De regulering van politieke reclame in Nederland

De regulering van politieke reclame in Nederland

Joep Meddens December 2007

Universiteit van Amsterdam

De regulering van politieke reclame in Nederland

Universiteit van Amsterdam December 2007

J.W.A. Meddens (Joep) Cornelis Evertsenstraat 40 1215 LS Hilversum T: 0645770431 E: [email protected]

Begeleider: prof. mr. J.J.C. Kabel (Jan)

Doctoraalscriptie Joep Meddens 2007

I

Universiteit van Amsterdam Voorwoord

“Het was wel een zware bevalling, niet?” De vraag blijft even in de lucht hangen. Tja, denk ik bij mezelf, erg kort heeft het allemaal niet geduurd. Ik maak me op om “Ja,” te antwoorden, maar bedenk me op het laatste moment. Dat het volschrijven van de pagina’s die hierna volgen mij moeiteloos afging is natuurlijk niet waar. Maar om het nou een zware bevalling te noemen… Ik maak nog even enkele peinzende bewegingen om wat tijd te winnen. Een bevalling wekt ook associaties op met een kindje. En die vergelijking, mijn scriptie als mijn kindje, daar wil ik niet aan. Ik heb deze scriptie immers meer dan eens voor een week of wat verwaarloosd. En wanneer ik er dan mijn volle aandacht aan schonk, heb ik ze eigenlijk enkel veel te dik gemaakt. Geen goede dingen om met een kindje te doen. Bij een scriptie kan het allemaal wat minder kwaad. Gelukkig maar. Daarbij hielp het wel dat mijn begeleider, Jan Kabel, zo’n goed geheugen heeft en mij, na maanden afwezigheid, nog gewoon herkende. En trouwens, het was – achteraf – toch best aardig om uit te zoeken wat er nu allemaal wel en niet gezegd en geschreven kan worden in een politieke reclame. En daarvoor, in al die jaren die ik als UvA-student heb doorgebracht, heb ik toch vooral veel hele leuke dingen gedaan. Een jaar in Canterbury gestudeerd, wat een geweldige ervaring. Me ingezet in de facultaire en centrale studentenraad, dat had ik toch niet willen missen. Landelijk rondgesnuffeld in de wondere wereld van het hoger onderwijs voor clubs met afkortingen als LOF en SAC, ontzettend interessant. En belangrijker nog: alle leuke mensen leren kennen die bij die ervaringen horen. Mede dankzij de UvA weet ik nu dat een weekend op een zeilboot niet noodzakelijkerwijs tot zeilen hoeft te leiden. Het vragende gezicht tegenover mij noopt tot enige actie. Ik doe alsof ik wat wil gaan antwoorden, maar hou me dan toch in. Hoe saai zou het zijn om al die mensen niet te kennen. Vooral die ene, dat zou toch bijzonder vervelend zijn, als ik die niet tegen het lijf was gelopen. Dan had ik nu vast niet met haar en drie katten samengewoond. Nee, zonder Marloes zou het toch een stuk minder leuk zijn allemaal. Nog los van de vraag of ik überhaupt wel was afgestudeerd zonder haar. Toch goed dat ik niet in Utrecht ben gaan studeren… Verder peinzend over het te geven antwoord denk ik nog even aan al die mensen die de hoop op mijn afstuderen al – bijna – hadden opgegeven. Vader, moeder, broer en zus, Niels natuurlijk, die gedacht moet hebben dat hij zijn hele leven koffie zou blijven betalen voor die armlastige student. Allen zouden ze wellicht ras bevestigend hebben geantwoord op de gestelde vraag. En dan komt, na alle overweging, het moment dat ik wel wat moet gaan zeggen.

“Nou,” antwoord ik glimlachend, “dat viel eigenlijk reuze mee!”

Joep Meddens Hilversum, december 2007


II

Universiteit van Amsterdam Inhoudsopgave

Voorwoord

1.

Inleiding

1

1.1

Aanleiding

1

1.2

Probleemstelling

2

1.3

Opbouw

2

2.

Begrip politieke reclame

3

2.1

Reclame

3

2.2

Politiek

4

2.3

De rol en betekenis van politieke reclame

6

3.

Het kader: artikel 10 EVRM

8

3.1

Europees kader

8

3.2

Politieke reclame onder 10 EVRM

8

3.3

Mag politieke reclame worden beperkt?

10

3.4

Conclusie

15

4.

Wettelijke grenzen

17

4.1

De nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid

17

4.2

Het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten

18

4.3

De bescherming van de gezondheid

18

4.4

De bescherming van de goede zeden

18

4.5

De bescherming van de goede naam en de rechten van anderen

19

4.5.1

Bescherming van de goede naam

19

4.5.2

Privacy

23

4.5.3

Portretrecht

24

4.5.4

Auteursrecht

25

4.5.5

Merkenrecht

28

4.5.6

Uitingsdelicten: bescherming van de rechten van anderen

30

4.5.7

Misleiding

32

4.5.8

Overige rechten van anderen: onrechtmatige daad

36

4.6

Het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen

37

4.7

Het waarborgen van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht

37

4.8

Conclusie

38


III


5.

Enkele aandachtspunten

39

5.1

Negatieve politieke reclame

39

5.2

Misleidende en suggestieve politieke reclame

42

5.3

Toetsing achteraf

44

6.

Tenslotte

45

Geraadpleegde bronnen

47


IV

Universiteit van Amsterdam 1.

Inleiding

1.1

Aanleiding

“Voor de tweede wereldoorlog durfde de gevestigde orde de Duitsers niet aan te pakken. Nu treedt onze politiek niet op tegen de Islamisering. EenNL durft wèl te vechten voor onze vrijheden.” Aan het woord is Marco Pastors, lijsttrekker voor de partij EenNL, in een door zijn partij uitgezonden radioreclame in de aanloop naar de jongste Tweede Kamerverkiezingen. De tijd dat campagnes van politieke partijen zich uitsluitend in rokerige zaaltjes afspeelden is definitief voorbij. In de weken die voorafgingen aan 22 november 2006 werd duidelijk dat reclame een communicatie-instrument is dat een moderne politieke partij niet meer kan negeren. De PvdA bijvoorbeeld, gaf in de laatste verkiezingsweek in drie dagen (20, 21 en 22 november) zo’n drie ton uit aan reclame via televisie, radio en dagbladen. 1 In navolging van met name de Verenigde Staten is ook in Nederland te zien dat budgetten voor verkiezingscampagnes alsmaar groeien. 2 Dat geld gaat in belangrijke mate op aan reclame. Folders, abri’s, radio- en tv-spotjes: geen middel wordt onbenut gelaten om de kiezer te bereiken en te overtuigen. Daarmee is reclame, of commerciële communicatie, een belangrijk middel voor politici om hun verhaal over te brengen. Dat is niet zo gek. Het biedt een goede mogelijkheid om snel een groot publiek te bereiken met de eigen boodschap. Een boodschap die bovendien niet vertroebeld wordt door politieke tegenstanders of kritische (lees: lastige) journalisten. Met andere woorden: door middel van politieke reclame kan de politicus volledig vrij zijn mening uiten. Maar is dat wel zo? Enerzijds is vrijheid van meningsuiting van oudsher een van de hoekstenen van de democratische rechtsstaat. Juist om op een goede en open manier politiek te kunnen bedrijven is het van belang je boodschap te kunnen verkondigen. We zien dit grondrecht dan ook verankerd in diverse internationale verdragen 3 en in onze grondwet. Anderzijds is ook de vrijheid van meningsuiting niet absoluut. Het Wetboek van Strafrecht verbiedt bijvoorbeeld belediging van een bevolkingsgroep, 4 terwijl uitingen ook onrechtmatig kunnen zijn. 5 Behalve dit soort beperkingen op de inhoud zijn er ook beperkingen op de vorm: een aanplakverbod in een APV bijvoorbeeld zegt niets over de inhoud van een uiting, maar beperkt wel het aantal manieren waarop deze gedaan kan worden. Juist in de sfeer van de commerciële communicatie zijn de beperkingen sterk aanwezig. Handelsreclame wordt in de grondwet zelfs uitgezonderd van bescherming. 6 Het volk dient immers beschermd te kunnen worden tegen schadelijke eenzijdige boodschappen. Commerciële communicatie mag niet misleidend zijn en mag ook geen valse vergelijkingen bevatten. 7 Geregeld 1

Nielsen Media Research, www.nielsenmedia.nl (laatst bezocht: 6 december 2006). Zie daarvoor bijvoorbeeld de jaarrekeningen van de PvdA en de VVD van respectievelijk de jaren 2003 en 2006 (jaren van de meest recente verkiezingen voor de tweede kamer). 3 Artikel 19 Universele verklaring van de rechten van de mens, artikel 19 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 10 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 Grondwet (Gw). 4 Zie bijvoorbeeld artikel 137c Sr. Er zijn uiteraard nog veel meer voorbeelden van wettelijk verboden uitingen. 5 In de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). 6 Artikel 7 lid 4 Gw. 7 Artikel 6:194 en 6:194a BW. 2


5

Universiteit van Amsterdam stelt de Nederlandse rechter dat een bepaalde vorm van commerciële communicatie inhoudelijk niet door de beugel kan. Ook de Reclame Code Commissie houdt zich bezig met inhoudelijke toetsing van commerciële communicatie. Juist vanwege het eenzijdige karkater ervan moet immers niet alles zomaar gezegd kunnen worden in een reclamespotje. Er is dus een zekere spanning waarneembaar. Aan de ene kant wil de wetgever de democratie alle ruimte geven door de vrije meningsuiting van politici en hun partijen te beschermen. Aan de andere kant heeft de wetgever ook andere beschermingswaardige belangen: het publiek vrijwaren van misleiding en haatzaaierij bijvoorbeeld, of van inbreuken op de privacy en de goede naam van burgers.

1.2

Probleemstelling

Hoe met die spanning wordt omgegaan interesseert mij, en daarom schrijf ik een scriptie op basis van de onderzoeksvraag:

Hoever reikt de (wettelijke) bescherming van de vrijheid van meningsuiting in het geval van politieke reclame en is dat, mede in het licht van de steeds groter wordende rol van reclame in de politiek, (nog) terecht?

1.3

Opbouw

Om deze vraag te beantwoorden zal ik eerst ingaan op de betekenis en de rol van politieke reclame (hoofdstuk 2). Daarna ga ik in op het wettelijk kader en de daarbij behorende jurisprudentie. In hoofdstuk 3 geef ik de betekenis als wettelijk kader van artikel 10 EVRM aan voor politieke reclame. In het daarop volgende hoofdstuk 4 plaats ik de Nederlandse weten regelgeving daar binnen. Zo ben ik aan het slot van dit hoofdstuk in staat antwoord te geven op het eerste deel van de onderzoeksvraag. In hoofdstuk 5 behandel ik naar aanleiding van het in hoofdstuk 4 gegeven beeld enkele aandachtspunten. Zo kan ik in hoofdstuk 6 antwoord geven op het tweede deel van mijn onderzoeksvraag.


6


2.

Afbakening Politieke Reclame

Voordat bepaald kan worden in hoeverre politieke reclame wettelijk gereguleerd wordt, moet eerst het object van die regulering worden gedefinieerd. De eerste vraag die ik in dit hoofdstuk beantwoord is derhalve: wat wordt in deze scriptie verstaan onder Politieke Reclame? Daarna plaats ik het fenomeen politieke reclame kort in zijn context.

2.1

Reclame

In de voor Nederland geldende weten regelgeving komt men verschillende termen tegen die zien op het fenomeen reclame. ‘Handelsreclame’, ‘reclame’ en ‘commerciële communicatie’ worden afwisselend gebruikt. Eén term kent vaak ook meerdere definities. In sommige gevallen lopen deze niet alleen tekstueel, maar ook inhoudelijk (licht) uiteen. Hieronder zal ik enkele van de meest gangbare definities kort bespreken. Uit artikel 7 lid 4 Gw. kennen we het begrip handelsreclame’. Kabel omschrijft dat als volgt. “Handelsreclame kan feitelijk worden omschreven als een vorm van door een herkenbare zender aan een reclamemedium betaalde openbare communicatie ten behoeve van de bevordering van de verkoop van goederen en diensten.” 8 De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) hanteert in haar model APV, dat door de meerderheid van de Nederlandse gemeenten is overgenomen, een definitie die iets afwijkt. ‘Handelsreclame’ is daar “iedere openbare aanprijzing van zaken of diensten waarmee kennelijk wordt beoogd een commercieel belang te dienen.” 9 Nederlands bekendste woordenboek, de Van Dale, geeft een definitie die daar sterk op lijkt, maar dan voor de term ‘reclame’. ‘Reclame’ wordt daarin beschreven als openbare aanprijzing om de afzet van goederen of diensten te bevorderen. ‘Reclame’, dus zonder het voorvoegsel ‘handels-’, wordt als term gebruikt in de Nederlandse Reclame Code. Het algemeen deel van die code opent met een definitie van ‘reclame’. “Onder reclame wordt verstaan: iedere openbare aanprijzing van goederen, diensten of denkbeelden (tezamen: producten). Onder reclame wordt mede verstaan het vragen van diensten.” 10 Ook de Mediawet heeft een definitie, in dit geval een die ziet op het begrip ‘reclameboodschap’. Dat is een boodschap, niet zijnde een telewinkelboodschap, die onmiskenbaar ten gevolge heeft dat het publiek bewogen wordt tot het kopen van een bepaald product of het gebruik maken van een bepaalde dienstverlening, dan wel gunstig wordt gestemd ten aanzien van een bepaald bedrijf, een bedrijfstak of een bepaalde instelling zodat de verkoop van producten of de afname van diensten wordt bevorderd. 11 Reclame is tegenwoordig als begrip veelal ingeruild voor het wetenschappelijker klinkende ‘commerciële communicatie’. Deze term, die via Brussel ons land binnengekomen is, kent als definitie: 8

Kabel 2003, p. 5. Artikel 1.1 aanhef en onder k model-APV VNG. 10 Artikel 1 Nederlandse Reclame Code (NRC). 11 Artikel 1 onderdeel kk Mediawet (Mw). 9


7

Universiteit van Amsterdam “elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent.” 12 Al deze definities delen een aantal kenmerken, maar er zijn ook verschillen. Het element ‘openbaarheid’ komt in alle definities in meer of mindere mate naar voren. Ook het element van ‘promotie’ of ‘aanprijzen’ wordt steeds genoemd. Het object van die openbare aanprijzingen is niet in alle definities hetzelfde. Met name interessant, gelet op het onderwerp, is het wel of niet expliciet opnemen van de categorie denkbeelden, waaronder een politieke boodschap doorgaans toch zal vallen, als te promoten onderwerp. Het daaraan verwante begrip ‘imago’ komt ook niet in alle definities even duidelijk naar voren. Tenslotte is ook het element van betaling niet in iedere definitie terug te vinden. Kabel neemt dat wel op als kenmerk, in de NRC wordt het bewust buiten de definitie gelaten. Argument daarvoor is dat het voor de ervaring door consument niet veel uitmaakt of er wel of niet betaald is voor de reclame. Met het oog op mijn onderwerp kies ik voor een definitie waarin de elementen openbaarheid, promotie en een ruime objectopvatting, inclusief denkbeelden en imago, zijn opgenomen. Ook betaling is voor mij een element. Wanneer onbetaalde openbare aanprijzingen van politieke denkbeelden zouden worden opgenomen, zouden in potentie immers alle discussie- en actualiteitenprogramma’s onder de definitie vallen.

2.2

Politiek

Dan rest nog de taak invulling te geven aan het woord ‘politieke’. In beginsel kan daartoe veel gerekend worden. Om maar met Van Dale te beginnen: Politiek (bnw) 1 betr. hebbend op de politiek, het staatkundig beleid 2 tactisch. Het nadeel van die definitie is dat deze een groot deel van alle ideële reclame omvat. De meeste van dergelijke reclames hebben immers wel een ‘politiek doel’. Een reclame voor Unicef bijvoorbeeld, dient niet enkel om het publiek tot giften over te halen, maar ook om de publieke opinie op het gebied van kinderbescherming te beïnvloeden. In het licht van deze scriptie lijkt het mij echter beter om politieke reclame als een vorm van het bredere begrip ideële reclame te bezien. Politieke reclame wordt dan zo letterlijk mogelijk genomen: reclame voor (een deel van) de politiek. Reclame voor ‘de politiek’ als zodanig wordt niet of nauwelijks gemaakt. Te denken valt in dat verband aan de postbus 51 spotjes waarin wordt opgeroepen te gaan stemmen. Een veel grotere rol speelt reclame voor politieke partijen. Ik kies er in deze scriptie dan ook voor mij daartoe te beperken. Dat levert wel direct de taak op ‘politieke partij’ te definiëren. Politieke partij wordt in de Wet Subsidiëring politieke partijen gedefinieerd als: een vereniging waarvan de aanduiding op grond van artikel G 1 van de Kieswet is geregistreerd in het register van aanduidingen voor de verkiezing van leden van de Tweede Kamer. 13

12

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel”).


8

Universiteit van Amsterdam Die definitie schiet echter tekort, wanneer men denkt aan de grote hoeveelheid lokale partijen die aan verkiezingen deelnemen, maar (nog) niet aan de Tweede Kamer verkiezingen. Iedereen kent partijen met namen als Dorpsbelangen, Hart voor … (vul hier uw woonplaats in) of Lijst Stad. Ook op lokaal niveau wordt vaak een verwoede strijd om de gunst van de kiezer gevoerd, waarin reclame een rol speelt. Los daarvan is het goed te bedenken dat partijen ook evolueren. Nog maar enkele jaren geleden vloeide Leefbaar Nederland voort uit het lokale succes van partijen als Leefbaar Hilversum, Leefbaar Utrecht en uiteraard Leefbaar Rotterdam. Van de partijen die op dit moment vertegenwoordigd zijn in het parlement is de SP een duidelijk voorbeeld van een partij die lokaal is begonnen om vervolgens ook nationaal mee te spelen. Het lijkt me daarom goed me te richten op reclame voor politieke partijen of groeperingen die aan een of meer Nederlandse verkiezingen deelnemen of deelgenomen hebben. Omdat reclame niet goedkoop is en de budgetten van politieke partijen eindig moet politieke reclame zo doelmatig mogelijk worden ingezet. Daarmee is de meeste politieke reclame ook wel als verkiezingsreclame te kwalificeren. Ik wil ook nog enige regels wijden aan de zendtijd voor politieke partijen. Hoewel het bij de zendtijd voor politieke partijen niet gaat om zendtijd tegen betaling, zal ik regels die betrekking hebben op de programma’s in die zendtijd wel meenemen in mijn scriptie. Daar zijn een aantal redenen voor. Zo neemt de Reclame Code Commissie ook klachten over de programma’s van de politieke partijen in behandeling. Ook het standpunt van de regering over de programma’s is aanleiding ze te behandelen. De Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mediawet in 1999 stelt: “In de afgelopen jaren hebben de uitzendingen in de zendtijd voor politieke partijen meer en meer het karakter gekregen van reclamespots, zij het niet met een commerciële doelstelling. Dat komt ook daarin tot uitdrukking dat vergelijkbare spotjes ook bij de commerciële omroepen worden uitgezonden. Politieke partijen maken in verkiezingstijd steeds meer de keuze hun potentiële kiezers te benaderen via kopen van zendtijd bij de commerciële omroepen.” 14 Omdat het mij gaat om de inhoudelijke boodschap van partijen en de toelaatbaarheid hiervan wil ik me beperken tot regels die de inhoud van de uiting betreffen. Dat betekent dus dat ik niet inga op wetten en regels over de tijdstippen of plekken waar politieke reclame gemaakt mag worden. Dat betekent onder andere dat ik slechts zijdelings inga op deelverboden op politieke reclame, zoals die bijvoorbeeld bekend zijn uit Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk 15 .

