De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa

De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa Mr. A.A. van Gelder1

Mede naar aanleiding van de recente financiële crisis is er bij banken en andere financiële ondernemingen toenemende mate aandacht voor corporate governance. Een belangrijk onderdeel van een verantwoorde corporate governance is dat een financiële onderneming beschikt over ‘geschikte’ bestuurders en commissarissen. In Nederland is inmiddels een wetsvoorstel2 bij de Tweede Kamer aanhangig (hierna ‘wetsvoorstel geschiktheid’) waarmee de geschiktheidseis wordt geïntroduceerd. Nederland heeft hiermee gekozen voor een brede invulling van het bekende begrip deskundigheid, maar hoe wordt dit ingevuld door andere Europese lidstaten, en wat is de visie van de Europese Commissie? Ter inleiding zal ik ingaan op de vraag waarom het van belang is dat bestuurders en commissarissen geschikt zijn, waarbij ik stilsta bij de gevolgen van de financiële crisis en de mogelijke rol van (de geschiktheid van) bestuurders en commissarissen hierin. Een deel van dit kader wordt ook elders in dit Jaarboek geschetst door Khan en Hage, vanuit het perspectief van DNB. Vervolgens zal in paragraaf 2 een beknopte weergave worden gegeven van de huidige geschiktheidseisen bij een aantal Europese toezichthouders. Er zal voornamelijk gekeken worden naar de invulling van het begrip geschiktheid door de Britse Financial Services Authority (FSA), door de Franse Autorité des Marchés Financiers (AMF) en door de Duitse Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), naast die van de

1

2

Mr. A.A. (Annick) van Gelder is werkzaam bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) als jurist bij de afdeling Juridische Zaken en als assistent boetefunctionaris. De weten regelgeving omtrent deskundigheid (later geschiktheid) en betrouwbaarheid is één van haar kennisgebieden. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. De auteur dankt mr. M.E.J. Verrest en mr. M.J. van Pomeren voor hun waardevolle inbreng bij de totstandkoming van deze bijdrage. Wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet financiële markten BES en de Wet toezicht trustkantoren in verband met de introductie van de geschiktheidseis en de versterking van de samenwerking tussen de toezichthouders in het kader van de geschiktheidstoets en de betrouwbaarheidstoets.

Jaarboek Compliance 2012

71

Toezicht en handhaving

Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB). De volgende vragen zullen hierbij aan de orde komen: wie moet er geschikt zijn en waar moet een bestuurder en/of commissaris aan voldoen? Zijn er (wezenlijke) verschillen in de benadering van voornoemde Europese toezichthouders? In de derde paragraaf wordt ingegaan op enkele recente ontwikkelingen omtrent de geschiktheidseis op EU niveau. Daarbij zal onder meer het Groenboek inzake corporate governance van de Europese Commissie aan de orde komen. Tot slot wordt in de conclusie nog een aantal aanbevelingen gedaan voor een mogelijke invulling van de geschiktheidstoets op Europees niveau. In deze bijdrage zullen afwisselend de termen ‘geschiktheid’ en ‘deskundigheid’ gebruikt worden. Het wetsvoorstel geschiktheid voorziet namelijk in de vervanging van de deskundigheidseis door de geschiktheidseis, waarmee geen inhoudelijke verandering wordt beoogd. Daarnaast wordt met de term ‘geschiktheid’ de bredere invulling van de term ‘deskundigheid’ bedoeld, zoals reeds uiteengezet in de nieuwe beleidsregel van de AFM en DNB3. Het geschikt zijn omvat hiermee meer dan alleen het beschikken over diploma’s en de nodige werkervaring. De betrouwbaarheidseis, waaraan beleidsbepalers eveneens dienen te voldoen, zal in deze bijdrage niet inhoudelijk aan de orde komen. Het artikel beperkt zich derhalve tot de ontwikkelingen rondom de geschiktheidseis.4 In het buitenland wordt vaak de term ‘fit and proper’ gebruikt. Deze term omvat ook de betrouwbaarheidseis (‘proper’). Daar waar de term ‘fit and proper’ in deze bijdrage gebruikt zal worden, zal daarmee derhalve ook de betrouwbaarheidseis bedoeld worden.5

1. Waarom geschikte beleidsbepalers? 1.1 Corporate governance en de recente financiële crisis Voor iedere (financiële) onderneming is het hebben van geschikte beleidsbepalers en medebeleidsbepalers van belang. Niet alleen de interne bedrijfscultuur maar ook de reputatie van een onderneming wordt voor een belangrijk deel bepaald door haar

3 4

5

72

Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM en DNB, Stcrt. 2010, nr. 20810. Voor een bespreking van de wegingsfactoren bij de betrouwbaarheidstoets in Nederland verwijs ik graag naar het artikel van mr. M.E.J. Verrest, De betrouwbaarheidstoetsing: een kernwaarde in het financieel recht, Jaarboek Compliance 2009. Daarnaast zullen de termen beleidsbepalers en medebeleidsbepalers regelmatig voorkomen. Onder deze term wordt in deze bijdrage verstaan een ieder die door de Nederlandse of buitenlandse toezichthouder getoetst moet worden op betrouwbaarheid en/of deskundigheid (geschiktheid).


De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa

bestuurders. Uit verschillende studies naar aanleiding van de financiële crisis is voorts gebleken dat het belang van geschikte beleidsbepalers essentieel is voor een goed functionerende corporate governance. Niet alleen de ‘tone at the top’ bepaalt hoe het bedrijf geleid wordt, ook het begrip ‘walk the talk’ is van belang om de daad bij het woord te voegen. Hoewel er geen sprake is van een (wettelijke) verplichting om een juiste ‘tone at the top’ te hebben, mag wel van beleidsbepalers verwacht worden dat zij het voortouw nemen bij het actief invullen van hun corporate governance. Met hun handelen zijn beleidsbepalers in staat om invloed uit te oefenen op de interne verhoudingen binnen de organisatie. Gegeven deze invloed zijn het bij uitstek en in eerste instantie de beleidsbepalers die het integer invullen van de corporate governance vorm dienen te geven. Uit de recente financiële gebeurtenissen is echter gebleken dat beleidsbepalers te veel risico’s namen, gedreven werden door verschillende perverse prikkels (bijvoorbeeld het beloningsbeleid6) en over het algemeen het grotere plaatje, met name het klantbelang, uit het oog waren verloren. Ook werden de risico’s waaraan de financiële ondernemingen werden blootgesteld niet voldoende door bestuurders begrepen en beheerst.7 Hierdoor is het vertrouwen van de consument in de financiële sector sterk gedaald. Een sprekend voorbeeld van gebrek aan deskundigheid binnen een financiële onderneming, dat ernstige gevolgen met zich meebracht, is de gang van zaken bij de DSB Bank. In het rapport van de Commissie Scheltema over het onderzoek naar de DSB Bank wordt onder meer het volgende aangegeven met betrekking tot de deskundigheid van de directeur-grootaandeelhouder (DGA), de heer Scheringa: • ‘De deskundigheid en de belangstelling van Scheringa lagen op het terrein van de kredietbemiddeling en niet op het bancair gebied. Daardoor werd het functioneren van de bank gekenmerkt door een onbalans tussen zijn commerciële invalshoek, gericht op groei van de onderneming en het behalen van winst, en de bancaire benadering, waarin beheersing van risico‘s en de financiële soliditeit centraal moeten staan.’8 • ‘Deskundigheid op financieel terrein was ten tijde van de vergunningaanvraag slechts bij één bestuurder aanwezig. De directeur-grootaandeelhouder was onervaren op bancair terrein. De Commissie meent dat het aanvaarden van de directeur- grootaandeelhouder van DSB als deskundig bestuurder niet juist is gebleken. Het 6 7 8

Zie ook het artikel van drs. G.J. Strampel en M. van den Berg, MSc, Beheerst belonen levert wat op!, elders in dit Jaarboek. Zie onder meer het rapport van de Commissie Maas p. 13, het rapport van de Commissie De Wit p. 98, 100 en 168 en het Groenboek van de Europese Commissie ten aanzien van corporate governance. Rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank, 23 juni 2010, p. 16.


