DE OORZAKEN VAN HET NIET TOT STAND KOMEN VAN COLLECTIEVE SCHIKKINGEN IN MASSASCHADEZAKEN

Mr. drs. R.M. Hermans1

DE OORZAKEN VAN HET NIET TOT STAND KOMEN VAN COLLECTIEVE SCHIKKINGEN IN MASSASCHADEZAKEN

1

Inleiding

Op 7 juli 2014 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie (“de minister”) een internetconsultatie van het Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie opengesteld (“het voorontwerp”).2 Het gaat hier om een ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie ter uitvoering van de motie Dijksma.3 De motie Dijksma is op 3 maart 2011 door de Tweede Kamer aangenomen. In deze motie vroeg de Tweede Kamer de regering voor 1 februari 2012 een brief te sturen met daarin een stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt per 1 januari 2013 aan te passen. De minister heeft bij brief van 26 juni 2012 geschetst op welke wijze uitvoering zou kunnen worden gegeven aan de motie Dijksma, waarbij rekening wordt gehouden met de problemen die zich kunnen voordoen met de introductie van een collectieve schadevergoedingsprocedure.4 Omdat het kabinet op dat moment demissionair was, zijn in de brief geen definitieve beleidskeuzen gemaakt. In het voorontwerp is dat wel het geval. Het voorontwerp is kritisch ontvangen.5 Naar mijn mening terecht. Het voorontwerp voorziet er in de

1 2 3 4 5

Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek. www.internetconsultatie.nl/motiedijksma. Kamerstukken II 2010/11, 33000 XIII, nr. 14. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 6. In totaal zijn er achttien reacties op het voorontwerp ontvangen en op de website (zie voetnoot 2) gepubliceerd. Zie voor een beschrijving van en commentaar op het voorontwerp verder onder meer Tomas Arons en Geert Koster, Voorontwerp wet afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van de collectieve actie?, Ondernemingsrecht 2014/137, p. 687-697; E. Gras en L.E.J. Korsten, Consultatieversie ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ (juli 2014) in het licht van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53, p. 171-174; E. Gras en L.E.J. Korsten, Fundamentele kritiek in de internetconsultatie op Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, Bb 2014/84, p. 277-280; M.A.C. Stapel en T. Thuijs, Collectief schadeverhaal in Nederland: we zijn er bijna, maar nog niet helemaal, V&O 2014, p. 186-190; N. de Boer en H. Lebbing, Ambtelijk voorontwerp Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, JutD 2014-149, p. 19-26; D.M.J. van Abeelen, Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?, NTBR 2015/3, p. 19-27; en J.M.L. van Duin en R.S.I. Lawant, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?, TCR 2015, p. 7-15.

361

R.M. Hermans

kern in dat als partijen niet zelf een schikking bereiken, de rechter een regeling voor collectieve schadeafwikkeling kan vaststellen. Die regeling kan afwijken van wat rechtens tussen partijen zou gelden als de rechter in een individueel geschil recht doet. Dat is naar mijn mening geen taak voor de rechter. Bovendien is onduidelijk aan de hand van welk criterium de rechter de regeling voor collectieve schadeafwikkeling kan vaststellen. Er valt nog veel meer over het wetsvoorstel te zeggen. Dat zal ik niet doen. Ik verwijs naar de mede door mij gegeven reactie op het voorontwerp.6 In deze bijdrage ga ik niet in op het voorontwerp zelf, maar op het probleem waarvoor de motie Dijksma aandacht vraagt en dat het voorontwerp beoogt op te lossen. Aan de motie Dijksma ligt de premisse ten grondslag dat consumenten op grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het consumentenrecht c.q. overtredingen op het gebied van het mededingingsrecht, en dat deze schade niet wordt vergoed. Om die reden was de Tweede Kamer van mening dat er efficiënte en effectieve instrumenten moeten worden geboden om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding te waarborgen. De premisse van de motie Dijksma dat consumenten schade lijden als gevolg van overtredingen van het consumentenrecht en het mededingingsrecht en dat deze schade niet wordt vergoed, is niet zonder meer juist. Er zijn tal van voorbeelden waarbij consumenten claims wegens overtreding van het consumentenrecht geldend hebben kunnen maken. Op grond van de WCAM zijn schikkingen van productaansprakelijkheidsclaims7 en financiële retailmassaschadeclaims8 verbindend verklaard.9 Er zijn ook voorbeelden te vinden van collectieve schikkingen van massaschadeclaims die niet via de WCAM verbindend zijn verklaard.10 Verder mag niet uit het oog worden verloren dat er ook consumentenclaims zijn die op individuele basis efficiënt en effectief kunnen worden geldend gemaakt, maar zich niet lenen voor een afwikkeling in een collectieve actie. Ik noem in dit verband de afwikkeling van claims wegens vertraging in de luchtvaart door bemiddeling van het commerciële bedrijf EUclaim B.V.11 en de afhandeling van claims door

6 7

www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/1b522bc9-0265-44fd-aff1-5ce3f5027da3. Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006/461 (DES I) en 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2371 (DES II). 8 Hof Amsterdam 27 maart 2007, JOR 2007/71, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Dexia); Hof Amsterdam 29 april 2009, JOR 2009/196 (Vie d’Or); en Hof Amsterdam 4 november 2014, JOR 2015/10, m.nt. I.N. Tzankova (DSB). 9 Naast deze consumentenclaims zijn op grond van de WCAM ook effectenrechtelijke claims verbindend verklaard. Zie Hof Amsterdam 29 mei 2009, JOR 2009/197, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Shell); Hof Amsterdam 15 juli 2009, JOR 2009/325, m.nt. A.C.W. Pijls (Vedior); en Hof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51, m.nt. B.J. de Jong (Converium). 10 Zie bijvoorbeeld de schikkingen van effectenrechtelijke claims tegen Ahold, Unilever, Numico, KPNQwest, World Online en Imtech. 11 www.euclaim.nl.

362

Collectieve schikkingen in massaschadezaken

geschillencommissies, zoals claims tegen financiële dienstverleners door het Klachteninstituut Financiële Dienstverleners (KIFID).12 Deze successen nemen niet weg dat er ook reële consumentenclaims zijn waarbij consumenten hun schade niet vergoed krijgen. Anders ligt het voor overtredingen op het gebied van het mededingingsrecht. Dit soort claims worden wel geldend gemaakt, maar uitsluitend door bedrijven. Ik ken, in Nederland, geen voorbeelden van consumentenclaims gebaseerd op overtreding van het mededingingsrecht. Dat de oorzaak daarvan gelegen zou zijn in het ontbreken van een effectieve en efficiënte rechtsgang betwijfel ik. Ik denk dat het voor consumenten moeilijk is om aan te tonen dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden. Veelal zal het hierbij gaan om strooischade, waarbij de schade voor individuele consumenten gering is.13 Mijns inziens is er geen noodzaak om een collectieve schadevergoedingsprocedure te introduceren om consumenten de gelegenheid te bieden hun beweerdelijke schade op grond van overtredingen van het mededingingsrecht collectief te verhalen. Uit onderzoek is bovendien gebleken dat de privaatrechtelijke mogelijkheden maar beperkt effectief zijn, en publiekrechtelijke mogelijkheden meer kunnen bieden.14 In de toelichting op het voorontwerp ontbreekt een analyse waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms wel en soms niet tot stand komen. Ik vind dit een fundamenteel gebrek. Als de minister met wetgeving, efficiënt en effectief, zoals de motie Dijksma vraagt, het probleem probeert op te lossen dat in sommige, maar lang niet alle, situaties consumenten moeite hebben om geleden schade als gevolg van inbreuken op het consumentenrecht collectief te verhalen, moet eerst duidelijk zijn waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen. Pas als je weet wat het probleem is, kun je met een oplossing komen! In deze bijdrage zal ik proberen een eerste aanzet te geven voor deze analyse. Mijn conclusie is dat er niet één oorzaak is voor het feit dat collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen, maar dat er een reeks oorzaken is. Dat betekent, helaas, ook dat er niet één oplossing voor het probleem is. Ik zal verder proberen voor de diverse oorzaken die ik signaleer ook oplossingsrichtingen aan te dragen. De oorzaken die ik achtereenvolgens zal bespreken zijn: onwil of principiële bezwaren bij de aangesproken partij (paragraaf 2), onvoldoende middelen om een collectieve schikking te kunnen betalen (paragraaf 3), het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij (paragraaf 4), een verschil in uitgangspunt dat zich niet laat overbruggen (paragraaf 5), de wijze van financiering

12 www.kifid.nl. 13 Het gaat hier om een groot aantal vorderingen die elk afzonderlijk dusdanig geringe schadeposten betreffen dat de individuele benadeelde niet de tijd, kosten en moeite zal vrijmaken om daarvoor te gaan procederen. 14 W.H. van Boom e.a., Strooischade, Een verkennend (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de mogelijkheden tot optreden tegen strooischade in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken (2009).

363

R.M. Hermans

van de claimstichting bemoeilijkt een schikking (paragraaf 6) en de rol van de rechtspraak (paragraaf 7). Dit overzicht is vast niet volledig. Daarnaast spelen uiteraard ook softere elementen een rol. Een collectieve schikking in een massaschadezaak kan ook mislukken door communicatiegebreken tussen de betrokkenen of een gebrek aan empathie bij de beweerdelijk aansprakelijke partij voor de gevolgen die zijn gedrag voor de slachtoffers heeft gehad. Omdat de wetgever daar weinig aan kan doen, ga ik hierop in deze bijdrage niet verder in. Dat neemt niet weg dat het belang van deze softere elementen bij het al dan niet tot stand komen van een schikking moeilijk kan worden overschat. In dit artikel zal ik de organisatie die de belangen van de gedupeerden in onderhandelingen of procedures behartigt aanduiden met de rechtsvormneutrale term “claimorganisatie”. De rechtsvorm van de claimorganisatie kan een vereniging of een stichting zijn, die al dan niet voldoet aan de eisen van artikel 3:305a BW. Het kan ook gaan om een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een buitenlandse rechtspersoon. De personen die de claimorganisatie vertegenwoordigen zal ik aanduiden als “claimanten”, “gedupeerden” of de bij de claimorganisatie “aangeslotenen”. Degene tegen wie de claim zich richt noem ik de “aangesproken partij”.