Van belang is dan nog in te gaan op de politieke reclamemaker. Dat hoeft niet in ieder geval de politieke partij of groepering zelf te zijn. Er kan immers ook ten behoeve van een partij of groepering of

13

Artikel 1b, Wet Subsidiëring Politieke Partijen. Artikel G 1 lid 1 Kieswet, voor zover hier relevant, luidt: Een politieke groepering die een vereniging is met volledige rechtsbevoegdheid kan aan het centraal stembureau voor de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer schriftelijk verzoeken de aanduiding waarmee zij voor die verkiezing op de kandidatenlijst wenst te worden vermeld, in te schrijven in een register dat door het centraal stembureau wordt bijgehouden. 14 Kamerstukken II, 1998/1999, 26660 nr. 3, p. 12. 15 Het gaat daar immers om verboden die specifiek voor omroepreclame gelden, en bijvoorbeeld niet voor reclame via de geschreven media zoals kranten en tijdschriften. Deze verboden zien hebben hoofdzakelijk betrekking op de manier van uiten.


9

Universiteit van Amsterdam diens denkbeelden reclame worden gemaakt. In de Verenigde Staten is dat bijvoorbeeld zeer gebruikelijk. 16 Ik bekijk dus in deze scriptie welke regels er van toepassing zijn op de inhoud van politieke reclame. Daarbij definieer ik op grond van het bovenstaande deze vorm van reclame als volgt: “Iedere betaalde openbare aanprijzing van politieke partijen en groeperingen die deelnemen of hebben deelgenomen aan verkiezingen in Nederland en van de denkbeelden of politieke opvattingen van die partijen of groeperingen, gedaan door henzelf of door anderen, gericht op het beïnvloeden van de aanhang, de steun en het stemgedrag van het publiek ten aanzien van genoemde partijen, groeperingen en denkbeelden.”

2.3

De rol en betekenis van politieke reclame

In deze paragraaf voorzie ik het fenomeen ‘politieke reclame’ van een context. Die context is nodig om te kunnen bepalen waar regulering zinvol en noodzakelijk is. Ik geef, in een notendop, antwoord op de volgende vragen. ‘Waarom gebruiken politieke partijen en politici politieke reclame?’, ‘Hoe gebruiken politieke partijen en politici politieke reclame?’ en ‘Met welke effecten gebruiken politieke partijen en politici politieke reclame?’

Waarom Politieke reclame is een onderdeel van de politieke campagne die partijen en politici voeren. Het is één van vele instrumenten om de politieke boodschap bij de kiezer te brengen. Tegen de achtergrond van een veranderend medialandschap is het een manier die ook in Nederland aan populariteit wint. Politieke partijen kunnen immers niet meer, zoals in het verleden vaak het geval was, rekenen op een bevriende omroep in een verzuilde maatschappij. Brants constateert dat de media inmiddels, onder druk van de kijk- en luistercijfers, kritischer zijn dan voorheen richting de politiek. 17 Zo ontstaat meer en meer een belangentegenstelling tussen media en politiek. Brants: ‘parties and media are moving from symbiosis and respect to suspicion and struggle’. 18 Deze nieuwe situatie versterkt de noodzaak de eigen boodschap zelf te kunnen brengen, zonder tussenkomst van derden. Deze mogelijkheid tot controle biedt politieke reclame. Dat is dan ook een belangrijk onderscheidend element van politieke reclame ten opzichte van zogenaamde free publicity, te weten actualiteitenprogramma’s en dergelijke. Er zijn ook andere kanalen via welke de boodschap zonder tussenkomst van derden gecommuniceerd kan worden. Denk bijvoorbeeld aan een partijblad, of een partijwebsite. Dergelijke kanalen hebben echter als kenmerk dat ze alleen diegenen bereiken die actief zoeken naar de geboden informatie. Met politieke reclame worden ook mensen geconfronteerd die niet uit zichzelf op zoek gaan naar de gecommuniceerde politieke boodschap. Politieke reclame wordt hoofdzakelijk ingezet tijdens verkiezingscampagnes. Het produceren van professioneel reclamemateriaal, maar ook bijvoorbeeld het kopen van zendtijd op radio en TV 16

Een van de vele voorbeelden daarvan is te vinden op www.freedomswatch.org (laatst bezocht: 2 november 2007). Rowbottam heeft het over 527 van dergelijke groepen voor de presidentiële verkiezingen in 2004 (Rowbottam 2007). 17 Brants 2006, p. 227. 18 Een conclusie die eerder door onder andere Gurevitch en Blumler werd getrokken en die over het algemeen wordt geplaatst binnen de opkomst van het bredere verschijnsel ‘media logic’ (Gurevitch en Blumler 1990).


10

Universiteit van Amsterdam veroorzaken immers niet geringe kosten. Daarom wordt logischerwijs gekozen voor de momenten waarop de noodzaak de politieke boodschap over te brengen maximaal is.

Hoe Politieke reclame kent vele verschijningsvormen. Naast traditionele middelen als partijposters, folders en krantenadvertenties worden steeds vaker spotjes uitgezonden op radio, TV en via internet. Dat laatste medium is voor politieke partijen met name interessant omdat een eigen website, net als politieke reclame, de gelegenheid biedt om denkbeelden rechtstreeks naar het publiek te communiceren. Zeker in Nederland, waar het aantal internetaansluitingen hoog is, is het een laagdrempelige manier om de kiezer te benaderen. Een website van een politieke partij moet men echter vrijwillig bezoeken. Met politieke reclame wordt men (ook) ongevraagd geconfronteerd. Het onderwerp van politieke reclame wordt in de meerderheid van de gevallen gevormd door inhoudelijke kwesties. 19 Het overbrengen van standpunten inzake de inhoud inhoudelijke kwesties is dus een belangrijk doel. Maar ook personen zijn steeds vaker het onderwerp van politieke reclame. 20 Zowel inhoudelijke onderwerpen als personen kunnen op een positieve of een negatieve manier aan de orde worden gesteld. Er is een tendens waarneembaar van grotere negativiteit in politieke campagnes en daarmee ook in politieke reclames. 21 Een combinatie van die laatste twee trends is een bekend schrikbeeld: modder gooien naar de politieke tegenstander, zonder aandacht voor het inhoudelijk debat. Brants constateert dat ook in Nederland de meer negatieve toon in campagnes aan terrein wint. 22 De strategie van het CDA richting Wouter Bos tijdens de tweede kamerverkiezingen van november 2006 was daar een prominent voorbeeld van. (Bekend geworden soundbites uit die campagne: “met Bos bent u de klos” en “U draait en u bent niet eerlijk”).

Effecten Onderzoeken in diverse landen geven aan dat politieke reclame invloed heeft op de mening die mensen hebben over partijen en politici. 23 Daarmee wordt uiteindelijk ook de verkiezingsuitslag beïnvloed. Het is een fenomeen dat ook in Nederland voet aan de grond krijgt en zal gaan krijgen. 24 Een mogelijk effect daarvan is ook dat partijen meer en meer geld nodig hebben voor het voeren van campagnes. Dat geld kan door de leden worden opgebracht, of door de leden in politieke functies, maar ook door sponsors, of door het verhogen van subsidies. Iedere mogelijkheid kent zijn eigen gevolgen.

19

Dit is zowel internationaal als nationaal het geval. Kaid & Holz-Bacha 2006, p. 234 en p. 448. Zie o.a. Kaid & Holz Bacha 2006, Plasser & Plasser 2002. 21 Idem. 22 Brants 2006, p. 230. 23 Kaid & Holz-Bacha 2006, p. 453. 24 Brants 2006, p. 227 e.v.. 20


11


Het kader: artikel 10 EVRM

3.1

Europees kader

Nederland is partij bij het EVRM. Dat heeft twee belangrijke consequenties. In de eerste plaats hebben een aantal artikelen rechtstreekse werking in Nederland. Ten tweede kan Nederlandse wetgeving aan het EVRM getoetst worden. Daarvoor kan de gang naar het Europese Hof (EHRM) gemaakt worden. Met name dit laatste maakt het EVRM geschikt als kader. Artikel 10 EVRM ziet op de uitingsvrijheid. Ook in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het IVBPR zijn artikelen opgenomen die de vrijheid van meningsuiting garanderen. Die twee verdragen hebben in Nederland echter geen rechtstreekse werking. Ook hebben zij geen eigen rechterlijke instantie waar een beroep op kan worden gedaan. Voor Nederlandse weten regelgeving aangaande politieke reclame is artikel 10 EVRM derhalve het relevante kader. Naast het EVRM is er veel EU-wetgeving op het gebied van commerciële communicatie, gebaseerd op het EG-verdrag. Het gaat dan om richtlijnen gebaseerd op de artikelen 30-36 (vrijheid van goederenverkeer binnen de EU) en 59 (dienstenverkeer). Kabel rekent deze wetgeving tot het Europees kader behorende bij het Nederlands reclamerecht. 25 Deze richtlijnen zien echter enkel op commerciële communicatie, een definitie waar, zoals ik hierboven heb betoogd, politieke reclame (reclame voor denkbeelden immers) niet onder valt. Wel is het zo dat de nationale bepalingen die van toepassing zijn op alle soorten reclame mogelijk beïnvloed zijn door de EU-wetgeving. Op die manier kunnen de richtlijnen via een omweg alsnog relevant zijn voor mijn onderwerp. Indien dit het geval is, zal ik ze kort behandelen op de plek waar de nationale wetgeving die ze hebben beïnvloed ter sprake komt. Ik beperk me in dit hoofdstuk derhalve tot artikel 10 EVRM en de rol die dat artikel speelt met betrekking tot politieke reclame. Daartoe beantwoord ik in twee paragrafen de volgende twee vragen: a) valt politieke reclame onder de bescherming van artikel 10 EVRM en b) wat zijn de consequenties van het antwoord op vraag a).

3.2 Politieke reclame onder 10 EVRM

Artikel 10 EVRM Artikel 10 lid 1: Eenieder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet staten niet radio-, omroep, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. Artikel 10 lid 2: Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de 25

Zie o.a. Kabel 1996.


12

Universiteit van Amsterdam bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. In Handyside v. Verenigd Koninkrijk 26 “gaf het EHRM vorm aan artikel 10:

“freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society (…) It is applicable not only to information or ideas that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population”. 27 Die uitspraak herhaalt het EHRM in Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk. 28 Het Hof voegt toe:

“To assess whether the interference complained of was based on ‘sufficient’ reasons which rendered it ‘necessary in a democratic society’, account must […] be taken of any public interest aspect of the case.” In Lingens v. Oostenrijk 29 kreeg het EHRM de kans zich uit te spreken over de bescherming die artikel 10 EVRM biedt aan politieke meningsuiting als onderdeel van het politieke debat.

“Freedom of the press […] affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of political leaders. More generally, freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention.” 30

De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens erkende in 1979 voor het eerst dat ook reclame beschermd wordt door artikel 10 EVRM. In Pastor X. & Scientology v. Zweden 31 overwoog de Commissie:

“Although the Commission is not of the opinion that commercial "speech" as such is outside the protection conferred by Article 10, it considers that the level of protection must be less than that accorded to the expression of "political" ideas, in the broadest sense, with which the values underpinning the concept of freedom of expression in the Convention are chiefly concerned.”

26

EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside v. Verenigd Koninkrijk). Dommering 2003 citeert deze passage, zij het niet geheel op dezelfde wijze, ook op pag.10. 28 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk). 29 EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk). 30 Lingens v. Oostenrijk, r.o. 42. 31 ECRM 5 mei 1970, Yearbook ECHR 1979, Martinus Nijhoff Publishers: The Hague/Boston/London 1980, p. 250 (Pastor X & The Church of Scientology v. Zweden). 27


13

Universiteit van Amsterdam In Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland 32 doet het EHRM uitspraak over een Zwitserse wet die politieke reclame verbiedt en concludeert onder andere: “In effect, political speech by the applicant association was prohibited.” Het Hof stelt vervolgens dat Zwitserland daarmee verantwoordelijk is voor een inbreuk op het recht van vrije meningsuiting dat door artikel 10 EVRM gegarandeerd wordt. Een dergelijke inbreuk is alleen gerechtvaardigd als aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 voldaan wordt. En in Murphy v. Ierland 33 oordeelt het Hof over het Ierse verbod op religieuze reclame. Het EHRM sprak uit dat die zaak met name ging om: “the applicant’s exclusion from broadcasting an advertisement, an issue concerning primarily the regulation of his means of expression”. En vervolgt het Hof in dezelfde zaak: “Article 10 protects not only the content and substance of information, but also the means of dissemination”. Op basis van bovengenoemde uitspraken is de conclusie gerechtvaardigd dat politieke reclame onder de bescherming valt van artikel 10 EVRM. Beperkingen ervan moeten derhalve voldoen aan de criteria die in het tweede lid van het artikel zijn gesteld.

3.3

Mag politieke reclame worden beperkt?

De in het tweede lid van artikel 10 EVRM gestelde eisen zijn dat de beperking bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. In Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk worden deze criteria door het EHRM uitgewerkt. ‘Bij wet voorzien’ brengt volgens het EHRM met zich mee dat de maatregel moet voldoen aan vereisten van toegankelijkheid (‘accessibility’) en voorzienbaarheid (‘foreseeability’). Eenvoudig gezegd betekent dat, dat de burger moet kunnen weten wat de regels zijn en dat de regels voldoende duidelijk zijn om gedrag op af te stemmen. ‘Met een legitiem doel’ ziet op de limitatieve opsomming van belangen uit artikel 10 lid 2. ‘Noodzakelijk in een democratische samenleving’ moet niet te snel worden aangenomen. Het moet gaan om een ‘pressing social need’ 34 en dat moet in iedere zaak afzonderlijk beoordeeld kunnen worden. Daarbij is van belang dat ‘any public interest aspect of the case’ 35 wordt meegewogen. Dit laatste opent de deur voor een inhoudelijke afweging van de uiting in kwestie. In Lingens v. Oostenrijk gaat het EHRM door die geopende deur. In deze zaak, waarin journalist Lingens ingaat tegen zijn veroordeling wegens belediging van een politicus in een column, gaat het EHRM in op de inhoud van de uiting. Het Hof geeft aan dat voor politieke uitspraken, inclusief uitspraken over politici een grotere bescherming geldt dan voor uitingen in het algemeen:

“The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a politician as such than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance. No doubt [the protection of 32

EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland). EHRM 10 juli 2003, NJ 2005, 177 m.nt. E.J.D. (Murphy v. Ierland). 34 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk) r.o. 65. 35 Idem. 33


14

Universiteit van Amsterdam article 10 para. 2] extends to politicians too, even when they are not acting in their private capacity; but in such cases the requirements have to be weighed in relation to the interests of open discussion of political issues.” 36

Over politieke reclame kan op basis van Lingens v. Oostenrijk worden gezegd dat een beperking daarvan niet zo snel noodzakelijk in een democratische samenleving zal zijn als bijvoorbeeld reguliere reclame. Er spelen immers al snel allerhande publieke belangen mee nu het om politiek gaat. Of, zoals het in het Handboek van het Nederlandse Staatsrecht staat geformuleerd: “Zeker waar het gaat om het kritisch volgen van overheden en politici, laat het hof weinig ruimte open voor beperkingen” 37 . In Lopes Gomes da Silva v. Portugal 38 wordt dat oordeel bevestigd, maar in Tammer v. Estonia 39 nuanceert het EHRM het standpunt enigszins. Het Hof stelt in die zaak:

“Despite her continued involvement in the political party the Court does not find it established that the use of the impugned terms in relation to Ms. Lanaaru’s private life was justified by matters of public concern or that they bore on a matter of general importance.”

Hoge bomen vangen dus veel wind, maar de wind moet wel ergens over gaan: niet iedere willekeurige belediging hoeft gepikt te worden. Bowman v. Verenigd Koninkrijk 40 , een zaak die ging over anti-abortus reclame in de aanloop naar verkiezingen, leert dat een verbod op politieke reclame een schending van artikel 10 EVRM oplevert, indien dat het beïnvloeden van de kiezer totaal onmogelijk maakt. Ondanks het legitieme doel van ‘equality of arms’ tussen kandidaten in de verkiezingsstrijd overwint de vrijheid van meningsuiting:

1. The Court finds it clear that the purpose of [the Section], is to contribute towards securing equality between candidates. 2. Free elections and freedom of expression, particularly freedom of political debate, together form the bedrock of any democratic system […] For this reason, it is particularly important in the period preceding an election that opinions and information of all kinds are permitted to circulate freely. 46. […] it has not been demonstrated that [Bowman] had any way of ensuring that the material contained in the leaflets was published in a newspaper or broadcast on radio or television. 3. In summary, therefore, the Court finds that [the section] operated, for all practical purposes, as a total barrier to Mrs Bowman’s publishing information with a view to influencing the voters of Halifax in favour of an anti-abortion candidate. It is not satisfied that it was necessary thus

36

EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk). Van der Pot – Donner, 2001, p. 268. In hoeverre reclame als medium zich leent voor een dergelijk kritisch volgen is een vraag waar ik bij behandeling van de zaak Lehideux & Isorni v. Frankrijk nog op terug kom. 38 EHRM 28 september 2000, Recueil/Reports, 2000 §30 (Lopes Gomes da Silva v. Portugal). Zie ook: Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 856 e.v.. 39 EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. E.J.D. (Tammer v. Estonia). Zie ook: Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 868. 40 EHRM 19 februari 1998, NJ 2000, 338 (Bowman v. Verenigd Koninkrijk). 37


15

Universiteit van Amsterdam to limit her expenditure to GBP 5 in order to achieve the legitimate aim of securing equality between candidates, particularly in view of the fact that there were no restrictions placed upon the freedom of the press to support or oppose the election of any particular candidate or upon political parties and their supporters to advertise at national or regional level, provided that such advertisements were not intended to promote or prejudice the electoral prospects of any particular candidate in any particular constituency (see paragraph 22 above). It accordingly concludes that the restriction in question was disproportionate to the aim pursued. It follows that there has been a violation of Article 10 of the Convention. In Lehideux & Isorni v. Frankrijk 41 ging het om een paginagrote advertentie in dagblad Le Monde. In die advertentie werd opgeroepen tot eerherstel voor Maarschalk Pétain. Die was als leider van het Vichy-regime, dat het onbezette deel van Frankrijk tijdens de tweede wereldoorlog bestuurde, als collaborateur veroordeeld. De plaatsers van de advertentie werden strafrechtelijk veroordeeld voor het verdedigen van collaboratie. Die veroordeling acht het Hof in strijd met artikel 10 EVRM. Weliswaar is er een legitiem doel om de bescherming van artikel 10 te beperken (collaboratie mag niet worden verdedigd), maar in dit geval is de maatregel niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Het Hof ziet de advertentie als een bijdrage aan een ‘ongoing debate among historians’, die om die reden door de beugel kan. Daarover valt te twisten. In zijn noot bij het arrest geeft Reiner de Winter aan dat de verdediging van Pétain over het algemeen past in een extreemrechts politiek gedachtegoed. Mijns inziens zou ook gesteld kunnen worden dat de verdediging van een zo publiek figuur (regeringshoofd immers) op zichzelf al een politiek statement is. Zo bezien zou je eerder kunnen stellen dat de advertentie een bijdrage is aan een ‘ongoing political debate’. Interessant in dat licht is overigens ook de dissenting opinion van rechters Foighel, Loizou en Freeland. Zij spreken over de aard van de boodschap, wanneer zij deze diskwalificeren als onderdeel van het debat: “Nor can it be regarded as in any valid sense a contribution to genuine historical debate, given its wholly one-sided and promotional character.” Ook rechter Casadevall laat zich in soortgelijke termen uit: “4 Quite clearly, the text does not take the form of an article of substance, making a serious historical analysis, but of an advertisement (whose insertion in Le Monde was paid for) with passages in large, bold type, expressly urging readers to write to the two associations named at the foot of the page – the usual practice where advertisements are concerned. 5 It cannot be maintained that this text was likely to contribute to any debate of general interest for the French people and their history.”