73


ontbreken van kennis of ervaring op bancair terrein had in combinatie met de zeer sterke positie in de zeggenschapsstructuur tot een ander oordeel moeten leiden.’9 Gelet op de bijzondere invloed van de heer Scheringa als DGA, en gelet op zijn commerciële prioriteiten, ontbrak er in het bestuur van de bank het nodige tegenwicht ten aanzien van de bancaire tak. Hierdoor werd er onvoldoende aandacht besteed aan cruciale onderwerpen voor een gezonde corporate governance, zoals onder meer het balans- en risicomanagement. Bovengenoemde gebeurtenissen hebben geleid tot de bewustwording dat elementen als ‘risicomanagement’ en ‘klantbelang centraal’ niet (langer) mogen ontbreken in de geschiktheidstoets van bestuurders en commissarissen. 1.2 Maatregelen en zelfregulering Om het vertrouwen in de financiële sector te herstellen heeft het ministerie van Financiën een breed pakket aan maatregelen aangekondigd om de financiële sector te versterken, waaronder het wetsvoorstel geschiktheid. Eveneens voortvloeiend uit de recente onderzoeken naar aanleiding van de financiële crisis is het ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2012. Hierin wordt onder andere een wijziging van artikel 17, eerste lid, van het Besluit prudentieel toezicht Wft en van artikel 30, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft voorgesteld. De genoemde artikelen hebben betrekking op de bedrijfsvoering van een financiële onderneming dat voorziet in ‘duidelijke besluitvormingsprocedures en een duidelijke en adequate organisatiestructuur’. Deze formulering dient met het Wijzigingsbesluit vervangen te worden door ‘duidelijke besluitvormingsprocedures en een duidelijke, evenwichtige en adequate organisatiestructuur’. Hoewel de wijziging minimaal is – toevoeging van de term ‘evenwichtig’ – zou volgens de toelichting hiermee worden aangegeven dat DNB en de AFM in de corporate governance structuur kunnen ingrijpen indien deze onevenwichtigheden vertoont die schadelijke gevolgen kunnen hebben voor de financiële stabiliteit, integriteit en/of de behandeling van klanten en andere betrokkenen, bijvoorbeeld door strengere vergunningseisen of extra ‘checks and balances’ op te leggen.10 Bij financiële ondernemingen met een directeur-grootaandeelhouder (DGA) structuur of een daarmee vergelijkbare structuur is bijzondere aandacht voor een evenwichtige

9 Rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank, 23 juni 2010, p. 19. 10 Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2012, p. 11: <www.internetconsultatie.nl/wijzigingsbesluitfm2012/document/322>.

74



organisatiestructuur op zijn plaats. Hoewel ook gepleit zou kunnen worden voor een algeheel verbod van een DGA-structuur bij financiële ondernemingen (zie onder meer de gebeurtenissen bij de DSB Bank), is de wetgever blijkens de toelichting van oordeel dat een dergelijk verbod niet alleen onwenselijk is, maar ook een arbitrair karakter heeft. Een DGA-structuur is immers niet per definitie ongewenst. Een algeheel verbod zou bovendien de toetreding van nieuwe ondernemingen kunnen belemmeren, aangezien deze vaak op initiatief van één persoon, die naast directeur ook grootaandeelhouder is, ontstaan.11 Uit bovengenoemde maatregelen kan geconcludeerd worden dat een aanscherping van het toezicht op corporate governance, en de rol van de beleidsbepalers hierin, heeft plaatsgevonden. Ook spelen de AFM en DNB een groeiende rol. Naast bovengenoemde regelgeving kent men ook het fenomeen van zelfregulering. Idee daar achter is dat financiële ondernemingen zelf het beste geëquipeerd zijn om hun eigen risico’s te herkennen. Een voorbeeld van zelfregulering is de Code Banken, die tot stand is gekomen op basis van het rapport van de Commissie Maas en is opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). De Code Banken is op 1 januari 2010 in werking getreden en geldt voor alle banken in Nederland, zowel voor hun activiteiten in Nederland als in andere Europese lidstaten. Een Monitoring Commissie Code Banken toetst de naleving van de code. Eind 2011 wordt verwacht dat de Monitoring Commissie met een integrale rapportage komt over de naleving van de Code. Ook is per 1 januari 2011 de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Governance Principes – ook wel de Code Verzekeraars genoemd – in werking getreden. Deze principes komen overeen met de principes van de Code Banken en zijn van toepassing op alle verzekeraars met een Wft vergunning. Door deze Codes na te leven hebben banken en verzekeraars afgesproken om zelf verantwoordelijkheid te nemen voor het voldoen aan weten regelgeving. In de Codes wordt onder meer geregeld dat bestuurders en commissarissen permanente educatie dienen te volgen ten aanzien van hun kennis en vaardigheden. De educatie heeft in ieder geval betrekking op relevante ontwikkelingen binnen de bank dan wel verzekeraar en de financiële sector, op corporate governance in het algemeen en die van de financiële sector in het bijzonder, op de zorgplicht jegens de klant, integriteit, het risicomanagement, financiële verslaggeving en audit. Daarnaast zijn bestuurders en commissarissen verplicht een moreel-ethische verklaring af te leggen. Ten aanzien van de Code Banken wordt 11 Ontwerpbesluit Wijzigingsbesluit financiële markten 2012, p. 11.


75


deze verklaring ook wel ‘bankierseed’ genoemd. Met het ondertekenen van de moreelethische verklaring beloven bestuurders van banken en verzekeraars integer te handelen in het belang van de klant en de samenleving. De vraag blijft echter in hoeverre zelfregulering in de financiële sector effectief is. Zelfregulering kent immers het ‘pas toe of leg uit’ systeem, waardoor enige ruimte bestaat om afstand te doen van (onderdelen van) de Code. De Code Banken en Code Verzekeraars vormen weliswaar een belangrijke stap in de goede richting maar – zoals de Commissie De Wit12 zich ook terecht heeft afgevraagd – in hoeverre wordt met de Code ook een mentaliteitsverandering bereikt, met name ten aanzien van het integer handelen in het belang van de klant en de samenleving? Bovengenoemde bankierseed is een voorbeeld van zelfregulering waarvan de effectiviteit niet buiten twijfel staat. Doordat sprake is van zelfregulering geeft iedere bank een andere invulling aan deze moreel-ethische verklaring. Ook heeft (nog) niet iedere bankbestuurder deze door de Code Banken verplichte eed afgelegd, zo blijkt uit de voorrapportage ten aanzien van de implementatie van de Code Banken van de Monitoring Commissie Code Banken.13 Met name vanuit de Tweede Kamer zijn de nodige kritische vragen gesteld over de status van de bankierseed.14 De eed dreigt een dode letter te worden omdat deze te vrijblijvend zou zijn. Een aantal Kamerleden heeft daarom gepleit om de bankierseed te koppelen aan de goedkeurende verklaring van DNB om zodoende meer gewicht aan het instrument te geven.15 De regering heeft echter meerdere malen aangegeven dat gelet op het zelf regulerend karakter van de Code Banken de koppeling van de bankierseed aan het toezicht van DNB onwenselijk is.16 Na een tweetal moties lijkt de regering er inmiddels anders tegenaan te kijken, hoewel de minister eerst nog de uitkomsten van de rapportage over de naleving van de Code Banken van de Monitoring Commissie wil afwachten.17

12 De Commissie De Wit vraagt zich af in hoeverre de financiële sector de discipline heeft om niet alleen naar de letter, maar ook naar de geest van de Code Banken te gaan handelen. Kamerstukken II, 20092010, 31 980, nrs. 3-4, p. 13. 13 Voorrapportage implementatie Code Banken van de Monitoring Commissie Code Banken, december 2010, p. 5 en 16. 14 Zie de motie van de leden Braakhuis en Plasterk, Kamerstukken II, 2010-2011, 31 980, nr. 32. 15 Zie onder meer P. Couwenbergh en P. Lalkens, Bankierseed is gemiste kans in het Financieele Dagblad, 20 januari 2011 en het verslag van een algemeen overleg van de vaste commissie voor Financiën op 22 februari 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 432, nr. 15, p. 2. 16 Zie bijvoorbeeld de vragen gesteld door de leden Koolmees en Braakhuis over de moreel-ethische verklaring, met de daarop door de regering gegeven antwoorden, Kamerstukken II, 2010-2011, Aanhangsel Handelingen 1813. 17 Kamerstukken II, 2010-2011, 32 432, nr. 15, p. 13.

76



In de motie Braakhuis/Plasterk18 wordt de regering verzocht om de bankierseed niet alleen verplicht te stellen voor bankbestuurders maar ook voor alle bankmedewerkers die het vak van bankier of handelaar uitoefenen. Daarnaast wordt verzocht een openbaar register aan te houden met de bankierseed per bankier en de AFM of Kifid de bevoegdheid te verlenen om bankmedewerkers sancties op te leggen en uit het register te verwijderen bij overtreding van de eed. De motie Huizing19, waarin verzocht wordt om de bankierseed te koppelen aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets van bestuurders van banken, is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer. Op dit moment wordt door het ministerie van Financiën, in overleg met DNB, de AFM en de NVB, bezien hoe nadere invulling aan de bankierseed te geven. Vragen die nog beantwoord moeten worden zijn: • Hoe dient de bankierseed gekoppeld te worden aan het toezicht van DNB en de AFM (via de geschiktheidstoets, de betrouwbaarheidstoets en/of de integere en beheerste bedrijfsvoering)? • Wie moet de moreel-ethische verklaring afleggen? Alleen de bankbestuurders, iedere medewerker die het vak van bankier of handelaar uitoefent of – nog breder – iedere medewerker die binnen de bank een compliancegevoelige functie uitoefent? • Dient er een ceremonie te komen bij het afleggen van de eed, en zo ja, waar moet deze ceremonie plaatsvinden (bij het ministerie van Financiën, bij DNB, bij de AFM, bij de financiële onderneming zelf)? Bovengenoemde koppeling van de bankierseed aan de geschiktheidstoets zal mijns inziens niet alleen meer gewicht geven aan de bankierseed, maar komt de geschiktheidstoets eveneens ten goede. Hiermee wordt namelijk nogmaals benadrukt dat de geschiktheid van bestuurders en commissarissen nauw verbonden is met de integriteit van de financiële sector en het handelen in het belang van de klant en de samenleving, één van de kernpunten van de geschiktheidseis.