2

Onwil of principiële bezwaren bij de aangesproken partij

2.1

Probleemanalyse

Een reden waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen, is onwil om te schikken bij de aangesproken partij. De aangesproken partij kan wel schikken, maar wil dit niet doen. Aan die onwil kunnen principiële bezwaren ten grondslag liggen. Dit ziet men nogal eens als de overheid of een zelfstandig bestuursorgaan de aangesproken partij is. Als de overheid een schikking treft, moet het schikkingsbedrag uiteindelijk worden betaald door de belastingbetaler. Als de overheid een schikking treft, heeft de verantwoordelijke bestuurder dus mogelijk wat uit te leggen. Waarom wordt de schikking aangegaan? Is er in het verleden een fout begaan waarvoor de bestuurder (politiek) verantwoordelijk is? Is het schikkingsbedrag niet te hoog? Staat de begroting de betaling van het schikkingsbedrag wel toe? Heeft het treffen van een schikking mogelijk precedentwerking? Vanuit het perspectief van de verantwoordelijke bestuurder kan het aantrekkelijk zijn juist niet te schikken, en het op een uitspraak van de rechter te laten aankomen. Daardoor kan het probleem vooruit worden geschoven. Mogelijk is de verantwoordelijke bestuurder dan al weer weg, en is het een probleem van zijn opvolger geworden. En mocht de rechter de overheid veroordelen schadevergoeding te betalen, dan is dit politiek gezien een vorm van “overmacht”. Het is immers niet de bestuurder, maar de onafhankelijke rechter die het besluit heeft genomen dat schadevergoeding moet worden betaald. Wat ook de reden is, in mijn observatie 364


komt het nogal eens voor dat juist de overheid weigert te schikken in zaken waarin daartoe, objectief gesproken, wel aanleiding voor zou kunnen zijn. Als een commerciële partij wordt aangesproken in een massaschadezaak, komt het ook wel eens voor dat deze partij weigert te schikken, terwijl zich niet of nauwelijks een van de in de volgende paragrafen te bespreken redenen waarom schikkingen niet tot stand komen voordoet. De reden daarvoor is dan vaak niet zozeer dat de aangesproken partij principiële bezwaren tegen een mogelijke schikking heeft, maar calculerend gedrag. De aangesproken partij kan bang zijn dat als ze een collectieve schikking treft, het hek van de dam is en er een floodgate aan claims dreigt. Het kan ook zijn dat daardoor zijn businessmodel niet langer houdbaar is. Voor de aangesproken partij kan ook een motief zijn het probleem vooruit te schuiven. Ten slotte kan zij denken ermee weg te komen door te weigeren over een schikking te onderhandelen. 2.2

Mogelijke oplossingsrichtingen

Op het eerste gezicht lijkt het dat het voorontwerp een geschikt instrument is om de aangesproken partij zover te krijgen dat deze wel serieus over een collectieve schikking wil onderhandelen. Echter, de tweede15 fase van de in het voorontwerp beschreven procedure verschilt niet fundamenteel van een verklaring voor recht in een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW dat de aangesproken partij aansprakelijk is. Daarin kan de principiële vraag of de aangesproken partij aansprakelijk is worden beslist. Door die uitspraak kan eventueel principieel verzet worden gebroken. In de praktijk ziet men dan ook dat daarna wel een schikking kan worden bereikt. Alleen in de beperkte gevallen waarin een partij dan nog steeds weigert over een schikking te onderhandelen zou het voorontwerp enig soelaas kunnen bieden. Die mogelijke voordelen wegen echter niet op tegen de principiële bezwaren die tegen het voorontwerp kunnen worden aangevoerd. Bovendien zijn er waarschijnlijk betere oplossingen om aan onwil van de aangesproken partij te ontkomen. Daarvoor zie ik met name mogelijkheden als de aangesproken partij de overheid is of een bestuursorgaan. Mijn analyse is dat de oorzaak van het niet tot stand komen van collectieve schikkingen dan ook vooral is gelegen in het niet willen nemen van de politieke/bestuurlijke verantwoordelijkheid. Zou men dan niet moeten proberen alternatieve geschillenbeslechting te introduceren? Bijvoorbeeld door een onafhankelijke adviescommissie in het leven te roepen die de overheid kan adviseren over de oplossing van een massaschadeclaim. Dit is niet zonder precedent. Denk bijvoorbeeld aan de Adviescommissie Restitutieverzoeken Cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog.16

15 De eerste fase gaat over de ontvankelijkheid. Zie voor een beschrijving van de vijf fases van de procedure in het voorontwerp Van Duin en Lawant, a.w., p. 9-10. 16 Meer informatie over de Restitutiecommissie is te vinden op haar website, www.restitutiecommissie.nl.

365

R.M. Hermans

3

Onvoldoende middelen om een collectieve schikking te kunnen betalen

3.1

Probleemanalyse

Het spreekt voor zich dat een collectieve schikking in een massaschadezaak alleen tot stand kan komen als de aangesproken partij in staat is om de tegenprestatie te voldoen. Betalingsonmacht kan zich in twee vormen voordoen. De eerste vorm is dat de aangesproken partij onvoldoende solvabel is om een schikking te betalen, tenzij de claimorganisatie bereid is genoegen te nemen met een vergoeding die de aangesproken partij nog kan opbrengen, maar die niet de schade dekt. Een tweede, meer relatieve, vorm van betalingsonmacht is aanwezig als de aangesproken partij voor de funding van een schikkingsvoorstel is aangewezen op een derde partij. Soms heeft de aangesproken partij een vordering op de derde (bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij17), soms is die derde juridisch niet gehouden om bij te dragen aan de schikking, maar heeft hij daarbij wel een belang (bijvoorbeeld een aandeelhouder). Als zich een situatie voordoet dat de aangesproken partij voor de funding van de schikking aangewezen is op een derde, maakt dat het bereiken van een schikking aanzienlijk lastiger. Er zullen dan namelijk twee (of soms zelfs veel meer) schikkingen tegelijk overeengekomen moeten worden. Dit kan het onderhandelingsproces niet alleen lastiger maken, maar ook vertragen. Verzekeringsmaatschappijen kunnen er belang bij hebben om de onderhandelingen te vertragen en doen dat ook regelmatig. Dit niet alleen tot frustratie van de claimorganisatie en haar achterban, maar ook van de aangesproken partij, de verzekerde. In mijn ervaring lukt het alleen een deadlock te doorbreken als de aangesproken partij de regie neemt en parallelle onderhandelingen met alle betrokken partijen voert. Het voert te ver om alle complicaties die zich daarbij kunnen voordoen hier te bespreken. Ik volsta met twee voorbeelden om het probleem te illustreren. Een verzekeringsmaatschappij zal alleen willen schikken als zij daarmee definitief uit haar verplichtingen onder de polis wordt ontslagen. Daartoe is in beginsel de medewerking vereist van alle verzekerden. De kring verzekerden kan echter ruimer zijn dan de kring van aangesproken partij(en). Zo zijn bij een verzekering tegen bestuurdersaansprakelijkheid alle directors and officers van het concern verzekerd, terwijl in de regel slechts de bestuurders (en commissarissen) van de holding aansprakelijk worden gesteld en bij een schikking zijn betrokken. De niet-aangesproken verzekerden zullen echter geen kwijting aan de verzekeringsmaatschappij geven, terwijl de verzekeringsmaatschappij wel finaliteit wenst. Dat probleem moet op de een of andere manier worden opgelost. Een ander probleem doet zich voor als de aangesproken partij schikt met claimanten 17 In de praktijk ziet men bij hogere verzekerde bedragen wel dat er niet alleen sprake is van een primaire dekking, maar ook een of meer excedentdekkingen, die afgesloten zijn met verschillende verzekeringsmaatschappijen. Omdat het belang van de onderscheiden verzekeringsmaatschappijen dan niet parallel hoeft te lopen, kan dit een schikking verder compliceren.

366


terwijl niet zeker is dat er geen nieuwe claims door andere claimanten of claimorganisaties die hun belangen behartigen zullen worden ingediend. Dan is het voor de aangesproken partij niet aantrekkelijk om haar dekking onder de verzekering op te geven, terwijl de verzekeringsmaatschappij dat juist als voorwaarde voor een schikking zal stellen. Ik verwijs verder naar hetgeen ik in paragraaf 4 opmerk over het belang van finaliteit. 3.2


Het voorontwerp biedt voor geen van bovengenoemde vormen van betalingsonmacht een oplossing. Wat zou de wetgever wel kunnen doen? Allereerst sta ik stil bij de situatie dat de aangesproken partij insolvabel is. Ik zie niet in hoe de wetgever feitelijke insolventie van de aangesproken partij zou kunnen oplossen. Het enige dat de wetgever kan doen, als alternatief voor faillissement, is een procedure faciliteren waarin de verdiencapaciteit van de aangesproken partij maximaal wordt benut en op een efficiënte wijze onder de crediteuren wordt verdeeld. Dat kan door middel van een dwangakkoord. In de praktijk werkt dit echter niet goed en komen in faillissement of surseance van betaling maar zelden dwangakkoorden tot stand.18 Er gloort echter licht aan de horizon. In 2014 heeft de minister het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II (“WCO II”) gepubliceerd, dat op detailkritiek na positief is ontvangen.19 Dit voorstel strekt ertoe in de Faillissementswet een regeling in te voeren voor de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. Het voorstel is onder meer geïnspireerd door de Amerikaanse Chapter 11-procedure en het Engelse scheme of arrangement. Met name de Chapter 11procedure wordt in de praktijk wel gebruikt als mechanisme om massaclaims te schikken. Als voorbeeld noem ik asbestclaims.20 Als de WCO II is ingevoerd, beschikt Nederland over een vergelijkbare wet en heeft de wetgever gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht om het probleem van onvoldoende draagkracht van de aangesproken partij op te lossen. Dan de tweede vorm van onvoldoende draagkracht van de aangesproken partij, waarin zij afhankelijk is van funding van de schikking door een derde. Als de derde die voor de funding moet zorgen niet verplicht is om aan de schikking bij te dragen, zie ik niet in hoe de wetgever dit probleem zou kunnen oplossen. Als de derde wel een betalingsverplichting ten opzichte van de aangesproken partij heeft, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij, zou de wetgever kunnen overwegen een directe actie van de claimanten tegen deze derde, de verzekeringsmaatschappij, te

18 Zie voor de oorzaken hiervoor R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans en K.A.J. de Vries, Herijking Faillissementsrecht en informeel akkoord, TvI 2013, p. 63-69. 19 www.internetconsultatie.nl/wco2. 20 Een van de bekendste voorbeelden betreft Pittsburgh Corning Corp. De vennootschap gebruikte de Chapter 11-proccedure om een compensatiefonds van $ 3 miljard in het leven te roepen. Zie voor meer informatie: www.law360.com/articles/583292/pittsburgh-corning-insurers-can-t-nix-ch-11-asbestos-plan.

