Ondernemingsrecht
Mr. A. Hendrikse1
Bestuurdersaansprakelijkheid in de not-forprofit sector: van liefdewerk, oud papier, de dingen die voorbijgaan
Dit''attikel< ben'andelt de -vraag of 'beistuarders" in -de ribt-ftjr-' als' hun c6Hega's'ih;net bedrijfsieveivvoor.zbyer net de ijtiterne-aansprakelpheid op de voet van art: 2;9 BW betfeft^ Dit aa"n dehandVattde specifieke^kerimer'ken van deze-sector.en tegen de aGhtergrond van. hefr grotere risico op aarispFakelijkstellihgin deze sector de laatste jaren, zoals gefllustreerd door de uits'praken in-de zaken De 'Bruggen 'en Hestid'in de zorgsector. De kenmerkeri die aari-de orde komen zijn
1.
Inleiding
De not-for-profit (hierna: nfp) sector is letterlijk en figuurlijk groot geworden.2 De overheid en andere stakeholders benadrukken de noodzaak tot professionalisering van nfp-organisaties en hun besturen. Een transparante bestuurs- en toezichtstructuur en het afleggen van verantwoording vormen daarbij een voortdurend aandachtspunt3 Ook het risico op aansprakelijkstelling van bestuurders lijkt in deze sector toe te nernen. Dit roept de vraag op of statutair bestuurders in de nfp-sector een vergelijkbaar aansprakelijkheidsrisico lopen als hun collega's in het bedrijfsleven. Die vraag probeert deze bijdrage
174
aan de hand van specifieke kenmerken van deze sector te beantwoorden, voor zover het de interne aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW betreft.4 Waar de stichting in de nfp- sector beduidend vaker voorkomt dan de vereniging, staat de stichting hierna centraal.5 Omdat weinig jurisprudentie over art. 2:9 BW-vorderingen bij stichtingen voorhanden is, put deze bijdrage ook uit jurisprudentie over kennelijk onbehoorlijk bestuur bij faillissement en ontslag van bestuurders van stichtingen op de voet van art. 2:298 BW.6 Kort na het afronden van onderhavige analyse kondigde de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot introductie van de one-tier-board het voornemen van de Minister en Staatssecretaris van VWS aan om voor bestuurders in de zorg
Mr. A. Hendrikse is advocaat te Amsterdam met bijzondere aandacht voor de not-for-profit sector in haar bestuurdersaansprakelijkheids- en verzekeringsrechtpraktijk. Ik versta daaronder in navolging van Van Dale die sector van de economische bedrijvigheid die zich niet richt op het maken van winst. Daartoe behoren onder meer de zorg, het onderwijs, charitatieve instellingen, kunst en sociale woningbouw. Het artikel 'Aandeelhouders krijgen invloed in het ziekenhuis', NRC Handelsblad 15 januari 2009, vermeldt zelfs dat de zorg de grootste economische sector van Nederland is, waarin ruim 50 miljard euro omgaat. Ter illustratie verwijs ik naar de vele good governance codes die de afgelopen jaren zijn opgesteld. Zie onder meer het themanummer 'Governance Codes', Ondernemingsrecht 2007, aflevering 12. Een concrete vordering op grond van onbehoorlijk bestuur dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR10 januari 1997, JVJ1997,360). Dit staat aan het formuleren van hard and fast rules in de weg. Dat beoogt deze bijdrage dan ook niet. Ik hoop hiermee (uitsluitend) aanknopingspunten te bieden voor (de beoordeling van) een art. 2:9 BW-vordering of verweer daartegen in de nfp-sector. PI. Dijk & TJ. van der Ploeg, 'Van vereniging en stichting, cooperatie en onderlinge waarborgmaatschappij', Deventer: Kluwer 2007, p. 3. Het kader van dit artikel laat het niet toe nader op deze grondslagen voor aansprakelijkheid en ontslag in te gaan. Ter toelichting merk ik op dat art. 2:300a BW het art. 2:138 BW van overeenkomstige toepassing verklaart bij faillissement van stichtingen die zijn onderworpen aan de hefting van vennootschapsbelasting. Art. 2:298 BW voorziet in de mogelijkheid van ontslag van de bestuurder door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie of een belanghebbende wegens, onder meer, handelen in strijd met wet of statuten of wanbeheer. Het is vaste jurisprudentie dat onder wanbeheer financieel wanbeheer moet worden verstaan (HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222). Gedrag dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur of wanbeheer kwalificeert zal in de regel ook een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur als vereist voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW opleveren.