41

EHRM 23 september 1998, Mediaforum 1999-1 (Lehideux & Isorni v. Frankrijk).


16

Universiteit van Amsterdam Deze manier van denken – een advertentie kan geen bijdrage zijn aan het historische (dan wel: politieke) debat – is niet aangenomen door het Hof. De conclusie van het Hof in deze zaak is derhalve dat een advertentie, ook al is deze naar zijn aard volledig eenzijdig en promotioneel van aard, een bijdrage kan leveren aan het publieke debat. Die conclusie lijkt echter op zijn minst deels in tegenspraak met de overwegingen van het Hof in Murphy v. Ierland, een zaak waar ik verderop in deze paragraaf nog aandacht aan besteed. In Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland geeft het Hof net als in de hierboven behandelde zaken aan dat een verbod op politieke reclame wel een legitiem doel kan hebben: “61. […] the prohibition of political advertising […] served to prevent financially strong groups from obtaining a competitive advantage in politics. […] the prohibition served to ensure, in addition, the independence of the broadcaster; to spare the political process from undue commercial influence; to provide for a certain equality of opportunity between the different forces of society; and to support the press which remained free to publish political advertisements. 62. The Court is, therefore, satisfied that the measure aimed at the “protection of the ... rights of others” within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.”

Het Hof geeft vervolgens heel precies aan hoe het criterium ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ moet worden ingevuld.

“72. The Court will consequently carefully examine whether the measures in issue were proportionate to the aim pursued. In that regard, it must balance the applicant association's freedom of expression, on the one hand, with the reasons adduced by the Swiss authorities for the prohibition of political advertising, on the other, namely to protect public opinion from the pressures of powerful financial groups and from undue commercial influence; to provide for a certain equality of opportunity between the different forces of society; to ensure the independence of the broadcasters in editorial matters from powerful sponsors; and to support 42 the press. ”

Van doorslaggevend belang in het ‘voorzichtige onderzoek’ is de volgende passage:

“the Court observes that the applicant association, aiming at reaching the entire Swiss public, had no other means than the national television programmes of the Swiss Radio and Television Company at its disposal”

42

EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland) r.o. 72.


17

Universiteit van Amsterdam De uitkomst luidt dan ook dat: “[the prohibition of political advertising] cannot be considered as “necessary in a democratic society” 43 . Rowbottam meent, in zijn bespreking van de Engelse zaak Animal Defenders International 44 , dat de uitspraak in Verein gegen Tierfabriken niet betekent dat een verbod op politieke reclame per definitie in strijd is met artikel 10 EVRM. 45 Vooral omwille van de ‘equality of arms’ tussen rijke en minder rijke personen, groepen of partijen bepleit hij het in stand houden van het Engelse verbod op politieke reclame. Dit doel is zoals boven al aangegeven door het EHRM als legitiem aangemerkt. 46 Rowbottam volgt in zijn argumentatie het betoog van de Engelse rechter Auld. Deze meent dat een volledig verbod een proportioneel middel is, omdat een minder verstrekkend verbod het legitieme doel van ‘equality of arms’ niet zou kunnen bereiken. Ik denk niet dat dit een juiste redenering is. Uit Bowman v. Verenigd Koninkrijk en Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland komt mijns inziens een ander beeld naar voren: Wanneer een verbod op politieke reclame ‘for all practical purposes’ het overbrengen van de boodschap aan een groot publiek verhindert, dan is dat verbod niet proportioneel ten opzichte van het – op zichzelf legitieme – doel. Het als legitiem doel benoemen van het ‘equality of arms’-principe is daarmee nog geen dode letter. Wanneer immers aan de potentiële politieke reclamemakers een ander middel ter beschikking staat (of wordt gesteld) om een groot publiek te bereiken, dan is er geen sprake meer van een totale barrière. Het is in een tijd van grote segmentering van het mediapubliek overigens de vraag hoe de redenering van het EHRM uit zal pakken in het geval van een gedeeltelijk verbod op politieke reclame, bijvoorbeeld alleen op de publieke zenders (zoals in Duitsland het geval is). Politieke reclame kan dan immers het enige middel zijn om een bepaalde doelgroep te bereiken. In Murphy v. Ierland, een zaak waarin het gaat om religieuze reclame, wordt bevestigd dat voor het beperken van politieke meningsuiting weinig ruimte is. Het EHRM concludeert dat, in tegenstelling tot de uitingsvrijheid omtrent religie: “there is little scope under Article 10.2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate of questions of public interest.”

47

Daarin schuilt dan ook het verschil tussen het boven geciteerde Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland en Murphy v. Ierland: de meningsuiting inzake politiek en (andere zaken van) publiek belang kan minder snel worden beperkt dan die inzake religie. Een andere interessante overweging in Murphy is het verschil dat wordt geconstateerd tussen reclame en reguliere programmering:

“This court considers that [the prohibition of religious advertising] reflects a reasonable distinction made by the State between, on the one hand, purchasing broadcasting time to advertise and, on the other, coverage of religious matters through programming”. 48

43

Idem. R.o. 79. [2006] EWHC 3069; [2007] E.M.L.R. 6 (QBD (Admin)) (R. (on the application of Animal Defenders International) v. Secretary of State for Culture, Media and Sport). 45 Rowbottam 2007, p. 7. 46 EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland). 47 EHRM 10 juli 2003, NJ 2005, 177 m.nt. E.J.D. (Murphy v. Ierland) r.o. 67; Van de Lanotte & Haeck halen deze overweging ook uit EHRM 25 november 1996, NJ 1998, 359 (Wingrove v. Verenigd Koninkrijk) (Van de Lanotte & Haeck 2004, p. 856). 48 EHRM 10 juli 2003, NJ 2005, 177 m.nt. E.J.D. (Murphy v. Ierland) r.o. 74. 44


18

Universiteit van Amsterdam “Advertising, […], tends to have a distinctly partial objective: it cannot be, and is not, therefore subject to the […] principle of impartiality and the fact that advertising time is purchased would lean in favour of unbalanced usage by religious groups with larger resources for advertising.” 49

Dommering zegt daarover in zijn noot bij dit arrest: “Het onderscheid tussen de eenzijdige reclameboodschap die irriteert, maar niet voor discussie vatbaar is, en de redactionele uiting die schokt, maar onderdeel is van het openbare debat, lijkt mij een hanteerbare maatstaf.” 50 Het is de vraag hoe deze constatering zich verhoudt tot de vaststelling in Lehideux en Isorni v. Frankrijk dat een advertentie wel degelijk als onderdeel van een publiek debat gezien kan worden. Het enige houvast voor een verschillende benadering door het EHRM is de materie waarover gesproken wordt in de advertentie. In Lehideux en Isorni v. Frankrijk gaat het over een geschiedkundig debat met een politiek tintje (of andersom), in Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland gaat het over een maatschappelijk debat met dus ook politieke trekken en in Murphy v. Ierland gaat het over religie. En zoals het Hof aangeeft hebben Lidstaten voor religieuze uitingen meer beperkingsvrijheid dan voor politieke uitingen. Of dat onderscheid inderdaad werkbaar is en blijft, valt overigens te betwijfelen. Religie en politiek zijn immers niet altijd geheel te scheiden. Het alternatief is echter ook niet zonder problemen. De dissenting opinions in Lehideux en Isorni gekoppeld aan de constatering in Murphy dat een advertentie anders behandeld mag en moet worden dan een redactionele uiting (zoals Dommering het noemt), leiden dan immers tot de conclusie dat een verbod op politieke reclame zoals in Verein gegen Tierfabriken of Bowman ook door de beugel kan. Rowbottom vindt dat overigens geen probleem. Hij vraagt zich af waarom de scheidslijn tussen politiek en religie getrokken is. 51 Het brengt in ieder geval een aantal grensgevallen met zich mee, bijvoorbeeld wanneer een politieke partij de uitgangspunten voor haar politiek handelen baseert op religie. Meer concreet: in hoeverre is een anti-abortus reclame (zoals in Bowman) politiek en in hoeverre religieus? Het geeft aan dat de huidige lijn van het EHRM nog wel enige ruimte voor discussie biedt, zoals ook Rowbottom concludeert.

3.4

Conclusie

Dat brengt mij tot de antwoorden op de vragen die ik mij aan het begin van deze paragraaf heb gesteld. Ja, politieke reclame valt onder de bescherming van artikel 10 lid 1 EVRM. De consequentie daarvan is dat het verbieden of anderszins beperken van politieke reclame in beginsel niet is toegelaten. Uitzonderingen op die regel dienen te voldoen aan artikel 10 lid 2 EVRM, zoals door het EHRM uitgewerkt in zijn arrest Sunday Times. Beperkingen op politieke reclame moeten daarmee niet alleen een legitiem doel hebben, maar in het concrete geval dat voorligt ook noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Dat brengt feitelijk een proportionaliteitstoets met zich mee.

49

Idem. Dommering 2005, p. 2. 51 Rowbottom 2007, p. 2. 50


19

Universiteit van Amsterdam Voor het verbieden of beperken van politieke reclame zijn legitieme doelen te noemen. Desondanks lijkt de rechtspraak te suggereren dat die doelen in praktijk niet opwegen tegen de grote rol die politieke reclame als middel speelt bij het succesvol uiten van de politieke boodschap. 52 Het is een uitingsmiddel dat, zeker in het geval van omroepreclame, vanwege het grote bereik zeer moeilijk te vervangen is. De inhoud van de boodschap is bovendien niet of nauwelijks aan banden te leggen, nu het om politiek gaat. 53 Een algemeen verbod op politieke reclame is daarmee praktisch onhaalbaar, ook al zijn er, met name in het Verenigd Koninkrijk, nog verdedigers van dergelijke verboden. Het ligt in de rede dat ook meer specifieke beperkingen van politieke reclame enkel door de beugel kunnen wanneer er voldoende mogelijkheden overblijven de mening te uiten. De rechtspraak neigt mijns inziens zelfs naar een formulering die nog iets verder strekt: verboden op politieke reclame kunnen enkel door de beugel wanneer er voor de meningsuiter in kwestie een gelijkwaardig alternatief voor handen is. Met andere woorden: een verbod is niet aanvaardbaar wanneer daardoor de meningsuiter een belangrijke doelgroep niet kan bereiken. 54 Wat betreft verboden voor één enkele politieke reclame kan worden geconcludeerd dat dergelijke verboden, hoewel ze een legitiem doel kunnen dienen zoals bijvoorbeeld bescherming van de goede naam, minder snel acceptabel zullen zijn dan verboden op basis van dezelfde grond voor handelsreclame. Sinds Lingens v. Oostenrijk is immers duidelijk dat voor politici en politiek, zaken van algemeen belang, andere normen gelden dan voor meer private aangelegenheden. De regulering van politieke reclame in Nederland dient binnen dit strikte kader te passen.

52

EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland). EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk); EHRM 25 november 1996, NJ 1998, 359 (Wingrove v. Verenigd Koninkrijk). 54 EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland). 53


20


Wettelijke grenzen aan Politieke Reclame in Nederland

In het vorige hoofdstuk heb ik het in Nederland rechtstreeks werkende Europese kader behandeld. In dit hoofdstuk bekijk ik de beperkingen die in Nederland van toepassing zijn op Politieke Reclame. Ik groepeer de beperkingen rond de thema’s die artikel 10 lid 2 EVRM noemt: 1) de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, 2) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, 3) de bescherming van de gezondheid of 4) de goede zeden, 5) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, 6) om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of 7) om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Natuurlijk zijn niet alle thema’s relevant als grondslag voor beperkingen van toepassing op politieke reclame. Omwille van de volledigheid zal ik ze wel allen behandelen. Uiteraard brengt dat met zich mee dat de hoeveelheid tekst per beperkingsgrond verschillend zal zijn. Per beperking geef ik aan welke rechtsregels op deze grond het recht op vrije meningsuiting via politieke reclame zouden kunnen inperken. Bij die rechtsregels behandel ik ook de relevante artikelen uit de Nederlandse Reclame Code. Weliswaar gaat het bij deze regels om zelfregulering, de Mediawet dwingt een belangrijk deel van de media, te weten de publieke omroepen 55 en de commerciële omroepen 56 tot aansluiting bij deze code. 57 Artikel 169 Mw. geeft bovendien de minister van OCW de bevoegdheid na te gaan of de Reclame Code inhoudelijk wel in orde is. Zo zorgt het systeem van de Mediawet ervoor dat de belangrijkste delen van de media onderworpen zijn aan een systeem van rechtsregels waar de overheid invloed op heeft. 58 Na het overzicht van de beperkende rechtsregels kijk ik, mede aan de hand van toepasselijke rechtspraak, naar de feitelijke betekenis voor politieke reclame van de beschreven rechtsregels.

4.1

De nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid

Het is moeilijk voor te stellen hoe een rechtsregel die politieke reclame beperkt de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid als legitiem doel zou kunnen hebben. Die conclusie wordt overigens gestaafd door het totale gebrek aan jurisprudentie op dit punt. Te denken valt eventueel aan reclame waarin een politieke partij aansluiting bij een andere staat propageert, claims legt op buitenlandse gebieden of iets dergelijks. Deze problematiek speelt in Turkije, waar kopstukken van Koerdische partijen met enige regelmaat wegens separatisme veroordeeld worden. Het EHRM laat overigens geen spaan heel van dergelijke veroordelingen. 59 In dit verband zou in Nederland het algemene artikel 3 NRC van toepassing zijn 60 . Sinds de jaren ’30 van de vorige eeuw spelen partijen 55

Via de STER, artikel 61a Mw. Artikel 71r Mw. 57 Lanotte & Haeck 2004, p. 968 geven aan dat ook codes onder ‘voorzien bij wet’ als in Sunday Times kunnen vallen. 58 Zie in deze zin Kabel 1996, p.126. 59 Zie in deze zin De Meij 2000, p. 254 en de daar genoemde zaak EHRM 8 juli 1999, Mediaforum 1999-9 (Sürek v. Turkije). 60 Art. 3 NRC: Reclame mag niet strijdig zijn met het algemeen belang, de openbare orde of de goede zeden. Nationale veiligheid, territoriale integriteit en openbare veiligheid zouden m.i. onder het algemeen belang als in art. 3 NRC vallen. 56


21

Universiteit van Amsterdam met dergelijke wensen geen rol van betekenis meer in Nederland. Ik ga er hier dan ook niet verder op in. Voor de openbare veiligheid geldt dat eventueel relevante beperkingen onder paragraaf 4.2 beter op hun plaats zijn.

4.2

Het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten

De uitingsvrijheid mag beperkt worden als dat strafbare feiten voorkomt. Dat betekent dat uitingen die kunnen leiden tot strafbare feiten mogen worden verboden. Dergelijke uitingen vormen in Nederland overigens een zelfstandig strafbaar feit, te weten opruiing (artikel 131-132 Sr). Ook een politieke reclame kan in principe opruiend van aard zijn, al zal dit niet vaak voorkomen. Er is op deze grond naast het algemene verbod op opruiing dan ook geen norm die specifiek politieke reclame beperkt. Ook maatregelen die de openbare orde beogen te beschermen hebben hier hun rechtvaardigingsgrond. Te denken valt aan gemeentelijke plakverboden in APV’s. Dat zijn echter geen maatregelen die de uitingsvrijheid beperken op inhoudelijke gronden. Ik ga er hier daarom niet verder op in. Ook de algemeen gestelde artikelen 2 en 3 NRC vallen in deze categorie.

4.3

De bescherming van de gezondheid

Deze beperkingsgrond speelt bij heel veel reclamebeperkingen een rol, maar is voor politieke reclame veel minder relevant. Eventueel denkbaar is het verbieden van reclame voor ultraorthodoxe religieuze partijen waarin abortus of het gebruik van voorbehoedsmiddelen wordt ontmoedigd. Het lijkt echter een denkbeeldige optie om op deze grond een politieke reclame te verbieden.

4.4

De bescherming van de goede zeden

Hoewel het EHRM de lidstaten een grote ‘margin of appreciation’ toekent wanneer het om beperkingen van de uitingsvrijheid op grond van de goede zeden gaat, maakt Nederland daar maar mondjesmaat gebruik van. Een beroep op het fatsoen en de goede smaak om politieke reclame te beperken wordt alleen gedaan door de NRC, en wel in de artikelen 2 en 3. Inzake ideële reclame is de RCC daarbij terughoudender dan inzake reclame voor producten of diensten. De commissie bedient zich enkel van niet bindende adviezen. En dan nog begint de RCC bijna iedere uitspraak inzake ideële reclame op basis van artikel 2 of 3 met de standaardformule: “Vooropgesteld wordt dat de Commissie zich terughoudend opstelt bij toetsing van reclame-uitingen aan voornoemde criteria, gelet op het subjectieve karakter ervan.” Veruit de meeste van die zaken eindigen dan ook met die andere standaardformule: “De commissie wijst de klacht af.” De grond voor deze terughoudendheid kan worden gevonden in de Boycot Outspan zaak. 61 Daarin stond een reclame centraal die opriep tot een consumentenboycot van de Zuid-Afrikaanse Outspan sinaasappelen, vanwege het apartheidsregime dat dit land destijds kende. Het Hof Amsterdam overwoog met betrekking tot de fatsoensnormen waaraan reclamemakers zich dienen te houden: “dat deze normen met grote terughoudendheid toegepast dienen te worden indien een advertentie wordt beoordeeld die louter een denkbeeld propageert.” En besloot vervolgens ten aanzien van de 61

Hof Amsterdam 30 oktober 1981, NJ 1981, 422 (Boycot Outspan).


22

Universiteit van Amsterdam advertentie dat zij: “Alleen had mogen worden afgekeurd indien zij naar de in ons land, althans bij de overgrote meerderheid van de bevolking, levende opvattingen in ernstige mate wansmakelijk of onfatsoenlijk zou zijn en de lezers afkerig zou maken van het blad of tijdschrift.” Een beperking van een politieke reclame op basis van een fatsoensnorm zal in Nederland dus niet zo snel voorkomen. Alleen in zeer ergerlijke gevallen zal eventueel ingegrepen worden. Het EVRM laat Nederland die ruimte.

4.5

De bescherming van de goede naam en van de rechten van anderen

4.5.1

Bescherming van de goede naam

De goede naam wordt in Nederland zowel door het strafrecht als door het burgerlijk recht beschermd. Het wetboek van strafrecht kent sancties voor smaad (artikel 261 Sr), laster (artikel 262 Sr) en eenvoudige belediging (artikel 266 Sr), alsmede voor zeldzamer delicten als het beledigen van de koning (artikel 111-113 Sr) en het beledigen van een bevriend staatshoofd (artikel 118-119 Sr). Het burgerlijk wetboek kent art. 6:162 alsmede art. 6:167 waarmee onrechtmatige uitingen kunnen worden beperkt.

