groot zijn. 89 In het gezondheidsrecht is het wettelijk geregeld dat een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt, het ziekenhuis te allen tijde kan aanspreken voor de schade die bij de behandeling is ontstaan, ook al heeft de patiënt geen overeenkomst met het ziekenhuis. De patiënt wordt wel behandeld in het betreffende ziekenhuis, waardoor het ziekenhuis wel betrokken is. Het is ook wettelijk geregeld dat een consument iedere producent in de keten aan kan spreken voor de schade die hij lijdt door een gebrekkig product, ongeacht of hij een overeenkomst met de producent heeft. Het gebrekkige product is immers ook de betreffende producent gepasseerd. Ondanks het feit dat de werknemer net als de patiënt en de consument als de zwakkere partij wordt gezien wordt hij op het gebied van aansprakelijkheid binnen concerns (nog) niet wettelijk beschermd. De vraag is of de werknemer niet al voldoende bescherming geniet. Deze vraag zal ik in het volgende hoofdstuk beantwoorden.
89
Zie hoofdstuk 3.
40
5. MATE VAN BESCHERMING VAN DE WERKNEMER BINNEN EEN CONCERN
§ 5.1
Inleiding
Zoals in hoofdstuk drie naar voren is gekomen kan de werknemer die de moeder wenst aan te spreken voor verbintenissen die uit de overeenkomst met de dochter voortvloeien dit het beste via onrechtmatige daad doen. Daarnaast zijn er weinig mogelijkheden, aangezien een aanspraak op vereenzelviging zelden zal slagen. In hoofdstuk 4 is duidelijk geworden dat in het gezondheidsrecht wettelijk geregeld is dat een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt, het ziekenhuis te allen tijde kan aanspreken voor de schade die bij de behandeling is ontstaan. Ook in het consumentenrecht is het wettelijk geregeld dat een consument iedere producent in de keten aan kan spreken voor de schade die hij lijdt door een gebrekkig product, ongeacht of hij een overeenkomst met de producent heeft. Het is in hoofdstuk 4 ook duidelijk geworden dat er overeenkomsten bestaan tussen een werknemer, een patiënt en een consument, maar ook dat er belangrijke verschillen tussen hen bestaan. Zou de werknemer binnen een concern meer bescherming geboden moeten worden dan de bestaande mogelijkheid van onrechtmatige daad? Zou de aansprakelijkheid van de moeder wettelijk vastgelegd moeten worden, zoals de aansprakelijkheid van een ziekenhuis en een producent vastgelegd is?
§ 5.2
Wenselijkheid van doorbraak van aansprakelijkheid
Risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking zijn belangrijke motieven voor vorming van concerns. 90 Een belangrijke vraag is dan ook of de doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht wel wenselijk is. Dit gaat immers ten koste van de risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking. Doorbraak van aansprakelijkheid wordt vooral aangenomen bij onrechtmatige daad van de moeder jegens de werknemer van de dochter. Waar het gaat om deze vorm van 'doorbraak van aansprakelijkheid', ben ik van mening dat dit wenselijk is. Het gaat immers om een onrechtmatige gedraging en het is niet van belang of dit binnen een concern plaatsvindt. Waar het gaan om vereenzelviging, ben ik van mening dat dit ook wenselijk kan zijn in bepaalde gevallen. Hier zal ik in de volgende paragraaf op ingaan. In de zaak Nacap heeft het hof aangegeven dat de zorgplicht van de moeder jegens de werknemers van de dochter groter is dan de zorgplicht jegens handelscrediteuren. Hiermee wordt de
90
Zie paragraaf 2.3.
41
ongelijkheidscompensatie - die in hoofdstuk 2 besproken is - ook een belangrijke reden voor doorbraak van aansprakelijkheid in het arbeidsrecht. Indien het om een werknemer van de dochter gaat zal de onrechtmatigheid van een gedraging van de moeder eerder aangenomen worden door deze grotere zorgplicht jegens de betreffende werknemer.