2. Huidige geschiktheidstoetsen bij de Europese toezichthouders In de eerste paragraaf is het belang van geschikte beleidsbepalers en medebeleids bepalers voor een gezonde corporate governance en bedrijfscultuur benadrukt. In deze paragraaf zal gekeken worden naar de vraag hoe deze geschiktheid getoetst wordt, zowel in Nederland als daarbuiten.

18 Kamerstukken II, 2010-2011, 31 980, nr. 32. 19 Kamerstukken II, 2010-2011, 31 980, nr. 37.


77


Met regelmaat zijn bestuurders en commissarissen, afkomstig uit het buitenland, werkzaam bij grote financiële ondernemingen, die ook in Nederland vergunningplichtig zijn. In dat kader dienen deze beleidsbepalers getoetst te worden door de Nederlandse toezichthouder. Deze bestuurders en commissarissen zijn echter vaak al eerder getoetst door de toezichthouder van hun land van herkomst.20 Voor de AFM en DNB is het daarom van belang om te weten op welke wijze en aan de hand van welke eisen buitenlandse toezichthouders toetsen, maar ook wat in individuele gevallen de uitkomst van een toets op deskundigheid is geweest. Niet alleen voor de AFM en DNB is het van belang om enige kennis te hebben van de toetsingspraktijken bij de andere Europese toezichthouders, dit kan ook relevant zijn voor de compliance officers van financiële ondernemingen. In deze paragraaf wil ik daarom meer inzicht geven in de wijze van toetsing van de diverse toezichthouders. 2.1 Europese richtlijnen De grondslag voor de geschiktheidseis is te vinden in diverse Europese richtlijnen waar de nationale financiële wetten op zijn gebaseerd, zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft) in Nederland. De term ‘deskundigheid’ (geschiktheid) wordt vreemd genoeg niet consistent gebruikt in de diverse EU-richtlijnen. Ook valt er een verschil van terminologie te constateren in de verschillende vertalingen van de richtlijnen. Zo wordt bijvoorbeeld in artikel 7, eerste lid, van de richtlijn 2009/65/EG21, artikel 135 van de richtlijn 2006/48/EG22 en artikel 5, onderdeel i, van de richtlijn 2007/64/EG23, bepaald dat de beleidsbepalers dienen te beschikken ‘over voldoende ervaring’ dan wel ‘over de nodige kennis en ervaring’. In artikel 42 van de richtlijn 2009/138/EG24 wordt daarentegen weer gesproken over de eis dat ‘hun beroepskwalificaties, -kennis en -ervaring volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken’, waarbij de deskundigheidseis een bredere invulling lijkt te krijgen.

20 Het kan overigens ook gaan om een Nederlandse bestuurder of commissaris die deze functie bij een buitenlandse financiële onderneming heeft uitgeoefend en in die hoedanigheid reeds eerder door een buitenlandse toezichthouder is getoetst op deskundigheid. 21 Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s). 22 Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen. 23 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/ EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG. 24 Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II).

78



In het Duits worden de termen ‘die fachliche Qualifikation’ dan wel ‘sind ausreichend gut beleumdet und verfügen’ gebruikt en in het Frans wordt afgewisseld tussen de termen ‘compétence’ en ‘expérience’ of worden deze termen gecombineerd gebruikt, zoals in de zin ‘possèdent les compétences et l'expérience requises’. Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de term ‘fit’ in de ‘fit and proper’ -eis een zodanige open norm bevat dat, afhankelijk van de context dan wel de taal, deze enigszins kan verschillen zonder zijn oorspronkelijke betekenis te verliezen. Zoals ook wordt opgemerkt in de Memorie van Toelichting25 bij het wetsvoorstel geschiktheid is er in de betreffende Europese richtlijnen nog geen concrete invulling gegeven aan de eisen die aan beleidsbepalers worden gesteld. In de Antonveneta-richtlijn26 is wel een aantal niet-limitatieve criteria opgenomen voor de beoordeling van de geschiktheid van een kandidaat. Deze criteria zijn door CEBS, CEIOPS en CESR nader uitgewerkt in de ‘Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC’. Ten aanzien van de geschiktheidseis (‘professional competence’) worden de volgende – ruim geformuleerde – richtlijnen gegeven. • ‘The management competence may be based on the acquirer’s previous experience in acquiring and managing holdings in companies, and should demonstrate due skill, care, diligence, and compliance with the relevant standards.’ • ‘The technical competence may be based on the acquirer’s previous experience in operating and managing financial firms as a controlling shareholder or as a person who effectively directs the business of a financial firm. In this case also, the experience should demonstrate due skill, care, diligence, and compliance with the relevant standards.’ Opgemerkt zij dat deze eisen nauw aansluiten bij het ruim geformuleerde begrip deskundigheid zoals uiteengezet in de Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM en DNB en het wetsvoorstel geschiktheid. De geschiktheidseis omvat zodoende meer dan alleen de nodige diploma’s en werkervaring.

25 Kamerstukken II, 2010-2011, 32 786, nr. 3, p. 3. 26 Richtlijn 2007/44/EG. De Antonveneta-richtlijn heeft betrekking op de beoordeling van een voor genomen deelneming of overname in de financiële sector. De richtlijn schrijft prudentiële criteria voor bij de beoordeling van een voorgenomen deelneming of overname. Daarnaast uniformeert de richtlijn de procedurevoorschriften ten aanzien van de beslissing daarover.


79


2.2 Nederland – AFM en DNB 2.2.1 De Wft en de Beleidsregel deskundigheid 2011 Omdat de Wft geen nadere invulling geeft aan de term deskundigheid – er wordt in artikel 3:8 Wft en 4:9 Wft uitsluitend vermeld dat beleidsbepalers deskundig dienen te zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming – heeft de AFM in het verleden een beleidsregel opgesteld waarin zij nader toelicht hoe zij de deskundigheid van beleidsbepalers toetst.27 In het licht van de kredietcrisis en de daaruit voortgekomen aandacht voor deskundigheid van bestuurders en commissarissen, hebben de AFM en DNB hun beleid met betrekking tot de toetsing van deskundigheid van beleidsbepalers geëvalueerd. Dit heeft geleid tot het opstellen van een gezamenlijke Beleidsregel deskundigheid 2011, die op 1 januari 2011 in werking is getreden.28 Met de nieuwe beleidsregel hebben de AFM en DNB nader invulling gegeven aan de open norm neergelegd in artikel 3:8 Wft en 4:9 Wft. Het begrip deskundigheid wordt in de Beleidsregel deskundigheid 2011 ruim uitgelegd, aan de hand van beginselen (principle-based) neergelegd in hoofdstuk 1, onderdeel 1.2 (hierna onderdeel 1.2.1). Met deze principle-based benadering benadrukt de toezichthouder dat ondernemingen, daar waar het gaat om de deskundigheid van hun beleidsbepalers, een eigen verantwoordelijkheid hebben. Beleidsbepalers van alle financiële ondernemingen waarop de Beleidsregel deskundigheid 2011 van toepassing is, moeten (doorlopend) voldoen aan de principle-based criteria in onderdeel 1.2.1. Voor beleidsbepalers van onder andere aanbieders van beleggingsobjecten, banken, levensverzekeraars, marktexploitanten en pensioenfondsen (Groep A in de beleidsregel) gelden de principlebased criteria zowel vóór het aantreden als daarna. Voor beleidsbepalers van aanbieders van krediet, beleggingsondernemingen, beheerders van beleggingsinstellingen, beleggingsmaatschappijen en bewaarders (Groep B in de beleidsregel) en financieel dienstverleners (Groep C in de beleidsregel) wordt de toets vóór aantreden rule-based ingevuld.29 Na aantreden gelden ook voor deze beleidsbepalers de principle-based criteria in onderdeel 1.2.1. Deskundigheid bestaat uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag en kan onder meer blijken uit de opleiding, werkervaring en competenties van de te toetsen beleids bepaler. In de bijlage bij de Beleidsregel deskundigheid 2011 is een niet limitatieve lijst van competenties opgenomen, behorend bij onderdeel 1.2.1 van de beleidsregel. 27 Beleidsregel deskundigheid dagelijks beleidsbepalers artikel 4:9 en 5:29 Wft, Stcrt 2008, nr. 69, p. 22. 28 Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM en DNB, Stcrt. 2010, nr. 20810. Voor een algemene weergave van de toetsingscriteria bij bestuurders en commissarissen verwijs ik verder naar de bijdrage van mr. drs. I.P. Palm-Steyerberg, Toetsingscriteria bestuurders en commissarissen, in het Jaarboek Compliance 2011. 29 Zie Hoofdstuk 2 van de beleidsregel en de toelichting op de beleidsregel, Stcrt. 2010, nr. 20810, p. 11, onder 8. Opzet en indeling van de beleidsregel.