367

R.M. Hermans

introduceren, waarbij de belangen van de claimanten zouden kunnen worden behartigd door een claimorganisatie. Dat zou de claimorganisatie de mogelijkheid bieden om zowel de aangesproken partij als haar verzekeringsmaatschappij in één procedure te betrekken. Mij gaat dit echter veel te ver. Alle verzekeringspolissen bevatten een geschilbeslechtingsbeding. Soms is dat een keuze voor arbitrage, soms een forumkeuze voor de overheidsrechter, al dan niet in het buitenland. Door het introduceren van een directe actie zou de wetgever het mogelijk maken de verzekeringsmaatschappij af te trekken van de rechter of het scheidsgerecht dat hij met de verzekerde is overeengekomen. Dat lijkt mij niet proportioneel, temeer niet omdat, zoals uit het eerste in paragraaf 3.1 geschetste voorbeeld blijkt, daarmee zeker niet alle mogelijke complicaties worden opgelost. Verder lijkt mij het niet terecht als de claimorganisatie zou worden betrokken bij eventuele dekkingsverweren van de verzekeringsmaatschappij jegens de aangesproken partij, bijvoorbeeld een beroep op verzwijging. Daarnaast vraag ik mij af of dit ook effectief is. De collectieve actie, en zeker de versie daarvan die het voorontwerp wil introduceren, is toch al gecompliceerd en moet niet verder worden gecompliceerd door het introduceren van een directe actie. Daarnaast betwijfel ik ook of, als alle gevolgen worden doordacht, het voor een claimorganisatie wel verstandig is om zich rechtstreeks tegen de verzekeringsmaatschappij te richten. Ik sluit niet uit dat de argumenten die de claimorganisatie aanvoert om te betogen dat de aangesproken partij aansprakelijk is, door de verzekeringsmaatschappij dankbaar zullen worden gebruikt om dekkingsverweren op te baseren. Mijn conclusie is dat er voor de wetgever geen taak is om deze vorm van betalingsonmacht op te lossen.

4

Het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij

4.1

Probleemanalyse

Onzekerheid of de aangesproken partij er met de schikking “vanaf is”, is een van de grootste obstakels, zo niet het grootste obstakel, voor het bereiken van een collectieve schikking in een massaschadezaak. Ook als de aangesproken partij op goede, of minst genomen verdedigbare, gronden betwist aansprakelijk te zijn, heeft zij er belang bij om het geschil te schikken. De redenen daarvoor zijn evident. De kosten van het voeren van verweer tegen een massaschadeclaim zijn voor de aangesproken partij aanzienlijk. Het gaat daarbij niet alleen om de kosten van rechtsbijstand, maar ook om de managementtijd die aan het voeren van verweer moet worden besteed. In veel gevallen komt daar ook nog de negatieve publiciteit bij die de aangesproken partij voor haar kiezen krijgt. Die negatieve publiciteit kan ten koste van haar omzet gaan, met name als de aangesproken partij aan consumenten producten of diensten levert. Om de negatieve publiciteit in goede banen te leiden zullen communicatieadviseurs worden ingeschakeld. Ook dat vergt uiteraard weer managementaandacht en geld. Het voorkomen dat deze kosten verder 368


oplopen en er een negatief sentiment om de aangesproken partij blijft hangen, is voor haar vaak een krachtig motief om een collectieve schikking te sluiten en daarvoor offers te brengen. Echter, dan wil zij wel de zekerheid hebben, althans zo veel mogelijk, dat het conflict door de schikking definitief van de baan is, zij geen verdere kosten behoeft te maken en zich op de toekomst kan richten. Er is, denk ik, een brede consensus onder advocaten van zowel claimorganisaties als aangesproken partijen dat het niet kunnen realiseren van finaliteit een belangrijke, zo niet de belangrijkste, reden is dat in bepaalde zaken geen collectieve schikking wordt bereikt, of dat het bereiken van een dergelijke schikking veel langer duurt dan nodig is. Ik verwijs naar de in deze bundel afgedrukte bijdrage van Lemstra.21 Waar minder consensus over bestaat, is hoe dit probleem moet worden opgelost. Ik vrees dat er ook geen allesomvattende oplossing is. Er zijn echter meerdere oplossingsrichtingen. Alvorens daarop in te gaan is het noodzakelijk om de oorzaken voor het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij nader te analyseren. Een eerste onzekerheid betreft de omvang van de class, de groep claimanten waarvoor de claimorganisatie opkomt. Indien de beoogde schikking inhoudt dat de aangesproken partij een bedrag per claimant betaalt (doorgaans geen vast bedrag, maar een bedrag dat afhankelijk is van een aantal overeengekomen parameters), zal onzekerheid over de omvang van de class het voor de aangesproken partij moeilijker maken om akkoord te gaan met de mogelijke schikking. Hij loopt het risico dat het aantal class members dat aanspraak maakt op betaling groter is dan verwacht. Het is echter een misverstand om te denken dat dit alleen een probleem van de aangesproken partij is. Het ligt immers voor de hand dat de aangesproken partij in de schikking een veiligheidsmarge zal willen inbouwen. Blijkt het aantal claimanten mee te vallen, dan heeft de claimorganisatie, achteraf bezien, mogelijk voor een te laag bedrag geschikt. Het omgekeerde doet zich voor als de beoogde schikking inhoudt dat de aangesproken partij een vast bedrag in een fonds stort, waaruit de class members hun vergoeding kunnen krijgen. De onzekerheid ligt dan bij de claimorganisatie, die evenwel, om de achterban te overtuigen akkoord te gaan met de schikking, zal willen weten wat ongeveer het bedrag is dat een individuele claimant tegemoet kan zien. Ook in dat geval kan onzekerheid de schikking zelf beïnvloeden: denkbaar is immers dat de aangesproken partij een groter bedrag in het fonds moet storten dan, achteraf bezien, nodig is om de claimanten een redelijke vergoeding te bieden. Een tweede reden voor onzekerheid is de vraag hoeveel class members die gerechtigd zijn tot een vergoeding, aanspraak zullen maken op betaling. Dat aantal class members kan sterk variëren, onder meer afhankelijk van de omvang van de class, of zij bij naam en toenaam bekend zijn, hun achtergrond, de tijd die 21 Zie voorts A.J. Croiset van Uchelen, R.M. Hermans, J. Lemstra en D. Lunsingh Scheurleer, ‘Mission statement’ van een gelegenheidscoalitie, Naar een effectievere afwikkeling van massaschade, NJB 2007/2130.

369

R.M. Hermans

verstreken is tussen de bekendmaking van de gebeurtenissen die tot de schikking hebben geleid en de schikking zelf, alsmede de publiciteit die aan de collectieve schikking is gegeven. In de praktijk heb ik percentages gezien variërend van ca. 15% tot nagenoeg 100%. Een derde bron van onzekerheid betreft de vraag in hoeverre de schikking door de class members zal worden aanvaard. Zolang enkele individuen weigeren met de schikking in te stemmen, is dit geen groot probleem. Een probleem is er wel als zich nieuwe claimorganisaties melden die grote groepen class members weten te mobiliseren. In de praktijk is dit een aantal keer voorgekomen. Het meest beruchte voorbeeld is de Dexia-zaak. Nadat de Duisenberg-regeling door het Hof Amsterdam verbindend was verklaard, zijn er een aantal claimorganisaties opgestaan die Dexiaklanten hebben opgeroepen de schikking niet te accepteren en een opt-outverklaring af te leggen. Dat hebben 28.000 Dexia-klanten gedaan. Inmiddels zijn wij bijna tien jaar verder, lopen er nog honderden procedures en is de definitieve afwikkeling van alle claims nog lang niet in zicht. Een vierde bron van onzekerheid hangt met het volgende samen. In sommige gevallen sluit de claimorganisatie een schikking ten behoeve van uitsluitend de eigen achterban (bij een vereniging de leden en bij een stichting de aangeslotenen). De belangrijkste reden voor de claimorganisatie om dit te doen, is dat op deze wijze er toch nog een redelijke vergoeding voor de eigen achterban beschikbaar komt, terwijl als de schikking voor de gehele class zou gelden, het bedrag per claimant zo gering zou zijn dat de claimorganisatie dat niet aan haar achterban kan verkopen. Bij een dergelijke schikking weet de aangesproken partij dat zij nog door zogenaamde free riders, claimanten die (nog) niet bij een claimorganisatie zijn aangesloten, kan worden aangesproken. Als dat enkelingen zijn, is dat geen groot probleem. Er is geen verplichting voor de aangesproken partij om alle class members gelijk te behandelen. Het risico bestaat echter dat nieuwe claimorganisaties in het vermeende “gat in de markt” duiken, en claimanten aan zich weten te binden. Dat risico zal de aangesproken partij dus moeten incalculeren. Het is echter goed om zich te realiseren dat dit niet alleen een risico is voor de aangesproken partij, maar ook voor de claimorganisatie waarmee de schikking is gesloten. Als zich nieuwe claimorganisaties melden die gaan procederen, bestaat het risico dat die uiteindelijk een beter resultaat zullen bereiken dan dat van de gesloten schikking. Dan zal de achterban zich tegen de claimorganisatie die de schikking heeft gesloten keren. Het probleem van mogelijke nieuwe claims van free riders is in het bijzonder een potentieel struikelblok als de aangesproken partij verzekerd is, terwijl het schikkingsbedrag lager is dan de dekking die de polis biedt. Zoals in paragraaf 3 uiteengezet zal de verzekeringsmaatschappij alleen willen schikken tegen finale kwijting. In de praktijk betreft dat doorgaans een lager bedrag dan dat waarvoor de aangesproken partij met de claimorganisatie schikt. Komen er daarna nog nieuwe claims, dan heeft de aangesproken partij de dekking onder de polis opgegeven en zal