§ 5.3
Bescherming van de werknemer binnen een concern
Een concern wordt niet als een juridische eenheid beschouwd, maar alleen als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze rechtspersonen en vennootschappen zijn juridisch zelfstandig. Motieven hiervoor zijn risicospreiding en aansprakelijkheidsbeperking. Deze motieven zijn naar mijn mening volledig legitiem omdat een onderneming anders geen risico’s zou durven nemen. 91 In het geval dat een moeder onrechtmatig handelt jegens de werknemer van de dochter vind ik het wel terecht dat de aansprakelijkheid binnen het concern wordt doorbroken. 92 Ik ben het met Bartman en Dorresteijn eens dat er in dat geval helemaal geen sprake is van een ‘doorbraak’, aangezien de moeder zelf onrechtmatig handelt en niet aangesproken wordt voor het handelen van haar dochter.93 Dat een moeder die misbruik maakt van het identiteitsverschil binnen het concern aansprakelijk kan worden gesteld vind ik ook volledig terecht. De Hoge Raad ziet dit ook als onrechtmatige daad. 94 Anders is het indien er geen sprake is van een onrechtmatige gedraging van de moeder. Zou het terecht zijn als de moeder in zo een geval door de werknemer aansprakelijk gesteld kan worden door bijvoorbeeld het hele concern als werkgever te beschouwen? Bij deze vraag maak ik onderscheid tussen twee soorten werknemers: werknemers die bij één vennootschap van het concern werkzaam zijn en werknemers die bij meerdere vennootschappen van het concern werkzaam zijn. Bij deze laatste denk ik dat het beschouwen van het gehele concern als werkgever terecht is. Jacobs heeft voorgesteld het begrip ‘werkgever’ nader te omschrijven door de volgende bepaling in de wet op te nemen:
91
Zie paragraaf 2.3. Zie paragraaf 5.2. 93 Zie paragraaf 3.2.1. 94 Zie paragraven 3.2.3 en 3.2.4. 92
42
‘Tenzij de overeenkomst anders bepaalt worden onder werkgever mede verstaan alle (rechts)personen waarmee de werkgever verbonden is in een groep in de zin van artikel 2:24b NBW’. Door deze bepaling in de wet op te nemen zou het gehele concern als werkgever aangemerkt worden. Wordt een werknemer binnen een concern hierdoor niet meer beschermd dan een werknemer die niet binnen een concern werkzaam is? Hij heeft immers meerdere aanspreekpunten binnen een concern, zelfs als er geen sprake is van een onrechtmatige daad. Dit is iets wat een werknemer binnen een enkelvoudige onderneming niet heeft. Weliswaar heeft de werknemer binnen een concern meerdere aanspreekpunten indien het gehele concern als werkgever aangemerkt zou worden, maar hij loopt ook meer risico. Economisch gezien is een concern gelijk aan een enkelvoudige onderneming. Dit blijkt al uit art. 2:24b BW, waarin over een ‘economische eenheid’ wordt gesproken. De moeder heeft grote invloed op de financiën van de dochter en zij kan binnen een concern makkelijk met geld schuiven. Op deze manier kan de moeder er makkelijk voor zorgen dat de dochter en haar werknemers met lege handen komen te staan. De werknemer binnen een concern loopt dus een grotere risico dat dit gebeurt dan een werknemer binnen een enkelvoudige onderneming. Ik vind niet dat een werknemer binnen een concern meer bescherming verdient dan een werknemer die niet binnen een concern werkzaam is. Indien het gehele concern in alle gevallen als werkgever aangemerkt zou worden denk ik dat de werknemer wel meer bescherming krijgt, ongeacht het feit dat hij meer risico loopt met lege handen achter te blijven. Hij heeft dan namelijk altijd meer mogelijkheden met betrekking tot de aansprakelijkheid, ongeacht of de aangesproken vennootschap invloed heeft gehad op de beslissingen waardoor de aanspraak ontstaan is en ongeacht of de werknemer voor maar een van de vennootschappen uit het concern werkzaam is. Voor een werknemer die voor een enkele vennootschap uit de groep werkzaam is lijkt mij de doorbraak van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voldoende mogelijkheid om een moeder die ook echt inspraak heeft gehad aan te spreken. Indien het gehele concern aansprakelijk