1-4
Ondernemingsrecht
een aanvullende norm voor bestuurdersaansprakelijkheid te formuleren.7 Gelet op de uitkomst van mijn analyse en bij gebreke aan concrete informatie over hetgeen VWS voor ogen staat en waarom, denk ik niet dat dat een gewenste ontwikkeling is. Ik kom daarop aan het einde van deze bijdrage terug. 2.
Vergroot risico op aansprakelijkstelling
Met de komst van meer professionele bestuurders in de nfpsector en discussie over de hoogte van hun salarissen, lijkt ook de schroom om deze bestuurders en hun toezichthouders in rechte aan te spreken verdwenen. Illustratief zijn twee recente procedures tegen bestuurders van zorginstellingen. In beide gevallen werd de art. 2:9 BW-vordering afgewezen. In de zaak De Bruggen nam de Raad van Toezicht het voortouw.8 De bestuurder werd verweten niet de statutair vereiste goedkeuring van de Raad van Toezicht te hebben gevraagd bij de koop van onroerende zaken en het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst. In de Hestt'a-zaak sprak het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen de enig bestuurder aan (tezamen met de leden van de Raad van Toezicht en de externe accountant).9 Het College had zich voor dit doel de art. 2:9 BW vordering laten cederen.10 Zijn verwijten betroffen met name het financiele en personeelsbeleid van het onder de stichting vallende verpleeghuis De Braamberg. De overheid liet weten met deze procedure een waarschuwing aan het adres van bestuurders en toezichthouders in de zorg te willen doen uitgaan.11 Regelgeving en governance codes voorzien in steeds meer nfp-sectoren in de verplichte instelling van een toezichthoudend orgaan.12 Dit geeft de nfp-stichting tanden om een bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur aan te spreken.13 Daarnaast wordt het enqueterecht gei'ntroduceerd als middel voor stakeholders om vermeend wanbeleid te redresseren.14 Hoewel de enqueteprocedure niet tot een civielrechtelijk aansprakelijkheidsoordeel leidt, vormt het een beduchte opstap naar een civiele procedure. De codes werken de verantwoordingsplichten van bestuurders en toezichthouders daarnaast meer gedetailleerd uit en bieden daardoor betere aanknopingspunten voor de onderbouwing van een enqueteverzoek of aansprakelijkstelling. Specifiek voor de zorgsector geldt dat de introductie van de gereguleerde marktwerking het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders en toezichthouders heeft vergroot. De kans dat zorginstellingen in financiele problemen komen wordt reeler door de grotere financiele risico's.15 Daarnaast wordt deze bestuurders dus een aanvullende bestuurdersaansprakelijkheidsnorm in het vooruitzicht gesteld. Waar die norm op zal zien wordt niet aangegeven. 3.
de statutaire doelomschrijving van de nfp-stichting haar bestuur in de regel daadwerkelijk beperkt, geeft de doelomschrijving van de vennootschap haar bestuur in de regel de vrijheid al hetgeen te doen dat dienstig wordt geacht aan de primaire winstdoelstelling. Een wezenlijk gevolg van de nfpdoelstelling betreft ten slotte de financiele huishouding. Het realiseren van winst vereist dat de inkomsten van de vennootschap de uitgaven (uiteindelijk) zoveel mogelijk overschrijden. De nfp-stichting daarentegen heeft een natuurlijke neiging tot quitte spelen: zij wendt haar inkomsten aan om haar doel te realiseren en de daarmee gepaard gaande kosten te dekken. Naast het doel verschilt de nfp-stichting van de vennootschap in de wijze van financiering. De commerciele rechtspersoon bedruipt zichzelf. De nfp-stichting blijft in de regel afhankelijk van externe financiers. De overheid is een belangrijke financier van vele nfp-instellingen die (semi-)publieke taken vervullen. Het bedrijfsleven en particulieren financieren in het bijzonder charitatieve instellingen. De aan financiering verbonden voorwaarden leiden vaak tot statutair of contractueel verankerde goedkeuringsrechten. Een volgend kenmerk van de nfp-entiteit is dat zij in de regel meer stakeholders kent dan de commerciele rechtspersoon.16 Denk daarbij, naast werknemers en crediteuren, aan de begunstigden (de personen of instellingen wier belangen de
7.