370


zij zelf een eventuele aanvullende schikking met de free riders moeten financieren of voldoen aan een door de free riders uitgelokt vonnis. Een vijfde bron van onzekerheid vloeit voort uit het risico van mogelijke regresvorderingen op de aangesproken partij. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als meerdere partijen beweerdelijk aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Als voorbeeld kan men denken aan een claim van aandeelhouders gegrond op de stelling dat gepubliceerde financiële informatie misleidend zou zijn. Claimanten plegen in een dergelijke situatie de vennootschap, de bestuurders en commissarissen, alsmede de accountant aansprakelijk te stellen. Indien al deze partijen aansprakelijk zouden zijn, zijn zij hoofdelijk verbonden, nu het aansprakelijkheid voor dezelfde schade betreft (artikel 6:102 BW). Indien de vennootschap en de aangesproken bestuurders en commissarissen met de claimorganisatie schikken, maar de accountant dat niet doet, loopt de vennootschap het risico met een regresvordering van de accountant te worden geconfronteerd en in vrijwaring te worden opgeroepen. Zij bereikt dan geen finaliteit, tenzij de schikking inhoudt dat de claimanten hun vordering op de nietschikkende partij verminderen met het bedrag dat als bijdrage van de schikkende aangesproken partij kan worden gevorderd (artikel 6:14 BW). Het is echter maar de vraag of de claimorganisatie dat als voorwaarde voor een schikking wenst te accepteren. 4.2


Het voorontwerp biedt geen oplossing voor het probleem dat finaliteit van de beoogde collectieve schikking onvoldoende is gewaarborgd. Ik zie een aantal mogelijke oplossingsrichtingen die de wetgever zou kunnen gebruiken om de kans te vergroten dat de beoogde schikking finaliteit brengt. Die mogelijke oplossingsrichtingen zijn afhankelijk van de oorzaak van het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij. In de eerste plaats onzekerheid over de omvang van de class. Ik zie drie mogelijkheden voor de wetgever om daar iets aan te doen: (i) de claimorganisatie verplichten de aangesproken partij inzicht te geven in de omvang van haar achterban; (ii) de verjaringstermijn voor gevallen van zuivere vermogensschade te verkorten en de mogelijkheden om de verjaringstermijn te stuiten te beperken; en (iii) verplichte consolidatie van massaschadeclaims. Allereerst het verstrekken van inzicht aan de aangesproken partij in de achterban van de claimorganisatie. Voor de aangesproken partij is het van belang om inzicht te hebben in de omvang van de achterban van de claimorganisatie om te kunnen taxeren wat het (financiële) risico is dat zij loopt en wat een redelijk schikkingsbedrag zou kunnen zijn. In mijn ervaring willen claimorganisaties die inzage niet altijd geven. Claimorganisaties hebben daarvoor meerdere argumenten, die soms wel en soms niet valide zijn. Een in beginsel valide argument vind ik het

371

R.M. Hermans

beschermen van de privacy van natuurlijke personen.22 In de meeste gevallen zal de aangesproken partij ook helemaal niet behoeven te weten wie zich bij de claimorganisatie hebben aangesloten. Voldoende is dat zij weet hoeveel personen dat hebben gedaan en hoeveel hun beweerdelijke schade bedraagt. Bij een effectenrechtelijke claim kan men denken aan het aantal aandelen dat de aangesloten (voormalige) aandeelhouders hielden op het moment dat de relevante informatie bekend werd.23 Niet alle claimorganisaties willen deze informatie echter verstrekken, of willen dat pas in een laat stadium doen. De reden daarvoor kan erin zijn gelegen dat de achterban nog heel beperkt is en de claimorganisatie dit voor de aangesproken partij wil verzwijgen, in de hoop op een later moment de achterban te kunnen vergroten. Ik vind dit echter geen valide argument. De wetgever zou dit kunnen oplossen door in de wet (artikel 3:305a BW of een specifieke wet die de markttoegang regelt (zie hierna paragraaf 6.2)) op te nemen dat een claimorganisatie geanonimiseerd inzage moet verstrekken in haar achterban. Vervolgens de verjaringstermijn. Die verjaringstermijn bedraagt vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is geleden (artikel 3:310 lid 1 BW). De wet maakt hierbij (in beginsel: zie de andere leden van artikel 3:310 BW) geen onderscheid naar de aard van de geschonden norm en het type schade. Die termijn is bij bepaalde typen zaken erg lang. Bijvoorbeeld bij een aandeelhoudersclaim is op de dag dat de effectenuitgevende onderneming publiceert dat de gepresenteerde financiële resultaten naar beneden toe moeten worden bijgesteld en de beurskoers daardoor sterk daalt wel duidelijk dat er schade is geleden. Het valt niet in te zien waarom in dit soort zaken een verjaringstermijn van vijf jaar nodig is. Dit is ook langer dan internationaal gebruikelijk. Zo is de verjaringstermijn voor aandeelhoudersclaims in de Verenigde Staten drie jaar. Mijn voorstel zou zijn dat de wetgever de verjaringstermijn voor bepaalde typen zuivere vermogensschade verkort, zodat sneller duidelijk is wie een claim heeft en wie niet. Verkorting van de verjaringstermijn op zich is evenwel niet voldoende. Een nog veel groter probleem dan de te lange verjaringstermijn is dat deze door het sturen van een briefje telkens opnieuw kan worden gestuit (artikel 3:317 lid 1 BW). Bovendien kan een claimorganisatie de verjaring stuiten ten behoeve van al degenen die zij vertegenwoordigt door het instellen van een rechtsvordering (gebaseerd op artikel 3:305a BW) of zelfs ook door het schrijven van een stuitingsbrief.24 Het 22 Uit de Wet bescherming persoonsgegevens kunnen ook beperkingen voortvloeien. Ik laat die hier verder onbesproken. 23 Om de schade te berekenen is deze informatie nog niet voldoende. Het gaat immers om de aan- en verkoopbeslissingen die aandeelhouders op basis van beweerdelijk misleidende informatie hebben genomen. Aan de hand van het aantal aandelen dat de claimanten op dat moment hielden, kan de aangesproken partij echter wel een redelijke inschatting maken van de totale door de class beweerdelijk geleden schade. 24 HR 28 maart 2014, JOR 2014/196, m.nt. R.G.J. de Haan (VEB/Deloitte).

372


effect op de schikkingspraktijk dat door de toepassing van deze regels een massaschadeclaim praktisch gesproken niet kan verjaren, kan nauwelijks worden overschat. Hierdoor kan een aangesproken partij geen finaliteit bereiken als zij met een claimorganisatie een schikking zou sluiten ten behoeve van alleen diens achterban. Dit betekent dat de aangesproken partij het risico moet inschatten dat zij na de bekendmaking van de schikking geconfronteerd wordt met claims van free riders, al dan niet bijgestaan door nieuwe claimorganisaties. Deze nieuwe claimorganisaties hebben ook lang niet altijd altruïstische intenties, maar zijn vaak een vehikel van de initiatiefnemer om geld te verdienen. Zie hierna paragraaf 6.1. Concreet zou mijn voorstel het volgende zijn. De wetgever zou de verjaringstermijn voor zuivere vermogensschade veroorzaakt door bepaalde typen onrechtmatige handelingen, zoals bijvoorbeeld het publiceren van misleidende financiële informatie door effectenuitgevende instellingen, kunnen verkorten tot drie jaar. Daarnaast zou de wet moeten bepalen dat de stuiting van de verjaring door een claimorganisatie die voldoet aan de (aan te scherpen) eisen van artikel 3:305a BW, alleen effect heeft als de individuele class members binnen zes maanden na een collectieve schikking met een claimorganisatie of een toewijzend vonnis individueel hun claim geldend maken. Dit laatste kan door het instellen van een rechtsvordering of door een schriftelijke mededeling dat de claimant zijn rechten wil geldend maken. Deze regel zou van semidwingend recht moeten zijn: in de schikking kan ten gunste van de class members hiervan worden afgeweken. Het voordeel van een dergelijke regeling is dat partijen in de schikkingsovereenkomst kunnen regelen wat de gevolgen zijn als zich meer claimanten melden dan voorzien. Na de wachtperiode van een halfjaar is dan duidelijk over hoeveel extra claims het gaat. Partijen beschikken dan over de gegevens die zij nodig hebben om te weten wat zij moeten doen als het aantal claimanten toeneemt. Daarbij kan men denken aan een ontbinding van de overeenkomst of verlaging van het uitkeringsbedrag per claimant. De derde oplossingsrichting die ik voorstel is een verplichte consolidatie van massaschadeclaims, met aanwijzing van een claimorganisatie die alle betrokken claimanten vertegenwoordigt. Dit voorkomt de situatie dat de ene claimorganisatie wel wil schikken, maar de andere niet, waardoor uiteindelijk geen schikking tot stand komt. Inspiratie voor deze oplossingsrichting kan worden gevonden in de Amerikaanse regeling in 28 U.S.C. § 1407. Een op een kan deze regel niet worden overgenomen, omdat deze alleen van toepassing is op aanhangige procedures. Voor de Amerikaanse praktijk is dat voldoende, omdat class actions altijd beginnen met een procedure en pas daarna wordt onderhandeld, terwijl dat in Nederland niet altijd het geval is. De tweede in paragraaf 4.1 gesignaleerde onzekerheid is onzekerheid over de vraag hoeveel class members die gerechtigd zijn tot een vergoeding, aanspraak zullen maken op betaling. Ik zie niet in wat de wetgever zou kunnen doen om deze bron van onzekerheid weg te nemen. Partijen zullen zelf hun inschattingen moeten

373

R.M. Hermans

maken en zullen door meer of juist minder publiciteit aan de collectieve schikking te geven het acceptatiepercentage mogelijk nog kunnen beïnvloeden. De derde gesignaleerde bron van onzekerheid betreft de vraag in hoeverre de schikking door de class members zal worden aanvaard. Ik zie hier twee oplossingsrichtingen, waarvan een voor de wetgever, en een voor de rechtspraak. Wat naar mijn overtuiging enorm schikkingsbevorderend zou kunnen werken, is als de class certification plaatsvindt aan het begin van de procedure en alleen dan een optoutmogelijkheid wordt geboden. Dit betekent dat de class members die geen gebruik maken van de opt-outmogelijkheid, gebonden zijn aan de uitkomst van de procedure of (na rechterlijke goedkeuring, op een wijze zoals voorzien is in de WCAM) de schikking die de claimorganisatie met de aangesproken partij is overeengekomen. Dit betekent dat als een aangesproken partij met de gehele class wil schikken, en niet alleen met de eigen achterban van de claimorganisatie, zij de zekerheid heeft dat als de schikking tot stand komt, zij finaliteit bereikt. Deze oplossingsrichting heeft nog een voordeel: als partijen geen schikking bereiken en de claimorganisatie de procedure verliest, is de aangesproken partij er ook van af. Een vereiste om dit te bewerkstelligen is ook dat verplichte consolidatie van collectieve acties wordt geïntroduceerd, zoals ik hierboven heb uiteengezet. Overigens is niet alleen voor de wetgever, maar ook voor de rechtspraak een taak weggelegd om deze bron van onzekerheid weg te nemen. Ik verwijs naar paragraaf 7.2 en 7.4, waarin ik hierop nader inga. De vierde gesignaleerde bron van onzekerheid voor de aangesproken partij is of zij met een beperkte collectieve schikking met alleen de achterban van de claimorganisatie het geschil heeft opgelost, of dat zij daarna juist te maken krijgt met claims van free riders of (nieuwe) claimorganisaties die voor hen opkomen. De wetgever zou dit risico kunnen beperken door verjaringstermijnen te bekorten en de mogelijkheden tot stuiting van de verjaring te beperken. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor heb aangevoerd. Dit kan voorts worden voorkomen door de verplichte consolidatie van collectieve acties. De laatste in paragraaf 4.1 gesignaleerde bron van onzekerheid betreft het risico van mogelijke regresvorderingen op de aangesproken partij. Hier zie ik geen verdere taak voor de wetgever. Het is aan partijen om daarvoor een oplossing te vinden.