80



Voorbeelden van competenties zijn onder andere besluitvaardigheid, helikopterzicht en oordeelsvorming, klanten kwaliteitsgericht, omgevingssensitiviteit en stressbestendigheid. Wat de relevante competenties zijn voor welke functies is in eerste instantie aan de financiële onderneming om te bepalen. Van beleidsbepalers wordt op basis van de Beleidsregel deskundigheid 2011 verwacht dat zij (doorlopend) deskundig zijn met betrekking tot: • Bestuur, organisatie en communicatie (onderdeel 1.2.1, onder A): hieronder wordt onder meer verstaan het sturing geven aan processen, taakgebieden en mede werkers, en het naleven en handhaven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen, waaronder het tijdig, juist en duidelijk informeren van klanten en de toezichthouder.30 • Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is (onderdeel 1.2.1, onder B), inclusief relevante weten regelgeving en financiële (en actuariële) aspecten. Ook wordt verwacht dat niet alleen kennis met betrekking tot de producten, diensten en markten aanwezig is, maar ook dat kennis aanwezig is over welke producten passend zijn voor welke doelgroep van klanten en dat die kennis wordt ingezet bij de ontwikkeling en distributie van producten.31 • Beheerste en integere bedrijfsvoering (onderdeel 1.2.1, onder C): hieronder wordt verstaan de administratieve organisatie en interne controle, de waarborging van deskundigheid en vakbekwaamheid binnen een onderneming, de zorgvuldige behandeling van klanten, het risicomanagement, compliance en de uitbesteding van werkzaamheden.32 • Evenwichtige en consistente besluitvorming (onderdeel 1.2.1, onder D), waarbij de belangen van klanten en de relatie met andere stakeholders een centrale positie innemen.33 De aspecten ‘risicobeleid’ en ‘zorgvuldige behandeling van klanten’ vormen in het bij zonder een belangrijke nieuwe aanvulling op de ‘oude’ beleidsregel deskundigheid van de AFM en vloeien rechtstreeks voort uit de verschillende aanbevelingen van de commissies Maas, De Wit en Scheltema. Daarnaast worden in een aantal competenties (waarmee deskundigheid kan worden aangetoond) – zoals ‘leiderschap’ en ‘samenwerkingsvermogen’ – het belang van ‘het vermogen rekening te houden met de inbreng van anderen’ benadrukt om zodoende een gezonde balans in de beleidsvorming binnen het collectief te stimuleren.

30 31 32 33

Stcrt. Stcrt. Stcrt. Stcrt.

2010, 2010, 2010, 2010,

nr. nr. nr. nr.

20810, 20810, 20810, 20810,

p. p. p. p.

14. 14. 15. 16.


81


De deskundigheidsbepalingen in de Wft zijn zodanig geformuleerd dat de eis van deskundigheid gesteld wordt ten aanzien van de individuele bestuurder. De toets richt zich derhalve rechtstreeks tot de kwaliteiten van die persoon. De wet gaat niet uit van de eis dat het bestuur als geheel over voldoende deskundigheid moet beschikken. In het vennootschapsrecht wordt de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur echter wel tot uitgangspunt genomen. Om deze discrepantie te overbruggen is in de Beleidsregel deskundigheid 2011 de term ‘collectief’ geïntroduceerd, waarmee bedoeld wordt dat de beleidsbepalers gezamenlijk het (dagelijks) beleid van de onderneming (mede)bepalen. In de Beleidsregel deskundig heid 2011 wordt bepaald dat, indien er sprake is van een collectief, de toetsing van deskundigheid met inachtneming van de samenstelling en het functioneren van het collectief geschiedt. Hiermee wordt de vereiste deskundigheid van de te toetsen beleidsbepaler afgezet tegen de reeds aanwezige deskundigheid in het collectief. Uitgangspunt bij de deskundigheidstoetsing is dat de onderneming de toezichthouder overtuigt van de deskundigheid van zijn beleidsbepalers. Het is ook primair aan de onderneming om de deskundigheid van de voorgedragen kandidaat te toetsen, bijvoorbeeld door een assessment. Voorts is het mogelijk, indien noodzakelijk bevonden door de toezichthouder, dat de toezichthouder een gesprek voert met de kandidaat om een beter beeld te krijgen van zijn deskundigheid en competenties. De toezichthouder zal dan beoordelen of het beeld dat de onderneming over de kandidaat heeft geschetst, ook strookt met wat uit het gesprek naar voren is gekomen. De nadruk op de geschiktheidseis ligt niet alleen bij de vergunningverlening. De geschiktheidseis is immers een doorlopende eis, die ook na vergunningverlening geldt. De AFM en DNB zijn bevoegd om onderzoek in het doorlopend toezicht uit te voeren, indien daar reden voor is. Idealiter zou de financiële onderneming op eigen initiatief, bij de vergunningaanvraag, aan de toezichthouder kunnen voorleggen welke maatregelen zij zal nemen om door lopend te voldoen aan de geschiktheidseis (en wellicht ook de betrouwbaarheidseis) van haar bestuurders en commissarissen en hoe zij deze op een doorlopende wijze binnen haar organisatie zal toetsen. Een voorbeeld van bovengenoemde ‘best practice’ is het in 2008 ondertekende Compliance Handvest tussen de OPTA en de raad van bestuur van KPN. Het handvest bevat afspraken over hoe KPN concreet invulling geeft aan haar eigen verantwoordelijk heid om te voldoen aan de Telecommunicatiewet. Wellicht is het een idee om deze praktijk ook toe te passen in de financiële sector.

82



2.2.2 Het wetsvoorstel geschiktheid Met het wetsvoorstel geschiktheid wordt de deskundigheidseis vervangen door de geschiktheidseis. Dit begrip zou beter aangeven dat deze eis uit een combinatie van kennis, ervaring, vaardigheden en professioneel gedrag bestaat. Deskundigheid is hier slechts een onderdeel van. Ook zou de term ‘geschiktheid’ beter aansluiten bij het idee dat iemand wel deskundig kan zijn maar niet geschikt. Een voorbeeld dat in de Memorie van Toelichting wordt gegeven is een persoon die over gedegen kennis beschikt maar zich niet professioneel gedraagt omdat hij bijvoorbeeld slecht bereikbaar is of onvoldoende beschikbare tijd heeft vanwege veel nevenfuncties en daardoor niet in staat is zijn functie van beleidsbepaler of commissaris op een adequate wijze uit te oefenen.34 In de praktijk zal de inwerkingtreding van het wetsvoorstel, in ieder geval met betrekking tot de toetsingscriteria, niet veel verandering brengen ten opzichte van de huidige werkwijze van de AFM en DNB. In de Beleidsregel deskundigheid 2011 wordt immers al uitgegaan van het principe dat deskundigheid een combinatie van kennis, ervaring, vaardigheden en professioneel gedrag vormt. Wat wel een aanzienlijke wijziging zal opleveren is de introductie van een vetorecht voor de toezichthouders bij de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets. Mocht een van de toezichthouders twijfelen over de betrouwbaarheid of geschiktheid van een (mede)beleidsbepaler bij een bank of verzekeraar dan is dit oordeel van doorslaggevend belang. Gelet op het onderwerp van deze bijdrage zal hier verder niet op worden ingegaan.35 Commissarissen vervullen een belangrijke rol in het toezien op een gezonde bedrijfs cultuur. Zij kunnen de nodige tegenwicht bieden binnen de financiële onderneming door bijvoorbeeld kritisch naar productontwikkeling en risicomanagement te kijken. Dat commissarissen ook geschikt dienen te zijn lijkt derhalve vanzelfsprekend en toch is dit nog niet wettelijk geregeld. De AFM en DNB hebben slechts de bevoegdheid om commissarissen te toetsen op hun betrouwbaarheid. Met het wetsvoorstel geschiktheid wordt bepaald dat buiten de dagelijks beleidsbepalers ook commissarissen getoetst moeten worden op geschiktheid. In het rapport van de Commissie Maas werd reeds gepleit om deskundigheidseisen voor commissarissen wettelijk te verankeren, waarbij toetsing door de toezichthouder wordt uitgevoerd.

34 Kamerstukken II, 2010-2011, 32 786, nr. 3, p. 2. 35 Ik verwijs hieromtrent graag naar het artikel van C.M. Grundmann-van de Krol, Geschiktheid, betrouwbaarheid en de beoordeling daarvan: het ‘twin-peaks’-toezichtmodel wankelt, Ondernemingsrecht 2011/68.


83


2.3 Verenigd Koninkrijk – FSA Naar aanleiding van de financiële crisis en in het bijzonder van de val van de bank Northern Rock heeft de FSA haar algehele toezichtstrategie en -aanpak herzien en onder meer haar toezicht ten aanzien van de deskundigheid van het senior management aangepakt. Daarnaast is er in november 2009 een toonaangevend rapport uitgekomen van Sir David Walker, ten aanzien van corporate governance bij banken en andere financiële onder nemingen.36 In dit rapport wordt een aantal maatregelen voorgesteld ter verbetering van het functioneren van de corporate governance binnen financiële ondernemingen. Walker stelt onder andere voor om de ‘fit and proper’ test meer gewicht te geven door de test uit te breiden met een aantal nieuwe criteria waar aan getoetst zou moeten worden. Het rapport heeft geleid tot nieuwe ontwikkelingen in het toezicht van de FSA, met name ten aanzien van de geschiktheidseis in het algemeen. Naar aanleiding van het Walker rapport heeft de FSA een aantal voorstellen gedaan ten aanzien van de corporate governance binnen financiële ondernemingen. Naast het gegeven dat de controlled functions uitgebreid zijn met een aantal beleidsbepalende sleutelposities, stelt de FSA ook voor om een ‘board risk committee’ te benoemen. Daarnaast wordt voorgesteld dat financiële ondernemingen een Chief Risk Officer benoemen. Hij moet een brug vormen tussen de Raad37 en het dagelijks beleid. In het Verenigd Koninkrijk dienen personen die een controlled function38 of SIF (Significant Influence Function) willen bekleden ‘fit and proper’ te zijn om zodoende een approved person te worden. Naar aanleiding van het Walker rapport is de categorie van controlled functions uitgebreid. Hieronder vallen nu onder andere de voorzitter van de Raad, overige leden van de Raad dan wel andere bestuurders of beleidsbepalers, de voorzitter van de risk en/of audit commissies en overige risk en audit functies die zich een niveau onder de Raad bevinden. De hoofd compliance officer, verantwoordelijk voor de gehele compliance binnen de financiële onderneming, is ook een controlled function en dient daarom ook getoetst te worden op geschiktheid en betrouwbaarheid.