8. 9.
10.
11.
12.
13.
Kenmerken nfp-stichtingen 14.
De nfp-stichting kenmerkt zich met name door haar maatschappelijke of ideele doelstelling. Het antwoord op de vraag of zij dit doel bereikt vereist een meer subjectief oordeel dan de vraag of een vennootschap winst maakt. De statuten van de nfp-stichting omschrijven het doel dan ook vaak vrij gedetailleerd door een opsomming van de activiteiten die zij mag ondernemen om het primaire doel te bereiken. Waar
Ondernemingsrecht 2009-4
15.
16.
MvT bij het voorstel tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, p. 11. Scheidsgerecht Gezondheidszorg 20 augustus 2006, TvCR 2007, p. 160 e.v. Rb. Amsterdam 26 maart 2008, RO 2008,44 en ./OR 2008,3. Schrijver dezes was bij de procedure betrokken als raadsvrouwe van de bestuurder. De rechtbank wees alle vorderingen, ook die gericht tegen de Raad van Toezicht en de accountant, af. Het College heeft geen hoger beroep ingesteld. Of art. 2:9 BW ook geldt voor leden van de Raad van Toezicht is de vraag, gelet op de tekst van art. 2:300a BW. De Rb. Amsterdam oordeelt in de Hesria-uitspraak dat dit niet het geval is. Is dit correct dan zou een vordering van de nfp-stichting tegen een lid van de Raad van Toezicht wegens onbehoorlijk toezicht buiten faillissement en in geval van faillissement van een stichting die niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting, uitsluitend gebaseerd kunnen worden op art. 6:162 BW. Persbericht van de Staatssecretaris voor Volksgezondheid van 17 augustus 2005 dat vermeldt dat het de bedoeling is dat de rechtszaak leidt tot een modelaanpak bij dergelijke zaken. In algemene zin vindt een verschuiving plaats van de traditionele verticale verantwoordingsrelatie met de overheid naar een horizontale, interne, verantwoording in de nfp-sector. Zie hierover bijvoorbeeld M. Scheltema, 'Het voorontwerp voor de maatschappelijke onderneming: een goed begin, maar nog onvoldragen', Ondememingsrecht 2007,177, p. 587 e.v. Bestuurders zullen in de regel minder geneigd zijn hun medebestuurders aan te spreken. Een andere vraag is of zij daartoe - gelet op het bestaan van een tegenstrijdig belang - bevoegd zijn. Zie daarover Hof Leeuwarden 9 September 2008, RO 2008, 84 en]OR 2008/329. Voor de pensioensector in de 'Principes voor goed pensioenfondsbestuur (Pension Fund Governance)', te downloaden via <www. stvda.nl>, voor de zorgsector door de Wet toelating zorginstellingen en ook in het wetsvoorstel voor de maatschappelijke onderneming. P.HA Boshouwers & A.G.M. Tjeenk Willink, 'Bestuurdersaansprakelijkheid in de zorg, Verantwoordelijkheid voor veiligheid', RZA-Jubileumspecial 2007, p. 13 e.v. Bij de vennootschap is deze groep in de regel beperkt tot de aandeelhouders, werknemers en externe crediteuren (Asser-Maeijer 2-II1, nr. 293).