5

Een verschil in uitgangspunt dat zich niet laat overbruggen

5.1

Probleemanalyse

Een volgende reden waarom schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen is dat het verschil in uitgangspunt tussen de claimorganisatie en de aangesproken partij te groot is. Daarvoor zijn twee oorzaken aan te wijzen. De eerste oorzaak is dat de aangesproken partij en de claimorganisatie op een verschillende manier naar een mogelijke schikking kijken. De aangesproken partij 374


wil weten wat de totale kosten van de schikking zijn, terwijl de claimorganisatie wil weten wat de schikking een individuele claimant oplevert. Bij een schikking waarbij de aangesproken partij iedere claimant een vergoeding betaalt volgens een in de schikking overeengekomen formule, zijn de totale kosten voor haar gelijk aan de gemiddelde vergoeding per claimant keer het aantal claimanten dat een uitkering op grond van de schikking claimt. De totale kosten voor de aangesproken partij zijn daarmee afhankelijk van twee onbekende factoren: het aantal class members dat claimt en de gemiddelde vergoeding per claimant. De aangesproken partij draagt daarvan het risico. Als de schikking inhoudt dat de aangesproken partij een vast bedrag aan een schikkingsfonds betaalt, ligt het risico bij de claimorganisatie en haar achterban. Naarmate er meer class members claimen, wordt het gemiddelde bedrag per claimant lager. De onzekerheid over de hoogte van de vergoeding die de claimanten tegemoet kunnen zien, maakt het voor de claimorganisatie moeilijker de schikking aan de achterban te verkopen. Die onzekerheid kan ertoe leiden dat beide partijen een bepaalde veiligheidsmarge in de schikking willen inbouwen, waardoor het verschil in uitgangspunt te groot is en om die reden geen schikking tot stand kan komen. De tweede reden waarom de uitgangspunten tussen beide partijen te groot zijn om een schikking te bereiken, heeft te maken met een inhoudelijk verschil van inzicht. In een geval dat de draagkracht van de aangesproken partij voldoende is, kan het gaan om een verschil van inzicht over de vraag of de verweten gedraging onrechtmatig is of een verschil van inzicht over de schade en het causaal verband tussen de verweten gedraging en de beweerdelijk geleden schade. Als de draagkracht van de aangesproken partij de beperkende factor is, kan onzekerheid over de mate waarin dat het geval is tot gevolg hebben dat geen schikking wordt bereikt. 5.2


Ik zie een aantal oplossingsrichtingen om te proberen het verschil in uitgangspunt te overbruggen. In de eerste plaats zou de wetgever kunnen bepalen dat een claimorganisatie inzicht moet geven aan de aangesproken partij in de omvang van haar achterban. Ik verwijs naar paragraaf 4.2, waarin ik dit heb uiteengezet. Onzekerheid over de vraag of de verweten gedraging onrechtmatig is en over het causaal verband tussen de schade en de verweten gedraging kan worden opgelost doordat de claimorganisatie een verklaring voor recht vordert op grond van artikel 3:305a BW. Dat is vooral effectief als in geschil is of de verweten gedraging onrechtmatig is of als er voorvragen spelen die moeten worden beantwoord. Als het gaat om geschillen over de schade die is geleden en het causaal verband tussen de verweten gedraging en de schade, biedt een verklaring voor recht alleen een oplossing als de vragen die spelen niet geheel of grotendeels door de individuele feiten en omstandigheden van een claimant worden bepaald. De rechter kan daarbij in een voorkomend geval prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. In dit soort gevallen zou het voorontwerp ook enig soelaas kunnen bieden. Die mogelijke 375

R.M. Hermans

voordelen wegen echter niet op tegen de principiële bezwaren die tegen het voorontwerp kunnen worden aangevoerd. Ik verwijs naar hetgeen ik in paragraaf 2.2 heb aangevoerd. Als het gaat om een situatie waarin de aangesproken partij stelt onvoldoende draagkracht te hebben om in een eventuele schikking de volledige door de claimanten geleden schade te betalen, maar de claimorganisatie daarvan niet is overtuigd, zou de aangesproken partij verplicht moeten zijn om inzicht te geven in haar draagkracht. In het voorontwerp is dit niet geregeld. Ook de exhibitieplicht van artikel 843a Rv voorziet hier niet in, al was het maar omdat financiële informatie over de draagkracht van de aangesproken partij geen informatie is die betrekking heeft op de rechtsbetrekking waar de claimanten en de aangesprokene partij bij zijn. Mede gezien het feit dat ik meen dat ook de claimorganisatie inzage moet geven in de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie hierna paragraaf 6.4), vind ik dit gerechtvaardigd.

6

De wijze van financiering van de claimstichting bemoeilijkt een schikking

6.1

Drie typen claimorganisaties

Er zijn diverse soorten claimorganisaties. Ik onderscheid drie types. In de eerste plaats verenigingen die zich richten op belangenbehartiging voor hun achterban in brede zin, en waarbij het voeren van procedures ten behoeve van die achterban een deel is van hun activiteiten. Te denken valt aan de VEB, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis. Deze consumentenverenigingen zijn vaak al lang geleden opgericht en richten zich niet op het oplossen van een specifieke misstand. Soms richten deze verenigingen een ad-hocstichting op voor een specifieke procedure of schikkingsonderhandelingen met een aan te spreken partij. Dat gebeurt met name als meerdere consumentenverenigingen gezamenlijk een beweerdelijk aansprakelijke partij aanspreken. In deze paragraaf ga ik op dit type ad-hocstichting verder niet in, omdat het een verlengstuk is van en te identificeren is met de consumentenvereniging(en) waaruit de ad-hocstichting voortkomt. In de tweede plaats zijn er ad-hocstichtingen opgericht door gedupeerden. Deze claimstichtingen richten zich op het krijgen van schadevergoeding voor hun achterban. Het bestuur van deze stichtingen bestaat doorgaans uit gedupeerden zelf. Vaak zijn deze stichtingen minder professioneel dan de consumentenverenigingen. Een derde type claimorganisatie betreft organisaties die zijn opgericht door ondernemers die zich richten op het tegen betaling behartigen van de belangen van gedupeerden. Het motief van deze ondernemers is puur commercieel. Zij zien een business opportunity, richten een claimorganisatie op (dat kan een stichting zijn,

376


maar ook een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een buitenlandse rechtspersoon) en gaan daarna op zoek naar een achterban. Soms worden deze stichtingen in het leven geroepen door (oud-)advocaten, soms zijn het andere partijen. Voorbeelden van dit soort claimorganisaties zijn Leaseproces B.V. en Deminor S.à.r.l. Deze organisaties weten de weg naar de media goed te vinden. Dat is ook essentieel om een achterban te kunnen krijgen. Binnen dit type claimorganisatie zijn er ook weer verschillen. Sommige richten zich uitsluitend op particulieren, sommige juist primair op ondernemingen of professionele beleggers. Dit type claimorganisatie noem ik commerciële claimorganisaties. 6.2

De financiering van claimorganisaties

De drie typen claimorganisaties worden op een verschillende wijze gefinancierd. De traditionele consumentenverenigingen plegen de procedure of de schikkingsonderhandelingen uit eigen middelen, waaronder de contributie van de leden, te financieren. Wel bedingen zij soms een (substantiële) financiële vergoeding voor de eigen organisatie als onderdeel van de eventuele schikking. Ook komt het voor dat gedurende de onderhandelingen de aangesproken partij bereid is de kosten van de claimorganisatie waarmee zij onderhandelt te voldoen. Bij dit type claimorganisatie is er in de regel geen conflicterend belang tussen de claimorganisatie en de claimanten. Ad-hocstichtingen zullen voor een deel gefinancierd worden door bijdragen van de daarbij aangesloten claimanten. Als die bijdrage onvoldoende is om advocaten en eventuele andere adviseurs te betalen, zullen zij financiering van een derde partij nodig hebben. Gedurende eventuele onderhandelingen over een collectieve schikking zullen zij de aangesproken partij vragen om de kosten van hun adviseurs te betalen. In mijn ervaring zijn aangesproken partijen daartoe in de regel bereid. Dat levert in de praktijk ook geen problemen op, ondanks dat de ad-hocstichting op het eerste gezicht afhankelijk wordt van de aangesproken partij. In mijn ervaring is die vermeende afhankelijkheid er alleen op papier, en niet in werkelijkheid. Als de aangesproken partij niet bereid is de claimorganisatie tijdens onderhandelingen te betalen, of, als de onderhandelingen zijn mislukt, gedurende de daaropvolgende procedure, zal de ad-hocstichting een andere financieringsbron nodig hebben. De claimanten zelf zullen daarvoor vaak niet voldoende draagkracht hebben. Die externe financiering kan, binnen de grenzen van de gedragsregels, afkomstig zijn van de advocaat die de ad-hocstichting bijstaat. Indien meerdere individuele claimanten die zich bij de stichting hebben aangesloten, verzekerd zijn voor rechtsbijstand, zijn rechtsbijstandsverzekeraars soms bereid deze financiering voor hun rekening te nemen. Een derde mogelijkheid is dat de ad-hocstichting een zogenaamde litigation funder bereid vindt de procedure of de onderhandelingen voor de claimanten te financieren. Deze litigation funder zal doorgaans bedingen dat hij met de individuele aangesloten claimanten een overeenkomst kan sluiten, waarin

