De Algemene wet bestuursrecht en de (beperking van) grondrechten

Gepubliceerd in: H.R.B.M. Kummeling e.a., Het bestuursrecht als agenda voor het staatsrecht, Publikaties van de Staatsrechtkring, Deventer 1999, p. 129-153

De Algemene wet bestuursrecht en de (beperking van) grondrechten 1. Inleiding 1 De dogmatische ontwikkeling van het bestuursrecht staat sinds enkele decennia in het teken van de vormgeving en invoering van de Awb, mede in wisselwerking met vernieuwingen in de bijzondere delen van het bestuursrecht. De band met het staatsrecht is daardoor losser geworden. In de taakverdeling tussen beide rechtsgebieden is de zorg voor de grondrechten primair aan het staatsrecht toevertrouwd, terwijl het bestuursrecht over een eigen potentieel aan rechtsbeginselen beschikt in de vorm van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere rechtsbeginselen 2. De relatie tussen beide wordt gelegd via de invulling van de grondslagen van het bestuursrecht: de rechtsstaatsidee.

1.1 Grondrechten in de bestuursrechtelijke handboeken De in het onderwijs in het bestuursrecht gebruikte handboeken zijn op dit punt illustratief. Zowel Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male 3 als De Haan/Drupsteen/Fernhout 4 rekenen de grondrechten - als element van de sociale rechtsstaat - tot de grondslagen van het bestuursrecht. Bij De Haan e.a. is via de grondrechten tevens de samenhang van de instrumentele en de waarborgfunktie van het bestuursrecht verzekerd, in het bijzonder door de in art. 6 EVRM verzekerde toegang tot een onafhankelijke rechter. Een wat anders georiënteerde benadering is te vinden in de handboeken van Nicolaï/Olivier en Ten Berge. De grondrechten worden hierin verdisconteerd in de aan het bestuursrecht ten grondslag liggende fundamentele beginselen en uitgangspunten, respectievelijk waarden en normatieve inrichtingseisen. Bij Nicolaï/Olivier 5 zijn dat: het legaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van individualiserende rechtsbedeling, het beginsel van actieve zorg en de eis van minimale belangenaantasting. Het legaliteitsbeginsel wordt in verband gebracht met de beperkingsclausules van de klassieke en de regelingsverplichtingen in de sociale grondrechten. De uitwerking van het gelijkheidsbeginsel staat geheel in het teken van art. 1 Gw. Met het beginsel van de individualiserende rechtsbedeling wordt uitdrukking gegeven aan de zorgverplichtingen van de overheid in de sociale grondrechten. Het beginsel van actieve zorg voegt daar nog het doelvereiste van de individuele ontplooiing van de burger aan toe. De klassieke grondrechten zijn in deze opzet verwerkt in het vereiste van minimale belangenaantasting. In deze benadering zijn de grondrechten derhalve min of meer getransformeerd in bestuursrechtelijke beginselen. Ten Berge 6 verenigt beide benaderingen. Hij onderscheidt tussen: de normatieve rationaliteit van het overheidsbestuur met zijn grondslag in de eerbied voor de mens en de menselijke waardigheid, de 1Ik dank Linda Hogervorst, student-assistente bij de Sectie Bestuursrecht FRG EUR, voor haar waardevolle bijdrage aan de

gegevensverzameling ten behoeve van dit preadvies. 2Vgl. art. 8:77, tweede lid, Awb. 3Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van administratief recht, tiende dr., Den Haag 1997, pp. 70, 74 en 75. 4P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Fernhout, Bestuursrecht in de Sociale Rechtsstaat I, Ontwikkeling, organisatie,

Instrumentarium, vierde druk, Deventer 1996, pp. 14, 17 en 45. 5P. Nicolaï, B.K. Olivier, I.C. van der Vlies, L.J.A. Damen, B.J. Schueler, Bestuursrecht, zesde druk, Amsterdam 1997, p, 9

e.v. 6J.B.J.M. ten Berge, Besturen door de overheid, Nederlands algemeen bestuursrecht 1, derde druk, Deventer 1998, p. 29

e.v.

Prof.mr. G. Overkleeft-Verburg

1

www.overkleeft-verburg.nl

missie van de overheid in de vorm van een overzicht van waarden en de normatieve inrichtingseisen van het overheidsbestuur, nader gedifferentieerd in inrichtingseisen voor de rechtsstaat en inrichtingseisen voor de democratie. In het overzicht van waarden zijn een aantal specifieke grondrechten herkenbaar. Bij de inrichtingseisen voor de rechtsstaat is de bescherming van grondrechten, zowel de klassieke als de sociale, als element opgenomen. Aldus wordt tevens aangesloten bij de grondslagenbenadering via de rechtsstaatsidee van Konijnenbelt en De Haan. Bij geen van de schrijvers is het grondslagen-element nader betrokken op de Algemene wet bestuursrecht. In de visie van Konijnenbelt fungeren grondrechten primair als rechtsnormen voor het besturen, dus als in concreto toepasselijk recht. Deze positiefrechtelijke, primair reaktieve benadering overheerst ook bij de andere schrijvers. De aandacht gaat dan vooral uit naar de betekenis van art. 6 EVRM en het gelijkheidsbeginsel.

1.2 Onderzoek Het onderwerp van deze bijdrage is een nadere verkenning van de wederkerige normatieve relatie van grondrechten en bestuursrecht, toegesneden op de Awb. Daarbij is het uitgangspunt, dat grondrechten en bestuursrecht onderling in sterke mate verweven zijn. Op onderdelen is de regeling in de Awb te zien als een verbijzondering van grondrechtelijke aanspraken. Wat het tot gelding brengen van grondrechten betreft vervult de Awb een waarborgfunktie, zowel wat de regeling van de bestuurlijke besluitvorming betreft als de controle op naleving ervan door de rechter. Tevens bevat de Awb voorzieningen met betrekking tot conflicterende grondrechtelijke aanspraken. Grondrechten vervullen ten opzichte van het bestuursrecht in het algemeen en de Awb in het bijzonder een kritische funktie, fungeren immers als richtsnoer en toetsingskader. Als laatste is nog de funktie van grondrechten als zelfstandige bron van dynamische rechtsvorming te noemen, in die zin vergelijkbaar met de ontwikkelingsdimensie van de algemene beginselen van bestuur. Vanwege de toegestane omvang van dit preadvies moesten keuzes worden gemaakt. Wat de te behandelen onderwerpen betreft is prioriteit gegeven aan de procedurele elementen in de relatie grondrechten-bestuursrecht. De nadruk op het EVRM en de hierop geënte jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de mens berust eveneens op een weloverwogen afbakening 7.

1.3 Plan van behandeling In de relatie grondrechten-bestuursrecht zijn een drietal hoofdfunkties te onderscheiden. Als eerste is de waarborgfunktie van het bestuursrecht te noemen. De effektuering van grondrechtelijke aanspraken en verplichtingen verloopt immers in belangrijke mate via het bestuursrecht, zowel procedureel als materieel. De Awb fungeert echter tevens als bron van grondrechtsbeperkingen. Dit is de tweede te onderscheiden funktie. Als derde in dit preadvies aangehouden funktie van de Awb geldt die van beslissingskader met betrekking tot botsende grondrechten. Tegelijkertijd verschuift dan het perspektief naar de normerende en kritische funktie van de grondrechten. De hier onderscheiden funkties zullen hierna achtereenvolgens op deelonderwerpen worden besproken. Dit preadvies wordt afgerond met een paragraaf bevindingen en conclusies.

7Zo is de communautaire grondrechtenjurisprudentie van het Hof van Justitie EG - ondanks het toenemend belang ervan -

vanwege de beperkte ruimte buiten beschouwing gelaten. Voor zover grondrechten in het EVRM besproken worden is de pendant hiervan in het IVBPR buiten beschouwing gelaten.


2


2. De waarborgfunktie van het bestuursrecht 2.1 Grondrechtsinterpretatie door de bestuursrechter De rechtswerking van grondrechten hangt nauw samen met de mogelijkheid deze voor de rechter tot gelding te kunnen brengen. Via de regeling van bezwaar en beroep biedt de Awb een laagdrempelige rechtsbeschermingsvoorziening in de vorm van toegang tot de bestuursrechter inzake besluiten van bestuursorganen, complementair aan de competentie van de gewone rechter en de strafrechter. Aldus voorziet de Awb in de hoofdstukken 6, 7 en 8 derhalve mede in de effektuering van de in art. 6 EVRM gegarandeerde rechten op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter 8 en een eerlijk proces 9. In het verlengde van de uitbreiding van de administratieve rechtspraak met de inwerkingtreding van de Wet arob in 1976, heeft de bestuursrechter een belangrijke bijdrage geleverd aan de effektuering van de grondrechten. De jurisprudentie laat dit ook zien. Uit een oogpunt van rechtsontwikkeling springen een aantal grondrechten er uit. Afgezien van de aanvulling op de verspreidingsjurisprudentie van de Hoge Raad inzake de vrijheid van meningsuiting, de concretisering van het recht van betoging en het eigendomsrecht in verband met vestigingsbeperkingen, is uit een oogpunt van rechtsontwikkeling de bestuursrechtelijke jurisprudentie met name relevant gebleken voor de concretisering van privacyrechten, het recht op gelijke behandeling en de invulling van art. 6 EVRM. Met het oog op de betekenis ervan als toetsingskader in het vreemdelingenrecht verdient art. 8 EVRM (family life) nog bijzondere vermelding.