Ik begin met het strafrecht en de voor deze scriptie minst relevante beperkingen: het beledigen van de koning of een bevriend staatshoofd. In feite gaat het bij deze delicten om de bescherming van een belang van de Nederlandse staat. Het eigen staatshoofd is immers een instituut binnen die staat terwijl het om diplomatieke redenen verstandig is niet al te gelukkig te zijn met de belediging van een belangrijk orgaan (het staatshoofd) van een bevriende staat. Desalniettemin behandel ik deze beperkingen in deze paragraaf, omdat de bepalingen zien op de bescherming van de goede naam. Voor het beledigen van de koning is sinds de jaren ‘60 niemand meer vervolgd. Een politieke reclame waarin dit delict gepleegd wordt is in theorie mogelijk, maar in praktijk moeilijk voor te stellen. Het beledigen van een bevriend staatshoofd door middel van politieke reclame is weliswaar denkbaar, het is niet erg waarschijnlijk. Naar aanleiding van de arresten rond de belediging van president van de V.S. Lyndon B. Johnson 62 is de bepaling immers aangescherpt. Sinds 1978 moet de belediging plaatsvinden tijdens een ambtshalve verblijf van het staatshoofd in Nederland om strafbaar te zijn. Daar staat tegenover dat het er bij kritiek op beleid van een bevriende staat niet alleen zachtzinnig aan toe gaat. Ook nu nog zijn er partijen en politici die zich in hun uitingen afzetten tegen (het beleid van) staatshoofden van bevriende staten. Met name de president van de Verenigde Staten en zijn ambtenaren moeten het nog wel eens ontgelden. Een folder waarin met ronkende teksten een bezoekend staatshoofd wordt bekritiseerd is zo gedrukt.

Wanneer niet de Koning of een bevriend staatshoofd wordt beledigd, maar een gewone sterveling, komen de bepalingen inzake smaad, laster en belediging in het vizier. Het belang van deze bepalingen voor politieke reclame is duidelijk. De persoon van de lijsttrekker van een partij kan immers onderwerp zijn van een politieke campagne en daarmee van politieke reclame. Wouter Bos, zelf 62

HR 7 november 1967, NJ 1968, 44 en HR 5 november 1968, NJ 1968, 78.


23

Universiteit van Amsterdam meerdere malen lijsttrekker van de PvdA, verzuchtte al eens: “ze willen me kapotmaken”, daarmee doelend op aanvallen op zijn persoon. Een politieke reclame die een lijsttrekker van een andere partij ongunstig neerzet is zeker niet ondenkbaar, ook niet in Nederland. Dat kan in extreme gevallen zelfs een strafbaar feit opleveren. Daar staat tegenover dat van politici, immers door eigen keuze publieke figuren, meer incasseringsvermogen verwacht mag worden dan van gewone burgers. 63 Daarnaast is het natuurlijk zo dat in de artikelen 261 lid 3 en 266 lid 2 Sr een beroep op het algemeen belang als rechtvaardigingsgrond voor de belediging openstaat. Wanneer een politicus beledigd wordt, kan dat als kritische bejegening in het algemeen belang worden uitgelegd. Het is immers in het algemeen belang wanneer het politiek debat een scherpe toon vereist om standpunten duidelijk te maken aan het publiek. Een recent voorbeeld zijn de uitlatingen van Leefbaar Nederland voorvrouw Haitske van der Linden. Zij noemde in een TV-programma Nieuw Rechts politicus Michiel Smit ‘de grootste neonazi uit de Nederlandse politiek’. Het Hof vond dat de uitspraak in het licht van het politieke debat door de beugel kon. 64

Juridische gevechten betreffende smaad, laster en belediging worden in Nederland echter steeds minder voor de strafrechter uitgevochten. 65 Het OM heeft wel wat beters te doen dan bewijsrechtelijk moeilijke beledigingszaken, en een kort geding bij de civiele rechter biedt de beledigde partij een veel snellere rechtsgang. Op grond van onrechtmatige daad kan rectificatie en een schadevergoeding worden geëist. Door middel van een Kort Geding kan tevens snel gereageerd worden. In zijn arrest Gemeenteraadslid 66 heeft de Hoge Raad aangegeven dat, wanneer politici meningen ventileren die eventueel als beledigend gekwalificeerd kunnen worden, een belangenafweging plaats dient te vinden. Het algemeen belang van het publiek om van misstanden kennis te kunnen nemen enerzijds, en het individuele belang van de beledigde burger om niet aan lichtvaardige verdachtmakingen te worden blootgesteld in de pers anderzijds staan tegenover elkaar. In Gemeenteraadslid geeft de Hoge Raad aan welke omstandigheden in ieder geval meegewogen dienen te worden in de belangenafweging. Wanneer politieke reclame als smaad, laster of belediging en daarmee als onrechtmatig wordt gekwalificeerd zal de maker van deze reclame in bijna alle gevallen een beroep doen op het algemeen belang om de uitingen te rechtvaardigen. Ik neem de omstandigheden hier dan ook op.

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

63

Zie o.a. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk); EHRM 28 september 2000, Recueil/Reports, 2000 §30 (Lopes Gomes da Silva v. Portugal); EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. E.J.D. (Oberschlick I) en EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 709, m.nt. E.J.D. (Oberschlick II). 64 Hof Amsterdam 9 december 2005, Mediaforum 2006-2, nr. 6 (Strafzaak tegen Haitske van de Linde). 65 De Meij 2000, p. 263. 66 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid).


24

Universiteit van Amsterdam b. de ernst – bezien vanuit algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen; c.

de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren; e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden; f.

een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest PDA vs. G.G. 67 uitgesproken over het belang van het vrije politiek debat. G.G. had het Patriottisch Democratisch Appèl (PDA) in het personeelsblad van de Abva/Kabo ‘wel degelijk een racistische en extreem-rechtse partij’ genoemd. Het PDA vorderde rectificatie, maar kreeg deze niet van de Hoge Raad. De Raad overwoog:

“Het recht op het vrij kunnen uiten van een mening is niet onbeperkt, maar vindt zijn grenzen in de zorgvuldigheid en betamelijkheid die in het maatschappelijk leven jegens anderen in acht genomen dienen te worden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, nu het in deze procedure gaat om reacties op openbare uitlatingen van een politieke partij, het door artikel 10 EVRM beschermde belang van een open publieke discussie over politieke aangelegenheden meebrengt dat de grenzen van een aanvaardbare kritiek zowel ten aanzien van de inhoud als ten aanzien van de vorm ruim moeten worden gesteld. Het antwoord op de vraag of het in het openbaar kenbaar maken van een negatief waardeoordeel als waarvan in casu sprake is, onrechtmatig is, kan niet afhankelijk worden gesteld van een oordeel over de juistheid van dat waardeoordeel.”

Er is dus een grote vrijheid binnen de ruime grenzen van aanvaardbare kritiek Ook in de eerder al genoemde strafzaak tegen Haitske van der Linden bleek dat in Nederland over personen en partijen in de politiek vrij veel negatiefs gezegd mag worden onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Een recent voorbeeld van een politieke reclame die door sommigen als beledigend werd opgevat is de spot die de partij EenNL maakte met het oog op de tweede kamerverkiezingen van 22 november 2006.

“Dag, ik ben Marco Pastors van EenNL. Voor de tweede wereldoorlog durfde de gevestigde orde de Duitsers niet aan te pakken. Nu treedt onze politiek niet op tegen de Islamisering. EenNL durft wèl te vechten voor onze vrijheden. Stem EenNL, Lijst 12.” 67

HR 13 juni 1997, NJ 1998 (PDA vs. G.G.).


25


De Vereniging Islam Democraten en de lijsttrekker van deze partij, die ook aan de verkiezingen deelnam, eisten in kort geding een verbod van deze politieke reclame en een rectificatie in diverse media. De grond voor deze vordering was onrechtmatige daad, waarbij de impliciete vergelijking tussen Nazi’s en Islamieten en van het Nationaal-Socialisme en de Islam als grievend en onrechtmatig werd beoordeeld. De rechtbank wees de vorderingen af en overwoog uiteindelijk: 68

Vooropgesteld moet worden dat, hoewel de impliciet gemaakte vergelijking zeer beladen is en ook [Pastors] heeft toegegeven dat begrijpelijk is dat eisers de bedoelde zin hebben opgevat als kwetsend, die enkele constatering niet de conclusie rechtvaardigt dat het uitspreken daarvan om die reden onrechtmatig is. De vrijheid van meningsuiting, zoals die zowel in de Grondwet als in internationale Verdragen is gewaarborgd, is een van de grondslagen van een democratische samenleving. Zeker in het kader van een openbaar politiek debat over maatschappelijke ontwikkelingen komt daaraan een groot gewicht toe. Voor het inperken van die vrijheid door toewijzing van de vordering zou slechts ruimte zijn, als gedaagden de daarbij in acht te nemen grenzen te buiten zijn gegaan. In dat verband verdient opmerking dat in de bedoelde zin eisers niet zelf, persoonlijk, worden genoemd of aangeduid; ook de islam als religie of de aanhangers daarvan worden niet rechtstreeks genoemd, het gaat om de islamisering als maatschappelijk fenomeen. [Pastors] geeft hier een politieke- zienswijze op een door hem als zodanig ervaren maatschappelijk probleem, waarbij hij met name ‘de gevestigde orde’ een verwijt maakt. De uitspraak is gedaan in het kader van het openbare debat met het oog op de komende parlementsverkiezingen. Hoewel de vergelijking die hij trekt zeer beladen is kan, gelet op die politieke context en het belang van een open debat, niet worden gezegd dat deze onnodig grievend is. Of het door hem als zodanig aangeduide probleem daadwerkelijk bestaat is daarbij niet zozeer van belang, omdat het hier gaat om het uitdragen en onderbouwen van een politieke visie en dus om een mening. Het recht op vrijheid van meningsuiting beschermt immers, zeker in een publiek debat als het onderhavige, in beginsel ook meningen waaraan anderen aanstoot kunnen nemen. Voor zover eisers zich mede baseren op schending van de vrijheid van godsdienst en/of discriminatie van moslims op grond van hun geloof geldt, dat meerbedoelde zin, gelet op hetgeen daarover hiervoor werd overwogen, op zichzelf niet voldoende is om thans tot het oordeel te komen dat daarvan sprake is.

Een uitgebreide belangenafweging dient dus vooraf te gaan aan de beantwoording van de vraag of een politieke reclame die als beledigend wordt ervaren wel of niet door de beugel kan. Dit geldt zowel in civiele als in strafzaken. Maar de (Europese) rechtspraak lijkt te suggereren dat in het geval van ‘het uitdragen van een politieke visie en dus een mening’ deze belangenafweging er doorgaans toe zal leiden dat een beperking van de politieke reclame in strijd met artikel 10 EVRM wordt geacht. Op basis van de criteria uit Gemeenteraadslid kan in het geval van belediging van een persoon wellicht 68

Vznr. Rb. Rotterdam, 21 november 2006, LJN AZ3031 (Vereniging Islam Democraten vs. EenNL), r.o. 4.5.


26

Universiteit van Amsterdam nog wel gesteld worden dat er ook lichtere alternatieven voor handen zijn om iets aan de kaak te stellen dan een politieke reclame (campagne). Een beperking op grond van die afweging zou tevens proportioneel geacht kunnen worden en zodoende toelaatbaar onder artikel 10 EVRM. Een dergelijke afweging zou recht doen aan het unieke karakter van politieke reclame als communicatiemiddel: eenzijdig, doorgaans veel herhaald en zuiver promotioneel van aard.

4.5.2. Privacy Uit het eerder besproken arrest Lingens wisten we al dat politici meer inbreuken op hun privacy moeten tolereren dan de gemiddelde burger, maar ook politici hebben recht op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer, zoals artikel 8 EVRM het voorschrijft. Zeker ook de familie van een politiek actief persoon moet met enige terughoudendheid tegemoet getreden worden. En toch: een politieke reclame die ingaat op de persoonlijke omstandigheden van een politieke tegenstander is niet geheel ondenkbaar. Immers: de onkreukbare, rechtschapen en keurige politicus, die zich daarop ook laat voorstaan, heeft ook politieke tegenstanders. Zij zouden een slippertje in de privésfeer zomaar kunnen aangrijpen om het onkreukbare, rechtschapen en keurige imago om zeep te helpen. Zo bezien liggen de bescherming van de goede naam en van de persoonlijke levenssfeer in elkaars verlengde, zoals De Meij ook opmerkt. 69 De Meij leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad 70 een aantal omstandigheden af die meegewogen dienen te worden bij de beantwoording van de vraag of een uiting, in ons geval een politieke reclame, toelaatbaar is. Het gaat om:

a. de ernst van de inbreuk op de privacy; b. de aard en de mate van intimiteit; c. de lengte van de periode waarover en de regelmaat waarmee de persoonlijke levenssfeer werd aangetast; d. de aard en het belang van de feiten die openbaar werden gemaakt; e. de mate waarin de ingewonnen informatie iets toevoegt aan hetgeen al bekend is; f. de persoon om wie het gaat, diens concrete omstandigheden en achtergrond; g. de vraag of deze persoon aanleiding heeft gegeven tot een grotere belangstelling voor zijn privé-leven; h. de positie van de persoon, zowel privé als functioneel, die de persoonlijke levenssfeer heeft geschonden; i. de vraag of de onder h. genoemde persoon op eigen initiatief dan wel in overleg of op initiatief van zijn superieuren heeft gehandeld; j. het karakter en de context van de openbaarmaking; zijn mededelingen juist en volledig?; k. het doel en karakter van het medium dat de privé-gegevens openbaar maakte.

69

De Meij 2000, p. 274. Zijnde de zaken HR 9 januari 1987, NJ 1987, 982 (Bespiede Bijstandsmoeder); HR 4 maart 1988, NJ 1989, 367 (Kinderen De Bourbon-Parma); HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark); HR 21 januari 1994, NJ 1994, 366 (Ferdi E.) en HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. E.J.D. (Parool/Van Gasteren). 70


27

Universiteit van Amsterdam In het geval van een politieke reclame is in ieder geval criterium c interessant. De kracht van de eenzijdige, zuiver promotionele boodschap zit hem immers in de herhaling. Van belang vanwege de inhoud zijn de door De Meij genoemde criteria d, f, g en h. Deze hebben immers betrekking op de belangrijkste actoren: het slachtoffer (de aangevallen politicus) en de partij die de uiting doet. Het zou interessant zijn om eens te zien wat de invloed van het criterium h zou zijn op de criteria f en g. Met andere woorden: zou het feit dat de schending van de persoonlijke levenssfeer door een politieke tegenstander is gepleegd die schending minder toelaatbaar, of juist meer acceptabel maken? Dat zal in de praktijk waarschijnlijk afhangen van criteria c en d. Dergelijke afwegingen, die met name zien op de proportionaliteit van een maatregel, passen mijns inziens goed in de lijn van het EHRM. 71

4.5.3

Portretrecht

De artikelen 19, 20 en 21 Auteurswet (Aw.) handelen over het portretrecht. Rechtsgronden van het portretrecht zijn in ieder geval de privacy en de prestatiebescherming. 72 Een portret in de zin van de artikelen 19, 20 en 21 Auteurswet is volgens de MvT bij die wet ‘een afbeelding van het gelaat van een persoon, […], op welke wijze zij ook vervaardigd is’. Dat betekent dus onafhankelijk van de gebruikte techniek. Ook een filmopname valt daarmee als portret te kwalificeren. In het geval van een portret in opdracht gemaakt (artikel 19 en 20 Aw.) heeft de opdrachtgever een verbodsrecht. Met andere woorden: zonder toestemming van de geportretteerde mag niemand, ook de maker van het portret niet, het portret openbaren of verveelvoudigen. Een politieke reclame die in opdracht gemaakte portretten bevat kan dus alleen met toestemming van de geportretteerde geopenbaard worden. Voor de casuïstiek van de politieke reclame zijn de regels aangaande een portret dat niet in opdracht is gemaakt (artikel 21 Aw.) echter veel interessanter. Een compromitterende foto van een rivaliserende politicus in een verkiezingsfolder, een domme uitspraak (op film) van de concurrent als kern van het eigen TV-spotje, maar ook het inzetten van beelden van bijvoorbeeld een bekende actrice 73 om de eigen partij te promoten: er zijn voorbeelden te over te bedenken van niet in opdracht gemaakte portretten die in politieke reclame een rol zouden kunnen spelen. De geportretteerde kan zich tegen publicatie van een niet in opdracht gemaakt portret verzetten wanneer deze ‘een redelijk belang dat zich tegen de openbaarmaking verzet’ heeft. Volgens de heersende leer 74 wordt een dergelijk redelijk belang afgewogen tegen mogelijke andere belangen, waarbij met name de uitingsvrijheid een rol speelt. Spoor, Verkade en Visser delen het redelijk belang op in twee categorieën: persoonlijkheidsbelangen en materiële belangen. 75 De eerste categorie bestaat volgens hen met name uit zes belangen:

1) eerbiediging van de strikte privé-sfeer, 71

Zoals uitgezet in o.a. EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk). Spoor / Verkade / Visser 2005, p. 314-315. 73 Iets soortgelijks overkwam actrice Kitty Courbois, die haar foto in het neofascistische blad De Levensboom terugvond en daartegen, met succes, in Kort Geding optrad. Vznr. Rb. Arnhem, 11 november1988, KG 1989, 5. 74 Die de Hoge Raad heeft uiteengezet in zijn arrest Ferdi E. (zie noot 80). 75 Spoor / Verkade / Visser 2005, p. 323-340. 72


28

Universiteit van Amsterdam 2) gevaarzetting voor de geportretteerde, 3) reclamegebruik of andere ongewenste vereenzelviging met een bepaalde context, 4) bescherming tegen bespotting of minachting, 5) plaatsing in een context van erotiek of sex, 6) resocialisatiebelangen.

Belangen die in de context van politieke reclame een rol kunnen spelen zijn vooral het derde en vierde belang. Plaatsing van een persoon, of dat nu een politicus is of niet, in een ongewenste politieke context is zeer wel denkbaar in een politieke reclame. Ook bespotting van een politieke rivaal kan in een politieke reclame aan de orde komen, onder andere ook met behulp van een portret. De tweede categorie spreekt voor zich: het gaat met name om financiële belangen. De groep mensen die door het leven gaat als Bekende Nederlander (ook wel: BN’er), kan zich beroepen op verzilverbare populariteit als redelijk belang. 76 Politici zijn over het algemeen mensen die constant hun populariteit trachten te verzilveren, maar zij worden geacht dit niet in commerciële reclame te doen, vanwege hun geloofwaardigheid. Politici kunnen dan ook geen beroep doen op een geldelijke vergoeding voor een ongewenst optreden in een reclame; hun populariteit is niet feitelijk verzilverbaar. Ook ‘gewone’ mensen (zogenaamde Onbekende Nederlanders) kunnen in principe een financieel belang hebben bij het openbaar maken van hun portret, maar dat zal vaak minder groot zijn. De belangenafweging is zeer feitelijk van aard. Daarbij is van belang dat de grondslag van het portretrecht met name is gelegen in privacy overwegingen. Uit de zaak Lingens is bekend dat politici op dergelijke overwegingen minder snel een geslaagd beroep kunnen doen. Ze kiezen immers zelf voor een bepaalde mate van openbaarheid, nemen deel aan en zijn soms ook zelf deel van het openbaar debat. Het is dan ook aannemelijk dat in het geval van politici een redelijk belang om zich tegen publicatie van een portret te verzetten minder snel zal overwinnen tegen het belang van het vrije politieke debat. Personen die niet actief deelnemen aan het openbaar debat zullen zich veel eerder kunnen verzetten tegen het gebruik van hun portret in een politieke reclame. Met het portretrecht in de hand kunnen mensen optreden tegen hun ongewenste rol in een politieke reclame. Zij maken daarbij een inhoudelijke afweging, en ook de rechter doet dat. Het portretrecht kan een grond zijn een politieke reclame te beperken.