zou zijn, vind ik ook dat dit teveel afbreuk zou doen aan de gerechtvaardigde motieven voor concernvorming. Een moeder die geen kwaad in de zin heeft en zich niet veel met de dochter bemoeit zou alsnog aangesproken kunnen worden voor de vorderingen van de werknemer van de dochter. Ik kan me voorstellen dat dit geen positieve uitwerking zou krijgen. In de meeste concerns zou de moeder juist veel meer invloed gaan uitoefenen op bijvoorbeeld het personeelsbeleid van de dochter, om aansprakelijkheden jegens haarzelf te voorkomen. Dit zou juist afbreuk doen aan de juridische zelfstandigheid van de ondernemingen binnen een groep. 43
Omdat de werknemer in een concern meer risico loopt met lege handen achter te blijven dan een werknemer in een enkelvoudige onderneming, vind ik het terecht dat in de zaak Nacap een grotere zorgplicht van de moeder jegens de werknemer van de dochter aangenomen werd. Dit is echter pas in één zaak aangenomen en dit biedt nog niet heel veel zekerheid. Het is niet met zekerheid te stellen dat de rechter in een volgende zaak tot hetzelfde oordeel komt. Daarom vind ik dat de positie van een werknemer in een concern iets zwakker is dan die van een werknemer in een enkelvoudige onderneming. Een oplossing zou zijn om de extra zorgplicht van de moeder jegens de werknemer van de dochter wettelijk vast te leggen. Een rechter toetst in dat geval altijd aan de zorgplicht van de moeder en dit is volgens mij terecht.
Zoals ik al aangaf vind ik het iets anders als een werknemer binnen verschillende vennootschappen in het concern werkzaam is. Een werknemer kan achtereenvolgens in verschillende vennootschappen van een concern werkzaam zijn op basis van met deze vennootschappen gesloten arbeidsovereenkomsten. Ook kan hij gelijktijdige arbeidsovereenkomsten hebben met meerdere vennootschappen uit een concern of in dienst zijn van een personeelsholding van waaruit hij aan andere vennootschappen binnen het concern wordt gedetacheerd. Samen met Van Lent ben ik van mening dat de werknemer binnen een concern in deze gevallen wel meer bescherming dient te genieten. Werkzaamheden van de werknemer overschrijden in zo een geval ook de ondernemingsgrenzen, dus is er geen reden de arbeidsrelatie hierop niet af te stemmen en het concern niet als werkgever te zien. Van Lent spreekt ook wel van ‘arbeidsrechtelijk concernconcept’. 95 Indien het gehele concern als werkgever aangesproken kan worden door een werknemer, wordt daarmee weliswaar de essentie van concernvorming aangetast 96, maar de zorgplicht jegens de werknemer neemt toe. Zoals Van Lent aangeeft bestaat er een discrepantie tussen de economische werkelijkheid en het juridische concept. Er wordt gestreefd naar de economische eenheid enerzijds en de handhaving van de juridische autonomie van de vennootschappen in het concern anderzijds. 97 Ik denk dat dit niet altijd terecht is. Door het bestaan van de economische eenheid bestaat er juist de mogelijkheid van misbruik. Dit wordt ook al erkend, aangezien er al beschermende maatregelen bestaan voor
95
Van Lent 2000, p. 341-345. Van Lent 2000, p. 340. 97 Van Lent 2000, p. 340. 96
44
bijvoorbeeld handelscrediteuren. 98 Er is geen reden de individuele werknemers niet te beschermen indien zij een groter risico lopen. Sterker nog: uit de zaak Nacap blijkt dat de zorgplicht van de moeder jegens de werknemers van de dochter juist groter zou moeten zijn dan de zorgplicht jegens de handelscrediteuren. Omdat de werknemer de grenzen van de vennootschappen overschrijdt, denk ik dat zijn bescherming deze grenzen ook mag overschrijden en dat vereenzelviging in dat geval op zijn plaats is. Dit betekent overigens niet dat de afzonderlijke vennootschappen binnen het concern hun juridische zelfstandigheid verliezen. Alleen ten aanzien van het arbeidsrecht is dat het geval en worden zij als een gezien. In de wet zouden de vennootschappen die geen invloed hebben gehad op de arbeidsovereenkomst, werkzaamheden en loon van de werknemer uitgesloten kunnen worden van de aansprakelijkheid.