2.2 Grondrechtelijke elementen in de Awb Naast de regeling van toegang tot de rechter in het bestuursprocesrecht kent de Awb nog andere onderdelen die nader uitvoering geven aan grondrechtsaanspraken of deze ondersteunen. Om te beginnen de regeling van het begrip belanghebbende in art. 1:2 Awb. Nu ingevolge het derde lid van deze bepaling onder bepaalde voorwaarden ook ideële organisaties als belanghebbende zijn aan te merken 10, kunnen ook maatschappelijke verbanden participeren in de bestuurlijke besluitvorming en zo nodig collectief grondrechtsaanspraken via de rechter afdwingen. Deze bepaling is tevens een impuls tot gebruikmaking van grondrechten, met name van de vrijheden van vereniging, vergadering en meningsuiting 11. De subsidieregeling in titel 4.2 Awb houdt direkt verband met de effektuering van (sociale) grondrechten, zoals onderwijs, gezondheidszorg, milieu, huisvesting en werkgelegenheid. Het gelijkheidsbeginsel heeft via het beginsel van de égalité devant les charges publiques een nadere uitwerking gekregen in het leerstuk van de nadeelcompensatie, als onderdeel van de evenredigheidstoetsing ex art. 3:4, tweede lid, Awb. De transparantie van de bestuurlijke besluitvorming door middel van in de Awb opgenomen publikatie- en informatieverplichtingen is 8Zie de strukturele betekenis van het Benthem-arrest, EHRM van 23 oktober 1995, NJ 1986, 102. Vgl. tevens EHRM 28

september 1995 (Procola), NJ 1995, 667 m.nt. EAA. 9Vgl. ook de rol van het bestuurlijk toezicht in titel 10.2 en het nalevingstoezicht in hdst. 5, afd. 5.2 Awb als instrumenten

tot handhaving van grondrechten. 10De voorwaarden zijn dat de betreffende rechtspersoon de algemene en collectieve belangen zowel krachtens haar

doelstelling als blijkende uit haar feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigt. Voorbeelden zijn: de milieuorganisaties, de voormalige Stichting Waakzaamheid Persoonsorganisatie en patiëntenorganisaties. Vgl. wat collectieve actie in het privaatrecht betreft: boek 3 BW, artt. 305a en 305b. 11Zie met betrekking tot de wisselwerking van belang en organisatie: ABRS 15 december 1997, AB 1998, 72 (belangenbehartiging horeca-ondernemers op regionaal of landelijk niveau) en CBB 27 maart 1998, AB 1998, 204 (collectieve belangenbehartiging schippers).


3


tevens een voorwaarde voor controleerbaarheid van het overheidshandelen op gelijke behandeling en de afdwingbaarheid daarvan in concreto. Ingevolge het eigendomsrecht in art. 1 Eerste Protocol EVRM is het leerstuk van de nadeelcompensatie echter tevens op te vatten als uitwerking van dit grondrecht 12. In nogal wat gevallen is de besluitvorming inzake nadeelcompensatie derhalve tevens te zien als beslissing omtrent de rechtmatigheid van inbreuk op het in art. 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde eigendomsrecht. De in de Awb gegarandeerde openbaarheid van zowel de bestuurlijke besluitvorming als de procesvoering voor de rechter is een voorwaarde voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting in art. 7 Gw en art. 10 EVRM 13. Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de artt. 10 Gw en 8 EVRM vindt in de Awb nadere uitwerking, vooral in de vorm van beperkingen op de hierin vastgelegde informatieverplichtingen. Dergelijke bepalingen zijn zowel opgenomen in de regeling van de bestuurlijke besluitvorming als in die betreffende bezwaar en beroep.

2.3 Procedurele waarborgen Afgezien van de voorziening van toegang tot de rechter, de regeling van een "fair trial" en de opneming van specifieke grondrechtsgerelateerde bepalingen, betreft de waarborgfunktie van de Awb met name de procedure van bestuurlijke besluitvorming. Hiermee wordt voldaan aan nadere eisen van het EHRM in zijn recente jurisprudentie, met name betreffende beperkingen van art. 8 EVRM, het recht op eerbiediging van het privéleven, het gezinsleven, huis en briefwisseling. Wat dit grondrecht betreft is in de jurisprudentie van het Europese Hof sprake van een tweetal ontwikkelingen. De eerste betreft de werkingssfeer ervan. Art. 8 EVRM wordt door het Hof van Straatsburg mede in verband gebracht met bijzondere delen van het bestuursrecht, met name met het milieurecht en het ruimtelijk bestuursrecht. In het arrest-Lopez Ostra 14 kwalificeerde het Hof de ernstige industriële overlast door stank, damp en lawaai als inbreuk op art. 8 EVRM, op basis van de volgende overweging: "Naturally, severe environmental pollution may affect individual's well-being and prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and family life adversely, without, however, seriously endangering their health" (r.o. 51). Eenzelfde benadering zien we in het arrest-Buckley 15. In dit geval ging het om een door het Hof aangenomen inbreuk op het huisrecht door de weigering van een standplaatsvergunning voor enkele woonwagens en de handhaving van het plaatsingsverbod toen deze ondanks het ontbreken van een vergunning toch op het terrein in kwestie werden neergezet. De betreffende passage luidt als volgt: "..the applicant was refused the planning

12Zie EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374 (Holy Monastries) m.nt. EAA. Zie met name r.o. 71: "Compensation terms

under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it does not impose a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference and a total lack of compensation can be considered justifiable under Article 1 only in exceptional circumstances." Dat het Hof de reikwijdte van het eigendomsrecht ruim interpreteert blijkt o.m. uit: EHRM 20 november 1995, NJ 1996, 593, Pressos Compania Naviera SA en vijf en twintig andere reders tegen België. Hierin werd de potentiële vordering uit onrechtmatige daad als "asset" en daarmee als "a possession within the meaning of the first sentence of Article 1" aangemerkt. Zie ook EHRM 21 februari 1997 (Van Raalte), NJ 1997, 580 m.nt. PJB met betrekking tot discriminatoire vrijstellingsregeling kinderbijslagpremie. 13Zie met betrekking tot de rol van de pers in een democratische samenleving: EHRM 8 juni 1986, NJ 1987, 901 (Lingen) m.nt. EAA, EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 (Oberschlick) m.nt. EJD, EHRM 28 augustus 1992, NJ 1994, 103 (Schwabe) en EHRM 23 april 1992, NJ 2994, 102 (Castells) m.nt. EJD. 14EHRM 9 december 1994, (Lopez Ostra) NJ 1996, 506, AB 1996, 56 15EHRM 25 september 1996 (Buckley), NJ 1997, 555.


4


permission which would have alowed her to live in the caravans on her land, was required to remove the caravans and prosecuted for failing to do so, all pursuant to the relevant sections of the Town and Country Planning Act 1990. This undoubtedly constitutes "interference by a public authority" with the applicant's exercise of her right to respect for her home" (r.o. 60). Op basis van deze uitspraken kan worden geconcludeerd, dat een omvangrijk segment van de bestuursrechtelijke besluitvorming onder het beslag van de grondrechten valt en derhalve tevens op dat aspekt op rechtmatigheid toetsbaar is. Een tweede in 's Hofs jurisprudentie te signaleren ontwikkeling betreft de interpretatie van de beperkingsclausule bij art. 8 EVRM. In de rechtspraak van het Hof is de bescherming tegen willekeur de kern van de door deze bepaling gegarandeerde grondrechten. Met het oog op de beschermingsomvang ervan wordt vervolgens nader onderscheiden tussen positieve en negatieve verplichtingen van de staat. De positieve verplichtingen, "to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant's rights", zijn aangehaakt bij het element eerbiediging of "respect"; de negatieve verplichtingen, de rechtvaardiging van een grondrechtsinbreuk in de context van het tweede lid, vloeien voort uit het noodzakelijkheidscriterium. In toenemende mate zijn beide benaderingen vervlochten, dat wil zeggen toegespitst op een evenredige belangenafweging ("fair balance"). In de woorden van het Hof in het arrest-Lopez Ostra: "Whether the question is analysed in terms of a positive duty on the State - to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant's rights under paragraph 1 of Article 8 -, as the applicant wishes in her case, or in terms of an "interference by a public authority" to be justified in accordance with paragraph 2, the applicable principles are broadly similar. In both context regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and in any case the State enjoys a certain margin of appreciation" (r.o. 51). In het verlengde hiervan oordeelt het Hof tot een schending van art. 8 EVRM op basis van een op evenwicht toegesneden weging van feiten en omstandigheden: "Having regard to the foregoing, and despite the margin of appreciation left to the respondent State, the Court considers that the State did not succeed in striking a fair balance between the interests of the town's economic well- being - that of having a waste-treatment plant - and the applicant's effective enjoyment of her right to respect for her home and her private and family life. There has accordingly been a violation of Article 8" (r.o. 58). Het nieuwe accent bestaat eruit, dat het Hof met het oog op de beleidsvrijheid ("margin of appreciation") van de lidstaten in art. 8 EVRM procedurele eisen met betrekking tot de besluitvorming inleest. Het begrip "fair balance" krijgt hierdoor mede de betekenis van "fair procedure". Deze ontwikkeling is ingezet door het arrest-Mc Michael 16. In deze zaak ging het om de eerbiediging van "family life" in verband met de inzage van stukken tijdens een aan het geding voor de rechter voorafgaande procedure bij de Kinderbescherming (children's hearing). Het Hof oordeelde als volgt: "Whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8..." (r.o.87). Deze aan art. 8 EVRM inherente procedure-eisen, geënt op het noodzakelijkheidsvereiste, gelden in de visie van het Hof zowel de bestuurlijke besluitvorming als gerechtelijke procedures. In het arrest-Buckley is deze lijn voortgezet: "Indeed it is settled case-law that, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8" (r.o. 76). 's Hofs procedure-eisen zijn hierin tevens toegesneden op de beleidsvrijheid van de lidstaat: "Whenever discretion capable of interfering with the enjoyment of a Convention right such as the one at issue in the present case is conferred on national authorities, the procedural safeguards available to 16EHRM 24 februari 1995 (McMichael), NJ 1995, 594, m.nt. JdB


5


the individual will be specially material in determining whether the respondent State has, when fixing the regulatory framework, remained within its margin of appreciation" (r.o. 76). Zoals hiervoor opgemerkt zijn de procedure-eisen met betrekking tot de bestuurlijke besluitvorming door het Hof op het noodzakelijkheidscriterum, met inbegrip van het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel, en op de beleidsvrijheid van de lidstaat geënt. Met het oog hierop is aannemelijk, dat het Hof van Straatsburg de procedure-maatstaf niet alleen bij art. 8 EVRM, maar ook bij andere grondrechtsbeperkingen zal hanteren. De rechtmatigheid van inbreuk wordt dan (mede) bepaald op basis van de kwaliteit van de besluitvormingsprocedure. Toegesneden op de Awb betekent dit, dat de formalisering hiervan in deze regeling, met inbegrip van de (gecodificeerde) beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingsmaatstaf, tevens heeft te gelden als rechtmatigheidseis in verband met grondrechtenjurisprudentie van het EHRM.