36 Sir David Walker, A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities: Final recommendations, 26 november 2009, <webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www. hm-treasury.gov.uk/d/walker_review_261109.pdf>. 37 Gelet op het ‘one-tier board’ systeem (monistische bestuursstructuur) dat van toepassing is in het Verenigd Koninkrijk, zal ik in deze paragraaf de term Raad gebruiken in plaats van raad van bestuur of raad van commissarissen. In een monistische bestuursstructuur is er geen aparte raad van commissarissen naast de raad van bestuur, maar zitten de uitvoerende bestuurders (de ‘executives’) samen met de toezichthoudend bestuurders ( de ‘non-executives’) in één bestuur. 38 Een controlled function wordt als volgt door de FSA gedefinieerd: ‘A controlled function relates to the carrying on of a regulated activity by a firm, which is specified, under section 59 of the Financial Services and Markets Act (Approval for particular arrangements)’.

84



Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Financial Services and Markets Act (FSMA) mag de FSA alleen een vergunning verlenen indien onder meer de voorgedragen kandidaat voor een controlled function, in het kader van een vergunningaanvraag als bedoeld in artikel 60 FSMA, betrouwbaar en deskundig is. De regelgeving met betrekking tot de uitvoering van de fit and proper test door de FSA wordt in het FSA Handboek beschreven, in het bijzonder in de onderdelen FIT 1 en FIT 2 ten aanzien van een kandidaat (aan de poort) en in het onderdeel SUP 10 ten aanzien van het doorlopend toezicht, indien de kandidaat reeds een approved person is. De FSA neemt de volgende elementen mee in haar beoordeling: • eerlijkheid, integriteit en reputatie (honesty, integrity and reputation), • competentie en kundigheid (competence and capability) en • financiële deugdelijkheid (financial soundness). In onderdeel 2.2.1 van FIT 2 wordt guidance gegeven over de toetsingscriteria met betrekking tot competentie en kundigheid. Zo wordt onder meer getoetst of de kandidaat voldoet aan de relevante FSA training and competence requirements (vakbekwaamheidseisen), neergelegd in het onderdeel Training and Competence – kortweg TC – in het FSA Handboek. Voorts kijkt de FSA naar ervaring en opleiding. Tot slot bepaalt de FSA of de kandidaat voldoende tijd heeft om de betreffende functie uit te voeren en of hij de verantwoordelijkheden, inherent aan de functie, kan dragen. Het toetsingsproces van de FSA ziet er – kort weergegeven – als volgt uit. Allereerst benoemt de financiële onderneming een kandidaat voor een controlled function en legt deze voor ter toetsing bij de FSA. Hieraan voorafgaand dient de instelling zelf een grondig onderzoek te hebben uitgevoerd naar de betrouwbaarheid en geschiktheid van de betreffende kandidaat. Volgens de FSA beperkt dit onderzoek zich nog te vaak tot het opvragen van referenten en het uitvoeren van een summiere ‘credit check’. De FSA heeft echter in oktober 2009 een brief gericht aan alle financiële ondernemingen en hierin benadrukt dat de eigen ‘due diligence’ check van de financiële onderneming veel verder dient te gaan. Het is en blijft immers de verantwoordelijkheid van de financiële onder neming om een kandidaat te benoemen die ‘fit and proper’ is. Vervolgens zal de FSA zelf de kandidaat beoordelen. Hierbij zal de betrouwbaarheid, de geschiktheid (deskundigheid) en de financiële deugdelijkheid van de betrokkene getoetst worden. De FSA houdt hierbij rekening met de verantwoordelijkheden van de te vervullen functie en de vaardigheden die hierbij nodig zijn, de wervingsprocessen van de onderneming zelf, het verrichte onderzoek van de financiële onderneming ten aanzien van de betrouwbaarheid en geschiktheid van de betrokkene en de argumenten van de financiële onderneming die tot de conclusie hebben geleid dat de kandidaat betrouwbaar en geschikt is voor de te vervullen controlled function.


85


Als onderdeel van de toetsing zal de FSA kandidaten voor functies als de voorzitter van de Raad, de CEO, de CFO, het hoofd Riskmanagement en sommige ‘non-executive director’ functies (vergelijkbaar met commissarissen in een two-tier systeem) uitnodigen voor een interview. Ook heeft de FSA discretionaire bevoegdheid om kandidaten, voor andere dan bovengenoemde functies, uit te nodigen indien zij dat noodzakelijk acht. Aangezien de kandidaten vaak zeer ervaren en gerespecteerd zijn in de financiële wereld, verwachten zij dat het interview wordt afgenomen door even ervaren mensen. Daarom wordt de FSA ondersteund door een groep van externe senior adviseurs39. In de selectie van het interviewpanel houdt de FSA rekening met belangenverstrengeling. In het interview komen verschillende onderwerpen aan bod: de vaardigheden van de kandidaat worden in het licht van marktkennis, risicomanagement en AO/IC beoordeeld. Ook wordt gekeken naar de juiste houding en gedrag tegenover de toezichthouder – bijvoorbeeld een meewerkende en coöperatieve houding – en naar zachte criteria relevant voor de betreffende functie. Uiteraard zal het interview per kandidaat verschillend zijn.40 De volgende vaardigheden zijn volgens de FSA van belang voor beleidsbepalers. • Marktkennis, waarbij gekeken wordt naar besef en begrip voor de financiële markt in breder perspectief en de economische markt waarin de financiële onderneming opereert. • Het business model en strategie, waarbij getoetst wordt of de betrokken kandidaat begrip heeft van de strategie en het beleid van de instelling behorende bij de functie. • Risicomanagement en interne controle, waarbij er van uitgegaan wordt dat een geschikte kandidaat op adequate wijze de risico’s kan identificeren en beheersen. • Financiële analyse en control; de geschikte kandidaat moet het vermogen hebben om de financiële informatie van de instelling te begrijpen, hieruit aandachtspunten te identificeren en hiervoor adequate maatregelen te treffen. • Corporate governance, waarbij gekeken wordt of de kandidaat het vermogen heeft om de effectiviteit te toetsen en zo nodig veranderingen hierin te brengen. • Wettelijke kaders en regelgeving; de geschikte kandidaat heeft besef van en begrip voor het wettelijk kader waarin de financiële onderneming opereert en van de regelgeving omtrent zijn functie als beleidsbepaler.

39 Sir Dominic Cadbury, Baroness Hogg, Lord Marshall en Sir David Scholey. 40 Speech van Rosalie Langley Judd, The approved persons regime – Significant Influence Function review in the United Kingdom, 12 oktober 2010, <www.fsa.gov.uk/pages/Library/Communication/ Speeches/2010/1012_rlj.shtml>.

86



2.4 Frankrijk – AMF In Frankrijk bestaat ten aanzien van de ‘fit and proper’ test de drieslag ‘honorabilité, compétence et expérience’. Beleidsbepalers dienen met andere woorden betrouwbaar te zijn en te beschikken over vaardigheden en ervaring. Welke vaardigheden en ervaringen nodig zijn wordt bepaald door de betreffende functie en de aard en omvang van de financiële onderneming. Financiële ondernemingen waarbij de AMF deskundigheid en betrouwbaarheid van de beleidsbepalers en andere functies toetst zijn onder andere beleggingsinstellingen en andere vormen van beleggingen in securitisaties, vastgoed en bosbeheer (société de gestion d’épargne forestière). Ten aanzien van banken en verzekeraars worden de vergunningen verleend door de Autorité de contrôle prudentiel. Hierbij worden beleidsbepalers uiteraard ook getoetst op betrouwbaarheid en deskundigheid. Dit artikel zal zich beperken tot de AMF. Beleidsbepalers dienen bij aanmelding een dossier op te stellen voor de AMF waarin onder andere de volgende elementen worden opgenomen: • De kandidaat dient een vragenformulier in te vullen. Naast een aantal vragen over zijn betrouwbaarheid dient hij ook vragen te beantwoorden over zijn functie als beleidsbepaler binnen de betreffende financiële onderneming. Zo dient hij aan te geven wat zijn functie zal inhouden en wat zijn portefeuille en zijn verantwoordelijkheden zullen zijn. Ook dient hij aan te geven, over zijn twee laatst uitgevoerde functies in de afgelopen tien jaar, wat zijn verantwoordelijkheden en beslissingsbevoegd heden waren en wat hij in deze functies aan resultaten heeft bereikt ten aanzien van ontwikkeling en rentabiliteit. Het formulier dient zowel door de kandidaat als door de voorzitter van de raad van commissarissen, of een ander toezichthoudend orgaan indien er geen raad van commissarissen aanwezig is, ondertekend te worden. • De kandidaat dient een curriculum vitae in te dienen waarin uitgebreid ingegaan wordt op opleidingen, behaalde diploma’s en de reeds uitgevoerde functies. Over de laatste twee uitgevoerde functies dient er aangegeven te worden wat de aard en omvang van de instellingen waren (aantal werknemers en omzet) en wat de bereikte resultaten waren ten aanzien van ontwikkeling en rentabiliteit. • Interessant is ook dat de kandidaat zelf een uittreksel van zijn juridisch dossier aan de AMF dient te verstrekken. • De kandidaat dient ten slotte een (standaard)brief, gericht aan de voorzitter van de AMF, te ondertekenen waarin hij onder meer verklaart dat hij de verstrekte informatie naar waarheid heeft ingevuld en ingediend, dat er geen andere belangrijke informatie naar zijn weten bestaat en dat hij de AMF onverwijld zal informeren indien er wijzigingen in de verstrekte informatie plaatsvinden.