175
Ondernemingsrecht
stichting conform haar doelstelling beoogt te behartigen) en hun familieleden, de overheid als financier en als behartiger van het publiek belang, de vrijwilligers waarop menige nfpstichting is aangewezen en de diverse (andere) financiers. De belangen van al deze stakeholders lopen niet altijd parallel. Vaak is sprake van tegengestelde belangen. De voorgaande kenmerken verklaren ook de vaak beperkte beleidsruimte voor het nfp-bestuur door een hoge regeldichtheid. Voorbeelden van dit kenmerk bieden de zorg en het onderwijs. Regelgeving is vaak uitgewerkt in beleidsregels. Opeenvolgende kabinetten voeren niet zelden ingrijpende beleidswijzigingen door. Toepasselijke wet- en regelgeving kan dan ook frequent wijzigen en sluit niet altijd even goed op elkaar aan.17 Onduidelijkheid kan het gevolg zijn. Veel bestuurders van nfp-stichtingen - bijvoorbeeld in de kunstsector - verrichten hun werkzaamheden in hun vrije tijd en ontvangen hooguit een beperkte onkostenvergoeding. Het onbezoldigde karakter van een bestuursfunctie in de nfpsector vormt daarmee een volgend kenmerk. Verder kent de wet specifieke kenmerken aan de stichting toe. Zo mag de stichting geen uitkeringen doen aan de oprichters of leden van haar organen en slechts aan derden voor zover deze uitkeringen een ideele of sociale strekking hebben.18 Een stichting mag wel winst maken maar deze, kort gezegd, niet anders aanwenden dan ter realisering van haar statutaire doel. Het bestuur is verder het enige orgaan waarin de wet verplicht voorziet. De stichting kent geen leden(vergadering) en een Raad van Toezicht is optioneel. Van een interne controle van het gevoerde bestuur is derhalve niet noodzakelijkerwijs sprake.19 Ten slorte wijs ik er nog op dat nfp-stichtingen en sectoren uiteraard verschillen in doelstelling, omvang, mate van professionaliteit en regulering door de overheid. De genoemde kenmerken zullen zich dan ook in meer of mindere mate bij een concrete entiteit voordoen. 4.
Hoe beinvloeden deze kenmerken het bestuurdersaansprakelijkheidsrisico?
Waar aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld dient te worden of een bestuurder een ernstig verwijt treft, is denkbaar dat: a. bepaald bestuurshandelen (c.q. nalaten) in de nfp-sector wel en in het bedrijfsleven niet een ernstig verwijt oplevert (en vice versa); b. verweten bestuurshandelen of nalaten in beide sectoren ernstig verwijtbaar is maar zich meer of minder frequent kan voordoen in de nfp-sector. Of dat zo is, probeer ik hierna aan de hand van de hiervoor besproken kenmerken van de nfp-sector vast te stellen.
Doel Twee verwijten zijn denkbaar: het bestuur heeft zich buiten het statutaire doel begeven of het bestuur slaagt er niet (afdoende) in het statutaire doel te verwezenlijken. Ten eerste het verwijt van doeloverschrijding. Handelt het bestuur in strijd met het statutaire doel van een rechtspersoon dan levert dit in beginsel onbehoorlijk bestuur op.20 Vermoedelijk loopt de nfp-bestuurder eerder tegen de gren-
176
zen van de doelomschrijving aan dan zijn collega in het bedrijfsleven bij een uitbreiding van activiteiten. Bij vennootschappen komt het verwijt van doeloverschrijding eigenlijk alleen in beeld wanneer de continui'teit van de vennootschap in gevaar is gebracht. Het verbreden van de actie radius van de vennootschap op zich zal niet snel verwijtbaar zijn. Verwijtbaar handelen is bij de nfp- stichting in dergelijke gevallen ook zonder gevaar voor de continui'teit goed denkbaar. De beschikbare middelen worden dan immers niet (volledig) aangewend ter realisering van het statutaire doel.21 Het tweede verwijt betreft niet zozeer de vraag wat de bestuurder mag doen maar hoe hij dit doet c.q. nalaat. Een dergelijk verwijt zal niet snel tot aansprakelijkheid mogen leiden omdat het bij uitstek de terughoudend te toetsen beleidsvrijheid van de bestuurder betreft.22 Daarbij komt dat het maatschappelijke en/of ideele doel van de nfp-stichting als ijkpunt minder objectief van aard is dan het winststreven van de vennootschap. Vrijwel iedere beleidsbeslissing kan discussie ontlokken over de vraag of het statutair doel daarmee wel (afdoende) gediend wordt en een min of meer objectief antwoord ontbreekt.23 Verschil van mening over de effectiviteit van bestuurshandelen is daarom in de nfp-sector een (nog) minder valide argument dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan bij de vennootschap. In die zin dient de bestuurder (nog) meer het voordeel van de twijfel te worden gegund. Daar staat tegenover dat de nfp-stichting in de regel jaarlijks een (gedetailleerde) begroting opstelt. Het bestuur committeert zich aldus aan een bepaald beleid en uitvoeringshandelingen ter realisering daarvan. De begroting kadert daarmee de beleidsvrijheid van het bestuur in. Het bestuur zal afwijking of het niet realiseren daarvan moeten verantwoorden.