2.4 Evenredigheidstoetsing Wel past hier de kanttekening, dat de evenredigheidstoetsing in de rechtspraak van het Hof niet eenduidig is, maar varieert van een (bijna-)doelmatigheidstoetsing tot een min of meer marginale toetsing 17. De rechter kan hierdoor meerdere kanten op. Zo is het mogelijk om deze variatie in mate van indringendheid van toetsing van besluiten in de toepassing van artikel 3:4 Awb te verdisconteren. Gezien de aard van de materie kan echter ook voor een substantiële toetsing over de hele linie worden geopteerd, als inkleuring van de door het Hof gelaten nationale beleidsvrijheid 18. Van de grondrechtondersteunende werking van de Awb in laatstgenoemde zin vormt de vreemdelingenrechtspraak van de Rechtseenheidskamer van de rechtbank Den Haag een illustratie. De belangenafweging in het kader van art. 8 EVRM is hierin getransformeerd in een toetsing in concreto op basis van het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel 19. De indringende toetsing bestaat uit een drietal elementen. Uitgangspunt is de rechtsregel, eventueel onder verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM. Kenmerkend is dan een overweging als de volgende: "Ten einde de omvang van de (negatieve of positieve) verplichtingen van de staat te bepalen en de door de staat gemaakte belangenafweging te beoordelen, worden feiten en omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw genomen." Vervolgens komt de vraag aan de orde of uit art. 8 EVRM voor verweerder een positieve of negatieve verplichting voortvloeit, resulterend in een op een weergave en weging van feiten en omstandigheden gebaseerde beslissing omtrent het al dan niet gegrond verklaren van het beroep 20. 17Zie J.G.C. Schokkenbroek, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten

van de mens, Zwolle 1996, p. 196 e.v. 18Vgl. ook de variaties in evenredigheidstoetsing op basis van art. 3:4 Awb, in belangrijke mate corresponderend met de

aard van het besluit en de beoordelings- en beleidsvrijheid van het bestuursorgaan. Zie ook de verschillen met betrekking tot toetsingsintensiteit op basis van het communautaire proportionaliteitsbeginsel in: Paul Craig en Gráinne de Búrca, EU Law, Text, Cases and Materials, Oxford 1998, p. 349 e.v. 19Hier past de kanttekening, dat de methode van grondrechtsinterpretatie door de bestuursrechter niet uniform is. Soms wordt de traditionele formule gebruikt. Zie als illustratie: CRvB 29 december 1997, AB 1998, 125 inzake gewetensbezwaren premiebetaling: "Daargelaten of in casu al gezegd zou kunnen worden dat sprake is van inbreuk op dit artikel, moet een dergelijke inbreuk in overeenstemming worden geacht met de beperkingsgronden van het tweede lid van dit artikel." In een ander geval wordt het grondrechtenaspekt verdisconteerd in de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Zie CRvB 30 oktober 1997, AB 1998, 166 inzake oplegging van een algeheel drankverbod: "Van zodanig ingrijpen in de rechtspositie zal zeker sprake zijn indien een besluit van het bestuursorgaan t.a.v. een ambtenaar (mede) als gevolg heeft dat de ambtenaar wordt beperkt in de uitoefening van zijn grondrechten." 20Zie Rechtbank 's-Gravenhage, Rechtseenheidskamer vreemdelingenzaken, 15 mei 1996, AB 1997, 436 m.nt. RF en 25 september 1997, AB 1998, 158 (gezinshereniging) met een verwijzing naar EHRM 19 februari 1996 (Gül), AB 1998, 53 m.nt. Sew. Een vergelijkbare benadering met betrekking tot gezinshereniging is toegepast in: Rechtbank 's-Gravenhage, Rechtseenheidskamer, 9 juli 1998, AB 1998, 336. Zie voor een toetsing op basis van negatieve verplichtingen in geval van gezinshereniging en polygamie: Rechtbank 's-Gravenhage, Rechtseenheidskamer, 19 maart 1998, AB 1998, 205. Zie


6


3. De Awb als bron van grondrechtsbeperkingen 3.1 Toezicht en handhaving In de Awb zijn een groot aantal (potentiële) grondrechtsbeperkingen opgenomen. Een eerste categorie heeft betrekking op toezicht en handhaving (sancties). Deze raken òf rechtstreeks òf onder omstandigheden de grondrechten op eigendom, privacy en huisrecht. De bevoegdheden van toezichthouders in geval van nalevingstoezicht zijn te kwalificeren als inbreuken op de rechten van eigendom en privacy. Te noemen zijn de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen (niet zijnde woningen 21), inzage van gegevens en bescheiden, onderzoek van zaken, vervoermiddelen en lading (artt. 5:15 t/m 20). De bevoegdheid tot bestuursdwang in art. 5:21 e.v., waaronder het recht om alle plaatsen - dus ook woningen - te betreden, raakt deze grondrechten, met inbegrip van het huisrecht, eveneens. Ook de invordering van een verbeurde dwangsom in art. 5:33 is tot deze categorie te rekenen.

3.2 Bestuurlijke besluitvorming De tweede categorie betreft die van de openbaarheidsbepalingen en informatieverplichtingen in het wettelijk regime inzake de bestuurlijke besluitvorming. Daarbij gaat het met name om art. 8 EVRM jo. art. 10 Gw 22. Binnen deze categorie is te onderscheiden tussen: (a) bepalingen die zien op een adequate informatievoorziening ten behoeve van een deugdelijke besluitvorming door het bestuursorgaan; (b) openbaarmaking van persoonsgegevens met het oog op de participatie door derden en (c) specifieke gegevensverstrekking ten behoeve van derden-belanghebbenden. De bestuurlijke verplichting tot kennisvergaring (onderzoeksplicht) is vastgelegd in art. 3:2 in wisselwerking met de bestuursbevoegdheid in de sectorregeling en de belangenafweging en evenredigheidsverplichting in art. 3:4. Deze bepaling vormt geen zelfstandige beperkingsgrondslag, maar is te beschouwen als opmaat hiertoe ofwel als rechtvaardigingsgrond in wording 23. Eerst in combinatie met de informatieverplichtingen van de aanvrager (artt. 4:2 t/m 4:5 jo. art. 3:16) 24 en adviseur (artt. 3:5 t/m 3:9 en art. 3:15), specifieke onderzoeksverplichtingen in sectorwetgeving 25, de echter voor een wat meer marginale toetsing in geval van gezinsvorming: Rechtbank 's-Gravenhage, Vreemdelingenkamer, 21 april 1998, AB 1998, 335 m.nt. Sew. 21Vgl. EHRM 16 december 1992 (Niemetz), NJ 1993, 400 m.nt. EJD: huiszoeking in een advocatenkantoor en EVRM 25

juni 1997 (Halford), NJ 1998, 506, m.nt. PJB: afluisteren telefoongesprekken op de werkplek als inmenging in het privéleven in art. 8 EVRM. Zie m.b.t. de sluiting van drugspanden: ABRS 28 augustus 1995, AB 1996, 204, m.nt. L.J.J. Rogier (Venlo) en ABRS 21 november 1996, AB 1997, 18, m.nt. FM (Kerkrade) en in het verlengde hiervan de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester in art. 174a Gemeentewet. 22Zie hieromtrent: G. Overkleeft-Verburg, De Wet persoonsregistraties, Norm, toepassing en evaluatie, Zwolle 1995 (in het bijzonder hfdst. 2, Het recht op privacy als grondrecht en hfdst. 4, Parallelle regelingen en jurisprudentie) en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, Zwolle 1992. 23Ook de subsidieregeling in titel 4.2 bevat bepalingen die onder omstandigheden dan wel niet als als zelfstandige beperkingsgrondslag zijn aan te merken, maar wel als een component ervan. Zie onder meer de verplichtingen van de subsidie-ontvanger (artt. 4:37 t/m 4:40), de verantwoording van de activiteiten (art. 4:45) en de hierop toegesneden sanctiebepalingen (artt. 4:46 en 4:48). Het gaat in de uitvoeringspraktijk met name om de vraag of aldus informatieverplichtingen mogen worden opgelegd met betrekking tot persoonsgegevens van deelnemers, gebruikers, cliënten, leerlingen/studenten e.d. alsmede inspectie/controle van individuele dossiers. 24Zie Pres. CRvB 19 december 1997, AB 1998, 91: "Zoals de raad herhaaldelijk heeft overwogen kan het ontbreken van gegevens alleen dan tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag leiden, indien het gegevens betreft die de aanvrager o.g.v. de, in dit geval, bji of krachtens de Awb gestelde regels gehouden is te verstrekken." 25Zie de nadere invulling van de onderzoeksplicht in de Koppelingswet, Stb. 1998, 204. Zie ook: CRvB 2 juli 1998, AB 1998, 325, i.h.b. de volgende passage: "De in het kader van een dergelijke beslissing te stellen zorgvuldigheidseisen brengen in het algemeen niet mee dat het bestuursorgaan op eigen initiatief een medisch onderzoek entameert; dat ligt echter anders in een geval waarin een belanghebbende enige niet op voorhand irrelevant te achten medische


7


gebruiksbepalingen met betrekking tot de eigen gegevensverzameling(en) 26, de informatieverplichtingen van derden 27 of de bevoegdheid om op grond van de publieke taakvervulling (belangen van derden, nalevingstoezicht) ad hoc gegevens te verzamelen 28, is sprake van een toereikende beperkingsgrondslag in de zin van de artt. 10 Gw en 8 EVRM. In bepaalde situaties zullen de bepalingen met betrekking tot kennisgeving en terinzagelegging van de aanvraag en het ontwerp-besluit en die betreffende inspraakfaciliteiten in de regeling van de (uitgebreide) openbare voorbereidingsprocedure - eventueel op onderdelen - als beperkingsgrondslag zijn aan te merken. Bepalingen inzake motivering en bekendmaking zijn onder omstandigheden ook als zodanig te kwalificeren. Zie in dit verband ook de specifieke voorzieningen met betrekking tot de positie van derden-belanghebbenden, met name de hoorplicht in art. 4:8.

3.3 Bezwaar en beroep De derde categorie betreft openbaarheidsbepalingen en informatieverplichtingen in de regeling van bezwaar en beroep. In de regeling van bezwaar en administratief beroep gaat het met name om de verplichting tot indiening van stukken en de terinzagelegging ervan (artt. 7:4 en 7:18) en het horen in het openbaar (artt. 7:5 en 7:19). In de regeling van het beroep op de rechtbank zijn als potentiële privacy-inbreuken aan te merken: de verschijnings- en inlichtingenplicht van partijen (artt. 8:27 en 8:44), de verplichting tot overlegging van schriftelijke stukken (artt. 8:28 en 8:45), de verplichting tot medewerking aan (medisch) deskundigenonderzoek (artt. 831, 8:32 en 8:48), de verschijnings- en inlichtingenplicht van getuigen (art. 8:33), het onderzoek ter plaatse (artt. 8:50 en 8:51) en de openbaarheid van de zitting (art. 8:62).