87


Een aantal functies bij een beleggingsinstelling dient te beschikken over een professionele vergunning verleend door de AMF of door de beleggingsinstelling zelf. Het gaat om de functies van trader, clearer, compliance officer, interne controle en beleggingsanalist.41 Ingevolge artikel 313-38 verstrekt de AMF de vergunningen voor de compliance officer en voor de interne controle functie, door na te gaan of de betreffende persoon betrouwbaar en deskundig is, of hij bekend is met de professionele vereisten van de functie en of hij voldoet aan de vakbekwaamheidseisen als bedoeld in artikel 313-7-1 van het Algemene reglement van de AMF. Voor de andere genoemde functies kan de beleggingsinstelling zelf de vergunning verlenen. De compliance officer van de beleggingsinstelling zal dan zelf de nodige criteria toetsen om na te gaan of de betreffende persoon betrouwbaar en deskundig is. De compliance officer kan op verzoek informatie bij de AMF opvragen ten aanzien van de te toetsen persoon.42 Om de compétences (vakbekwaamheid) te toetsen bestaat er sinds 1 juli 201043 een verplichte toets die afgelegd moet worden door een breed spectrum aan functies: verkopers, beheerders, hoofd van de clearing, hoofd van de post-trade servicing en de functies genoemd in artikel 313-29, zoals hierboven genoemd. De test duurt drie uur en bestaat uit 100 meerkeuzevragen. Twaalf thema’s komen aan bod, waarvan de helft bestaat uit kennis van de weten regelgeving en de andere helft uit kennis van technische aspecten van het vak. Er is reeds kritiek geuit ten aanzien van deze verplichte vakbekwaamheidstoets. Zo zou de toets inhoudelijk niet voldoende gewicht hebben – een opfriscursus is voldoende om met vlag en wimpel te slagen. Indien de persoon voor de toets gezakt is, mag hij niet de betreffende functie uitoefenen. Het aantal pogingen om de toets af te leggen is echter ongelimiteerd. In hoeverre is een test met een ongelimiteerd aantal pogingen serieus te nemen? Tot slot is de test zowel bij een door de AMF erkend exameninstituut als bij de beleggingsinstelling zelf af te leggen. In hoeverre zijn deze twee vormen van tests vergelijkbaar? Zal er geen vorm van laksheid ontstaan indien de test bij de beleggingsinstelling zelf wordt afgelegd? En zal de test afgelegd bij de ene beleggingsinstelling ook erkend worden bij een andere beleggingsinstelling?44 Vele vragen die nog in de praktijk beantwoord moeten worden.

41 Artikel 313-29 Algemene reglement AMF. 42 Artikel 313-46 Algemene reglement AMF. 43 Arrêté du 30 janvier 2009, article 2, JO du 6 février 2009 : ‘Le II de l’article 313-7-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers entre en vigueur le 1er juillet 2010’. 44 Nicolas Boisvilliers, Honorabilité et compétences: l’examen de certification de l’AMF, 9 november 2010, gepubliceerd op iFinance.fr: <www.ifinance.fr/article-honorabilite-et-competences-l-examen-decertification-de-l-amf-60130067.html>.

88



2.5 Duitsland – BaFin Ingevolge artikel 32, eerste lid, onderdeel 3 en 4, van de Duitse Banking Act (KWG)45, dient een bank betrouwbare beleidsbepalers te hebben met de nodige professionele vaardigheden. Beleidsbepalers (Geschäftsleiter) zijn natuurlijke personen die bij wet of statuten zijn aangewezen om leiding te geven aan een rechtspersoon en om deze te vertegenwoordigen.46 Zowel deze Geschäftsleiter als de eigenaren van de financiële onderneming dienen getoetst te worden op betrouwbaarheid en geschiktheid. Artikel 33, tweede lid, KWG bepaalt dat professionele vaardigheden niet alleen theoretische kennis omvat maar ook praktijkgerichte kennis van de betreffende sector. Ook dienen de te toetsen personen leidinggevende ervaring te hebben. Dezelfde criteria gelden overigens voor verzekeraars; verwezen wordt naar artikel 7a van de Versicherungsaufsichtsgesetz. Om zijn geschiktheid aan te tonen dient de te toetsen beleidsbepaler in ieder geval zijn curriculum vitae in te dienen, tezamen met referenties van zijn functie(s) van de laatste drie jaren. De curriculum vitae dient onder meer een gedetailleerde weergave te bevatten van de volgende onderwerpen: • de gevolgde opleidingen; • de namen van alle bedrijven waar de persoon werkzaam is geweest; en • de aard van de functies en de lengte hiervan, in het bijzonder ten aanzien van de financiële sector waar de aanvraag op ziet. Bij de beschrijving van de functies dient de te toetsen beleidsbepaler met name gedetailleerd in te gaan op zijn vertegenwoordigende bevoegdheden, zijn interne beslissingsbevoegdheden en de portefeuille waarvoor hij verantwoordelijk was.47 Ingevolge artikel 33, vierde lid, KWG zal in het algemeen een beleidsbepaler over de nodige professionele vaardigheden beschikken indien hij ten minste drie jaar leiding gevende ervaring heeft opgedaan bij een financiële onderneming van gelijkwaardige aard en omvang als de onderneming waar de aanvraag over gaat. Een persoon met leidinggevende ervaring bij een financiële instelling is iemand die een functie bekleedt in de raad van bestuur of rechtstreeks onder de raad van bestuur. Professionele vaardig heden kunnen echter ook anderszins worden opgedaan. Er dient derhalve op individueel niveau getoetst te worden, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de Duitse geschiktheidseis voor namelijk gericht is op opleiding (kennis) en opgedane werkervaring. Niet is gebleken

45 Kreditwesengesetz (KWG). 46 Artikel 1, tweede lid, KWG. 47 Notice on the granting of authorization to conduct banking business pursuant to section 32 (1) of the German Banking Act, p. 11.


89


dat de Duitse toezichthouder ook rekening houdt met zachte criteria ten aanzien van de professionele houding van de te toetsen beleidsbepaler. 2.6 Verschillen in aanpak Breed genomen bestaan er relatief weinig verschillen in benadering tussen de bovengenoemde Europese toezichthouders. Mogelijk dat in de praktijk dit anders uitpakt doordat de ene toezichthouder bijvoorbeeld minder doorvraagt en dat de andere toezichthouder bepaalde aangeleverde informatie wat soepeler beoordeelt. Dit valt echter niet af te leiden uit de beleidsstukken met betrekking tot de geschiktheidstoets van de betreffende toezichthouders. Verschillen zien grotendeels op de diverse juridische structuren ten aanzien van het nationale vennootschapsrecht, bijvoorbeeld met betrekking tot de monistische dan wel dualistische bestuursstructuren (one-tier board versus two-tier board). Ook valt op te merken dat zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk reeds gekozen hebben voor een bredere invulling van de geschiktheidseis. Zo komen de vaardigheden die de FSA van belang acht voor een geschikte beleidsbepaler grotendeels overeen met de beginselen neergelegd in onderdeel 1.2.1 van de Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM en DNB. Frankrijk en Duitsland hebben (nog) niet een dergelijke invulling gegeven aan hun definitie van geschiktheid, en lijken deskundigheid en geschiktheid (nog) te beperken tot werkervaring en diploma’s. Andere opvallende verschillen zijn de volgende aspecten: • In het Verenigd Koninkrijk maakt de FSA de namen van de afgewezen personen die niet betrouwbaar en/of geschikt zijn openbaar. • In het Verenigd Koninkrijk wordt actiever gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het afnemen van een interview met de kandidaat beleidsbepaler. Hoewel in Nederland de mogelijkheid bestaat om een kandidaat uit te nodigen voor een gesprek, zal dit alleen gebeuren indien de toezichthouder dit noodzakelijk acht. Meestal zal dit alleen bij grote banken, verzekeraars en bijzonder risicovolle ondernemingen het geval zijn. • Het aantal functies waarvoor men getoetst moet worden op betrouwbaarheid en geschiktheid is in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk veel ruimer dan in Nederland. • In Frankrijk moet de kandidaat een brief ondertekenen aan de voorzitter van de AMF waarin hij verklaart de gevraagde informatie naar waarheid te hebben ingevuld en onverwijld de AMF zal inlichten indien er wijzigingen in deze informatie omtrent zijn betrouwbaarheid en/of deskundigheid ontstaan.