98
Denk aan het publiceren van jaarstukken.
45
6. CONCLUSIE § 6.1
Inleiding
In de inleiding van deze scriptie heb ik een drietal vragen gesteld: 1. Op welke manier kan een werknemer, in dienst bij een dochter, de moeder tegen haar wil aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de dochter voortvloeien? 2. Op welke wijze en op welke gronden wordt op andere rechtsgebieden aansprakelijkheid van een derde aangenomen? 3. Dient een werknemer binnen een concern meer bescherming te krijgen dan dat hij op basis van het huidige recht geniet? In dit hoofdstuk zal ik mijn antwoorden op deze vragen kort op een rij zetten.
§ 6.2
Op welke manier kan een werknemer, in dienst bij een dochter, de moeder tegen haar wil aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de dochter voortvloeien?
De werknemer in dienst bij een dochter, kan de moeder op twee manieren tegen haar wil in aansprakelijk stellen met betrekking tot de aanspraken die uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en de dochter voortvloeien. Deze twee gronden zijn de onrechtmatige daad en vereenzelviging. In het geval van doorbraak op grond van onrechtmatige daad gaat het om een onrechtmatige daad van de moeder zelf. Zij wordt verantwoordelijk gehouden voor haar eigen onrechtmatige handelingen jegens de werknemer. Uit de jurisprudentie blijkt dat de aansprakelijkheid van de moeder aangenomen kan worden onder de volgende cumulatieve voorwaarden: 1.
De moeder heeft inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter.
2.
De moeder weet dat de schuldeisers van de dochter benadeeld worden.
3.
De moeder heeft haar zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter geschonden.
46
Uit de zaak Nacap volgt dat de zorgplicht van de moeder jegens de werknemers groter is dan de zorgplicht jegens andere crediteuren. Doorbraak van aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging wordt zelden uitgesproken door de rechter. Dit komt doordat hiermee voorbij wordt gegaan aan de essentie van het rechtspersonenrecht, waarin elke rechtspersoon zelfstandig drager van rechten en plichten is. Indien misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen verschillende rechtspersonen dient dit als onrechtmatige daad aangemerkt te worden, volgens de Hoge Raad. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het zo zijn dat vereenzelviging de aangewezen weg is. Wat onder uitzonderlijke omstandigheden valt is nog niet ingevuld door de Hoge Raad. In het geval dat een werknemer de moeder aan wenst te spreken voor aanspraken die uit de overeenkomst met de dochter voortvloeien kan hij dit het beste via onrechtmatige daad doen. De kans dat een aanspraak op vereenzelviging zal slagen is minimaal, behoudens uitzonderlijke omstandigheden.
§ 6.3
Op welke wijze en op welke gronden wordt op andere rechtsgebieden aansprakelijkheid van een derde aangenomen?
In het gezondheidsrecht is in artikel 7:462 BW wettelijk geregeld dat een patiënt die in een ziekenhuis behandeld wordt, het ziekenhuis te allen tijde kan aanspreken voor de schade die bij de behandeling is ontstaan. Ook in het consumentenrecht is het wettelijk geregeld dat een consument iedere producent in de keten aan kan spreken voor de schade die hij lijdt door een gebrekkig product, ongeacht of hij een overeenkomst met de producent heeft. Gronden voor deze bescherming zijn het beschermen van een zwakkere partij in een overeenkomst en duidelijkheid scheppen in complexe situaties.