3.4 Clausulering informatieverplichtingen bestuurlijke besluitvorming Het beeld van de (potentiële) interventies is echter pas compleet indien de eveneens in de Awb opgenomen beperkingen en uitzonderingen op de openbaarheids- en informatieverplichtingen worden verdisconteerd. Dat zijn er nogal wat. Bij de regeling van de bestuurlijke besluitvorming gaat het wat de betrokkene betreft dan vooral om (geclausuleerde) uitzonderingen terzake van: de door de aanvrager aan het bestuursorgaan te verschaffen gegevens en bescheiden (art. 4:3); de gegevensverstrekking door het bestuursorgaan aan de adviseur (art. 3:7, tweede lid) alsmede om beperkingen omtrent de terinzagelegging van de aanvraag en van het besluit (artt. 3:11, tweede lid en 3:21, derde lid). Tevens is bij toepassing van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure voorzien in de mogelijkheid van geheimhouding van de persoonlijke gegevens van derden met bedenkingen (art. 3:20, eerste lid, sub d, art. 3:24, vierde lid en art. 3:31, eerste lid, sub c). Uit een oogpunt van privacybescherming is met name de hoorverplichting in art. 4:7 van belang. Deze biedt de mogelijkheid om besluitvorming op basis van onjuiste, van elders onderbouwing voor zijn verzoek aandraagt." 26Zie met name de artt. 6 en 7 Wet persoonsregistraties jo. het Besluit gevoelige gegevens en de artt. 8 en 9, 16 t/m 24 in

het Wetsontwerp bescherming persoonsgegevens, TK 1997-1998, 25892, nrs. 1-3. Vgl. voorts de betekenis van dossiervorming in het openbaar bestuur alsmede het gebruiksregime in de Wet gemeenteljke basisadministratie (GBA), Stb. 1994, 494 en de hierop gebaseerde uitvoeringsbesluiten. Zie ter illustratie: HR 28 februari 1997, RvdW 1997, 59, verwijdering gegevens i.v.m. geslachtsverandering. 27Zie de informatieparagrafen in de verschillende sectorwetten, met name die met financiële aanspraken van burgers. Vgl. de aanwijzingen 161 en 162 in de Aanwijzingen voor de regelgeving. Zie ter illustratie: hoofdstuk 6, Gegevensverstrekking en geheimhouding, in de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, Stb. 1997, 95 en hfdst. IX, Uitvoering en toezicht, in de Algemene bijstandswet. Vgl. voorts de derdenverstrekkingsregeling in de Wet GBA c.a. 28Vgl. art. 7 van het Wetsontwerp bescherming persoonsgegevens a.w.: "Persoonsgegevens worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld". Zie met betrekking tot de grondrechtelijke begrenzing van deze bevoegdheid: HR 9 januari 1987, AB 1987, 231 m.nr. FHvdB en NJ 1987, 928 m.nt. EAA (Bespiede bijstandsmoeder). Vgl. Rb. Utrecht 12 februari 1998, NJ 1998, 636: niet-ontvankelijkheid OM wegens disproportionele heimelijke observatie.


8


verkregen gegevens nog in de voorbereidingsfase te voorkomen. Tegen de achtergrond van de risico's van besluitvorming (mede) op basis van van interne en externe gegevensbestanden (rondzingen van informatievervuiling) geldt deze hoorverplichting als een compenserende zorgvuldigheidsverplichting. Om die reden zijn de uitzonderingen hierop in de artt. 4:11 en 4:12 te relativeren 29.

3.5 Clausulering informatieverplichtingen beroep en bezwaar Wat de regeling van bezwaar en beroep betreft gaat het om de volgende voorzieningen, dat wil zeggen privacybepalingen in de vorm van clausulering van informatieverplichtingen. Uitgangspunt is, dat het bestuursorgaan besluit of het horen in het openbaar plaatsvindt, tenzij niet bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (art. 7:6, tweede lid). De Awb laat de mogelijkheid van een besloten hoorzitting derhalve uitdrukkelijk open. Zijn privacybelangen in het geding en zijn er meerdere belanghebbenden, dan kent de bezwaarregeling tevens de mogelijkheid dat deze - ambtshalve of op verzoek - afzonderlijk worden gehoord. Het criterium is de aannemelijkheid "dat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden" (art. 7:6, tweede lid). Het bestuursorgaan beschikt ingeval van bezwaar over de bevoegdheid tot geheimhouding om gewichtige redenen van stukken en is met het oog hierop tevens bevoegd om af te zien van een wederzijds informeren van belanghebbenden omtrent het verhandelde tijdens de hoorzitting (artt. 7:4, zesde en zevende lid en 7:6, vierde lid). Een gewichtige reden kan echter geen andere zijn dan een weigeringsgrond in de Wob. Op deze wijze kan (o.m.) de privacy van derden worden beschermd. Ervan uitgaande dat een gewichtige reden ook kan bestaan uit de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, voorziet art. 7:4, achtste lid, nog in een modificatie. In een dergelijk geval kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde, die hetzij advocaat hetzij arts is. Met betrekking tot het administratief beroep zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen (artt. 7:18, zesde t/m achtste lid, 7:19, derde lid en 7:20, vierde lid). Wel is ingeval van administratief beroep de regeling inzake openbaarheid van de hoorzitting een wat andere. Uitgangspunt is dat het horen in het openbaar geschiedt. Het beroepsorgaan kan echter op verzoek van een belanghebbende of om gewichtige redenen ambtshalve anders beslissen (art. 7:19, derde lid).

3.6 Clausulering processuele informatieverplichtingen De regeling van het beroep bij de rechtbank loopt hieraan min of meer parallel. Uitgangspunt is de verplichting van partijen om inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen 30. Indien daarvoor gewichtige redenen zijn kan dit worden geweigerd of zodanig geclausuleerd, dat uitsluitend de rechtbank hiervan kennis mag nemen. Het bepalende begrip "gewichtige redenen" is wat het bestuursorgaan betreft nader ingevuld met de weigeringsgronden in de Wob (artt. 8:29 en 8:45). Voorts is ook hier met betrekking tot de kennisneming van stukken de medische exceptie inroepbaar (art. 8:32, eerste lid). De rechtbank kan met betrekking tot kennisneming van stukken door een partij een vergelijkbare voorziening treffen, wanneer de persoonlijke levenssfeer van een derde in het geding is (art. 8:32, tweede lid). De verschijnings- en inlichtingenplicht van als getuige opgeroepen derden is zodanig geregeld, dat de informatieverplichting van derde-bestuursorganen en werkgevers van partijen op vergelijkbare wijze als die van partijen is geclausuleerd door art. 8:29 31, terwijl met betrekking tot

29Zie ook art. 42 in het Wetsontwerp bescherming persoonsgegevens a.w. in verband met besluiten via

beschikkingenfabrieken. 30Vgl. Rb Assen, 14 oktober 1997, AB 1998, 165 m.nt. RH inzake de weigering met een beroep op privacybescherming

door de werkgever om salarisgegevens van klaagster en die van vergelijkbare werknemers (maatmannen) over te leggen aan de Commissie gelijke behandeling. 31Zie echter art. 8:29 vijfde lid. Indien de rechtbank tot beperking van kennisneming heeft geoordeeld, kan zij slechts met toestemming van de andere partijen mede op grondslag van die inlichtingen of stukken uitspraak doen. Komt die toestemming er niet, dan blijft de betreffende informatie buiten het geding.


9


andere derden geen voorziening is getroffen (artt. 8:33 en 8:45) 32. Ten aanzien van het medisch deskundigenonderzoek bevat de Awb nog een bijzondere regeling. Ingevolge art. 8:48 zijn de behandelend arts, de verzekeringsarts en de adviserend arts van het bestuursorgaan verplicht om de arts-deskundige informatie omtrent de betrokkene te verstrekken, echter onder een privacy-toets. De informatieplicht is begrensd voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken persoon onevenredig zou worden geschaad (art. 8:48). De privacy van derden kan voorts worden beschermd indien de rechtbank gebruik maakt van haar bevoegdheid om de kennisneming van stukken door partijen te beperken (art. 8:32, tweede lid). Ook geldt wat de openbaarheid van de zitting betreft een wat ander regime. Ingevolge art. 8:62 is de zitting openbaar. De rechtbank kan echter bepalen dat het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatsvinden, onder meer indien de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eisen 33. Zijn de genoemde openbaarheids- en informatieverplichtingen hiervoor vooral in de sleutel van het recht op privacy geplaatst, sommige voorzieningen zijn tevens aan te merken als inbreuken op het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces. Dit geldt in het bijzonder voor het wettelijke geheimhoudingsregime betreffende stukken, adviezen en het overigens tijdens de procedure verhandelde.

3.7 Bevindingen Het voorgaande leidt tot de volgende bevindingen. De eerste is, dat de Awb nogal wat grondrechtsbeperkingen bevat. De rechtswerking van deze bepalingen is daarom geen vast gegeven, want hangt af van de beoordeling door de rechter op rechtmatigheid in concreto. In sommige gevallen geeft de regeling direkt al aanleiding tot twijfel. Zo kan de hiervoor weergegeven beperking in art. 8:32 op kennisneming van de belanghebbende op basis van een medische exceptie in verband met het in het grondrecht op privacy geïncorporeerde recht op inzage en correctie de toets op basis van dit grondrecht niet doorstaan. Het wekt verbazing dat daar waar de specifieke, op art. 10 Gw gebaseerde, privacyregelingen zelf niet (meer) in een dergelijke uitzondering voorzien 34, deze wat de procesvoering betreft nog wel in de Awb is opgenomen. Op dit punt is de rechtsontwikkeling onvoldoende op effekten voor het bestuursprocesrecht doordacht. Daar komt bij dat met de huidige regeling tevens impliciet een verplichting tot partiële procesvertegenwoordiging is geïntroduceerd, een element dat haaks staat op de uitgangspunten van het bestuursprocesrecht. Dit brengt mij tot een tweede kanttekening. Zoals hiervoor is beschreven, kennen belangrijke onderdelen van de Awb een grondrechtsdimensie. Door de snelle dogmatische ontwikkeling van het algemeen deel van het bestuursrecht en de daarmee samenhangende verdere verzelfstandiging van dit rechtsgebied, lijkt dit grondslagenaspekt wel eens wat te worden vergeten of weggedrukt. De oorzaak lijkt te zijn dat het bestuursrecht veelal als een autonoom rechtsgebied wordt ervaren, resultaat van zelfstandige keuzes en ontwikkelingen, met de nadruk op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 35. 32Zie met betrekking tot de sanctie op deze verplichtingen: art. 8:31 met betrekking tot partijen, art. 8:33, derde lid, jo. artt.