90



2.7 Rol van de compliance officer In bovengenoemde weergave van de huidige geschiktheidstoetsen bij Europese toezichthouders kwam de compliance officer een enkele keer ter sprake. Zo is bij voorbeeld opgemerkt dat naast (mede)beleidsbepalers ook de compliance officer in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk getoetst wordt op geschiktheid. Ook de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) in België – voorheen de CBFA – heeft een consultatie gestart over de registratie van compliance officers. Het ontwerpreglement voorziet in een aantal erkenningsvereisten inzake betrouwbaarheid, kennis en ervaring. Om de betreffende kennis aan te tonen zullen de door de FSMA erkende compliance officers een examen moeten afleggen bij een door de FSMA erkend opleidingscentrum.48 Waaruit ontstaat de behoefte om ook deze functie te toetsen? De compliance officer dient een brede taak te vervullen. Niet alleen dient hij toezicht te houden op de naleving van de weten regelgeving, maar dient hij daarnaast ook de integriteit binnen de (financiële) onderneming te bewaken. Hiermee worden verschillende aspecten bedoeld zoals het klantbelang centraal stellen, het ontwikkelen van gedegen producten en het oog hebben voor alle stakeholders van de onderneming, zowel de eigen aandeelhouders als de maatschappij in het algemeen. Bovendien rapporteert de compliance officer aan het bestuur. Daarmee zou de compliance officer bestuurders en commissarissen kunnen wijzen op de verschillende risico’s en discussiepunten die spelen binnen de onderneming. Uiteraard dient een geschikt bestuur ook aandacht te schenken aan de opmerkingen van de compliance officer en deze serieus te nemen. Gelet op deze bijzondere rol van de compliance officer zou ook in Nederland gepleit kunnen worden voor een geschiktheidstoets voor de compliance officer – weliswaar beperkt tot het hoofd van de compliance-afdeling. Met een geschiktheidstoets voor de compliance officer kan de toezichthouder de compliance officer bewegen om daad werkelijk zijn functie als geweten van de financiële onderneming adequaat uit te oefenen.

48 Zie het persbericht van 1 september 2011 op de website van de FSMA: <www.fsma.be/nl/Doormat/ Consultations/Cons/Article/press/div/2011-09-01_consult.aspx>. De consultatie loopt tot 30 september 2011.


91


3. Recente ontwikkelingen op EU niveau 3.1 Het Groenboek Corporate Governance Naar aanleiding van het De Larosière-rapport49 heeft de Europese Commissie (EC) aangekondigd dat zij de regels en praktijken inzake corporate governance van financiële ondernemingen zou onderzoeken en indien nodig aanbevelingen zou formuleren en/of maatregelen zou voorstellen.50 Het is in dit kader dat de EC, in het Groenboek Corporate Governance51, een aantal vragen heeft gesteld aan de Europese lidstaten en andere respondenten, over onder meer de rol van de raad van commissarissen52, het risicobeheer, de rol van de aandeelhouders en de rol van de toezichthouders. Op basis van de ontvangen bijdragen zal de EC bepalen of nadere stappen genomen moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een voorstel van wet- of andere regelgeving. De EC is van mening dat er een noodzaak bestaat voor de toezichthouders om de selectiecriteria voor toekomstige bestuurders en commissarissen uit te breiden. Hiermee doelt de EC niet alleen op de beoordeling van technische en professionele competenties, met name ten aanzien van risicobeheersing, maar ook op de beoordeling van de gedragskenmerken van de kandidaten. Indien deze criteria meegenomen zouden worden in de geschiktheidstoets zou dit zorgen voor meer onafhankelijkheid in de oordeelsvorming van de toekomstige leden van de raden van bestuur en commissarissen. Uit de consultatie van de EC is gebleken dat de Europese lidstaten en andere respondenten het eens zijn met de stellingen van de EC dat effectieve corporate governance aanbevolen wordt en dat het toezicht hierop effectiever moet. Indien de EC maatregelen zou treffen, dienen deze maatregelen in ieder geval principlebased te zijn om zodoende op maat gesneden eisen te stellen, naar gelang van bijvoorbeeld de omvang, de aard van de activiteiten en de juridische structuren van de financiële ondernemingen. Ook dienen toekomstige maatregelen eerder gericht te zijn op de gewenste uitkomsten. Een gedetailleerde uitwerking van deze maatregelen kunnen dan op nationaal niveau worden getroffen door middel van weten regelgeving dan wel best practice codes met een ‘pas toe of leg uit’ (‘comply or explain’) benadering.

49 Het op 25 februari 2009 gepubliceerde rapport van de groep op hoog niveau inzake financieel toezicht in de EU. De groep werd voorgezeten door de heer Jacques de Larosière. 50 COM 2009/114, 4 maart 2009. 51 COM 2010/284, 2 juni 2010. 52 In het Groenboek wordt gesproken van een raad van bestuur. ‘Raad van bestuur’ staat in het Groenboek voor de toezichtfunctie van de bestuurders in een onderneming die in een duale structuur doorgaans tot de bevoegdheid van het toezichtorgaan behoort. In deze bijdrage wordt daarom gekozen voor de term commissarissen om verwarring te voorkomen.

92



Dat de mogelijk toekomstige maatregelen open normen dienen te bevatten lijkt mij evident, het is immers onmogelijk om universele criteria te binden aan een dergelijk subjectieve eis als het ‘geschikt’ zijn. Open geformuleerde eisen houden juist rekening met de aard en omvang van de financiële onderneming. De Beleidsregel deskundigheid 2011 van de AFM en DNB is hier een goed voorbeeld van.53 De rol van de toezichthouder ten aanzien van het toezicht op corporate governance komt in het Groenboek ook aan bod. De respondenten zijn het allen eens dat de toezicht houder de mogelijkheid moet hebben om financiële ondernemingen aan te spreken op de efficiëntie van hun interne toezicht. De meningen zijn echter verdeeld over de vraag of de toezichthouders hun bestaande bevoegdheden uitgebreid zouden moeten zien. • Een kleine meerderheid van de respondenten vindt dat er al voldoende nationale en Europese regels bestaan. • Daarentegen zijn er ook respondenten die van mening zijn dat de toezichthouder meer bevoegdheden zou moeten krijgen om de prestaties van commissarissen te controleren en eventueel maatregelen te kunnen treffen. In het Verenigd Koninkrijk heeft er al een uitbreiding van bevoegdheden plaatsgevonden ten aanzien van toezicht op corporate governance. Verwezen wordt naar bovenstaande paragraaf 2.3. • Een meerderheid aan respondenten is het er mee eens dat bestuurders en commissarissen primair verantwoordelijk zijn voor hun eigen corporate governance. Ten aanzien van de vraag of de selectiecriteria voor de geschiktheidseis uitgebreid zouden moeten worden met technische en professionele competenties alsook gedragskenmerken, antwoordt een meerderheid van de respondenten positief. Wel worden de volgende opmerkingen gemaakt. • Er wordt door vele respondenten benadrukt dat de raden van bestuurders en commis sarissen als collectief optreden en dat de leden hiervan ook als zodanig getoetst moeten worden. Voorgestelde kandidaten kunnen derhalve geschikt zijn binnen het collectief, ook als zij niet individueel voldoen aan alle specifieke vaardigheden en kwaliteiten. • Sommigen hebben aangekaart dat het ontwikkelen van een adequate test voor individuele kwaliteiten en gedragskenmerken ingewikkeld zal worden, gelet op het subjectieve karakter van de eis. • Uitbreiding van de geschiktheidseis moet niet ten koste gaan van de onafhankelijkheid en diversiteit van de bestuurders en commissarissen. Wat betreft de uitvoering van de geschiktheidseis wordt een aantal suggesties gedaan. Zo zouden toezichthouders periodieke gesprekken (interviews) moeten voeren met leden van de raden. Daarnaast zouden toezichthouders als observanten eens in de zoveel tijd 53 Zie onderdeel 1.3 van de Beleidsregel deskundigheid 2011 ten aanzien van de variabelen van toetsing.


93


deel kunnen nemen aan vergaderingen van de raden. Als ‘best practice’ wordt verwezen naar de FSA, die niet alleen de categorie van controlled functions heeft uitgebreid maar ook de bevoegdheid om interviews af te leggen met potentiële kandidaten met regelmaat gebruikt als onderdeel van de geschiktheidstoets. 3.2 Enkele opmerkingen omtrent het Groenboek Respondenten van het EC Groenboek zijn kennelijk geen voorstander van al te veel bemoeienis van de EC in het kader van de geschiktheidseis. Aan de ene kant zijn zij van mening dat de geschiktheidseis wellicht uitgebreid moet worden. Aan de andere kant moet de EC – en daarmee uiteindelijk ook de toezichthouders – zich niet te veel mengen met interne gelegenheden. Of de beleidsbepalers geschikt zijn bepalen eerder de aandeelhouders en de bestuurders en commissarissen zelf. Maar te weinig reglementerend optreden en te veel ruimte bieden aan financiële partijen, door bijvoorbeeld een ‘pas toe of leg uit’ regime te implementeren, heeft echter niet geleid tot beter toezicht. Zelfregulering kent het risico dat deze te vrijblijvend is en hiermee zal geen harmoni serende werking ontstaan. Indien harmonisering van de geschiktheidseis op de agenda van de Europese Commissie staat, zal het nog een flinke uitdaging zijn om handen en voeten te geven aan een dergelijk subjectief begrip. Wellicht is het raadzaam om een ‘taskforce’ op te stellen om procedures met betrekking tot de geschiktheidstoets van de Europese lidstaten te inventariseren. In een begeleidend document bij het Groenboek corporate governance van de EC, heeft de EC reeds een aantal best practices ten aanzien van corporate governance in kaart gebracht, ook ten aanzien van de ‘fit and proper’ test.54 De FSA wordt als voorbeeld genoemd, met name door de brede invulling van het begrip geschiktheid en het gebruik van uitgebreide interviews met kandidaten. Dit document blijft echter beperkt tot het benoemen van algemene bevindingen. Er wordt geen inzicht gegeven in de procedures en criteria van alle Europese toezichthouders. Ook de reacties op het Groenboek corporate governance blijven beperkt tot algemeenheden. Indien er echter gekozen wordt voor harmoniserende maatregelen ten aanzien van de geschiktheidseis, zal er ook gedetailleerd gekeken moeten worden naar de uit voering van de geschiktheidstoets door de Europese toezichthouders in de praktijk. Dit zou bijvoorbeeld door middel van een questionnaire gericht aan de toezichthouders kunnen worden bereikt.