4.5.4

Auteursrecht

Het auteursrecht biedt twee mogelijkheden om – als recht van een derde - politieke reclame te beperken. In de eerste plaats is er het uitsluitend recht van de maker van een werk om dit werk te openbaren en te verveelvoudigen, behoudens wettelijke beperkingen. 77 Daarnaast zijn er bepaalde persoonlijkheidsrechten die de maker van een werk toekomen. Die betekenen – kortweg – dat de maker het recht heeft als maker erkend te worden, zich kan verzetten tegen grote wijzigingen in het

76 77

Sinds HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (Het Schaep met de Vijf Pooten). Artikel 1 Aw.


29

Universiteit van Amsterdam werk en tegen ‘misvorming, verminking of andere aantasting’ van het werk. 78 Welke derden kunnen deze rechten nu inroepen, en met hoeveel succes? Als eerste rechthebbende is er de maker van de politieke reclame zelf. In de meeste gevallen zal deze maker de politieke partij zelf betreffen 79 en is er geen probleem. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarin de maker en de politieke partij niet dezelfde zijn. Een met de partij sympathiserende regisseur kan bijvoorbeeld een filmpje maken. Een bevriende columnist kan een wervende tekst voor in een krantenadvertentie schrijven. Ook als deze makers hun auteursrecht overdragen aan de partij blijven zij bepaalde persoonlijkheidsrechten houden. Het is voorstelbaar dat genoemde makers na verloop van tijd een andere mening over de partij krijgen en hun eerdere werk niet langer geopenbaard wensen te zien. Naast deze eerste optie is er een tweede groep rechthebbenden. In een politieke reclame kunnen werken of delen van werken van derden zijn verwerkt. Te denken valt aan populaire muziek die als soundtrack voor een TV- of radioreclame worden gebruikt. De maker van deze liedjes 80 is wellicht helemaal niet zo geporteerd van gebruik in een politieke context. Maar ook voorbeelden van meer politiek inhoudelijke werken zijn denkbaar. Heel concreet: hoe zullen Ayaan Hirsi Ali of de erven Theo van Gogh het vinden als delen van Submission in een politieke reclame worden gebruikt? 81 Kunnen zij gebruik beperken tot partijen die zij steunen? Of weer anders: mogen fragmenten uit een speech van een politieke tegenstander van (negatief) commentaar worden voorzien in een politieke reclame? Of kan de maker van de speech zich dan beroepen op zijn auteursrecht om uitzending of publicatie tegen te houden? En hoe zit het eigenlijk met beschermingswaardige politieke slogans? 82 De boven geschetste twee groepen rechthebbenden hebben zoals opgemerkt in de eerste plaats hun auteursrecht om zich op te beroepen. Was dit auteursrecht absoluut, dan zouden de rechthebbenden zonder veel moeite iedere ongewenste openbaarmaking verbieden. Er zijn echter beperkingen op het auteursrecht, die bepaalde vormen van inbreuk daarop mogelijk maken. De hier relevante beperking is vervat in artikel 15a Aw, de citeerexceptie.

Die stelt dat onder voorwaarden geciteerd mag worden uit een werk. Er zijn geen beperkingen aan de bronnen waaruit geciteerd mag worden. Ook klank en bewegend beeld citaten zijn derhalve mogelijk. 83 Er zijn wel enkele voorwaarden aan het rechtmatig citeren verbonden. Een eerste voorwaarde geldt het medium waarin geciteerd wordt. Het citeren dient te gebeuren in een aankondiging, beoordeling, polemiek, wetenschappelijke verhandeling of andere uiting met een vergelijkbaar doel. Een politieke reclame zou mijns inziens een met een polemiek vergelijkbaar doel kunnen zijn. Om politieke reclame als deel van een polemiek te zien gaat mij iets te ver. Het blijft toch 78

Artikel 25 lid 1 Aw. Via artikel 7 en 8 Aw. 80 Muziekwerken immers, artikel 10 lid 1 onder 5 Aw. 81 Een vergelijkbaar voorbeeld zijn de radioreclames in het kader van de tweede kamerverkiezingen van 2006 van Lijst 5 Fortuyn. Daarin werd wijlen Pim Fortuyn sprekend opgevoerd. Oude geluidsfragmenten van de ‘goddelijke kale’ in een nieuw jasje, zeg maar. Het auteursrecht op die uitspraken (immers als deel van een mondelinge voordracht als werk te beschouwen) ligt tot 2072 bij de erven Fortuyn. 82 Zo was het CDA in rep en roer toen kamerlid Rita Verdonk haar nieuwe politieke beweging de naam ‘Trots op Nederland’ meegaf, een slogan die de christendemocraten eerder als verkiezingsleus gebruikten. 83 Spoor / Verkade / Visser 2005, p. 240. 79


30

Universiteit van Amsterdam eenzijdige communicatie, niet gericht op het overtuigen van een eventuele andere partij, maar gericht op overtuiging van het publiek. Ten tweede mag er alleen uit rechtmatig openbaar gemaakte werken geciteerd worden. Als een werk onrechtmatig openbaar gemaakt is, bijvoorbeeld op de gronden die in dit hoofdstuk aan bod komen (privacy, goede naam, strafrecht), dan is het uiteraard niet de bedoeling dat er via de omweg van een citaat alsnog in de openbaarheid komt. Ten derde mogen de citaten niet te lang zijn. Het moet immers mogelijk blijven het werk zelfstandig te exploiteren. In het geval van politieke reclame zal dit mijns inziens in de praktijk geen grote problemen opleveren. De meeste omroepreclames, om een belangrijk voorbeeld te noemen, duren immers niet langer dan 30 seconden. En op een krantenpagina kunnen in chocoladeletters ook niet al te veel citaten worden afgedrukt. Tenslotte dienen de persoonlijkheidsrechten ex artikel 25 Aw gerespecteerd te worden en is er de aanvullende werking van artikel 6:162 BW. Deze zojuist genoemde persoonlijkheidsrechten zijn met name van belang voor die makers die geen beroep kunnen doen op hun auteursrecht. Bijvoorbeeld omdat zij hun auteursrecht hebben overgedragen, of omdat de citeerexceptie (gedeeltelijke) verwerking van het werk in een politieke reclame mogelijk maakt. Wat betekenen deze persoonlijkheidsrechten van de maker concreet in het geval van politieke reclame? Bij (gedeeltelijke) verwerking van een werk in een politieke reclame gaat het om opneming in een nieuwe context. Vooral het zogenaamde droit au respect is dan interessant. Artikel 25 lid 1 sub c Aw. geeft de auteur het recht zich – binnen de grenzen der redelijkheid – te verzetten tegen wijzigingen van het werk. Artikel 25 lid 1 sub d Aw. handelt over ingrijpende wijzigingen: misvorming, verminking of andere aantasting van het werk waar de eer of goede naam van de maker door wordt aangetast hoeft deze niet te pikken. In het licht van bewerkingen, zoals die in een politieke reclame zouden kunnen voorkomen, betekent dat, dat wanneer het karakter van het werk verandert, daar tegen opgekomen kan worden. Spoor, Verkade en Visser zeggen het als volgt. “Te denken valt voorts aan publicatie in een context die dwars staat op de ideële instelling van de auteur.” 84 Dat geeft wel enig stof tot nadenken in het geval dat niet het werk verandert of de context waarin het werk wordt geopenbaard, maar de perceptie van die context door de maker. Dat tegen publicatie in een ongewenste context kan worden opgekomen, betekent overigens niet dat geen kritiek geleverd mag worden in de zin van polemiek. Wel betekent het dat werken niet uit hun context gerukt mogen worden en daardoor een andere betekenis krijgen. Dat is mijns inziens in de suggestieve omgeving die het politieke bedrijf nog wel eens kan zijn geen onbelangrijke toevoeging. In een politieke reclame kan dus gebruik gemaakt (geciteerd) worden uit de (politieke) werken van derden, ook als deze derden daar een auteursrecht op hebben rusten. Wel dient rekening gehouden te worden met de persoonlijkheidsrechten van de maker. Dat betekent dat in gevallen van nietpolitieke werken (bijvoorbeeld popmuziek) het gebruik in een politieke reclame kan worden tegengehouden. Werken die meer politiek van aard zijn moeten in polemische zin gebruikt kunnen 84

Idem, p. 374.


31

Universiteit van Amsterdam worden in een politieke reclame, ook als de houder van een persoonlijkheidsrecht zich daarmee niet kan verenigen. Voorwaarde is dat het werk in kwestie zijn oorspronkelijke betekenis behoudt. Deze regeling beschermt de rechten van derden, zonder politiek debat onmogelijk te maken. Er zijn dan ook geen problemen met artikel 10 EVRM te verwachten.

4.5.5

Merkenrecht

Reclame en merkenrecht zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. De verbinding tussen politiek en reclame behoeft op deze plaats geen betoog meer. Toch ligt bescherming van politieke merken niet helemaal voor de hand. Merken kunnen immers enkel dienen om waren of diensten van een onderneming te onderscheiden. En het primaire gebruik van politieke merken, bijvoorbeeld de logo’s van partijen, is niet gericht op (het verkopen van) waren en diensten. Merken van politieke partijen zijn, net als deze partijen zelf, gericht op het brengen van de politieke boodschap en, daarmee verband houdend, het halen van stemmen. Daar staat tegenover dat voor de politieke doelen een ‘sterk merk’ wel degelijk van groot belang is. 85 Het is vanuit die gedachte dan ook niet verwonderlijk dat verschillende partijen hun merken hebben ingeschreven bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE). 86 De rechtspersonen die de politieke partijen vormen, in veel gevallen verenigingen, gelden dan als de onderneming. Producten en diensten zijn met enige creativiteit ook zo benoemd. Vlaggen en speldjes bijvoorbeeld, maar ook ‘diensten van een politieke partij bestaande uit de behartiging van de economische en politieke belangen van burgers’. De vraag is uiteraard hoe dat gegeven van belang is voor politieke reclame. Het merkenrecht kan op inhoudelijk gebied van invloed zijn op politieke reclame doordat een merkhouder het gebruik van zijn merk of een daarop gelijkend teken onder bepaalde omstandigheden kan verbieden. Zo zou in theorie ook de uitingsvrijheid in politieke reclame beperkt kunnen worden. Het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) biedt aan ingeschreven merken op een aantal gebieden bescherming. Artikel 2.20 van dat verdrag ziet op de beperkingen in uitingsvrijheid die de houder van het merk aan derden kan opleggen.

Vanuit het gegeven dat opgetreden wordt tegen een politieke reclame vanwege een beeldmerk dat in die reclame gebruikt wordt zijn twee situaties mogelijk. De eerste situatie komt voor wanneer de merkhouder zelf een politieke partij is. Een voorbeeld: Partij A wil graag een politieke reclame van Partij B verbieden waarin het beeldmerk van A, laten we zeggen een gestileerde rode roos, met alle winden meewaait. 87 Het merk van Partij A wordt daarmee door een politieke rivaal gebruikt om de merkhouder te diskwalificeren. In dit geval zou artikel 2.20 lid 1

85

Zie onder andere Plasser & Plasser 2002, p3 . Wat betreft de huidige bezetting van de tweede kamer is de score als volgt. De PvdA heeft twee van haar beeldmerken ingeschreven in maar liefst tien verschillende klassen. De VVD gaat nog verder: maar liefst vier merken zijn ingeschreven in vijftien verschillende klassen. De PVV heeft een aanvraag gedaan, maar deze is afgewezen, hoewel een beroepsprocedure loopt. Ook de klein christelijke partijen hebben goed door dat hun merk het beschermen waard is, zowel de ChristenUnie als de SGP hebben een merk ingeschreven. CDA, SP, GroenLinks, D66 en de Partij voor de Dieren hebben daarentegen geen bij het BBIE ingeschreven merk. 87 Zie voor een voorbeeld: http://www.youtube.com/watch?v=hQcN4w0_VqU (laatst bezocht: 11 juni 2007). 86


32

Universiteit van Amsterdam onder d BVIE interessant zijn. Dit artikel geeft de merkhouder het recht het gebruik van een teken te verbieden “wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk”. Vervelend voor partij A is dan wel, dat het voeren van een politiek debat naar alle waarschijnlijkheid wel als een geldige reden 88 kan worden opgevoerd. Daar staat tegenover dat Partij A eventueel zal kunnen aanvoeren dat om het beleid van Partij A aan de kaak te stellen het (diskwalificerend) gebruik van het merk van Partij A niet noodzakelijk is. Aangezien een verwijzing naar Partij A echter altijd op enige wijze noodzakelijk zal zijn om het debat met partij A te kunnen voeren, lijkt een geslaagd beroep op artikel 2.20 lid 1 onder d BVIE in de context van politieke reclame niet aannemelijk. Eventueel zou kunnen worden aangevoerd dat een politieke reclame naar zijn aard zeer partijdig is, waardoor het publiek geen volledig debat voorgeschoteld krijgt. Dat zou dan een grond kunnen zijn om iets voorzichtiger om te gaan met het benoemen van het politiek debat als geldige reden voor het diskwalificerend gebruik van een politiek merk. 89 De tweede situatie doet zich voor wanneer de merkhouder zelf geen politieke partij is. Een voorbeeld daarvan is de zaak tussen Beveiligingsbedrijf NVD en de Partij voor Naastenliefde, Vrijheid en Diversiteit (zelfgekozen afkorting: (P)NVD). 90 Vanwege de opvattingen van de PNVD inzake seksualiteit werd deze partij landelijk bekend onder de twijfelachtige naam ‘pedopartij’. In kort geding eiste het beveiligingsbedrijf op basis van haar merkrecht – kortweg - dat de politieke partij zou stoppen met het gebruik van de afkorting (P)NVD alsmede met het gebruik van de website www.nvd.nu. Als belangrijke reden voor het verbod gaf het beveiligingsbedrijf aan:

“Gedaagde maakt door gebruik te maken van de (handels )naam NVD inbreuk op de rechten van NVD Beveiligingen op het merk NVD. Gedaagde gebruikt voornoemde naam namelijk op grote schaal, onder meer door het voeren van landelijke campagnes, gericht op het grote publiek. Voorts heeft gedaagde aangegeven volgend jaar te willen meedoen aan de landelijke verkiezingen. Ten slotte wordt in de media veelvuldig gesproken over gedaagde. Uiteraard zal NVD Beveiligingen daarvan last ondervinden, in die zin dat er afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van haar merk en dat haar aantrekkingskracht en exclusiviteit zal verminderen. Daar komt bij dat bij een aanmerkelijk deel van het publiek - waaronder klanten van eiseres - de idealen van gedaagde (waaronder met name de opvattingen van gedaagde over seksualiteit en kinderen) een grote mate van afweer/aversie oproepen.” 91

88

In de zin van artikel 2.20 lid 1 onder c en d BVIE. Er zijn meer voorbeelden denkbaar van een merkhoudende politieke partij die optreedt tegen een andere politieke partij. Wanneer eenzelfde of soortgelijke naam wordt gehanteerd bijvoorbeeld. Op basis van de Kieswet kan dat uiteraard vooraf voorkomen worden. Artikel G1 lid 4 bepaalt immers onder andere dat namen van ingeschreven partijen niet overeen mogen stemmen met die van andere partijen, of anderszins misleidend mogen zijn voor de kiezer. Maar in het geval van twee lokale partijen, in verschillende gemeentes, kan het voorkomen dat dezelfde of een soortgelijke naam gehanteerd wordt, zonder dat daar vooraf bezwaren tegen ontstaan. Dat kan echter niet leiden tot een inhoudelijke beperking van een politieke reclame, zodat ik er hier niet verder op in ga. 90 Vznr. Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 2006, LJN AX7744. 91 Idem. R.o. 11. 89


33


De laatste zin geeft te denken. De inhoud van de politieke opvattingen van de politieke partij zijn voor het beveiligingsbedrijf een belangrijke reden het verbod te vragen. De voorzieningenrechter lijkt in deze redenering mee te gaan, de vordering wordt als rechtmatig en gegrond beoordeeld. Zo beredeneerd kan een politieke partij dus door middel van haar opvattingen schade toebrengen aan een merk van een derde. Een grote middenpartij, waartegen minder aversie bestaat, zou in dat geval gemakkelijker van andermans merk gebruik kunnen maken. Een mijns inziens wat vreemde conclusie. Merkenrecht zal uiteindelijk niet snel als grond voor een inhoudelijke beperking van een politieke reclame worden aangenomen, eenvoudigweg vanwege de geldige reden exceptie van artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE. Die exceptie past prima in de proportionaliteitstoets die het EHRM toepast.

4.5.6 Uitingsdelicten: bescherming van de rechten van anderen Het wetboek van strafrecht kent enkele bepalingen die het beledigen van een bevolkingsgroep (artikel 137c-137g Sr) alsmede godslastering (artikel 147-147a Sr) strafbaar stellen. Nieuwenhuis geeft aan dat het doel van deze bepalingen mede als doel hebben de positie van minderheden te beschermen 92 . Daarmee komen ze in deze paragraaf terecht. Godslastering is een delict dat bij het OM al enige tijd uit de mode is. Wellicht kan het artikel op grond waarvan schrijver Van ’t Reve in de jaren ’60 nog werd vervolgd weer wat worden afgestoft. Tegenwoordig zijn er immers politici die de Islam een achterlijke godsdienst of een bedreiging voor het land noemen. De rol van de Islam bij de integratie van vreemdelingen in de Nederlandse samenleving is een onderwerp van fel politiek debat. Het standpunt inzake is momenteel in hoge mate medebepalend voor het profiel van een partij. Een politieke reclame waarin de grenzen van het toelaatbare in het kader van dit artikel worden opgezocht is zeker niet ondenkbaar. Zoals ik in het vorige hoofdstuk reeds betoogde, valt uit Murphy v. Ierland op te maken dat er inzake godsdienst meer mogelijkheden zijn dan inzake politiek om reclames te beperken. Juist omdat het momenteel zo’n beeldbepalend politiek onderwerp is zal beperking van dergelijke reclame op deze grond wellicht lastiger liggen. Het beledigen van een bevolkingsgroep leidt volgens De Meij nog wel regelmatig tot vervolging. 93 Voorbeelden daarvan zijn de zaken tegen Van Gogh, 94 Holman 95 en Van Dijke. 96 Op het gebied van politieke reclame zijn in de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw door verschillende lagere rechters en ook door de Hoge Raad uitspraken gedaan over verkiezingspropaganda van extreemrechtse partijen als de Centrum Partij, de Centrum Democraten en het Patriottisch Democratisch Appel. Het gaat hier echter hoofdzakelijk om civiele zaken, die ik in paragraaf 4.5.1 reeds behandeld heb. Artikel 137c kwam aan de orde in 1995 toen het Hof Den Haag uitspraak deed tegen de Centrum Democraten als partij en tegen de voorzitter (Janmaat) en de secretaris (Schuurman) van die partij. 97 92

European Audiovisual Observatory 2004, p. 105 De Meij 2000, p. 263. 94 HR 11 februari 1986, NJ 1986, 689 en HR 11 december 1990, NJ 1991, 313. 95 Hof Amsterdam 20 februari 1996, Mediaforum 1996-4, p. 57. 96 Hof Den Haag 9 juni 1999, AB 1999, 328. 97 Hof Den Haag 28 maart 1995, NJCM-Bulettin, pp 894-900, (OM v. Centrum Democraten, Janmaat en Schuurman). 93


34

Universiteit van Amsterdam Het ging om uitingen gedaan in de zendtijd voor politieke partijen. Het Hof veroordeelde de partij en zijn voorzitter en secretaris voor het aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen wegens hun ras en daarnaast voor het opzettelijk beledigen van groepen mensen wegens hun ras. Een beroep op de uitingsvrijheid en het politieke belang van de uitingen wordt door het Hof terzijde geschoven:

“Voor zover de verdachte heeft willen aanvoeren dat zij geen opzet heeft gehad, gericht op het aanzetten tot haat of discriminatie en evenmin belediging heeft beoogd en dat zij haar uitlatingen heeft gedaan in het kader van kritiek op het regeringsbeleid, merkt het hof op dat de bewezen verklaarde uitlatingen van de verdachte bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan het opzettelijk discrimineren dan wel opzettelijk aanzetten tot haat c.q. opzettelijk discrimineren dan wel opzettelijk beledigen.”