198 en 199, eerste lid, Rv met betrekking tot getuigen, art. 8:34 jo. art. 198 Rv met betrekking tot tolken en art. 8:60 jo. art. 198 Rv betreffende getuigen, deskundigen en tolken. 33Zie met betrekking tot de eerste evaluatie van de Awb: J.B.J.M. ten Berge, B.W.N. de Waard en R.J.G.M. Widdershoven, Ervaringen met de Awb, Het bestuursprocesrecht, Deventer 1996. 34Zie het inzageregime in de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in Afd. 5 boek 7 BW, met name de artt. 456 en 457. Vgl. ook de weigeringsgronden in de artt. 29 en 30 Wpr en de artt. 35 en 43 in het Wetsontwerp bescherming persoonsgegevens a.w. In geen van de wettelijke regelingen omtrent inzage en correctie is de medische exceptie opgenomen. 35Zie met betrekking tot een ex equo-benadering van beginselen van behoorlijk bestuur en grondrechten: HR 26 april 1996,


10


4. Samenloop en botsing van grondrechten in de Awb 4.1 Samenloop van procedurele waarborgen Eerder zagen we reeds dat het Europese Hof rvdm in het arrest-Mc Michael 36 de aan art. 8 EVRM inherent geoordeelde procedurele waarborgen niet alleen van toepassing achtte op de besluitvormingsprocedure, maar ook op het aansluitende rechtsgeding, evenwel doelgebonden, want toegesneden op de eerbiediging van i.c. het gezins- en familieleven. Hiermee is de samenloop van dit grondrecht met het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter een gegeven. In de woorden van het Hof: "The difference between the purpose pusued by the respective safeguards afforded by Articles 6 par. 1 and 8 may, in the light of the particular circumstances, justify the examination of the same set of facts under both Articles (r.o. 91). In het licht hiervan werd het niet ter inzage geven van sociale rapporten in een administratieve en een rechterlijke voogdijprocedure zowel in strijd met art. 6 als met art. 8 EVRM geoordeeld. Met deze uitspraak is bevestigd, dat ook de hiervoor genoemde informatiebepalingen in het bestuursprocesrecht in de AWB niet alleen als - toetsbare - uitwerking van art. 6 EVRM zijn aan te merken, maar tevens in concreto moeten sporen met de doelgebonden procedurele waarborgen van art. 8 EVRM.

4.2 Gelijkheidsbeginsel Samenloop van grondrechtsbepalingen in nationale, internationale/Europese rechtsbronnen met een deels overeenkomende, deels complementaire beschermingsomvang is een vertrouwd verschijnsel. In het bestuursrecht doet zich met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel nog een bijzondere variant voor in de vorm van samenloop van grondrechten en een als zodanig ongeschreven beginsel van behoorlijk bestuur. De geschreven rechtsbronnen zijn: art. 1 Gw, art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR, art. 119 EGVerdrag en art. 6 Verdrag van Maastricht. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden en ongelijke naar de mate van hun ongelijkheid. De rechtvaardiging om in bestuur en bestuursrechtspraak het gelijkheidsbeginsel als bestuursrechtelijk rechtsbeginsel te blijven toepassen wordt gevonden in de betekenis ervan als toetsingsinstrument op consistente beleidsvoering bij concrete bestuursbesluiten met een direkte relatie naar het motiveringsbeginsel 37. De genoemde grondrechten zouden die funktie niet of in mindere mate kunnen vervullen, toegespitst als deze zijn op het verbod van discriminatie 38. Dit argument is niet overtuigend. Niet valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel als bestuursrechtelijk rechtsbeginsel en de hierop gebaseerde jurisprudentie van de bestuursrechter niet ook ingelezen zou kunnen worden in de eerste zin van art. 1 Gw, art. 26 IVBPR en onder voorwaarden in art. 14 EVRM 39. Wordt afgegaan op de in de laatste jaren gepubliceerde jurisprudentie van de bestuursrechter, dan blijkt de gekozen grondslag van beoordeling in het bestuursrechtelijk gelijkheidsbeginsel meer een kwestie van gewenning dan van principe 40. Betreft het geschil de toepassing van beleidsmatige differentiatiecriteria in een verbindend voorschrift, dan wordt NJ 1996, 728, m.nt. EAA (Rasta Rostelli). 36EHRM 24 februari 1995 (Mc Michael), NJ 1995, 594, m.nt. JdB. 37Zie echter tevens voor een toetsing op consistente beleidsvoering, resulterend in strijd met het in art. 3:4 lid 2 Awb

besloten liggende verbod van willekeur: CRvB 28 mei 1998, AB 1998, 244 m.nt. Br. 38Zie met name Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male a.w. p. 365 en met een verwijzing naar het standpunt van Konijnenbelt:

De Haan, Drupsteen, Fernhout a.w. I, p. 101. 39Zie m.b.t. de jurisprudentie op basis van art. 14 EVRM: EHRM van 18 juli 1994 (Schmidt), NJ 1996, 13 m.nt. EAA

(onderscheid verplichting tot betaling van een gemeentelijke heffing ten behoeve van de brandweer) en EHRM 21 februari 1997 (Van Raalte), NJ 1997, 580 m.nt. PJB (onderscheid vrijstellingsregeling sociale premies, i.c. kinderbijslag). 40Zie m.b.t. toetsing aan het gelijkheidsbeginsel: ABRS 27 juni 1996, AB 1998, 50 (gelijkheidsbeginsen i.h.k. van toepassing van bestuursdwang); ABRS 2 februari 1998, AB 1998, 181, Horsman-Lisse (idem); ABRS 28 april 1998, AB 1998, 285 (vervangingsbeleid ligplaatsen woonschepen) en CBB 14 april 1998, AB 1998, 283 (gelijkheidsbeginsel i.v.m. subsidieverlening opleiding).


11


als regel wel op basis van een grondrecht getoetst, naar aannemelijk is (mede) in reactie op de aangevoerde beroepsgronden en de behoefte aan een sterkere grondslag 41. Het verschil met in beleidsregels of een staande uitvoeringspraktijk vastgelegd beleid is is dan verwaarloosbaar 42.

4.3 Botsing van grondrechten: informatie- en geheimhoudingsregimes In de in de vorige paragraaf beschreven informatiebepalingen is op onderdelen botsing van grondrechten herkenbaar, resulterend in nadere afwegingscriteria en uitzonderingen. Als eerste zijn conflicterende privacy-aanspraken van direkt- en derden-belanghebbenden te noemen. Het recht op toegang tot de rechter en een openbare behandeling van het geschil in art. 6 EVRM, eerste lid, kan onder omstandigheden op gespannen voet staan met het recht op privacy in de artt. 10 Gw en 8 EVRM. Hetzelfde geldt voor een potentiële botsing van het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM, met name de onschuldpresumptie in het tweede lid, en de vrijheid van meningsuiting c.a. (art. 7 Gw en 10 EVRM). Beperkingen op de openbaarheid van besluitvorming en procesvoering, mede ter eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zijn onder omstandigheden aan te merken als inmenging in de vrijheid van informatiegaring en meningsuiting in art. 10 EVRM 43. In een aantal situaties is sprake van botsing tussen art. 6, eerste lid, het recht op een eerlijke en openbare behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, en art. 10 EVRM, met name in geval van behandeling van de zaak met gesloten deuren "indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden" (art. 8:62, tweede lid, sub d). Deze bepaling is te zien als een bestuursrechtelijke vertaling van het grondrechtelijk dilemma. Deze context zal derhalve in de besluitvorming in concreto verdisconteerd moeten worden. Ook kan zich een conflict van grondrechtelijke aanspraken voordoen op basis van de artikelen 6, tweede lid (onschuldpresumptie), en 10 EVRM voor in geval van perspubliciteit door of vanwege het bestuursorgaan. Op dit punt is de jurisprudentie van het Europese Hof maatgevend. In het arrestAllenet de Ribemont 44 luidt de kernpassage in r.o. 38 als volgt: "Freedom of expression, guaranteed by Article 10 of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 par. 2 cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary in the presumption of innocence is to be respected". De beperkingen op de openbaarheidsbepalingen met het oog op privacybescherming van belanghebbenden/partijen en derden kwamen hiervoor al uitvoerig aan de orde 45. Wat de regeling van

41Zie ARRS 30 juni 1987, AB 1988, 207 (art. 14 EVRM i.v.m. duur vervangende diensplicht gewetensbezwaarden); Vz

ARRS 6 november 1987, AB 1989, 96 (art. 14 jo. art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 26 IVBPR en art. 1 Gw i.v.m. vergunningenstelsel Woonwagenwet) en ABRS 2 juni 1994, AB 1994, 629 (art. 14 EVRM en art. 26 IVBP i.v.m. onderscheid ontheffingenbeleid Ligplaatsenverordening). De CRvB toetst vooral aan art. 26 IVBPR. Zie: de uitspraken van 3 mei 1994, AB 1994, 667 (differentiatie in aftrekregeling), 12 augustus 1987, AB 1998, nrs. 15 (onderscheid regeling naar status en leeftijd) en 24 (onderscheid verordening m.b.t. gehandicapten). Vgl. de jurisprudentie van de Hoge Raad: HR 14 juni 1995, AB 1995, 609 (art. 26 IVBP i.v.m. Wet op de Inkomstenbelasting); HR 22 december 1995, AB 1996, 295 (artt. 26 IVBPR en 1 Gw i.v.m. Besluit studietoelagen WVO, Leerplichtwet en Uitvoeringsbesluit Les- en Cursusgeldwet) en HR 22 december 1995, NJ 1998, 217 (artt. 26 IVBPR en 1 Gw i.v.m. Uitvoeringsbesluit Les- en cursusgeldwet). 42Zie ook de verwijzing in de parlementaire behandeling van de Awb naar art. 1 Gw als motivering om het gelijkheidsbeginsel niet in de Awb te codificeren. 43Zie de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de kritische waarborgfunktie van de pers in een democratische samenleving. 44EHRM 10 februari 1995 (Allenet de Ribemont), NJ 1997, 523 m.nt. EJD. 45Zie met betrekking tot het vergelijkbare probleem in het civiele bewijsrecht: Asser-Vranken, Zwolle 1995, p. 31.