377

R.M. Hermans

de verplichtingen van de bij de stichting aangesloten claimanten ten opzichte van de litigation funder vast worden gelegd. Bij dit type organisatie doet zich geen tegenstrijdig belang voor tussen de aangesloten claimanten en de ad-hocstichting, maar wel tussen de aangesloten claimanten en de eventuele litigation funder. Bij het derde type commerciële claimorganisatie is de initiatiefnemer degene die de claimorganisatie financiert. Die initiatiefnemer is dan te beschouwen als de litigation funder. Veelal zal de litigation funder een vaste vergoeding bedingen, plus een percentage van het bedrag dat de claimorganisatie ten behoeve van een individuele claimant weet binnen te halen in een procedure of door onderhandelingen die tot een schikking leiden. Tussen de aangeslotenen bij de claimorganisatie en de litigation funder is er uiteraard een inherent tegenstrijdig belang. 6.3

Mogelijke tegenstrijdige belangen tussen litigation funder en claimorganisatie

Indien de claimorganisatie door een litigation funder (waaronder ik dus de initiatiefnemer van een commerciële claimorganisatie begrijp) wordt gefinancierd, kunnen zich tegenstrijdige belangen voordoen tussen de bij de claimorganisatie aangesloten claimanten enerzijds en de litigation funder anderzijds. Waar het mij in deze bijdrage om gaat is het signaleren dat die tegenstrijdige belangen de inhoud van een eventuele schikking kunnen beïnvloeden. Andere mogelijke tegenstrijdige belangen, die er ook zijn, laat ik hier verder onbesproken. De reden waarom een tegenstrijdig belang de inhoud van een eventuele schikking kan beïnvloeden, is dat de litigation funder uitsluitend belang heeft bij een schikking waarbij de aangesproken partij aan de claimanten of aan een fonds een bedrag in contanten betaalt, waaruit de claimorganisatie respectievelijk de claimanten de litigation funder kunnen voldoen. Een dergelijke schikking behoeft niet in het belang van de claimanten te zijn. Als voorbeeld om dit te illustreren noem ik de claims van houders van beleggingsverzekeringen (ook wel woekerpolissen genoemd) tegen verzekeringsmaatschappijen. De beste wijze waarop dit soort geschillen kunnen worden geschikt is door een vermindering van de kostenloading door de verzekeringsmaatschappij op de polis, waardoor de verzekeringsuitkering op de overeengekomen datum, die ver in de toekomst kan liggen, hoger wordt. Een litigation funder heeft echter geen belang bij een schikking met deze inhoud, omdat er geen bedrag in contanten door de verzekeringsmaatschappij wordt betaald waaruit hij zijn bedongen vergoeding kan ontvangen. Dit betekent dat de wijze waarop een schikking kan worden vormgegeven wordt beïnvloed door het feit dat de procedure of de voorafgaande onderhandelingen door een litigation funder worden gefinancierd. Echter ook als de beoogde schikking inhoudt dat de aangesproken partij een bedrag ineens aan de claimanten betaalt, kan dit de totstandkoming van een schikking beïnvloeden. Immers, als de litigation funder een substantieel deel van de opbrengst zal hebben bedongen, gaat dit ten koste van het bedrag dat de

378


individuele claimant ontvangt. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de totale kosten voor de aangesproken partij zo hoog worden dat zij niet langer bereid is te schikken of, omgekeerd, het bedrag dat een individuele claimant tegemoet kan zien zo gering is, dat die claimanten niet akkoord gaan met de beoogde schikking. Wat ik hiermee probeer aan te tonen, is dat het inherente tegenstrijdig belang tussen de claimanten en de litigation funder van de claimorganisatie moet worden opgelost. Dat is niet alleen een belang dat vanuit het oogpunt van bescherming van de claimanten tegen de litigation funder moet worden opgelost, maar het raakt ook aan het algemeen belang, omdat dit tegenstrijdig belang de totstandkoming van schikkingen potentieel bemoeilijkt. Daarom heeft de wetgever alle reden om zich dit probleem aan te trekken en met een oplossing te komen. Die oplossing ontbreekt in het voorontwerp. 6.4


Hoe zou dit inherente conflict tussen de claimorganisatie en de aangeslotenen kunnen worden opgelost? In de eerste plaats zou de wetgever eisen kunnen stellen aan de governance van de claimorganisatie. Op dit moment bestaat er een Claimcode.25 De Claimcode is van toepassing op stichtingen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW en waarvan het doel en de werkzaamheid (mede) bestaan uit het aangaan van vaststellingsovereenkomsten of het instellen van rechtsvorderingen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover deze stichtingen deze belangen ingevolge de statuten behartigen. Op verenigingen is de Claimcode van overeenkomstige toepassing. De Claimcode is een particulier initiatief en heeft geen wettelijke status. De inhoud ervan wordt onderschreven door consumentenverenigingen als de VEB en de Consumentenbond. Helemaal zonder juridische en praktische betekenis is de Claimcode niet. In de memorie van toelichting bij de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade26 merkt de minister op dat het al dan niet voldoen aan de principes van de Claimcode een factor kan gaan vormen bij de beantwoording van de vraag of met een collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.27 Ook in de jurisprudentie wordt naar de Claimcode verwezen.28 Dit neemt niet weg dat de naleving van de Claimcode gebrekkig is.29 De minister doet er dan ook goed aan om te bezien hoe hij de Claimcode, eventueel in aangepaste vorm, wettelijk kan verankeren, iets waarop hij in het verleden ook wel heeft gehint.30 25 www.consumentenbond.nl/morello-bestanden/pdf-algemeen-2013/compljuniclaimcodecomm2011. pdf. 26 Wet van 26 juni 2013, Stb. 255. 27 Kamerstukken II 2011/12, nr. 3, p. 5. 28 Hof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51, m.nt. B.J. de Jong (Converium). 29 Vergelijk Eddy Bauw en Tessa Bruinen, Slow start of veeg teken, Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen, NJB 2013, p. 164-168. 30 Kamerstukken II 2012/13, nr. 2300 VI, nr. 13.

379

R.M. Hermans

Het is op verschillende wijzen mogelijk ervoor te zorgen dat de Claimcode wettelijk wordt verankerd. De meest vergaande vorm is de markttoegang te reguleren: voor het optreden als een belangenbehartiger van consumenten in collectieve of individuele procedures of bij collectieve schikkingsonderhandelingen is een vergunning vereist. Een van de vergunningvereisten kan zijn dat de governance van de belangenbehartiger op orde is, hetgeen kan blijken uit het feit dat de Claimcode wordt nageleefd. Het voordeel hiervan is dat de vergunningplicht breed kan zijn. Het is niet alleen een voorwaarde om te voldoen aan de eisen van artikel 3:305a en 7:907 lid 1 BW (al dan niet aangescherpt als in het voorontwerp voorzien), maar ook om te kunnen onderhandelen over een schikking en om particulieren als gemachtigde te kunnen bijstaan in individuele procedures bij de kantonrechter.31 Een minder vergaande optie is bepalen dat een vereniging of stichting om te kunnen voldoen aan de eisen van artikel 3:305a en 7:907 lid 1 BW, moet voldoen aan de vereisten die de Claimcode stelt. Een tweede oplossingsrichting is verplichte openbaarmaking van de financiële afspraken tussen de claimorganisatie en de aangeslotenen en de afspraken tussen de claimorganisatie, de aangesloten (natuurlijke) personen en een eventuele litigation funder, waarbij ik nogmaals in herinnering roep dat ik daaronder ook versta advocaten en andere adviseurs die diensten verlenen aan de claimorganisatie en de initiatiefnemers van commerciële claimorganisaties. Op die wijze kunnen consumenten beter een keuze maken tussen de organisaties waarbij zij zich willen aansluiten. Transparantie over de verschillende financiële belangen brengt ook mee dat eventuele tegenstrijdige belangen tussen de claimanten en de claimorganisatie en haar adviseurs op tafel liggen. Transparantie is ook wenselijk om, zoals ik in paragraaf 4.2 heb bepleit, collectieve procedures en schikkingsinitiatieven van meerdere claimorganisaties te kunnen consolideren. Het ligt immers voor de hand om de kosten die de claimorganisatie van de claimanten bedingt mede als selectiecriterium te hanteren om te bepalen welke claimorganisatie de leiding krijgt. Verder zou ik er voorstander van zijn dat de rechter de financiële afspraken tussen de claimorganisatie en de aangeslotenen moet goedkeuren. Hetzelfde geldt voor de afspraken tussen de claimorganisatie, de daarbij aangeslotenen en een eventuele litigation funder. Dit is niet zonder precedent. In de Verenigde Staten stelt de rechter de vergoeding vast die de advocaat van de class ontvangt. Ik vind dit gerechtvaardigd als de claimanten (in overwegende mate) natuurlijke personen zijn die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zij verkeren ten opzichte van de litigation funder in een zwakke positie en moeten worden beschermd. Ik zou evenwel nog een stap verder willen gaan. Wat mij betreft zou de rechter ook de bevoegdheid moeten krijgen om de afspraken die de claimorganisatie en de 31 Door de verhoging van de competentiegrens bij de kantonrechter kunnen in veel meer zaken nietadvocaten als gemachtigde optreden. Uit oogpunt van concurrentiebevordering is dat toe te juichen. Er zit echter ook nogal wat kaf tussen het koren, en op dit moment is er nauwelijks een mogelijkheid om gemachtigden die een tegenstrijdig belang hebben of incompetent zijn te weren.

380


daarbij aangeslotenen claimanten hebben gemaakt, te wijzigen indien handhaving van de oorspronkelijke afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, of de inhoud van die afspraken aan een bepaald type schikking in de weg staat. Daarbij denk ik aan de situaties aan het slot van paragraaf 6.3 beschreven. Daarbij is het niet de bedoeling de litigation funder een redelijke vergoeding voor het risico dat zij heeft genomen te ontzeggen, maar wel om haar te kunnen dwingen de oorspronkelijke afspraken te herzien, zodat de financiering van de claimorganisatie niet aan een mogelijke collectieve schikking in de weg staat. Uiteraard vergt dit idee nog verdere uitwerking, maar dit zijn de oplossingsrichtingen waaraan de wetgever zou kunnen denken.