§ 6.4
Dient een werknemer binnen een concern meer bescherming te krijgen dan dat hij op basis van het huidige recht geniet?
Bij deze vraag maak ik onderscheid tussen twee soorten werknemers: werknemers die bij één vennootschap van het concern werkzaam zijn en werknemers die bij meerdere vennootschappen van het concern werkzaam zijn.
47
Met betrekking tot de werknemers die bij één vennootschap van het concern werkzaam zijn is mijn mening dat deze geen extra bescherming nodig hebben. Indien geen sprake is van een onrechtmatige daad van de moeder verdient een werknemer binnen een concern niet meer bescherming dan een werknemer die in een enkelvoudige vennootschap werkzaam is. Ondanks het feit dat deze werknemers meer risico lopen dan de werknemers die bij een enkelvoudige onderneming werkzaam zijn, worden zij op dit moment al voldoende beschermd door de mogelijkheid de moeder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad. Daarnaast denk ik wel dat de moeder jegens de werknemer van een dochter grotere zorgplicht dan jegens een handelscrediteur heeft. Ik vind dat deze zorgplicht vastgelegd zou moeten worden, zodat dit meer duidelijkheid biedt over het toetsingskader van de rechter.
Wat de werknemers betreft die bij meerdere vennootschappen van het concern werkzaam zijn ben ik van mening dat de arbeidsrelatie hierop afgestemd zou moeten worden. Het gehele concern zou volgens mij als werkgever aangemerkt moeten worden. Dit betekent niet dat de afzonderlijke vennootschappen binnen het concern hun juridische zelfstandigheid verliezen. Alleen ten aanzien van het arbeidsrecht is dat het geval. In de wet zouden de vennootschappen die geen invloed hebben gehad op de arbeidsovereenkomst, werkzaamheden en loon van de werknemer uitgesloten kunnen worden van de aansprakelijkheid.
§ 6.5
Afsluitende opmerking
Nog steeds wordt er in het arbeidsrecht uitgegaan van enkelvoudige ondernemingen. Dat terwijl concerns niet meer weg te denken zijn en veel werknemers ermee te maken krijgen. In het jaarrekeningenrecht en medezeggenschapsrecht wordt er al rekening gehouden met het bestaan van concerns. Het is niet onlogisch ook in het arbeidsrecht een stap verder te gaan door aan te nemen dat er onder bepaalde omstandigheden meerdere vennootschappen binnen een concern als werkgever gezien kunnen worden. Dient het arbeidsrecht deze stap nu te nemen? Ik meen van wel.
48
LITERATUURLIJST BOEKEN EN ARTIKELEN
Asser 2009 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, 2009/835. Bakels 2011 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Bartman & Dorresteijn 2009 S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009. Buijs & Heerma van Voss 1996 D.J. Buijs & G.J.J. Heerma van Voss, 'Tien jaar arbeidsrecht en ongelijkheidscompensatie', SR 199611, p. 286-290. Dommering - van Rongen 2000 L. Dommering - van Rongen, Productaansprakelijkheid: een rechtsvergelijkend overzicht, Deventer: Kluwer 2000. Du Perron 1999 C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. Amsterdam UvA), 's-Gravenhage 1999. Duijnstee – van Imhoff 2007 Z.H. Duijnstee – van Imhoff, Huurrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007. Engwerda, Feteris & van Muijen 1998 C.P. Engwerda, M.W.C. Feteris & G.J. van Muijen, Vademecum ondernemingsrechtHoldingstructuren, Deventer: Kluwer 1998.