Opvallend is dat het Hof in de straftoemeting vervolgens relatief streng oordeelt. Ter motivering van de vrij hoge straf laat het Hof zwaar wegen dat de strafbare feiten zijn gepleegd door de (voorzitter en secretaris van) “een in de Tweede Kamer vertegenwoordigde politieke partij, die als zodanig in ruime mate de vrijheid heeft en behoort te hebben om zijn politieke opvattingen uit te dragen.” Daarmee lijkt het Hof te willen zeggen dat dit uitingsdelict gedaan door een politieke partij als ernstiger beoordeeld dient te worden dan wanneer anderen het doen. Dat is opmerkelijk. Aansluitend bij die opvatting is artikel 39g Mw. Daarin wordt het recht op zendtijd voor politieke partijen die voor één van de uitingsdelicten uit de artikelen 137 c,d,e,f of g Sr zijn veroordeeld ingetrokken. Dragtstra vraagt zich af of deze inperking van zendtijd in concrete gevallen wel altijd in overeenstemming is met het EVRM. 98 Vooral de vraag of de maatregel proportioneel is, kan volgens hem in sommige gevallen negatief beantwoord worden.

Over artikel 2 NRC, in combinatie met de eerder genoemde artikel 137c en 137d Sr, handelt onderstaande recente uitspraak van de Reclame Code Commissie. 99 De LPF zond in de zendtijd voor politieke partijen een spot uit waarin de volgende scène was opgenomen, die aan zou zetten tot discriminatie en daarmee in strijd zou zijn met de wet (artikel 137c Sr) en dus met artikel 3 NRC.

Een op een schoolplein lopende jongen met blond haar, wordt plotseling door vier jongens, die van verschillende kanten komen aanlopen, omringd. Eén van hen, die een licht getint uiterlijk heeft en een mediterraan accent heeft, zegt: “He, vrind, luister dan, je heb iets van m’n kleine neef afgepakt en dat willen we gewoon terug hebben”. De jongen antwoordt: “Oprotten!, ik ken je neef helemaal niet.” Dan volgt een kort handgemeen en hoort men één van de jongens zeggen: ”He, kijk n’s effe”. Uit de zak van de jongen is een mobieltje tevoorschijn gekomen en dat wordt door één van de vier jongens in de lucht gehouden. Vervolgens gaan de vier jongens weg.

98 99

Dragstra 2006, p. 351. RCC 09 februari 2004, nr. 03.0515.


35

Universiteit van Amsterdam De commissie is zeer terughoudend in haar oordeel en wijst de klacht af. Ze overweegt:

“De in de uiting getoonde scène waarbij een viertal jongens in een kring om een jongen heen gaat staan die alleen is teneinde iets van hem terug te krijgen dan wel om hem iets afhandig te maken, is -helaas- een niet denkbeeldige situatie. In de uiting blijft in het midden of de belaagde jongen eerder een mobieltje heeft ontvreemd, dat nu weer aan hem wordt teruggevraagd, of dat zijn mobieltje, met een smoes, wordt ontvreemd. Het enkele feit dat de vier jongens, die samen opereren, wellicht van Noordafrikaanse afkomst zijn en dat de jongen die het woord voert met een accent spreekt, leidt niet tot het oordeel dat de uiting discriminerend is en/of aanzet tot gevoelens van haat.

In samenhang met de politieke lijn die de LPF op dat moment vertegenwoordigde, is het mijns inziens niet heel vreemd dat de klager de genoemde scène als discriminerend heeft ervaren. Het is duidelijk dat de RCC niet doet wat de klager, en met hem waarschijnlijk de gemiddelde kijker, wel doet: de uiting plaatsen in de context van alle bekende politieke opvattingen van de uitende partij. Het oordeel van de RCC geeft zodoende blijk van een zeer marginale toetsing: de uiting is niet ondubbelzinnig discriminerend te noemen en is dus toelaatbaar. Dat is een redenering die aan lijkt te sluiten bij de geringe ruimte die het EVRM laat aan het beperken van politieke uitingen. Bij de uitspraken van de RCC is wel de kanttekening te plaatsen dat ze over het algemeen vrij casuïstisch van aard zijn en zich daarmee niet goed lenen voor het destilleren van algemene leidraden. 100 In dat licht is ook van belang dat de Hoge Raad bij de uitleg van uitlatingen soms juist wel contextueel oordeelt. In een zaak tegen de Centrum Democraten oordeelt de Hoge Raad dat “het gebruik van de woorden "vreemdelingen, minderheden en asielzoekers" in discriminerende zin, afhankelijk is van de aard van de uitlatingen, de eventuele onderlinge samenhang en de context waarin de uitlatingen zijn voldaan.”

101

Wellicht speelt hier een representatie van veranderende maatschappelijke opvattingen

mee, het geeft in ieder geval aan dat dit geen eenvoudige materie is. De Meij, tenslotte, zegt over de bepalingen inzake uitingsdelicten in het Wetboek van Strafrecht dat zij “als zodanig de toets aan artikel 10 wel kunnen doorstaan. Dat wil echter niet zeggen dat elke veroordeling terzake […] dat ook kan”. 102 Dat lijkt mij een juiste constatering. Of een veroordeling in een concreet geval noodzakelijk is in een democratische samenleving is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.5.7

Misleiding

Misschien wel het gemakkelijkst voor te stellen risico dat politieke reclame met zich meebrengt is misleiding. Voor reguliere (handels)reclame heeft de wetgever het risico van misleiding reeds lang erkend. Tegenwoordig zijn de wetsbepalingen die dat risico moeten indammen te vinden in afdeling 4, Boek 6 van het BW. De artikelen 6:194 – 6:196 zijn gebaseerd op de EU-Richtlijn inzake misleidende

100

In deze zin: Venekatte 2002, p. 598. HR 16 april 1996, NJ 1996, 527 (El Bardi e.a. vs. Centrum Democraten). 102 De Meij, p. 261. 101


36

Universiteit van Amsterdam reclame 103 en derhalve enkel van toepassing op goederen en diensten. Over de status van ideële reclame is door de wetgever bij het vaststellen van deze wetgeving niet gesproken. 104 De Nederlandse Reclame Code, die ook voor denkbeelden en dus politieke reclame geldt, kent een eigen misleidingsnorm. Venekatte pleit er in haar dissertatie voor deze misleidingsnorm in te ruilen voor de wettelijke. Ook haar valt het hiaat in de huidige wetgeving op: ze pleit voor een uitbreiding van de reikwijdte van artikel 6:194 BW, zodat dit artikel ook op ideële uitingen van toepassing zal zijn. 105 Tot die tijd kan wellicht ook een beroep worden gedaan op het algemene artikel 6:162 BW. Ik ga daar in paragraaf 4.5.8 verder op in. Los daarvan is het wel zo dat de Stichting Reclamecode er naar streeft dat de Nederlandse Reclamecode met de Richtlijn, en daarmee ook het BW, in overeenstemming is. Zo zijn de Europese regels omtrent misleiding in reclame via een omweg dus ook van toepassing op politieke reclame, zij het met een duidelijk andere status. Via dezelfde omweg heeft ook het EVRM nog invloed op de politieke reclame, ook al gaat het dus om zelfregulering en om niet bindende adviezen. Het is mogelijk om via een onrechtmatige daadsvordering (gericht tegen de Stichting Reclame Code) een advies van de RCC, dan wel het College van Beroep aan de burgerrechter voor te leggen. In dat geval zal de rechter waarschijnlijk het beslissingsmodel van artikel 10 EVRM volgen zoals uitgewerkt in het Sunday Times arrest. Bescherming van het publiek tegen misleiding zal als een legitiem doel worden aangemerkt. Het zal vervolgens van de omstandigheden van het geval afhangen of het verbieden van een politieke reclame ook ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ kan worden geacht. Feitelijk zijn dat ook de afwegingen die het Hof van Amsterdam maakte in de zaak van de Stichting Medisch Komitee Palestina tegen de Stichting Reclame Code.

106

Die draaide om een

advertentie waarin toenmalig premier Begin van Israël een uitspraak werd toegedicht die deze niet gedaan had. De Reclame Code Commissie achtte dit misleidend en gaf een negatief advies. Het Hof vond dat in deze zaak te ver gaan nu misleiding lastig was vast te stellen in een ideële reclame: “de ‘waarheid’ van een advertentie waarin gedachten en gevoelens worden geopenbaard is echter moeilijk objectief te beoordelen”. In r.o. 12 was nog wel ruimte voor een meer algemene overpeinzing:

“Indien de Reclame Code Commissie omtrent een advertentie – al geeft zij uiting aan gedachten of gevoelens – die in strijd is met de wet en waardoor aan derden ernstig nadeel kan worden toegebracht evenals omtrent een advertentie waardoor inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van een ander een aanbeveling zou doen waardoor plaatsing wordt verhinderd, zou dit niet wijzen op een onjuiste afweging van belangen.”

103

Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, Pb.EG 23/10/97, L290. 104 Kamerstukken II, 2000-2001, 27619, nr. 3. 105 Venekatte 2002, p. 597. 106 Hof Amsterdam 27 mei 1982, NJCM-Bulletin 1982, pp. 246-255 (Stichting Medisch Komitee Palestina).


37

Universiteit van Amsterdam De ruimte voor de RCC om een politieke reclame te beperken op grond van de eigen misleidingsnorm lijkt dus beperkt. Kabel concludeert dan ook dat de RCC wat politieke reclame betreft niet meer beperkingen mag opleggen dan de gewone rechter. 107 Desalniettemin doet de RCC zo af en toe wel een uitspraak over een politieke reclame. Ter illustratie – Venekatte geeft immers aan dat de uitspraken van de RCC niet per se maatgevend zijn voor toekomstige gevallen, 108 behandel ik hier twee recente voorbeelden: een uit 2004 en een uit 2006. Beide zaken vonden hun aanleiding in de gemeenteraadsverkiezingen van respectievelijk 2002 en 2006. Onderwerp van geschil in 2004 (naar aanleiding van de verkiezingen in 2002, de klacht kwam pas laat binnen) was een krantenreclame van de partij Onafhankelijk Nieuw Spijkenisse. In 2006 was een reclamefolder van de partij Leefbaar Zeewolde voldoende reden om naar de Reclame Code Commissie te stappen. Beide uitspraken tonen aan dat de Reclame Code Commissie er, ondanks de uitspraak van het Hof in Medisch Komitee Palestina niet voor terug deinst een politieke reclame als misleidend te betitelen. Op die manier geeft de commissie een inhoudelijk oordeel over de politieke reclame. Dat oordelen geschiedt overigens wel achteraf, als het ‘kwaad’ al geschied (uitgezonden / gepubliceerd) is. Ook het gegeven dat de adviezen in veel gevallen pas na de verkiezingen gegeven kunnen worden, maakt een gang naar de Reclame Code Commissie minder voor de hand liggend. Desalniettemin is de RCC voor politieke reclame van belang. Een diskwalificerend openbaar oordeel van een dergelijke onafhankelijke instantie is immers politiek een zeer gevoelige aangelegenheid, ook na de verkiezingen. De zaak uit 2004 ging over een advertentie van de politieke partij Onafhankelijk Nieuw Spijkenisse op de voorpagina van het Weekblad Spijkenisse van 5 maart 2002. 109 De advertentie was vormgegeven als een redactioneel artikel waarin de verkiezingscampagne van O.N.S. wordt beschreven. De klacht luidde:

“Naar klager eerst tijdens de gemeenteraadvergadering van 7 april 2004 vernam, is de gewraakte uiting geen redactioneel artikel maar een reclame-uiting van O.N.S.. Omdat uit de uiting niet blijkt dat deze uiting een reclame-uiting is, worden lezers hierdoor op het verkeerde been gezet.”

De Commissie was het hiermee eens en achtte de politieke reclame misleidend en derhalve in strijd met artikel 10 NRC. Het toepassen van het zogenaamde osmoseverbod van artikel 10 NRC op politieke reclame zoals in dit geval gebeurde was overigens 20 jaar eerder al door Kabel beschouwd als “toelaatbare algemene beperking[..], en niet als inbreuk op het grondrecht van vrijheid van drukpers.” 110

107

Kabel 1983, p. 12. Venekatte 2002, p. 598. 109 RCC 22 mei 2006, nr. 06.0141. 110 Kabel 1983, p. 13. 108


38

Universiteit van Amsterdam Interessanter voor deze scriptie, want ingaand op de inhoud, de boodschap in de politieke reclame, is het advies van 22 mei 2006 aan politieke partij Leefbaar Zeewolde. 111 Die partij had de avond voor de verkiezingsdag huis aan huis een reclamefolder verspreid. Over die folder werd de volgende klacht ingediend.

“In de uiting vergelijkt verweerder het standpunt dat de partij ten aanzien van een viertal punten inneemt met dat van alle andere partijen die aan de gemeenteraadsverkiezingen in Zeewolde deelnemen. De weergave van de standpunten van de andere partijen is onvolledig en onjuist, waardoor de uiting in strijd is met de artikelen 7 en 14 onder a en c van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Zo is het niet juist dat alle andere partijen voorstander zouden zijn van bouwen in het bos. Slechts drie partijen voelen daarvoor. De overige vier zijn zeer terughoudend of ronduit tegen. Ook de standpunten die de andere partijen innemen ten aanzien van het behouden van het dorpse karakter, belastingverhoging en de toename van starterswoningen, zijn in de uiting onvolledig en onjuist weergegeven. Aangezien de uiting aan de vooravond van de gemeenteraadsverkiezingen is verspreid, was het de andere partijen onmogelijk om daarop nog tijdig te reageren.”

De commissie overweegt, voor zover van belang:

“Ingevolge artikel 1 van de NRC wordt onder reclame verstaan iedere openbare aanprijzing van goederen, diensten of denkbeelden. Nu in de onderhavige uiting denkbeelden worden gepropageerd, betreft het een reclame-uiting die de Commissie bevoegd is aan de NRC te toetsen.” ”Met betrekking tot de in de uiting opgenomen vergelijking waarin verweerder zijn partijstandpunt vergelijkt met dat van “Andere partijen” is de Commissie van oordeel dat niet dan wel onvoldoende duidelijk is dat verweerder daarbij niet het oog heeft op alle andere partijen maar slechts op één of meer van de andere aan de gemeenteraadsverkiezingen deelnemende partijen. Door aldus het standpunt dat de andere partijen ten aanzien van de bewuste vier onderwerpen innemen over één kam te scheren, terwijl dat, naar klager heeft gesteld, aanmerkelijk genuanceerder ligt, is de uiting misleidend en in strijd met artikel 7 NRC. Met betrekking tot de in de uiting genoemde “belastingverhoging” stelt klager dat zelfs geen enkele partij daarvan voorstander is, hetgeen door verweerder niet dan wel onvoldoende is weersproken.”

Leefbaar Zeewolde sputtert nog wat tegen door te zeggen dat de uitingen te onderbouwen zouden zijn, maar doet dit vervolgens niet. Wat volgt is een advies aan Leefbaar Zeewolde om deze reclame niet meer te maken. Het is overigens maar de vraag wat er gebeurd zou zijn indien Leefbaar Zeewolde een poging had ondernomen de beweringen in de politieke reclame te onderbouwen. De 111

RCC 22 mei 2006, nr. 06.0141.


39

Universiteit van Amsterdam RCC heeft zichzelf immers in beginsel bevoegd verklaard om over een dergelijke onderbouwing haar inhoudelijk oordeel te geven. Een interessant aspect betreft de overweging van de commissie over de belastingverhoging. Daar is – logischerwijs in een verkiezingsjaar – geen enkele partij in Zeewolde voor. Leefbaar Zeewolde mag dan ook niet stellen dat dit wel het geval is. Dat is overigens in lijn met een eerdere uitspraak van het College van Beroep. 112 In een reclame van de Dierenbescherming werd een ministerieel wetsvoorstel vergeleken met een alternatief eigen voorstel. In die context, een verschil van inzicht tussen het ministerie en de Dierenbescherming, “kan slechts dan van misleiding c.q. strijd met de waarheid worden gesproken als er sprake is van mededelingen die qua inhoud feitelijk onjuist zijn.” 113 In een doorlopend debat kunnen dus enkel feitelijke onjuistheden als misleidend worden bestempeld, zodra een mededeling het karakter van een mening krijgt, is misleiding niet meer aan de orde. De scheiding zoals de RCC die lijkt te hanteren tussen het uiten van een mening en het doen van een feitelijk onjuiste uitspraak is mijns inziens niet in strijd met het EVRM. Een wettelijke misleidingsnorm voor ideële reclame met die strekking lijkt mij dan ook uitvoerbaar en wenselijk.

4.5.8

Overige rechten van anderen: onrechtmatige daad

Als alles faalt, is er altijd nog artikel 6:162 BW. Met één of meerdere van de beperkingsgronden van artikel 10 EVRM in het achterhoofd kan gepoogd worden een politieke reclame als onrechtmatig te bestempelen. Ik behandel de onrechtmatige daad uiteraard onder rechten van derden omdat ze daar in ieder geval onder valt. In paragraaf 4.5 gaf ik reeds aan dat een vordering op grond van onrechtmatige daad populair is in eenvoudige beledigingszaken, vanwege het grote voordeel van de mogelijkheid tot een kort geding. Het heeft daarnaast als praktisch voordeel dat alle bezwaren gelijktijdig geuit kunnen worden met aansluitend het verzoek het geheel overkoepelend als onrechtmatig te bestempelen. Het heeft voor de rechter als voordeel dat overige, meer ingewikkelde rechtsgebieden, niet of maar oppervlakkig bezocht hoeven te worden. Maar wanneer is een politieke reclame nu precies onrechtmatig te noemen? Onrechtmatig is een politieke reclame in ieder geval indien deze inbreuk maakt op de rechten van anderen (waar in dit hoofdstuk vele voorbeelden van te vinden zijn). Tevens is onrechtmatig de politieke reclame die in strijd is met de wet. Diverse wetten waarmee politieke reclame strijdig kan zijn komen verspreid over dit hoofdstuk aan bod. Tenslotte is de politieke reclame onrechtmatig die ingaat tegen wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Venekatte geeft in haar dissertatie aan dat de uitspraken van de RCC en het CvB niet als zodanige ongeschreven normen kunnen worden beschouwd. De kwaliteit van de uitspraken is niet zodanig dat de inhoud hiervan klakkeloos als maatgevend mag worden beschouwd, aldus de Eibergse.