7

De rechtspraak bemoeilijkt eerder de totstandkoming van collectieve schikkingen dan dat hij deze bevordert

7.1

Inleiding

Het is een rechtspolitieke keuze of men de voorkeur geeft aan collectieve dan wel individuele afwikkeling van massaschadezaken. Als men echter de keuze maakt om collectieve afwikkeling van massaschade zaken te stimuleren, dan heeft dat ook consequenties voor de rechtspraak in individuele zaken. Hieronder zal ik uiteenzetten hoe de rechtspraak door zijn uitspraken in individuele zaken de totstandkoming van collectieve schikkingen kan stimuleren, maar ook bemoeilijken. Uit de jurisprudentie, met name die van de Hoge Raad, blijkt niet of de rechtspraak zich altijd voldoende bewust is van de maatschappelijke gevolgen van zijn uitspraken, meer in het bijzonder de gevolgen van zijn uitspraken in individuele zaken voor de mogelijke totstandkoming van collectieve schikkingen.32 Voor zover de rechtspraak zich daarvan wel voldoende bewust is, is hij, soms gevangen in (ten dele door zichzelf gecreëerde) dogmatiek, niet altijd bij machte om door middel van zijn uitspraken in individuele zaken de totstandkoming van collectieve schikkingen te bevorderen, althans partijen individuele geschillen conform een modeluitspraak zonder verdere tussenkomst van de rechterlijke macht te laten afwikkelen. In deze paragraaf zal ik toelichten wat in mijn observatie het probleem is en ook suggesties doen hoe de rechtspraak hiermee om zou kunnen gaan. Mijn ideeën hierover zijn in belangrijke mate gevormd door mijn ervaringen in de Dexia-casus, waarbij ik als advocaat van Dexia ben betrokken. Of ik mij te veel met Dexia’s standpunt heb geïdentificeerd en daarom niet meer voldoende objectief ben, laat ik ter beoordeling aan de lezer. 32 Waarmee ik niet wil beweren dat de Hoge Raad zich hiervan onvoldoende bewust is. Het punt dat ik signaleer is dat voor zover dit uit de uitspraak van de Hoge Raad (of de eventuele conclusie) niet blijkt, partijen en de andere lezers van de arresten in het duister tasten in hoeverre de mogelijke maatschappelijke gevolgen van de uitspraak door de Hoge Raad zijn meegewogen.

381

R.M. Hermans

De rechtspraak kan in drie fasen betrokken zijn bij geschillen die collectief zouden kunnen worden opgelost. In de eerste fase is er nog geen sprake van een collectieve schikking, maar proberen individuele eisers hun gelijk te krijgen, doorgaans in individuele procedures. In deze eerste fase kan ook sprake zijn van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW. In de tweede fase is de rechtspraak betrokken bij de totstandkoming van de schikking zelf. Naar huidig recht hebben wij het dan over de verbindendverklaring van een collectieve schikking op grond van de WCAM. Als het voorontwerp zou worden ingevoerd, gaat het daarbij ook om het vaststellen van de regeling voor collectieve schadevaststelling. In de derde fase gaat het om het beslechten van individuele zaken, nadat een collectieve schikking tot stand is gekomen. Twee situaties zijn daarbij te onderscheiden. In de meeste gevallen zal het gaan om een vordering van een eiser die geweigerd heeft tot de collectieve, niet verbindend verklaarde schikking toe te treden. In de tweede variant gaat het om een vordering van een eiser die een optoutverklaring heeft uitgebracht en daarom niet gebonden is aan een verbindend verklaarde WCAM-schikking. 7.2

De individuele behandeling van massaschadeclaims

Het gebeurt maar vrij zelden dat een potentieel aansprakelijke partij zelf het initiatief neemt om een schikking te bereiken in een massaschadeclaim en dat een schikking bereikt wordt voordat rechters over het geschil uitspraken hebben gedaan in individuele zaken of in collectieve acties.33 In de meeste gevallen waarin uiteindelijk een collectieve schikking in een massaschadezaak tot stand komt, zijn er al meer of minder uitspraken in individuele zaken of collectieve acties. Het is naar mijn mening van belang dat de rechter zich goed realiseert wat de gevolgen van zijn beslissing in de voorliggende zaak voor een mogelijke collectieve schikking kunnen zijn. Voor zover het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat een groot aantal zaken door een collectieve schikking wordt beëindigd, is het wenselijk dat de uitspraak die de rechter in een individuele zaak doet zich leent om te dienen als een modeluitspraak, die partijen kunnen gebruiken om andere zaken individueel, zonder tussenkomst van de rechter af te wikkelen. Een collectieve schikking is niet mogelijk indien de uitspraak van de rechter “digitaal” is, waarmee ik bedoel dat hetzij de claimant, hetzij de aangesproken partij volledig in het gelijk wordt gesteld en de wederpartij in het ongelijk. Er valt dan immers niets meer te schikken. Soms is dit onvermijdelijk. De Hoge Raad moest bijvoorbeeld uiteindelijk beslissen of een effectenleaseovereenkomst een overeenkomst van huurkoop was of niet. Die vraag kon de Hoge Raad alleen digitaal (in

33 Voorbeelden waarin dat wel is gebeurd zijn de DSB-schikking uit 2011 en de schikking tussen de VEB en Imtech uit 2014.

382


casu bevestigend) beantwoorden.34 In andere gevallen heeft de Hoge Raad wel met succes weten te vermijden dat hij een digitale beslissing moest nemen. Ik doel hierbij onder meer op het beroep op dwaling (en andere wilsgebreken) die zijn gedaan in effectenleasezaken. De Hoge Raad heeft dat beroep afgewezen en gekozen voor schadevergoeding wegens schending van een bijzondere zorgplicht, waarbij de schade gedeeltelijk voor rekening van de klant bleef.35 Daardoor heeft de Hoge Raad een digitale uitspraak vermeden. Als een collectieve schikking niet mogelijk is, maar er wel honderden of duizenden grotendeels identieke geschillen zijn, is het wenselijk dat de rechtspraak met uitspraken komt die als modeluitspraak kunnen dienen. Essentieel om zaken buiten de rechter te kunnen oplossen, is dat de rechtspraak zich vervolgens aan deze modeluitspraak houdt en niet in individuele zaken daarvan weer gaat afwijken. Na de Dexia/De Treek-uitspraak heeft het Hof Amsterdam in vier proefprocedures beslist wanneer het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor de klant al dan niet een onaanvaardbaar zware last vormde. Dat oordeel was uiteraard verweven met waarderingen van feitelijke aard, maar het hof is het gelukt om met een formule te komen die zich voor universele toepassing leende.36 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen deze uitspraken verworpen, maar wel toegevoegd dat de formule voldoende ruimte moet laten om ook met individuele omstandigheden van de afnemer (de Dexia-klant) rekening te houden.37 Een volstrekt begrijpelijke toevoeging, maar niet heel handig om dit zo expliciet op te schrijven. Het voor de hand liggende resultaat was dat iedere Dexia-klant ging betogen dat zijn zaak “bijzonder” was en een afwijking van de modeluitspraak rechtvaardigde. Vervolgens zijn er weer individuele rechters die daarin zijn meegaan. Het gevolg daarvan is dat het simpelweg niet mogelijk is gebleken grote aantallen zaken buiten de rechter af te doen. Het voordeel hiervan is wel dat iedere individuele claimant een individuele behandeling en beoordeling van zijn zaak krijgt. Of men dit wel of niet wenselijk vindt, is uiteindelijk, zoals in de inleiding opgemerkt, een rechtspolitieke keuze waar men verschillend over kan denken. Ik geef nog een ander voorbeeld, wederom ontleend aan de Dexia-casus. Een geschilpunt dat in honderden zaken speelde is of de eega van de Dexia-klant tijdig de effectenleaseovereenkomst op de voet van artikel 1:88 BW had vernietigd, of dat

34 HR 28 maart 2008, JOR 2008/131, m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia/Van Tuijl). Ik merk op dat toen de Duisenberg-regeling tot stand kwam de Hoge Raad deze rechtsvraag nog niet had beslist en dat in de collectieve schikking de goede en kwade kansen op succes waren verdisconteerd. Een van de lessen van het Dexia-drama is dat het zeer onverstandig is om in een collectieve schikking onzekerheid over het antwoord op een zuivere rechtsvraag te verdisconteren. Dit element van de Duisenberg-regeling is de oorzaak voor het extreem hoge aantal afgelegde opt-outverklaringen. De les voor de volgende keer is dat het beter is om eerst prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. 35 HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia/De Treek). 36 Hof Amsterdam 1 december 2009. Een van de – grotendeels identieke – uitspraken is gepubliceerd in JOR 2010/66, m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia/Van der Heijden). 37 HR 29 april 2011, JOR 2011/190, m.nt. C.W.M. Lieverse.

383

R.M. Hermans

het recht hierop was verjaard. Dexia betoogde dat de eega geacht werd van het bestaan van de overeenkomst te weten als de eerste leasetermijn was betaald van een en/of-rekening van beide echtgenoten, en dat dan de verjaringstermijn ging lopen. Het Hof Amsterdam gaf Dexia gelijk. Zo niet de Hoge Raad.38 Het feit dat leasetermijnen van de en/of-rekening waren betaald, rechtvaardigde alleen een feitelijk vermoeden dat de eega van het bestaan van de effectenleaseovereenkomst wist. Echter, tegen een feitelijk vermoeden staat altijd tegenbewijs open. Dogmatisch een misschien wel voor de hand liggende uitspraak. Maar of het praktisch is de eega in elke zaak tot het leveren van tegenbewijs toe te laten? Afwikkeling buiten rechte wordt zo wel heel moeilijk.39 7.3

De verbindendverklaring van schikkingen op grond van de WCAM

Indien de partijen bij een collectieve schikking in een massaschadezaak deze verbindend willen laten verklaren, moeten zij een verzoek daartoe bij het Hof Amsterdam indienen. Het hof moet het verzoek afwijzen indien zich een van de situaties voordoet als bedoeld in artikel 7:907 lid 3 BW. Het hof kan alvorens te beslissen, partijen de gelegenheid geven de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen, aldus, kort samenvat, lid 4. De meeste afwijzingsgronden laten het hof een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Dit geldt met name voor de afwijzingsgrond dat de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaken van de schade. De mate waarin het hof van deze beoordelingsruimte gebruikmaakt, heeft een groot effect op de schikkingsbereidheid van partijen. Als het hof lichtvaardig oordeelt dat de overeenkomst niet redelijk is, desavoueert het daarmee de partijen die de schikking hebben gesloten. Zij hebben dan immers een overeenkomst gesloten die het hof niet redelijk vindt. Dit is met name voor de claimorganisaties een moeilijk te verteren verwijt. Het sluiten van een collectieve schikking vereist partijen die bereid zijn hun nek uit te steken. Bij vrijwel elke collectieve schikking in een massaschadezaak maken gedupeerden de claimorganisatie het verwijt dat zij te inschikkelijk is geweest. Mede door het gebruik van social media worden die verwijten ook in niet al te subtiele bewoordingen geuit. Ik meen dat het hof zeer terughoudend van deze afwijzingsgrond gebruik zou moeten maken, of op aanpassing van de overeenkomst moet aandringen, indien (i) de betrokken claimorganisaties voldoende representatief zijn; (ii) er geen sprake is van tegenstrijdige belangen bij de claimorganisatie (bijvoorbeeld bij een 38 HR 17 februari 2012, JOR 2012/84, m.nt. C.W.M. Lieverse (Valkema c.s./Dexia). 39 De praktijk heeft dit op een andere wijze opgelost. Het Hof Amsterdam geeft Dexia nu standaard ongelijk, niettegenstaande het feitelijk vermoeden dat de eega meer dan drie jaar wist van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst en de eega alleen tegenbewijs kan leveren. Deze aanpak is zeker efficiënt, maar in mijn, door mijn persoonlijke betrokkenheid gekleurde, visie niet rechtvaardig.