12


de bestuurlijke besluitvorming betreft gaat het dan met name om een afweging van aanspraken op basis van de artt. 8 en 10 EVRM 46, mede in relatie tot de toepassing van de artt. 3:2, 3:4 en 3:46. Dit betekent dat onder omstandigheden het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel in deze grondrechtelijke context zijn in te kleuren en toe te passen.

4.4 De artt. 6 en 8 EVRM: toegang tot de rechter De belangrijkste rechtsvragen doen zich momenteel echter voor in het spanningsveld van de artt. 6, eerste lid, en art. 8 EVRM (jo. art. 10 EVRM). Hierbij moet worden onderscheiden tussen de aanspraak in art. 6, eerste lid, op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter (zie ook art. 17 Gw) en die op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak. Het recht op toegang tot de rechter is nader uitgewerkt in de jurisprudentie van het Europese Hof rvdm in de arresten Fayed 47 en Levages Prestations Services 48. Uitgangspunt van het Hof is dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is, maar beperkt kan worden door: "regulations which may vary in time and in place according to the needs and resources of the community and of individuals". Bij de beperking van dit grondrecht beschikken lidstaten over een zekere beleidsvrijheid, het kernrecht moet echter in tact blijven: "It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired". Bovendien moet er in geval van beperking van dit grondrecht sprake zijn van een rechtmatig doel en evenredigheid tussen doel en middel (Fayed, r.o. 65). De belangrijke Malus-uitspraak van het CRvB 49 heeft mede betrekking op dit grondrecht, toegesneden op de uitsluiting ingevolge de ZW, WAO en AAW van werkgevers van beroep op de rechter, door in geval van vaststelling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen slechts werknemers als belanghebbende in de zin van de artt. 1:2 en 8:1 Awb aan te merken. De wetgever beoogde hiermee met name de privacy van werknemers - zoals gegarandeerd door art. 8 EVRM - tegenover werkgevers te beschermen. De door het malusrisico van werkgevers potentiële drie partijen-relatie werd hiermee door de wetgever gereduceerd tot een twee partijen-relatie van uitvoeringsorgaan en werknemer. Op basis van deze regeling waren de bedrijfsverenigingen van mening, dat de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering - ongeacht de omstandigheden van het geval - tevens de rechtmatigheid van de malusoplegging aan de werkgever impliceerde. Uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6 EVRM - malus als "civil obligation" - besliste de raad echter anders. Vastgesteld is, dat door de jurisprudentie van de Hoge Raad het aan art. 6 lid 1 EVRM inherente recht op toegang tot de rechter in verband met (onrechtmatig) overheidshandelen steeds gewaarborgd is (reserve-funktie van de gewone rechter). De opstelling van de bedrijfsverenigingen oordeelt de raad echter als op gespannen voet staande met dit grondrecht (r.o. 4.7). Uitgaande van de opvatting, dat een malusoplegging ter zake van individuele arbeidsongeschiktheid een beslissing is die naar zijn aard een toetsing van de relevante feiten en regeltoepassing in concreto vergt, concludeert de raad dat door het uitvoeringsorgaan per individueel geval dient te worden gemotiveerd welke relevante feiten aan het malus-besluit ten grondslag liggen (r.o. 4.16) 50.

46Zie met betrekking tot de botsing van de artt. 8 en 10 EVRM in horizontale verhoudingen: HR 21 januari 1994, NJ 1994,

473 m.nt. DWFV (Ferdi E. tegen Uitgeverij Spaarnestad). 47EHRM 21 september 1994 (Fayed), NJ 1995, 463. 48EHRM 23 oktober 1996 (Levages Prestations Services), NJ 1998, 343. 49CRvB van 15 februari 1995, AB 1995, 426 m.nt. deL. 50Mede door deze uitspraak is de Malusregeling afgeschaft. Zie in het verlengde hiervan CRvB 28 mei 1998, AB 1998 m.nt.

HBr. met betrekking tot een veertigtal malus-besluiten. De raad concludeert hierin dat de besluitvorming door de uitvoeringsorganen zozeer in strijd komt met de eis van een consistente beleidsvoering, dat de bestreden besluiten in


13


Deze uitspraak is van grote betekenis voor de interpretatie van het grondrecht op toegang tot de rechter. In geval van scheiding tussen besluitvorming en betalingsrisico, in afwijking van het adagium "wie betaalt bepaalt", kan de wetgever weliswaar door een nadere afbakening van de categorie belanghebbenden - derogerend aan de artt. 1:2 en 8:1 Awb - de toegang tot de rechter beperken, effektief is zo'n regeling echter niet. Wordt een uit het primaire besluit voortvloeiende betalingsverplichting opgelegd aan een derde, dan kan in geval van beroep daartegen het achterliggende besluit alsnog ter toetsing van de rechter komen. De konsekwenties van een dergelijk arrangement 51, met name de inherente botsing van grondrechten van belanghebbenden, komt hierna nog aan de orde.

4.5 De artt. 6 en 8 EVRM: openbare rechtszitting Een tweede grondrechtelijke aanspraak in art. 6, eerste lid, EVRM is die op een openbare rechtszitting. Naar uit deze bepaling blijkt, kan dit recht om een aantal redenen worden beperkt, waaronder de bescherming van de in art. 8 EVRM gegarandeerde bescherming van het privéleven van partijen bij het proces. Deze aanspraak op openbare behandeling correspondeert met art. 8:62 Awb. In aansluiting op de jurisprudentie van het Europese Hof rvdm neemt de Hoge Raad tevens aan, dat degene die krachtens dit recht aanspraak heeft op een openbare behandeling ex art. 6 EVRM, hiervan afstand kan doen, hetzij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, mits dit gebeurt op ondubbelzinnige wijze en geen strijd oplevert met enig gewichtig openbaar belang 52. Dit betekent dat een berusten in een als zodanig in de wet geregelde behandeling met gesloten deuren ook als stilzwijgende afstand kan worden gekwalificeerd. Hierbij wordt verondersteld, dat betrokkene zelf de meest gerede partij is om een zelfstandige afweging te maken tussen de waarborgen van openbare procesvoering en de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Naar ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, verdraagt de aldus geclausuleerde aanspraak op openbaarheid zich met een wettelijk stelsel, waarbij behandeling met gesloten deuren uitgangspunt is, echter de rechter alsnog tot openbare behandeling kan besluiten. Bij de recent door de Eerste Kamer vastgestelde herziening van het fiscale procesrecht is in art. 27c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hfdst. 2 Algemene bepalingen inzake beroep) een gedifferenteerd systeem van geslotenheid en openbaarheid van zittingen in fiscale procedures opgenomen, deels in afwijking van art. 8:62 Awb 53. Het openbaarheidsregime in de Awb is slechts van toepassing verklaard voor zover beroep is ingesteld tegen een boete-besluit. In andere gevallen heeft het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren, zij het dat het gerechtshof kan bepalen dat het onderzoek openbaar is, althans voor zover de belangen van partijen daardoor niet worden geschaad. Uitgangspunt is dat de rechter niet tot openbare behandeling besluit, indien zich één van de in art. 8:62, tweede lid, genoemde uitzonderingsgronden voordoet. Eenzelfde regeling is in art. 29c opgenomen met betrekking tot beroep in cassatie bij de Hoge Raad. Dit stelsel van mondelinge behandeling met gesloten deuren is gemotiveerd met verwijzing naar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van bedrijfsgegevens 54. In geval van boete-oplegging is openbaarheid het uitgangspunt. De rechter kan dan echter tot behandeling met gesloten deuren strijd zijn met het in art. 3:4 lid 2 Awb besloten liggende verbod van willekeur. 51Zie ook CRvB 7 mei 1998, AB 1998, 306, KNAW-minister van Binnenlandse Zaken. De minister heeft een

ontslaguitkering toegekend aan een voormalig medewerkster van de KNAW; de kosten van deze uitkering komen voor rekening van deze organisatie. Om die reden wordt de KNAW door de raad aangemerkt als derde belanghebbende. Vgl. ook College van beroep studiefinanciering 18 juni 1996, JB 1996, 178, rechtstreeks belang ouder bij vaststelling ouderlijke bijdrage. 52HR 15 november 1996, NJ 1997, 275 m.nt. F.C.B. van Wijmen (nalaten beroep op openbaarheid van behandeling in een medische tuchtzaak). Zie ook: HR 27 november 1992, NJ 1993, 593 m.nt. F.C.B. van Wijmen (uitzondering openbaarheid wegens bescherming persoonlijke levenssfeer op verzoek). 53TK 1996-1997, 25175, nrs. 1-3. 54TK 1996-1997, 25175, nr. 3, p. 20.


14


besluiten, ambtshalve en op verzoek van de belastingplichtige, onder meer indien de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de belastingplichtige zulks eist, danwel de geheimhoudingsplicht van de inspecteur in het geding is 55. Deze differentiatie in procesrecht houdt verband met de werkingssfeer van art. 6 EVRM. Met betrekking tot belastingheffing en overige algemene heffingen wordt aangenomen dat art. 6 EVRM niet van toepassing is, in tegenstelling tot premiezaken betreffende werknemersverzekeringen 56. Procedures inzake punitieve sanctie-oplegging, zoals i.c. de fiscale boete vallen als "criminal charge" daarentegen wel onder art. 6 EVRM. Het gemaakte onderscheid is nogal kunstmatig. Een zuivere boete-procedure is niet aannemelijk; veelal zal sprake zijn van verwevenheid met een geschil over de hoogte van de (na)heffing als zodanig. Twijfel aan de werkbaarheid van dit onderscheid is dan ook gerechtvaardigd. De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 januari 1998, waarin de van art. 8:62 Awb afwijkende regeling in art. 88h WAO ambtshalve in strijd met het recht op openbare behandeling van zijn zaak in art. 6, eerste lid, EVRM werd verklaard, is met het voorgaande volledig in overeenstemming 57. Deze bepaling, met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd als onderdeel van de zgn. Pembawetgeving, voorziet in een onderzoek ter zitting met gesloten deuren, althans voor zover dit betrekking heeft op medische gegevens. Ook nu weer poogde de wetgever het privéleven van de betreffende procespartij te beschermen. Terecht stelt de raad echter vast, dat gezien de rechtspraak van het Europese Hof rvdm een categorische uitsluiting van openbare behandeling zich niet verdraagt met het voorschrift van art. 6 lid 1 EVRM. Dit betekent dat wat de botsing van de hier in geding zijnde grondrechten betreft, de rechter in concreto moet oordelen op basis van de omstandigheden van het geval.