54 Commission Staff Working Document, Corporate Governance in Financial Institutions: Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices, SEC(2010) 669, 2 juni 2010.

94



4. Conclusie en aanbevelingen Vóór de nasleep van de financiële crisis lag de nadruk van toezichthouders ten aanzien van het toetsen van beleidsbepalers grotendeels bij de betrouwbaarheid. Door de recente ontwikkelingen in de financiële wereld heeft er echter een keerpunt plaats gevonden. Europese lidstaten en hun toezichthouders zien inmiddels het toenemende belang van de geschiktheid van bestuurders en commissarissen. Dit wordt ook benadrukt in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel geschiktheid: ‘Met de introductie van een geschiktheidseis wordt beoogd aan te sluiten bij de ontwikkelingen in de maatschappij en in de praktijk waarbij steeds hogere eisen worden gesteld aan de deskundigheid van de dagelijks beleidsbepalers en commissarissen van financiële ondernemingen en trustkantoren.’55 Als gevolg hiervan is in een aantal lidstaten een reeks hervormingen doorgevoerd, onder meer ten aanzien van de invulling van de geschiktheidseis. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar de aanpak van de FSA en de ontwikkelingen in Nederland met de Beleidsregel deskundigheid 2011 en het wetsvoorstel geschiktheid. Ook de EC overweegt om harmoniserende maatregelen te treffen met betrekking tot de invulling van de geschiktheidseis. Één Europees kader ten aanzien van de geschiktheidseis is mijns inziens zonder meer gewenst, al was het maar om een zekere overeenstemming af te dwingen ten aanzien van de invulling van deze eis in de verschillende lidstaten. In deze bijdrage is reeds opgemerkt dat er op dit moment twee stromingen bestaan. Aan de ene kant is er de brede invulling van de geschiktheidseis in Nederland en het Verenigd Koninkrijk en aan de andere kant is er de invulling van Frankrijk en Duitsland, waarbij de nadruk nog ligt op werkervaring en diploma’s. Zonder overkoepelende EU maatregelen ontstaat er een discrepantie tussen verschillende lidstaten. Dit zou het vestigingsklimaat van Nederland niet ten goede komen. Ondernemingen zouden Nederland kunnen inruilen voor een andere lidstaat om zodoende te ‘shoppen’ naar het meest gunstige toetsingsregime. Daarnaast werken beleidsbepalers bij grote internationale financiële ondernemingen steeds regelmatiger grensoverschrijdend, waardoor zij mogelijk meerdere malen door verschillende Europese toezichthouders (op wellicht verschillende wijze) op deskundigheid, of het buitenlands equivalent daarvan, getoetst worden. Dit pleit eveneens voor een zekere mate van harmonisatie ten aanzien van dit onderwerp. Gelet op de grotendeels positieve reacties op het Groenboek van de EC, zouden de open normen ten aanzien van geschiktheid in een nabije toekomst op EU-niveau wellicht nader ingevuld kunnen worden. Indien dit zal gebeuren, ben ik van mening dat de volgende aandachtspunten nader dienen te worden uitgewerkt: 55 Kamerstukken II, 2010-2011, 32 786, nr. 3, p. 2.


95


I Een bredere invulling van de geschiktheidseis lijkt naar aanleiding van de gebeurte nissen rondom de kredietcrisis op zijn plaats. Het uitsluitend beschikken over werkervaring en diploma’s blijkt in de huidige tijdsgeest niet langer voldoende te zijn om de geschiktheid van bestuurders en commissarissen aan te tonen. Elementen als risicomanagement en klantbelang centraal mogen in de toetsing niet ontbreken. II Voor een adequate beoordeling van geschiktheid dient er een gedeeld kader van waarden en normen binnen de financiële sector te bestaan. Goede voorbeelden van het in kaart brengen van dergelijke waarden en normen zijn de Code Banken en de Code Verzekeraars. Deze codes gelden echter uitsluitend voor banken en verze keraars. Andere financiële ondernemingen zouden evenzeer profijt kunnen hebben van een dergelijk manifest. Uiteraard zouden deze gedeelde waarden en normen expliciet getoetst moeten worden bij de beoordeling van de geschiktheid, bijvoorbeeld tijdens het afnemen van interviews. III Bij de beoordeling van de geschiktheid van bestuurders en commissaris dient de nadruk onder meer te liggen op hun verantwoordelijkheidsgevoel – niet alleen ten aanzien van hun eigen onderneming maar vooral ten aanzien van de gehele financiële sector. Daarnaast dient er voldoende kennis van essentiële technische begrippen bij bestuurders en commissarissen aanwezig te zijn – dit wordt reeds getoetst ten aanzien van de vakbekwaamheid van medewerkers maar wordt echter niet altijd als zodanig getoetst bij de geschiktheid van beleidsbepalers. De FSA en de AMF zijn hier wel actiever in. IV Geschiktheid blijft een doorlopende eis bij bestuurders en commissarissen. Een Europese invulling van de geschiktheidseis dient hier dan ook rekening mee te houden. V Niet alleen toezichthouders hebben de taak om beleidsbepalers doorlopend op geschiktheid te toetsen, ook de compliance officer speelt een noemenswaardige rol om bestuurders en commissarissen te wijzen op hun professioneel gedrag. In deze bijdrage is daarom reeds gepleit voor de invoering van een geschiktheidstoets voor de compliance officer zoals reeds in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk geldt. In de White paper voor de Monitoring Commissie Code Banken56 heeft dr. P.A. Stork nog een tweetal interessante – soms wat vergaande – suggesties gedaan. • Bij de selectie van bestuurders en commissarissen zou er gelet moeten worden op de aanwezigheid van gedragsmatige vertekeningen (‘biases’). Volgens Stork volgt uit empirisch onderzoek dat er een positieve correlatie bestaat tussen de aanwezig-

56 Dr. P.A. Stork, White paper voor Monitoring Commissie Code Banken: Naar beter risicomanagement bij Nederlandse banken, juli 2011: <www.commissiecodebanken.nl/scrivo/asset.php?id=943750>.

96



heid van sommige biases en bepaalde kenmerken, zoals de leeftijd en het geslacht. Jonge mannen zouden bijvoorbeeld gemiddeld meer gedragsmatige vertekeningen vertonen dan oudere vrouwen. Stork stelt daarom voor om een psychologische test bij de selectie verplicht te stellen, bijvoorbeeld gekoppeld aan de ‘Myers-Briggs Type Indicator personality assessment’, aangezien de mate van risico tolerantie bij mensen een duidelijke link vertoont met de uitkomsten van dergelijke tests. • Daarnaast benadrukt Stork het belang van diversiteit in zowel de raad van commissarissen als de raad van bestuur, vanuit het perspectief van gedragsmatig risicomanagement. Van belang is met name het regelmatig benoemen van managers van buitenaf en het beperkt houden van de benoemingstermijn van de top. Tot slot wil ik nog wijzen op het proefschrift van Antoinette Rijsenbilt getiteld ‘CEO Narcisme: Meting en Impact’, waarin zij waarschuwt voor te veel narcisme bij top bestuurders. Een zekere mate van narcisme is een essentiële voorwaarde voor effectief leiderschap van topbestuurders. Rijsenbilt concludeert echter dat te veel narcisme tot zelfzucht leidt en uiteindelijk negatieve gevolgen heeft op de interne organisatie en het bedrijfsresultaat. Zij stelt daarom voor om een ‘narcismemeting’ op te nemen in corporate governance codes. Zij heeft daartoe vijftien objectieve en observeerbare indicatoren vastgesteld waarmee narcisme bij topbestuurders kan worden gemeten. De indicatoren zien onder meer op de hoogte van de beloning, acquisitiegedrag, publiciteitszucht, de grootte van de foto van de CEO in het jaarverslag van de onderneming en het privégebruik van het bedrijfsvliegtuig.57 Bovenstaande suggesties van de heer Stork en mevrouw Rijsenbelt zouden mijns inziens ook aandacht verdienen bij de invulling van de geschiktheidstoets van de Europese toezichthouders.

57 Persbericht Erasmus Universiteit Rotterdam, 15 augustus 2011.


97

De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa

Recommend Documents