384


schikking die mede inhoudt een substantiële vergoeding voor de claimorganisatie zelf); en (iii) de schikking massaal is aanvaard en er geen sprake is van te grote weerstand tegen de inhoud van de schikking. Anders geformuleerd: onder die omstandigheden behoort het hof de overeenkomst alleen marginaal op redelijkheid te toetsen. Het hof heeft deze door mij wenselijk geachte terughoudendheid niet tentoongespreid in de DSB-zaak.40 Uiteindelijk is het in die zaak goed gekomen, doordat het hof, na aanpassing van de overeenkomst, deze alsnog verbindend heeft verklaard.41 De uitspraak van het hof heeft onder advocaten die aangesproken partijen plegen bij te staan, tot veel discussie aanleiding gegeven. Betekent dit dat aangesproken partijen er rekening mee moeten houden dat het hof gaat mee onderhandelen? Moet er bij het sluiten van de schikking rekening mee worden gehouden dat het hof de aangesproken partij op extra kosten gaat jagen? Is het nog wel de moeite waard om verbindendverklaring van de schikking te verzoeken, gezien dit risico (en de tijd en de kosten die met een verzoek om verbindendverklaring zijn gemoeid)? Mijn voorspelling is dat het nog wel eens geruime tijd kan duren voordat een nieuw verzoek tot verbindendverklaring aan het hof zal worden voorgelegd. 7.4

Beslechting van individuele zaken na een collectieve schikking

De rechtspraak kan na een collectieve schikking geconfronteerd worden met procedures van claimanten die zich niet bij de schikking neerleggen. Bij een optinschikking gaat het daarbij om claimanten die weigeren daartoe toe te treden. Bij een op grond van de WCAM verbindend verklaarde schikking gaat het om claimanten die een opt-outverklaring hebben afgelegd. Indien de rechter vervolgens in individuele procedures een voor de claimant gunstiger beslissing neemt dan in de collectieve schikking, bevordert dat niet de totstandkoming van collectieve schikkingen. In de praktijk zal het niet of nauwelijks voorkomen dat de rechter een voor een claimant ongunstiger beslissing neemt dan collectief is overeengekomen. De collectieve schikking is de bodem in de markt: een claimant kan wel beter af zijn door de collectieve schikking niet te accepteren, maar nooit slechter. Het niet toetreden tot de collectieve schikking wordt daardoor een loterij zonder nieten voor een claimant die de tijd en (via een rechtsbijstandsverzekering of een commerciële claimorganisatie) het geld heeft om individueel te gaan procederen. Hetzelfde geldt als er geen collectieve schikking is overeengekomen, maar de rechter een “modelvonnis” heeft gewezen. Door daar lichtvaardig van af te wijken, bewerkstelligt de rechtspraak zelf dat hij wordt geconfronteerd met een niet-aflatende stroom uitspraken, zoals de Dexia-casus heeft geleerd. De oplossing voor dit probleem is op zich niet ingewikkeld: als het enigszins mogelijk is, moet de rechtspraak in individuele zaken alleen afwijken van de 40 Hof Amsterdam 13 mei 2014, JOR 2015/9. 41 Hof Amsterdam 4 november 2014, JOR 2015/10, m.nt. I.N. Tzankova. Zie ook B.W.G. van der Velden en A.S.G.M. Raaijmakers, Grenzen van collectieve afdoening in zicht, TOP 2014 (5).

385

R.M. Hermans

collectieve schikking als er bijzondere omstandigheden zijn, die niet verdisconteerd zijn in de collectieve schikking. Een aanknopingspunt hiervoor kan worden gevonden in het bepaalde in artikel 3:12 BW. Dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met onder meer de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Ik meen dat die rechtsovertuigingen kunnen blijken uit het feit dat een collectieve schikking in een massaschadezaak massaal is aanvaard. Dan wordt de overeengekomen oplossing kennelijk voor grote groepen belanghebbenden als redelijk en billijk beschouwd. De Hoge Raad heeft dit betoog, dat ik ook als cassatieadvocaat van Dexia heb gevoerd, echter verworpen in het arrest Dexia/De Treek.42 De redenen waarom de Hoge Raad dat heeft gedaan begrijp ik op zich wel. De opt-outmogelijkheid strekt ertoe het recht van de burger op toegang tot de overheidsrechter te waarborgen, teneinde zijn zaak zelfstandig door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht te doen beoordelen. Volgens de Hoge Raad is hiermee niet verenigbaar dat de rechter bij de beoordeling van een individuele zaak gehouden is zich te richten naar hetgeen in het kader van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW is overeengekomen, ook niet in die zin dat hij zou moeten motiveren dat en waarom hij daarvan inhoudelijk op enigerlei wijze afwijkt. Ik vind echter dat de Hoge Raad hiermee te veel waarde hecht aan het recht op een individuele beslissing door de rechter. Mede door deze beslissing is het Dexia-probleem nog lang niet opgelost, met alle maatschappelijke kosten van dien. Het recht op toegang tot de rechter is een belangrijk grondrecht, maar dat recht is niet absoluut. Er zijn andere beperkingen, zoals het griffierecht, die meebrengen dat de burger dat recht in de praktijk niet geldend kan maken. Naar mijn mening is een beperking tot de toegang van het recht tot de rechter, wat de consequentie is van mijn betoog dat de rechter de collectieve schikking als leidraad voor zijn beslissing moet nemen in een individuele zaak, gerechtvaardigd, als maar de mogelijkheid bestaat tot afwijking als zich omstandigheden voordoen die niet in de collectieve schikking zijn verdisconteerd. Als er op grote schaal opt-outverklaringen zijn afgelegd, zullen de individuele zaken die daaruit voortvloeien alsnog moeten worden opgelost. Dat zal dan moeten door modeluitspraken te wijzen, die als voorbeeld voor nieuwe zaken kunnen dienen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in paragraaf 7.2 heb opgemerkt. 7.5


Massaschadezaken vereisen naar mijn overtuiging standaardoplossingen, en geen maatwerk. Dat is de enige manier waarop grote aantallen zaken binnen een redelijke termijn en tegen aanvaardbare maatschappelijke kosten door de rechterlijke macht kunnen worden afgewikkeld. Een standaardoplossing brengt verder inherent mee dat in zekere mate geabstraheerd moet worden van de concrete omstandigheden van het geval. Dat zit niet in de genen van de rechter. Die wil iedere justitiabele immers 42 HR 5 juni 2009, JOR 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o. 4.9.

386


het zijne geven. Bovendien denk ik dat sommige rechters het gevoel hebben zich aan rechtsweigering schuldig te maken, of de toegang tot de rechter voor de individuele justitiabele af te sluiten, als hij geen maatwerk kan bieden. Verdraagt zich dat wel met artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM? Naar mijn mening is dat wel het geval. Grondrechten zijn niet absoluut, en dat geldt ook voor het recht op toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces. De verhoging van het griffierecht en de bezuinigingen op de gefinancierde rechtshulp van de laatste jaren hebben geleid tot een significante terugloop in het aantal procedures. Waarom accepteren rechters dit wel, maar hebben zij moeite met het accepteren dat massaschadezaken met standaardoplossingen moeten worden opgelost? Ik meen dat de rechter meer moet nadenken over de macro- en mesogevolgen van uitspraken in individuele zaken. Wat die gevolgen kunnen zijn, heb ik in het vorenstaande in abstracto geschetst. In concrete zaken kunnen die gevolgen natuurlijk weer anders zijn. De advocatuur heeft een taak de rechters daarover voor te lichten. Vervolgens is het echter aan de rechtspraak om er iets mee te doen: uitspraken vermijden die “digitaal” zijn en collectieve schikkingen bemoeilijken, niet afwijken van massaal aanvaarde collectieve schikkingen en niet afwijken van modeluitspraken als die eenmaal zijn vastgesteld. Het zou voor zich moeten spreken dat de rechtbanken zich in ieder geval houden aan de jurisprudentie van het hof in hun ressort, ook al kennen wij in Nederland geen formeel precedentenstelsel. Bij voorkeur zouden de hoven zich ook aan elkaars jurisprudentie moeten conformeren. Een bijzondere rol is hierbij weggelegd voor de Hoge Raad. Veel beslissingen in massaschadezaken zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard die in de huidige opzet van de cassatieprocedure door de Hoge Raad niet op juistheid kunnen worden getoetst. In massaschadezaken is het echter met het oog op de rechtseenheid van groot belang dat de Hoge Raad knopen kan doorhakken, meer in het bijzonder als de hoven het onderling niet eens zijn. Dat vereist dat de Hoge Raad feitelijke beslissingen zou moeten kunnen geven. Daarvoor is wetswijziging nodig en moet er een andere regulering komen van de instroom van nieuwe zaken bij de Hoge Raad. Misschien moeten wij toch eens aan een verlofstelsel gaan denken. Ik heb nog geen panklare oplossing voor het probleem. Ik hoop dat deze bijdrage evenwel een verdere aanzet kan geven tot een discussie over dit boeiende onderwerp.

387

DE OORZAKEN VAN HET NIET TOT STAND KOMEN VAN COLLECTIEVE SCHIKKINGEN IN MASSASCHADEZAKEN

Recommend Documents