4.6 Artt. 6 en 8 EVRM: fair trial Tot de aan art. 6, eerste lid, EVRM te ontlenen aanspraken behoort ook het recht op een eerlijke berechting. Dit fair trial-beginsel valt in een aantal elementen uiteen, waaronder het verdedigingsbeginsel ofwel het recht op "equality of arms". Onder omstandigheden conflicteert deze grondrechtelijke aanspraak met het recht op privacy van partijen of van derden. Eerder is reeds het arrest Mc Michael genoemd, met het oordeel van het Europese Hof rvdm dat de aan art. 8 EVRM inherent geoordeelde procedurele waarborgen, toegesneden op de eerbiediging van de hierin gegarandeerde grondrechten, mede betrekking hebben op het geding voor de rechter 58. In de regeling van het bestuursprocesrecht in de Awb is gepoogd de werking van deze grondrechten via een procedureregeling met elkaar te verzoenen. Zoals in de vorige paragraaf beschreven, vormen de artt. 8:29 en 8:32 de kern van deze regeling. De hiervoor reeds gedeeltelijk besproken malus-uitspraak van de CRvB betrof mede de doorwerking van de privacy van een derde - i.c. die van de arbeidsongeschikt bevonden werknemer - op de procespositie van partijen. Wat het toetsingskader betreft is opmerkelijk, dat de raad naast de artt. 8:29 en 8:32, tevens de geheimhoudingsverplichtingen van de uitvoeringsorganen in (thans) de artt. 98 en 99 OSV tot het beoordelingskader rekent. De raad stelt vast dat het OSV-geheimhoudingsregime niet alleen is aan te merken als lex specialis in relatie tot de Wet persoonsregistraties, maar tevens het toetsingskader vormt terzake van de informatieverplichtingen op basis van de Wob, aldus tevens doorwerkend in de interpretatie van het begrip "gewichtige redenen" als beperkingsclausule op de in art. 8:29 jo. 8:45 geregelde inlichtingen- en stukkenplicht van partijen. Via het bepalen van de rangorde van wettelijke regelingen, met name van het primaat van de geheimhoudingsregeling in de OSV, heeft de raad aldus in de procedure van 55TK 1997-1998, 25175, nr 5, Nota n.a.v. Verslag, pp. 25 en 26. 56De CRvB heeft de malus-regeling in de arbeidsongeschiktheidsregelingen op één lijn gesteld met de vaststelling van

premie; CRvB 15 februari 1995, AB 1995, 426. 57CRvB 25 januari 1998, AB 1998, 168 m.nt. FP. 58EHRM 24 februari (Mc Michael), NJ 1995, 594 m.nt. JdB.


15


besluitvorming en toetsing door de rechter een sterke doorwerking gegeven aan de bescherming van het privéleven in art. 8 EVRM. De vraag is nu wat de gevolgen zijn van de hieruit resulterende beperking van de informatieplicht van het bestuursorgaan. Toegesneden op de procedure van bestuurlijke besluitvorming ziet de raad geen probleem. In dat verband kan ex art. 4:8 gehoord worden op basis van een zodanige transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens, dat de privacybelangen van de betrokken werknemer gerespecteerd worden, doch dat anderzijds de werkgever in staat is zich te laten overtuigen van de juistheid van die beslissing (r.o. 5.6). In geval van beroep op de rechter is dat echter anders. De rechter kan slechts tot een nadere beoordeling van het besluit komen op grond van toereikend gemotiveerde bezwaren tegen de malusbeslissing door de werkgever. Tevens wordt gewezen op het beginsel van hoor en wederhoor als beginsel van behoorlijk procesrecht. In het verlengde hiervan oordeelt de raad dat de rechter per geval moet beoordelen in hoeverre ten aanzien van bepaalde stukken het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van beperkte kennisname zoals geregeld in de artt. 8:29 en 8:32 Awb (r.o. 5.14). De uitkomst van deze toetsing in het conflict van belangen, met name het belang van de werkgever bij een eerlijk proces onder honorering van de "equality of arms" en het belang van respectering van de persoonlijke levenssfeer van werknemer, is niet zonder konsekwenties, want werkt door in de bewijspositie van het uitvoeringsorgaan. Om aan zowel de privacybelangen van de betrokken werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor de werkgever op een zo evenwichtig mogelijke wijze recht te doen, zal per geval beoordeeld dienen te worden, voor welke stukken - gehele of gedeeltelijke - geheimhouding noodzakelijk is en voorts welke gevolgen dit heeft voor de "equality of arms" van partijen. Dit kan ertoe leiden, dat onder omstandigheden het uitvoeringsorgaan niet kan slagen in het bewijs dat voldaan is aan de voorwaarden inzake de malus-oplegging. De effekten van deze principiële uitspraak reiken echter nog verder. De gecombineerde toepassing van de artt. 6 en 8 EVRM in de rechtsbescherming slaat immers terug op de inrichting van de regeling als zodanig. De betreffende malusregeling is op het scherpst van de snede niet handhaafbaar gebleken. En zoals uit een latere uitspraak van de CRvB blijkt, evenmin uitvoerbaar 59. Daarmee is niet voldaan aan elementaire beginselen van van behoorlijke wetgeving: uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Deze rechtspraak markeert derhalve tevens de grenzen van wat nog als behoorlijke wetgeving heeft te gelden.

4.7 Artt. 6 en 8 EVRM: geheimhoudingsregime fiscaal procesrecht Bij de herziening van het fiscale procesrecht via aanpassing ervan aan het uniforme bestuursprocesrecht 60 heeft de hiermee samenhangende invoering van het processuele geheimhoudingsregime in de artt. 8:29 en 8:32 veel kritiek uitgelokt. Met name art. 8:29 moest het in de parlementaire behandeling ontgelden. Naast het principiële argument, dat alle op de zaak betrekking hebbende feiten kenbaar moeten zijn voor alle procespartijen - dus ook gebruikte controletechnieken, algemene branchegegevens e.d. -, ging het in de discussie tevens over het risico van vervreemding van de burger en de vrees voor op de belanghebbende burger uit te oefenen druk om ondanks beperking van de toegankelijkheid ervan, toch in te stemmen met gegevensgebruik door de rechter (art. 8:29, vijfde lid) 61. Invoering van art. 8:29 in 59Vgl. CRvB 28 mei 1998, AB 1998, 244, m.nt. HBr., met name de hierin geconstateerde grote verschillen in de

uitvoeringspraktijk: "Meer in het algemeen kan derhalve gesteld worden dat appellant (...) zich onvoldoende hebben gekweten van hun taak en verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat na de invoering van de Wet Amber de malusregeling conform de uitdrukkelijke wens van de wetgever op uniforme wijze zou worden uitgevoerd". 60TK 1996-1997, 25175, nrs. 1-2. Zie met name de artt. 27, eerste lid, en 29 van deze regeling. 61Hoewel van regeringswege ontkend, is die druk een reële faktor. Vgl. ARRS 13 februari 1992, AB 1992, 523 m.nt. AFMB,


16


het fiscaal procesrecht is van regeringswege daarentegen met name bepleit met een beroep op de privacy van derden in geval van gegevensverstrekking als vergeljkingsmaatstaf. Het compromis is gevonden in de van toepassing verklaring van de betreffende bepaling, echter onder stringente gebruiksvoorschriften. Toegezegd is in de Instructie beroepschriften op te nemen, dat de inspecteur zo min mogelijk een beroep doet op art. 8:29, eerste lid 62. Die toezegging bleek voor de Eerste Kamer niet voldoende. In reaktie op een senaatsmeerderheid tegen procesvoering op basis van geheime stukken is door minister en staatssecretaris toegezegd, in de Instructie een beroep op 8:29 te zullen uitsluiten 63. Het is aannemelijk dat deze parlementaire discussie over de inrichting van het fiscale proces, tevens z'n invloed zal doen gelden op de toepassing van het processuele geheimhoudingsregime in andere sectoren. Het aan het fair trial-beginsel ontleende uitgangspunt dat rechtgesproken wordt op basis van bij partijen bekende stukken is hiermede versterkt 64.

5. Bevindingen en conclusies Uitgangspunt van deze studie was de verwevenheid van bestuursrecht en grondrechten, met name toegespitst op de Awb als algemeen deel. Deze verwevenheid kent verschillende aspekten. Op onderdelen is de Awb te zien als een nadere uitwerking van grondrechtelijke aanspraken, te weten de respectering van het eigendomsrecht, het privéleven en het gelijkheidsbeginsel. De ondersteunende funktie van de Awb, met name in relatie tot de sociale grondrechten, komt in het bijzonder in de subsidieregeling tot uitdrukking. In een aantal gevallen vervult de Awb echter tevens de funktie van grondrechtelijke beperkingsgrondslag. Dat geldt in het bijzonder voor de hierin gecodificeerde informatieregimes, veelal bestaande uit een combinatie van informatieverplichting en (privacy)clausulering. Deze hebben zowel betrekking op de fase van bestuurlijke besluitvorming, als op die van rechtsbescherming via beroep en bezwaar. Andere beperkingen betreffen de onderzoeksbevoegdheden van toezichthouders en de uitvoeringsbevoegdheden met betrekking tot de effektuering van sancties. De onderzoeksplicht van het bestuursorgaan ex art. 3:2 Awb is niet als zelfstandige beperkingsgrondslag te kwalificeren, daarentegen wel als een rechtvaardigingsgrond in wording. Wat de (potentiële) botsing van grondrechten betreft, is de funktie van de Awb een tweeledige. Soms zijn in de regeling opgenomen voorzieningen als het resultaat van een belangenafweging op grondrechtenniveau door de wetgever te benoemen. In andere gevallen zal de botsing van grondrechten in concreto in de wettelijk geregelde bestuurlijke besluitvorming moeten doorwerken. Uit de analyse is gebleken, dat botsing van grondrechten in relatie tot het bestuursrecht zich met name voordoet in geval van conflicterende aanspraken op basis van de artt. 6 en 8 EVRM, (6,) 8 en 10 EVRM en binnen art. 8 EVRM. Gaat het bij de artt. 6 en 8 EVRM met name om de doorwerking van met name de volgende passage betreffende weigering van betrokkene: "... in aanmerking genomen dat appellant door zijn opstelling de Afdeling rechtspraak de mogelijkheid heeft ontnomen zich een oordeel te vormen over de vraag of verweerder terecht de in art. 4 aanhef en onder g en i Wob genoemde weigeringsgronden heeft ingeroepen dient het beroep wat dit onderdeel betreft te worden verworpen." 62Zie wat de kamerstukken (25175) betreft met name TK: MvT, nr. 3 p. 14; de Nota n.a.v. het verslag, nr. 5 pp. 12 en en EK MvA, nr 323b pp. 5 en 6. 63FD 28 oktober 1998. 64Vgl. ARRS van 13 februari 1992, AB 1992, 523 m.nt. AFMB m.b.t. de toetsing op overeenstemming met art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR van een met het geheimhoudingsregime in art. 8:29 overeenkomende regeling in het vroegere art. 77 Wet Raad van State en de toepassing daarvan met het oog op de behandeling van een weigeringsbesluit op grond van de Wob. Omdat in art. 6 EVRM zekere beperkingen op de openbaarheid van de procedure zijn toegelaten, acht de Afdeling art. 77 Wet RvS aanvaardbaar. Overigens ligt hier een reële aanleiding voor het gebruik van deze geheimhoudingsvoorziening. Het kan immers niet zo zijn, dat via het instellen van een gerechtelijke procedure tegen een Wob-weigeringsbesluit alsnog via het bestuursprocesrecht de facto kennisneming van de betreffende informatie kan worden afgedwongen.