114

112

CvB RCC 22 november 1989, nr. 579/6281. Een dergelijke overweging maakte ook het College van Beroep in een zaak tegen de Bont voor Dieren. Onderwerp van geschil was de claim van de BvD dat nertsen ongedomesticeerd zijn en daardoor gek worden in een kooi. Het CvB overwoog dat de claim niet misleidend was, “nu ook […] in wetenschappelijke kring verdeeldheid bestaat over de mate waarin nertsen (on)gedomesticeerd zijn.” CvB RCC 10 april 1995, nr. 836/94.8353. Zie tevens Praktijkboek Reclamerecht, IIA 143. 114 Venekatte 2002, p. 597. 113


40

Universiteit van Amsterdam Wanneer de uitspraken van de RCC en wellicht de NRC zelf wel als (ongeschreven) normen worden beschouwd, zou dat eventueel een opening bieden om misleidende politieke reclame te beperken. Het lijkt me overigens ook los van de NRC niet ondenkbaar om ernstige gevallen van misleiding (in het geval van feitelijke onjuistheden bijvoorbeeld 115 ) in politieke reclame als onrechtmatig te betitelen. De aard van artikel 6:162 BW brengt met zich mee dat over de noodzaak in een democratische samenleving van een op grond van dat artikel opgelegd vonnis bijna per definitie te twisten valt, ook al dient de regel een legitiem doel. De rechter zal hier in zijn belangenafweging terdege rekening mee moeten houden. Voorbeelden van een dergelijke afweging zijn te vinden in de zaak PDA vs. G.G. 116 en in de zaak EenNL/Pastors vs. Vereniging Islam Democraten. 117

4.6

Het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen

Het lijkt niet waarschijnlijk dat een politieke reclame vertrouwelijke mededelingen zou bevatten. Denkbaar is eventueel een campagne die de regering ernstige misstanden verwijt waarbij ook uit vertrouwelijke bronnen wordt geciteerd. Voor zover een dergelijke politieke reclame niet reeds op privacygronden verboden zou kunnen worden, zou deze grond opgaan. Dat het geen waarschijnlijke situatie betreft, wordt geïllustreerd door het gebrek aan politieke reclame beperkende wetgeving dat op deze grond is gebaseerd. Een onrechtmatige daadsvordering behoort uiteraard altijd tot de mogelijkheden (zie hierboven).

4.7

Het waarborgen van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht

Deze beperkingsgrond kan in twee delen worden opgesplitst: onpartijdigheid en gezag. Het waarborgen van de onpartijdigheid van de rechterlijke macht was onder andere aan de orde in het bekende arrest Sunday Times 118 . Het gaat bij deze grond om weten regelgeving die het openbaar bespreken van zaken die onder de rechter (sub iudice) zijn beperkt 119 , met als doel het voorkomen van beïnvloeding van de rechter. In feite gaat het om een balans tussen twee grondrechten: het recht op en eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). De belangrijkste beperking wordt gevormd door de zogenaamde onschuldpresumptie in strafzaken: zolang een verdachte niet is veroordeeld, mag deze niet als schuldig worden bestempeld. De onschuldpresumptie bestaat overigens niet enkel omwille van de onpartijdigheid van de rechterlijke macht, maar is met name gebaseerd op het recht van de verdachte. In die zin zou deze beperking ook in paragraaf 4.5 passen. Schuijt 120 betoogt dat het schenden van de onschuldpresumptie een onrechtmatige daad oplevert. Ook geeft hij aan dat politici regelmatig in strijd met de onschuldpresumptie handelen. Tot een rechtszaak tegen een politicus op deze grond is het echter (nog) nooit gekomen. Hoewel politici zich niet altijd even veel gelegen laten liggen aan de 115

Analoog aan de redenering van de RCC en het CvB dat van misleiding pas sprake kan zijn indien mededelingen feitelijk onjuist zijn. CvB 22 november 1989, nr 579/6281 en RCC 22 mei 2006, nr. 06.0141. Ook art. 6:167 is dan wellicht toe te passen. 116 HR 13 juni 1997, NJ 1998 (PDA vs. G.G.). Een citaat uit de uitspraak is te lezen in paragraaf 4.5.1. 117 Vznr. Rb. Rotterdam, 21 november 2006, LJN AZ3031 (Vereniging Islam Democraten vs. EenNL). Een citaat uit de uitspraak is te lezen in paragraaf 4.5.1. 118 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk) 119 Van Dijk en Arai, 2006, p. 813. 120 Schuijt 2007, p. 43.


41

Universiteit van Amsterdam onschuldpresumptie, lijkt het niet waarschijnlijk dat deze in een politieke reclame zal worden geschonden. In theorie is het echter een mogelijkheid. Wanneer door een dergelijke theoretische politieke reclame de onpartijdigheid van de rechter in het geding komt, kan de politieke reclame in beginsel worden beperkt. Dat zal dan via een onrechtmatige daadsvordering van de door de beïnvloeding benadeelde partij moeten gebeuren. Uit de rechtspraak van het EHRM spreekt overigens een groot vertrouwen in de standvastige onpartijdigheid van de rechter: het bewijzen van beïnvloeding van die rechter ligt dan ook zeer lastig 121 . Het waarborgen van het gezag van de rechterlijke macht is niet de meest voor de hand liggende beperkingsgrond voor politieke reclame. Toch is ze, hoewel onwaarschijnlijk, niet geheel ondenkbaar. In een politieke campagne kan immers ook de rechterlijke macht onderwerp van debat zijn. Deze beperkingsgrond moet de rechterlijke macht beschermen tegen ongefundeerde aanvallen 122 . Dergelijke aanvallen kunnen in principe via politieke reclame plaatsvinden, al is dat niet waarschijnlijk. Er is dan ook geen specifieke weten regelgeving om een dergelijke reclame inhoudelijk te beperken, althans geen die in paragraaf 4.5 niet beter past en derhalve daar aan de orde is geweest.

4.8

Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt wel dat het beperken van uitingen in Nederland op vele wetten gegrond kan worden. Wat met name opvalt is dat het bij algemene wetgeving blijft. Er zijn geen regels die specifiek op politieke of andere ideële reclame zien. Dat is in zoverre een probleem dat daarmee niet altijd recht wordt gedaan aan enkele voor politieke reclame kenmerkende elementen. Te denken valt aan de eenzijdige, zuiver promotionele aard en de herhaling die bijna inherent is aan commerciële communicatie. In afwegingen omtrent privacy en belediging geven de door de Hoge Raad gehanteerde criteria nog wel houvast om met de specificiteit van politieke reclame rekening te houden. Voor wat betreft misleiding is daar echter geen sprake van. De enige algemene norm die inzake misleiding eventueel op ideële reclame van toepassing zou kunnen zijn is artikel 6:162 BW. Het is zeer de vraag of rechters op grond van dat artikel misleidende politieke reclame willen verbieden. Op dit moment bestaat er in ieder geval geen specifiek verbod op misleiding in een politieke reclame. Die situatie is wat mij betreft een miskenning van de verschillende aard van politieke reclame ten opzichte van het reguliere politieke debat. De rechtstreekse toegang tot de kiezer, zonder tussenkomst van journalisten of politieke tegenstanders, maakt immers dat misleiding in een politieke reclame sterkere gevolgen kan hebben. In een gesegmenteerd medialandschap kan een politieke tegenstander dan enkel een tegengeluid laten horen door zelf ook politieke reclame te maken. Dat lijkt me een te zware last om op te leggen aan de opponenten van een misleidend politicus. In het volgende hoofdstuk zal ik bekijken wat dit alles betekent voor enkele risico’s die zich voor wat betreft de inhoud van politieke reclame voordoen.

121 122

Van Dijk en Arai 2006, p. 814. Van Dijk en Arai 2006, p. 814, Vande Lanotte en Haeck 2004, p.543.


42


Enkele aandachtspunten

In dit hoofdstuk bekijk ik of het hierboven geschetste kader voldoende functioneert. Ik doe dat aan de hand van mogelijke risico’s die verbonden zijn aan de inhoud van politieke reclame. Veel gevreesd zijn de zogenaamde ‘Amerikaanse toestanden’ (dat is overigens op wel meer gebieden zo). Gedoeld wordt dan op campagnes vol leugenachtigheid en moddergooien naar tegenstanders. Of dat beeld volledig juist is, is hier minder van belang. De vraag is of en hoe de Nederlandse wetgeving berekend is op mogelijke risico’s als negatieve politieke reclame en misleidende en suggestieve politieke reclame. Nadat ik deze twee risico’s besproken heb, ga ik nog kort in op een procedureel punt: de risico’s verbonden aan toetsing achteraf.

5.1

Negatieve politieke reclame

Wat is het? Een belangrijk fenomeen in de politiek is de negatieve campagne, waarin ook de negatieve politieke reclame een rol heeft. Het onderwerp van negatieve politieke reclame wordt niet gevormd door wat er zo goed is aan (de standpunten van) de eigen kandidaat of partij, maar door wat er zo slecht is aan (de standpunten van) de tegenpartij. Negatieve politieke reclame kan betrekking hebben op de standpunten van een partij, maar ook op personen binnen een partij, bijvoorbeeld de lijsttrekker. Wereldwijd lijkt de negatieve campagne – en daarmee de negatieve politieke reclame – aan populariteit te winnen. 123 De bekendste voorbeelden van negatieve politieke reclame zijn afkomstig uit de Verenigde Staten, maar ook in de rest van de wereld wordt deze techniek toegepast. Brants geeft aan dat met de entree van de LPF in de Nederlandse nationale politiek het taboe op de negatieve campagne ook in Nederland werd doorbroken. 124 De campagne voorafgaand aan de Tweede Kamerverkiezingen van november 2006 bevestigt die constatering. Tegelijkertijd lijkt er nog wel terughoudendheid te bestaan in het toepassen van de techniek in politieke reclame. 125 Dat neemt niet weg dat de kans dat negatieve politieke reclame voet aan de grond krijgt in Nederland wel degelijk aanwezig is. Politici weten dat ze, wanneer ze elkaar op harde wijze bejegenen, daarmee gemakkelijk media-aandacht genereren. Dat leidt tot een polariserende manier van debatteren die mogelijk ook in de politieke reclame zal terugkomen.

Wat zijn de risico’s? Wanneer negatieve politieke reclame veelvuldig wordt toegepast kan dat de politiek als geheel schade toebrengen. De optelsom van de gezamenlijke negatieve reclames leidt dan immers tot de conclusie dat geen enkele partij of politicus een goede keus is. 126 Negatieve reclame is vooral een risico doordat in veel gevallen de aangevallen partij naar hetzelfde middel grijpt. Zo ontstaat een vicieuze cirkel waar uiteindelijk alle partijen afzonderlijk, maar ook de democratie als geheel, slechter van worden. 123

Plasser & Plasser 2002, p. 346. Brants 2006, p. 220. 125 Idem, p. 235. 126 Richman 1998, pp. 672-675. 124


43


Daar staat uiteraard tegenover dat partijen en politici het recht hebben zich af te zetten tegen hun politieke tegenstanders. Voor een volledig politiek debat is het benadrukken van de verschillen zelfs noodzakelijk. Een politicus moet kunnen vertellen waarom hij het goed doet waar anderen de verkeerde keuzes maken. Het is voor nieuwe of kleinere partijen of politici bovendien een beproefd middel om voet aan de grond te krijgen. Zo lang kritiek zakelijk gegeven wordt en inhoudelijk van aard is, is er dan ook geen probleem. Wanneer negatieve reclame echter ontaardt in het louter afkraken van (standpunten van) politieke tegenstanders, dan kan het wenselijk zijn dergelijke politieke reclame aan banden te leggen.

Kan het worden beperkt? Negatieve politieke reclame met personen als onderwerp kan eventueel worden beperkt met een beroep op de rechten van deze personen. In het vorige hoofdstuk heb ik besproken hoe de goede naam en reputatie van derden beperkingsgronden kunnen vormen voor politieke reclame. Ook het recht op privacy is aan bod gekomen. Wanneer een negatieve reclame een politicus in beeld brengt, dan kan in een enkel geval ook het portretrecht – gebaseerd op het recht op privacy – eventueel worden ingeroepen. Wanneer een wettelijke norm wordt overtreden kan uiteraard ook de NRC (artikel 2) in stelling worden gebracht. Al deze beperkingsmogelijkheden worden echter begrensd door het Lingens-arrest van het EHRM. Negatieve politieke reclame gericht op standpunten geeft minder snel problemen. In een zakelijke discussie moet zoals gezegd ook ruimte zijn voor argumenten tegen een plan of voornemen. De huidige wetgeving biedt dan ook geen aanknopingspunten voor het beperken van negatieve reclame op de inhoud. Voor zover de NRC afbrekende reclame verbiedt, geldt deze regel 127 enkel voor producten en diensten.

Moet het worden beperkt en hoe dan? Is de situatie nu zorgelijk, of valt het wel mee? Vooralsnog heeft Nederland nog maar spaarzaam kennis gemaakt met negatieve politieke reclame. In de eerste plaats omdat de beperkte campagnebudgetten van politieke partijen al te grote reclamecampagnes sowieso niet toelaten. Deels verklaart dat ook de duidelijke voorkeur die partijen hebben voor ‘free publicity’ in actualiteitenprogramma’s en dergelijke. 128 Maar ook de angst dat het Nederlandse publiek van negatieve politieke reclame niets moet hebben speelt een rol. In die zin is het wel interessant om te zien dat negatieve politieke reclame in geen enkel land waar dit fenomeen een rol speelt door de kiezer positief wordt beoordeeld. Dat lijkt echter los te staan van de electorale gevolgen. 129 Mede daarom kan ondanks de huidige terughoudendheid negatieve politieke reclame ook in Nederland een rol gaan spelen. Zelfs als de politieke partijen hun huidige voorzichtigheid handhaven, dan is dat geen garantie voor het uitblijven van negatieve politieke reclame. Ook de mogelijkheid dat derden dit taboe

127

Te weten artikel 14 aanhef en sub e NRC. Brants 2006, p. 238. 129 Plasser & Plasser 2002, p. 346-347; Kaid & Holz-Bacha 2006, p 445-455. 128


44

Universiteit van Amsterdam doorbreken is immers niet ondenkbaar. De eerder geschetste zaak Bowman geeft daar een goed voorbeeld van, maar ook een vakbond kan bijvoorbeeld partij kiezen. Zolang negatieve politieke reclame gericht blijft op standpunten is het een acceptabel, soms zelfs noodzakelijk fenomeen. Dat fenomeen ‘an sich’ beperken verdient dan ook niet de voorkeur. Wanneer de negatieve politieke reclame daarnaast ook misleidend is, kan dat anders zijn, maar daarover kom ik hieronder nog te schrijven. Negatieve politieke reclame gericht op personen is een veel minder wenselijk gebeuren. Zoals ik in hoofdstuk 4 al aangaf bieden zelfs de bepalingen rondom belediging en smaad nog maar weinig ruimte voor een politicus om een op hem gerichte negatieve politieke reclame te beperken. De bepalingen gestoeld op privacyoverwegingen hebben een nog beperktere werking. Het is de vraag of dat een wenselijke situatie is. Zeker wanneer de vrijheden die Lingens biedt niet gebruikt worden door een journalist of columnist, waar het EHRM ze voor in het leven riep, maar door een politieke concurrent in een herhaaldelijk uitgezonden eenzijdige boodschap. In een debat moet, in het openbaar belang, veel kunnen worden gezegd. Zeker in de aanloop naar verkiezingen moet er ook een openbaar debat zijn over de kandidaten, de personen, waarop gestemd kan worden. In het geval van een politieke reclame is echter slechts in zeer beperkte mate sprake van een debat. Bij herhaling wordt slechts één kant van de zaak belicht. Natuurlijk geven ook columnisten een mening. En ook schrijven politici wel eens een column. Het verschil tussen een op zichzelf staande column door een journalist, of zelfs door een politicus, en een bij herhaling uitgezonden politieke reclame is de impact ervan en de respons die er op te geven is. Dat verschil rechtvaardigt mijns inziens een verschillende behandeling. Die verschillende behandeling lijkt met het huidig wettelijk kader ook mogelijk. De belangenafweging tussen de rechten van de betreffende persoon enerzijds en het publiek belang anderzijds zou in het geval van een politieke reclame wat mij betreft eerder in het voordeel van de rechten van de betreffende persoon mogen uitvallen. Met de huidige criteria gebaseerd op uitspraken van de Hoge Raad 130 is het meewegen van de specifieke kenmerken van politieke reclame ook mogelijk. Een dergelijke afweging doet recht aan het verminderd belang dat het publiek heeft bij een negatieve campagne op de persoon. De resultaten daarvan kunnen immers niet alleen de betreffende politici, maar ook de politiek als geheel schaden en zijn om die reden niet in het publiek belang. 131 Deze aanpak houdt ook de mogelijkheid open om een negatieve campagne tegen een persoon in bepaalde gevallen wel toelaatbaar te achten. Wanneer een kandidaat een sterk op zijn of haar persoon georiënteerde campagne voert, lijkt een reclame gericht op die persoon weer een groter publiek belang te bieden. Met die kanttekening is de huidige regelgeving mijns inziens voldoende in staat om negatieve politieke reclame waar nodig inhoudelijk te beperken.

130 131

Zie paragrafen 4.5.1 en 4.5.2. Vergelijk Richman 1998, p. 672.


45

Universiteit van Amsterdam 5.2

Suggestieve en misleidende politieke reclame

Wat is het? Reclame is haast naar zijn aard suggestief. Van politiek kan dat niet gezegd worden. Die is vanzelfsprekend naar zijn aard suggestief. Suggestieve politieke reclame is dus geen verrassend gegeven. In het vorige hoofdstuk heb ik enkele voorbeelden van uiteindelijk als misleidend beoordeelde politieke reclames aangestipt. Voor zover er dus nog twijfel was: er zijn misleidende politieke reclames. Het onderscheid tussen een suggestieve en een misleidende politieke reclame is soms moeilijk te maken.

Wat zijn de risico’s? De wens om tegen misleiding te willen optreden is evident. In het geval van suggestieve politieke reclame is die vanzelfsprekendheid minder aanwezig. Veel moet gezegd kunnen worden, maar waar suggestie omslaat in misleiding moet een streep worden getrokken. De democratie is immers niet gebaat bij een misleiding van het electoraat. De voorbeelden uit het vorige hoofdstuk geven aan dat misleidende politieke reclames daadwerkelijk voorkomen. Daarbij is het goed te bedenken dat het risico groter wordt naar mate de verkiezing lokaler van aard is. Dat hangt ongetwijfeld samen met de aandacht die door de media wordt geschonken aan de diverse verkiezingen. Vele journalisten, columnisten en andere critici volgen bijvoorbeeld de landelijke verkiezingen. De kans dat iets wat niet door de beugel kan ook als zodanig ontmaskerd wordt is daardoor groot. Bij provinciale en gemeentelijke verkiezingen is het aantal ‘waakhonden’ veel minder. Een misstand kan eerder onontdekt, of in ieder geval voor een belangrijk deel van het publiek onbekend blijven.

Kan het worden beperkt? Het is opvallend dat er voor ideële reclame, waaronder ook politieke reclame valt, geen wettelijke regels tegen misleiding zijn. Harde leugens betreffende personen zouden eventueel nog als smaad en laster kunnen worden aangepakt. Wie ‘op de inhoud’ misleidende politieke reclame wil aanpakken is echter aangewezen op de NRC, en dan nog in zeer beperkte mate. Enkel feitelijke onjuistheden kunnen worden betiteld als misleidend, 132 waarbij zelfs onjuist citeren van een politicus nog werd toegestaan. 133 Eventueel kan nog een beroep worden gedaan op artikel 6:162 BW 134 , om voor soortgelijke normen ook een wettelijke basis te vinden, maar het is de vraag of de rechter zo ver zal durven gaan. Over het algemeen is er maar weinig animo voor het geven van oordelen over alles wat maar enigszins op een lopend maatschappelijk debat lijkt.