49
Hartlief & Kastelein & van Dijk ea 2009 T.Hartlief (eindred.), W.R. Kastelein (eindred.), Chr.H. van Dijk, E.N.F.M. de Kezel, R.J.P. Kottenhagen, M.J.J. de Ridder en J.L. Smeehuijzen, Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Hartlief 1999 T. Hartlief, De vrijheid beschermd. Enkele opmerkingen over contractvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 1999. Hartlief & Stolker (red.) 1999 T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999. Hondius & Rijken 2011 E.H. Hondius en G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht, Zutphen: uitgeverij Paris 2011. Houweling & Langedijk 2011 A.R. Houweling & L.J.M. Langedijk, 'Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrecht: van confectie naar couture', ArA 2011, 10-1. Houwen 1993 L.G.H.J. Houwen, A.P. Schoonbrood-Wessels & J.A.W. Schreurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993. Jacobs 1994 A.T.J.M. Jacobs, ‘De arbeidsovereenkomst in het NBW’, NJB 2 september 1994, p. 1035-1044. Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007 M.J. Kroeze, L.Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Leenen 2002 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 2: Gezondheidszorg en recht, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2002. 50
Lennarts 1999 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999. Van Lent 2000 C.M.E.P. van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, Proefschrift 2000. Nadorp - vander Borg 1990 C.C.M. Nadorp - vander Borg, 'Kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen binnen het ziekenhuis. Stand van zaken. Lost de in het wetsontwerp geneeskundige behandelingsovereenkomst voorgestelde centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis de problemen op?', Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1990/ 14, p. 116-127. Oldenhuis & Rossel & Stempvoort 2008 F.T. Oldenhuis, H.J. Rossel & J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008. Rueb & Vrolijk & De Wijkerslooth – Vinke 2006 A.S. Rueb, H.E.M. Vrolijk & E.E. de Wijkersloots – Vinke, De huurbepalingen verklaard, Deventer: Kluwer 2006. Ruizeveld 2011 Noot bij de zaken Nacap en Biovalue, TRA 2011/11, p.20-22. Van Schilfgaarde/Winter 2009 P. van Schilfgaarde/J.Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Verbogt & van Meersbergen 2007 S. Verbogt en D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2007.
51
Zwemmer 2012 J.P.H. Zwemmer, 'Intensieve bemoeienis moedermaatschappij met bedrijfsvoering groepsmaatschappij brengt verantwoordelijkheid mee jegens werknemers groepsmaatschappij', Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2012/1, p.5-12. PARLEMENTAIRE STUKKEN
Kamerstukken II 1985/86, 19 636, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3 (MvT). RICHTLIJNEN
Richtlijn 85/374/EEG, PbEG 1985, L 210/29. JURISPRUDENTIE
Hoge Raad HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba) HR 31 mei 1968, NJ 1968, 323 (Aarts/Nuboer) HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby) HR 11 december 1981, NJ 1982, 239 (Van de Veerdonk/Knijnenburg) HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II) HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor) HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco) HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato's Erf) HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat) HR 14 november 1997, RvdW 1997, 230 (Henkel/JMG) HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger) HR 1 december 2000, JAR 2001/12 (Fugro/Kenkhuis) HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks)
52
Hof Hof 's-Hertogenbosch 31 maart 2009, JOR 2009/157 Hof Leeuwarden 6 december 2011, JAR 2012/15 (Nacap) Hof ’s-Hertogenbosch 21 augustus 2012, LJN BX5646 (Modecentrum/Werknemer) Gemeenschappelijk Hof van Justitie Antillen Gem. Hof van Justitie Antillen 31 augustus 2012, JAR 2012/256 (Simpson Bay Resort) Rechtbank Rb. Amsterdam 1 februari 1995, JAR 1995/48 (Zwagerman Beheer) Rb. Zutphen 18 juli 1995, JAR 1995/245 (Rouwenhorst /Ten Have) Rb. Groningen (vzr.) 5 augustus 2011, JAR 2011/236 (Nacap) Rb. Middelburg (vzr.) 18 augustus 2011, JAR 2011/237 (Biovalue)
53