17


het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in aanspraken op toegang tot de rechter, de openbaarheid van rechtszitting en de beginselen van een eerlijk proces, in de relatie van de artt. 8 en 10 EVRM staat het openbaarheidsbelang als beginsel van bestuurlijke transparantie tegenover het privacybelang, terwijl de botsing binnen art. 8 EVRM conflicterende privacy-aanspraken betreft. Met het oog op het tot gelding brengen van grondrechten in een bestuurlijke context vervult de Awb ook overigens een belangrijke waarborgfunktie. Daarbij gaat het niet alleen om de procedurele waarborging van de kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming, maar ook om de inhoudelijke ondersteuning van de grondrechtelijke EVRM "fair balance-test" via het in de Awb gecodificeerde zorgvuldigheids-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel. In zo'n geval vervullen de beginselen van behoorlijk bestuur derhalve de rol van een op basis van het bestuursrecht nader geconcretiseerde grondrechtelijke toetsingsmaatstaf. De regeling van beroep en bezwaar, uitmondend in toegang tot de rechter, levert een wezenlijke bijdrage aan de rechtsbescherming van de burger tegen grondrechtelijke inbreuken op grondrechten en verzekert tevens de bijdrage van de bestuursrechter aan de grondrechtelijke rechtsontwikkeling. De verhouding bestuursrecht en grondrechten is evenwel een wederkerige. Ten opzichte van het bestuursrecht in de Awb vervullen de grondrechten ook een kritische funktie. Op onderdelen is twijfel gerezen aan de houdbaarheid ervan in een grondrechtelijk kader. In andere gevallen zullen de betreffende bepalingen in de Awb in hun toepassing nader grondrechtelijk moeten worden ingekleurd. Grondrechten zijn voorts een bron van rechtsdynamiek. Alleen al daarom zijn bepalingen met een grondrechtsdimensie in de Awb niet als rustig bezit te zien. De rechtsontwikkeling gaat verder. De grondrechtelijke actualiteit van de Awb vergt daarom, in wisselwerking met de ontwikkeling in de (Europese en communautaire) rechtspraak, permanente aandacht. In dit verband is tevens gesignaleerd, dat er nog werk te doen is. Met betrekking tot enkele onderdelen, zoals het bestuursrechtelijke nalevingstoezicht, de sanctietoepassing en het bewijs, lijkt de grondrechtelijke jurisprudentie, met name die van het Hof in Straatsburg, nog niet volledig op haar effekten zijn doordacht. Datzelfde geldt voor de doorwerking van het openbaarheidsbeginsel in de Awb in samenhang met de versterking van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer op basis van het communautaire recht 65. Op basis van het voorgaande zijn een aantal conclusies te trekken. Meer nog dan thans het geval is, zal bij de beoefening van het bestuursrecht de dynamische potentie van de grondrechten aandacht moeten krijgen. Naar uit de jurisprudentie blijkt, vervullen de grondrechten als bron van rechtvorming, normering en toetsing immers eenzelfde funktie als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 66. Een tijdig inspelen op de rechtontwikkeling voorkomt dan een ingrijpen door de rechter met soms onvoorziene konsekwenties. Om die reden is een proaktieve in plaats van reaktieve oriëntatie geboden. Dit temeer, omdat grondrechten in Europees/communautair verband mede als harmonisatie-instrument fungeren, gebaseerd op rechtsvergelijking van de systemen van bestuursrecht en de onderliggende beginselen 67. Toegesneden op de verschillende rechtsgebieden vervult het grondrechtencomplex tevens de rol van overkoepelend normatief kader. Deze brugfunktie is als zodanig weer de grondslag van een (partieel) geïntegreerde rechtsontwikkeling en -toepassing. Om de hier genoemde redenen is de concentratie in het 65Zie de EG-Richtlijn bescherming persoonsgegevens van 24 oktober 1995, PB nr. L 281/31 en de uitvoering hiervan in

het Wetsontwerp bescherming persoonsgegevens a.w. 66Vergelijk ook de ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof van Justitie EG. Binnen de hoofdcategorie algemene

rechtsbeginselen (general principles) wordt onderscheiden in de subcategorieën grondrechtsbescherming en beginselen van behoorlijk bestuur (fundamental rights en principles of administrative legality). 67Vgl. het in het kader van de Raad van Europa gerealiseerde Europees Dataverdrag van 1981 (nr. 108) met de in communautair verband in 1995 vastgestelde EG-Richtlijn bescherming persoonsgegevens (privacybescherming in verband met gegevensverwerking; artt. 8 en 10 EVRM).


18


bestuursrecht op de beginselen van behoorlijk bestuur met die op grondrechten te verbreden, toegespitst op een ex aequo-benadering van beide, als geheel van rechtmatigheidscritaria inzake het bestuurshandelen. Dat het grondrechtenonderzoek - als gemeenschappelijk werkterrein - mede vanuit het bestuursrecht ter hand moet worden genomen, aansluitend op en in samenwerking met het staatsrecht (en strafrecht) en de bijzondere delen van het (bestuurs)recht, zoals het vreemdelingenrecht, gelijke behandeling en privacyrecht 68, heeft te maken met de aard ervan. Grondrechtsjurisprudentie krijgt vanuit meerdere invalshoeken betekenis. In die zin is sprake van een dialectisch proces, waarbij het toepassingskader een belangrijke rol vervult. Om die reden zullen vanuit het bestuursrecht in de grondrechtenanalyse andere nuances worden aangebracht of zelfs andere effekten worden opgemerkt. Daarbij zal de aandacht primair moeten uitgaan naar de voor het bestuursrecht relevante onderliggende trends, ondersteund door externe rechtsvergelijking 69. Een versterkte aandacht voor de grondrechtsdimensie van het bestuursrecht is tevens nodig om de spanning tussen het algemeen deel van het bestuursrecht en de sectorspecialisaties beheersbaar te houden. De kloof tussen beide mag niet te groot worden. De ontwikkeling van het bestuursrecht is gekenmerkt door de wisselwerking tussen het algemeen deel en de bijzondere delen. Daar waar de grondrechtsaspekten zich in een aantal sectoren sterker opdringen, zal de weerslag daarvan in het algemeen deel zichtbaar moeten zijn. De versterkte aandacht voor handhavingsvraagstukken, zowel in preventieve als repressieve zin, en de in gang zijnde toeneming in samenwerking/integratie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving, wijst ook in die richting. Hierbij komt nog een andere faktor. Het is aannemelijk dat de de betekenis van de communautaire grondrechtenjurisprudentie van het Hof van Justitie EG voor het bestuursrecht verder aan belang zal winnen. Dat heeft te maken met de incorporatie van de grondrechtenbescherming in het Verdrag van Amsterdam 70, de verbijzondering van grondrechtsaanspraken in richtlijnen en besluiten 71, de toeneming in omvang van bestuursrecht van EG-origine (medebewindswetgeving) en de toenemende aandacht voor (communautaire) uitvoerings- en handhavingsvraagstukken. Een functionele grondrechtsbenadering zoals hiervoor bepleit zal ook z'n weerslag moeten hebben in de bestuursrechtelijke handboeken. Om die reden ben ik nogal huiverig voor de transformatie van grondrechtelijke aanspraken in bestuursrechtelijke beginselen. Hoe aantrekkelijk ook, een dergelijke benadering draagt bij aan het risico van een introverte vakbeoefening in samenhang met het op onderdelen isoleren van het bestuursrecht uit z'n dynamische context. De principiële openheid van het bestuursrecht vergt daarentegen een grotere betrokkenheid op het grondrechtencomplex als zodanig en daardoor samenwerking met andere disciplines, in het bijzonder het staatsrecht. Prof.mr G. Overkleeft-Verburg

68Zie de institutionalisering van de betreffende grondrechten via de Commissie gelijke behandeling (AWGB) en de

Registratiekamer (WPR). 69De commotie over het Benthem-arrest van het EHRM heeft mij altijd zeer verbaasd. Die ontwikkeling was voorzienbaar.

In Europees verband liep ons land wat de bestuursrechtspraak betreft uit de pas. Dan is een dergelijke struktuurbeslissing van een Europese rechter te verwachten. Dat lot treft niet alleen ons land. Vgl. de jurisprudentie van het EHRM inzake art. 8 EVRM met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk (transsexuelen, leeftijdsgrenzen). 70Zie de artt. F en F1 in het Verdrag van Amsterdam. Zie met betrekking tot de groeiende rol van het Hof van Justitie EG ook de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet, TK 1996-1997, 25922 (R 1613), nrs. 1-3; zie in het bijzonder de aandacht voor dit aspekt in de Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 5, p. 10 e.v. Zie m.b.t. een overzicht van de ontwikkeling van een "unwritten charter of rights", als onderdeel van de algemene rechtsbeginselen, in de rechtspraak van het Hof EG, met name Craig en De Búrca a.w., hfdst. 7. 71Zie met name de EG-Richtlijn bescherming persoonsgegevens van 1995. Ik houd het voor mogelijk, dat deze richtlijn voor het overheidshandelen belangrijke konsekwenties gaat hebben.


19


De Algemene wet bestuursrecht en de (beperking van) grondrechten

Recommend Documents