Moet het worden beperkt en hoe dan? Het is de vraag of dat een probleem is. Het is onwenselijk dat politieke vraagstukken voor de rechter worden beslist. In zoverre is de terughoudendheid van rechters te begrijpen en te billijken. Flagrante

132

Zie par. 4.5.7 Hof Amsterdam 27 mei 1982, NJCM-Bulletin 1982, pp. 246-255 (Stichting Medisch Komitee Palestina). 134 En in het verlengde daarvan eventueel art. 6:167 BW. 133


46

Universiteit van Amsterdam onwaarheden dienen echter niemand en zijn duidelijk onwenselijk. Ertegen optreden kan op een aantal manieren. De doelgroep zou uit welbegrepen eigenbelang zelfdiscipline op kunnen brengen. De voorbeelden die uit zowel binnen- als buitenland bekend zijn geven echter aan dat dit in het beste geval wisselende resultaten oplevert. 135 Het risico dat niet-bindende afspraken aan de laars worden gelapt of tot onherkenbaarheid worden opgerekt is in ieder geval groot. Er zijn maatregelen denkbaar om de zelfdiscipline een handje te helpen. Een veel voorkomend voorbeeld is het vereiste dat de maker van de politieke reclame in beeld moet aangeven achter de inhoud van de boodschap te staan. Doordat kandidaten en partijen zichzelf niet met een (al te) negatieve of misleidende boodschap willen associëren wordt de inhoud van de politieke reclame beïnvloed. Nog los van de vraag hoe effectief dit is, is het een maatregel die niet ingaat op de mogelijkheid van politieke reclame gemaakt door andere actoren dan politici of partijen. Een variant op zelfdiscipline is een zelfreguleringssysteem, een code voor politieke reclame zeg maar. Dat zou wellicht een rol voor de RCC impliceren, maar ook een aparte code is denkbaar. Wanneer de opzet van bijvoorbeeld de Code Geneesmiddelen Reclame (CGR) gevolgd zou worden zou ook advies vooraf mogelijk zijn. Maar ook hier is het zeer de vraag in hoeverre de afspraken zullen worden nageleefd. Een ander nadeel van die oplossing is dat het geen wettelijke regeling is. Kabel geeft in dat verband aan dat een zelfreguleringsorgaan nooit meer kan doen aan beperkingen dan de wettelijke mogelijkheden de rechter toestaan. 136 Wellicht is nog een andere waakhond een mogelijkheid: de media kunnen aandacht besteden aan politieke reclames die in hun ogen misleidend zijn. Aandacht voor misstanden zou als rem kunnen werken op misleidende politieke reclame. In de Verenigde Staten bestaat er zoiets als een ‘Ad Watch’ waarin het waarheidsgehalte van politieke reclame aan de orde komt. Ook deze aanpak kent echter zijn problemen. Inmiddels is genoegzaam bekend dat het mediapubliek gesegmenteerd is. Uitgebreide aandacht in programma’s gericht op politieke achtergronden zal lang niet iedereen bereiken. Jack de Vries, campagnestrateeg van het CDA bij de kamerverkiezingen van november 2006, legde het onlangs nog eens glashelder uit. Het is leuk om als politicus in NOVA te zitten, maar heel veel mensen bereik je alleen als je ook naar RTL Boulevard of De Wereld Draait Door gaat 137 . Medialogica in toegepaste vorm. Voor verkiezingsstrijd met het oog op meer decentrale bestuurslagen, provincie, gemeente, waterschap, is het bovendien verre van zeker of media zich op iedere flyer of poster kunnen of willen richten. Misschien nog wel het belangrijkste probleem is het feit dat een politieke reclame veel herhaald wordt, terwijl het kritisch bespreken van die reclame over het algemeen slechts op één moment plaatsvindt. Mijns inziens de meest eenvoudige manier om het probleem aan te pakken is het volgen van Venekatte, die pleit voor het toepasselijk verklaren van de wettelijke misleidingsnorm van artikel 6:194 BW op ideële reclame. 138 Ik ben het met haar eens als zij stelt dat de praktijk de wenselijkheid 135

Richman 1998; Plasser & Plasser 2002; Kaid & Holz-Bacha 2006. Kabel 1983, p. 12. 137 Overigens toen hij zelf in praatprogramma Pauw en Witteman te gast was. 138 Venekatte, p. 597. 136


47

Universiteit van Amsterdam daarvan aangeeft. Een dergelijk voorstel geeft rechters meer ruimte om in te grijpen, is verdedigbaar binnen het regime van artikel 10 EVRM en laat ook de RCC meer mogelijkheden te adviseren over politieke reclames. Zolang een wettelijke misleidingsnorm nog niet bestaat, zullen we het echter moeten doen met een wat onzekere poging via 6:162 BW en het aloude adagium ‘Gij zult geen valse getuigenis spreken tegen uw naaste.’ 139

5.3

Toetsing achteraf

In de gevallen dat het huidig wettelijk kader voldoende aanknopingspunten biedt om uitwassen in de politieke reclame tegen te gaan, is dit steeds achteraf. In veel gevallen is het kwaad dan reeds geschied. Zeker nu het om kort uitgezonden campagnespots gaat, is dit van belang. De sanctie verliest immers deels haar betekenis. Natuurlijk, een veroordeling door een onafhankelijke instantie 140 is een knauw voor de geloofwaardigheid van een partij. Maar hoewel politieke partijen het juist van die geloofwaardigheid moeten hebben, is een vermaning na de verkiezingen vaak geen proportionele sanctie, afgezet tegen eventueel resultaat voor die verkiezingen. Op dit moment is eigenlijk alleen het kort geding een reële mogelijkheid om snel iets te ondernemen tegen een politieke reclame. Zoals hierboven betoogd is het dan nog de vraag of er tegen misleiding kan worden opgetreden, maar overige bezwaren kunnen wel aan bod komen. Ook een kort geding doet echter niets aan allerhande ‘laatste dag acties’ die partijen ondernemen. In de wanhoop die de tegenwoordig alom aanwezige peilingen bij partijen kunnen veroorzaken kunnen rare sprongen worden gemaakt. Het is echter de vraag in hoeverre dit probleem oplosbaar is met een middel dat niet erger is dan de kwaal. Op censuur zit immers ook niemand te wachten. Wellicht is een vrijblijvende toetsing vooraf in het kader van zelfregulering een optie. De Code Geneesmiddelen Reclame (CGR) kent die mogelijkheid. Een aparte politieke reclame code zou ook toetsing vooraf mogelijk kunnen maken. Wanneer een reclame niet door die toetsing heen komt kan een negatief advies volgen, als gevolg waarvan media de reclame weigeren. Als een partij de politieke reclame dan tegen die weigering in alsnog wil doorzetten, kan een onrechtmatige daadsvordering volgen tegen de zelfregulator. Zoals boven al betoogd hangt het succes van deze optie echter af van de bereidwilligheid van de diverse actoren. Ervaringen elders leren ons daar niet al te hoopvol over te zijn. 141 Afgezien van eventuele zelfreguleringsafspraken lijkt er tegen dit probleem niet veel te ondernemen. Een wettelijke misleidingsnorm zoals hierboven al bepleit zal in ieder geval de mogelijkheden om via een kort geding in te grijpen bij de rechter wat uitbreiden.

139

Ook bekend als het negende gebod. Of het de rechter – al dan niet in kort geding – is of de RCC maakt dan nog niet eens zo heel veel uit. 141 Zie o.a. Richman 1998; Kaid & Holz-Bacha 2006; Plasser & Plasser 2002. 140


48

Universiteit van Amsterdam 6. Tenslotte

Ruim veertig pagina’s terug stelde ik mezelf de volgende vraag.

Hoever reikt de (wettelijke) bescherming van de vrijheid van meningsuiting in het geval van politieke reclame en is dat, mede in het licht van de steeds groter wordende rol van reclame in de politiek, (nog) terecht?

Het antwoord op die vraag luidt als volgt.

Politieke reclame wordt als uiting beschermd door artikel 10, lid 1 EVRM. De consequentie daarvan is dat het verbieden of anderszins beperken van politieke reclame in beginsel niet is toegelaten. Uitzonderingen op die regel dienen te voldoen aan artikel 10 lid 2 EVRM, zoals door het EHRM uitgewerkt in zijn arrest Sunday Times. Beperkingen op politieke reclame moeten daarmee voorzien zijn bij wet en een legitiem doel hebben. Bovendien dienen zij in het concrete geval dat voorligt ook noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving. Dat brengt een proportionaliteitstoets met zich mee. Voor het verbieden of beperken van politieke reclame zijn legitieme doelen te noemen. In veel gevallen heeft dat ook tot wetgeving geleid. 142 Desondanks lijkt de Europese rechtspraak te suggereren dat deze doelen in praktijk vaak niet opwegen tegen de grote rol die politieke reclame als middel speelt bij het succesvol uiten van de politieke boodschap. 143 Beperkingen op politieke reclame worden enkel als proportioneel beschouwd wanneer er voor de meningsuiter in kwestie een gelijkwaardig alternatief voor handen is. De inhoud van de boodschap is bovendien niet of nauwelijks aan banden te leggen, omdat politieke uitspraken zo’n beetje de raison d’etre vormen van het recht op vrijheid van meningsuiting. 144 Toch is er in Nederland een behoorlijke hoeveelheid wetten die ingrijpt op de vrijheid van meningsuiting. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat die wettelijke beperkingen geen problemen met artikel 10 EVRM op leveren. Wat vooral opvalt, is dat het enkel om algemene wetgeving gaat. Er zijn geen wettelijke regels die specifiek op politieke (of andere ideële) reclame zien. Dat is in zoverre een probleem dat daarmee niet altijd recht wordt gedaan aan enkele voor politieke reclame kenmerkende elementen en ontwikkelingen. Te denken valt met name aan de eenzijdige, zuiver promotionele aard en het repetitief karakter. Zeker in het licht van veranderende politieke campagnes kunnen die elementen een belangrijke rol spelen. Diverse auteurs geven aan dat campagnes van politieke partijen steeds vaker een focus op personen vertonen. Ook lijkt negativiteit

142

Voor Nederland zijn vele voorbeelden daarvan opgenomen in hoofdstuk 4. EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland); EHRM 19 februari 1998, NJ 2000, 338 (Bowman v. Verenigd Koninkrijk). 144 EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk); EHRM 25 november 1996, NJ 1998, 359 (Wingrove v. Verenigd Koninkrijk). 143


49

Universiteit van Amsterdam in campagnes terrein te winnen. Politieke reclame zou op grond van de eigen unieke kenmerken ook op een eigen unieke manier beoordeeld mogen worden. Opvallend is hoe dan ook het ontbreken van een misleidingsnorm voor politieke (en andere ideële) reclame. Het gevaar van misleiding in politieke reclame is niet denkbeeldig, zoals enkele zaken bij de Reclame Code Commissie illustreren. Zeker op lokaal niveau, waar de perswaakhonden vaak minder talrijk zijn, is dit risico reëel. Omdat juist de specifieke aard van politieke reclame bepaalt dat deze vorm van meningsuiting hoofdzakelijk kort voor verkiezingen te ontvangen valt, heb ik ook een paragraaf aan de toetsing gewijd. Achteraf toetsen kan immers tot de situatie leiden dat pas na de verkiezingen een uitspraak wordt gedaan over een politieke reclame die voor de verkiezingen wel degelijk impact kan hebben gehad.

De constateringen leiden mij tot de volgende gedachten.

Negatieve politieke reclame, gericht op personen, is een in beginsel ongewenste ontwikkeling. Europese rechtspraak, 145 maar ook de criteria van onze eigen Hoge Raad 146 maken het mogelijk om terzake op personen gerichte negatieve politieke reclame recht te doen aan de unieke aard daarvan. Met andere woorden: ook met de huidige spelregels hoeven politici niet per definitie vogelvrij te zijn in politieke reclame.

Misleidende politieke reclame dient de democratie niet. Er is geen reden om misleiding in politieke reclame toe te laten. Met Venekatte ben ik van mening dat een wettelijke misleidingsnorm wenselijk is. Het is onwaarschijnlijk, maar niet onmogelijk, dat alleen artikel 6:162 BW daartoe voldoende is.

De negatieve gevolgen van het achteraf toetsen wegen niet zwaarder dan de onwenselijkheid van censuur. Door middel van een kort geding kan al veel leed voorkomen worden. Eventueel is zelfregulering een alternatief, maar het optuigen daarvan vereist veel werk en bovenal consensus.

Het huidig Nederlands wettelijk kader biedt, ook al is het vrij algemeen van aard, voldoende aanknopingspunten als het om het inhoudelijk reguleren van politieke reclame gaat.

145

EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk); EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. E.J.D. (Tammer v. Estonia). 146 Zie paragraaf 5.4.1 en 5.4.2.


50

Universiteit van Amsterdam Geraadpleegde bronnen

Literatuur

Brants 2006 K. Brants, “Sure to come but temporarily delayed: The Netherlands in Search of the Political Ad”, in: L. L. Kaid en C. Holz-Bacha (ed.) The Sage Handbook of Political Advertising, Thousand Oaks, Sage Publications, 2006.

Van Dijk & Arai 2006 P. van Dijk en Y. Arai (eds.), Theory and practice of the European Convention of Human Rights, Antwerpen, Intersentia, 2006.

Dommering 2003 E.J. Dommering, “Grensoverschrijdende censuur: het EHRM en oude en nieuwe media”, Amsterdam 2003 in Censures/Censuur, Larcier België, 2003.

Dommering 2005 E.J. Dommering, Noot bij Murphy v. Ierland, NJ 2005, 177, pp. 1622-1633.

Dragstra 2006 L. Dragstra, “Zendtijd voor politieke partijen 1925-2006”, Mediaforum 2006-11/12, pp. 346-355.

European Audiovisual Observatory 2004 European Audiovisual Observatory, IRIS Special “Political debate and the role of the media: the fragility of free speech”, Straatsburg 2004.

Gurevitch & Blumler 1990 M. Gurevitch & J. Blumler, “Comparative research: The extending frontier”, in D.L. Swanson & D. Nimmo (eds.), New directions in political communications: A Resource Book, Newbury Park: Sage, pp. 305-328.

Kabel 1983 J.J.C. Kabel, “Weigering van politieke advertenties”, Auteursrecht/AMR 1983-1, p. 8-13.

Kabel 1996 J.J.C. Kabel, “Non-paternalisme en commercialisering: de toekomst van het reclamerecht”, IER 19964, pp. 125-137.


51

Universiteit van Amsterdam Kabel 2003 J.J.C Kabel, “Vijfentwintig jaar uitingsvrijheid voor handelsreclame in de rechtspraak”, in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender, Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003, pp.175-191.

Kaid & Holz-Bacha 2006 L. L. Kaid en C. Holz-Bacha (ed.), The Sage Handbook of Political Advertising, Thousand Oaks, Sage Publications, 2006.

Van de Lanotte & Haek 2004 J. van de Lanotte en Y. Haek (ed.), Handboek EVRM. Deel 2. Artikelsgewijs commentaar (2 vols), Intersentia 2004.

De Meij 2000 J.M. de Meij, A.W. Hins, A.J. Nieuwenhuis, G.A.I. Schuijt, Uitingsvrijheid, de vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam, Cramwinkel, 2000.

Plasser & Plasser 2002 F. Plasser, G. Plasser, Global Political Campaigning – A Worldwide Analysis of Campaign Professionals and their Practices, Westport, Praeger, 2002.

Van der Pot & Donner 2001 C.W. van der Pot, A.M. Donner, L. Prakke, J.L. de Reede, G.J.M. van Wissen, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink 2001.

Praktijkboek Reclamerecht J.J.C. Kabel (red.), Kluwer: Deventer, losbladig.

Richman 1998 E. Richman, “Deception in political advertising: the clash between the first amendment and defamation law”, CardozoArts & Entertainment Law Journal, 1998, nr. 2-3, pp. 667-705.

Rowbottam 2007 J. Rowbottam, “The Ban on Political Advertising and Article 10”, Entertainment Law Review 2007, 18(3), pp. 91-95.

Schuijt 2007 G.A.I. Schuijt, “Rotstreek en Rotschop”, Ars Aequi 2007, pp. 42-44.


52

Universiteit van Amsterdam Spoor / Verkade / Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G Visser, Auteursrecht, Kluwer: Deventer 2005.

Venekatte 2002 E. Venekatte, Open normen in de reclame, Eibergen 2002.

Jurisprudentie

EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 (Lingens v. Oostenrijk) EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. E.J.D. (Oberschlick I) EHRM 25 november 1996, NJ 1998, 359 (Wingrove v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 1 juli 1997, NJ 1999, 709, m.nt. E.J.D. (Oberschlick II) EHRM 19 februari 1998, NJ 2000, 338 (Bowman v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 23 september 1998, Mediaforum 1999-1 (Lehideux & Isorni v. Frankrijk) EHRM 8 juli 1999, Mediaforum 1999-9 (Sürek v. Turkije) EHRM 28 september 2000, Recueil/Reports, 2000 §30 (Lopes Gomes da Silva v. Portugal) EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. E.J.D. (Tammer v. Estonia) EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein gegen Tierfabriken v. Zwitserland) EHRM 10 juli 2003, NJ 2005, 177 m.nt. E.J.D. (Murphy v. Ierland)

ECRM 5 mei 1970, Yearbook ECHR 1979, Martinus Nijhoff Publishers: The Hague/Boston/London 1980, p. 250 (Pastor X & The Church of Scientology v. Zweden)

HR 7 november 1967, NJ 1968, 44 HR 5 november 1968, NJ 1968, 78 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (Het Schaep met de Vijf Pooten) HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid) HR 11 februari 1986, NJ 1986, 689 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 982 (Bespiede Bijstandsmoeder) HR 4 maart 1988, NJ 1989, 367 (Kinderen De Bourbon-Parma) HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark) HR 11 december 1990, NJ 1991, 313 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 366 (Ferdi E.) HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. E.J.D. (Parool/Van Gasteren) HR 16 april 1996, NJ 1996, 527 (El Bardi e.a. vs. Centrum Democraten) HR 13 juni 1997, NJ 1998 (PDA vs. G.G.)


53

Universiteit van Amsterdam Hof Amsterdam 30 oktober 1981, NJ 1981, 422 (Boycot Outspan) Hof Amsterdam 27 mei 1982, NJCM-Bulletin 1982, pp. 246-255 (Stichting Medisch Komitee Palestina) Hof Den Haag 28 maart 1995, NJCM-Bulletin, 1995, pp. 894-900 (OM vs. Centrum Democraten, Janmaat en Schuurman) Hof Amsterdam 20 februari 1996, Mediaforum 1996-4, p. 57 Hof Den Haag 9 juni 1999, AB 1999, 328 Hof Amsterdam 9 december 2005, Mediaforum 2006-2, nr. 6 (Strafzaak tegen Haitske van de Linde)

Vznr. Rb. Arnhem, 11 november 1988, KG 1989, 5 Vznr. Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 2006, LJN AX7744 Vznr. Rb. Rotterdam, 21 november 2006, LJN AZ3031 (Vereniging Islam Democraten vs. EenNL)

RCC 09 februari 2004, nr. 03.0515 RCC 22 mei 2006, nr. 06.0141 CvB RCC 22 november 1989, nr. 579/6281 CvB RCC 10 april 1995, nr. 836/94.8353

[2006] EWHC 3069; [2007] E.M.L.R. 6 (QBD (Admin)) (R. (on the application of Animal Defenders International) v. Secretary of State for Culture, Media and Sport).

Websites

www.nielsenmedia.nl www.youtube.com www.freedomswatch.org www.echr.coe.int/ECHR

Overige bronnen

Kamerstukken II, 1998/1999, 26660 nr. 3 Kamerstukken II, 2000-2001, 27619 nr. 3


54



55

De regulering van politieke reclame in Nederland

Recommend Documents