17. Zie in dit verband Boshouwers en Tjeenk Willink, a.w., p. 20, over de zorgsector. 18. Het zogenaamde uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 2 BW. 19. De wet voorziet daarom in toezicht door het Openbaar Ministerie en de rechtbank (zie de artikelen 2:297, 2:298 en 2:301 BW). Het Openbaar Ministerie lijkt weinig gebruik te maken van de hem toegekende bevoegdheden. Zie E. Schmieman, 'De stand van zaken bij toezicht op stichtingen', Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008, p. 40 e.v. 20. Zie Asser-Maeijer 2-II1, nr. 59 en HR 29 november 2002, NJ 2003,455. 21. Zie J.M. Blanco Fernandez in zijn noot bij Rb. Arnhem 30 januari 2008, JOR 2008/68, die er op wijst dat bij stichtingen de kans groter is dan bij de NV en BV dat een bepaalde activiteit vragen doet rijzen over de verenigbaarheid van de activiteit met de identiteit van de rechtspersoon. 22. Uit de wetsgeschiedenis aangehaald door A-G Mok in zijn conclusie voor HR 10 januari 1997, NJ 1997,360 volgt dat de rechter niet op de stoel van het bestuur mag gaan zitten. Zie over (het belang van) beleidsvrijheid en beperkte toetsing L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht 2003, p. 555 e.v. en 'Impliceert beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid', Ondernemingsrecht 2006,101, p. 334 e.v. 23. Bovendien hebben de stakeholders van een nfp-instelling vaak een meer uitgesproken (professionele) mening over de mate waarin en wijze waarop het doel bereikt moet worden dan de werknemers van een commerciele vennootschap. Zie Toename ontslagen in top van zorgsector', Het Financieele Dagblad 24 juli 2008, waarin wordt gewezen op de spanning tussen de bestuurders die de continui'teit van de installing als geheel bewaken en de medische staven die investeringen op hun vakgebied willen. Het geinterviewde bestuurslid van de branchevereniging NVZD zegt dat de Raad van Toezicht in geval van conflicten in vier van de vijf gevallen voor de specialisten kiest.
Ondernemingsrecht
De begroting kan daarmee de deur openen naar een meer inhoudelijke toetsing van het beleid door de rechter.24 De begroting is vaak ook onderworpen aan de goedkeuring van een toezichthoudend orgaan. In dat geval kan deze het karakter krijgen van voor het bestuur geldende richtlijnen. Afwijking van dergelijke richtlijnen biedt een aanknopingspunt voor een vordering wegens onbehoorlijk bestuur.25 Tegelijkertijd kan deze betrokkenheid van de Raad van Toezicht bij de totstandkoming van het beleid, het bestuur ook bescherming bieden tegen het verwijt dat het bij de uitvoering van beleid aan statutaire goedkeuringsbepalingen is voorbij gegaan.26 In de hiervoor aangehaalde uitspraak De Bmggen overwoog het Scheidsgerecht Gezondheidszorg onder meer dat het goedkeuren op hoofdlijnen van het voorgenomen beleid - de Raad van Toezicht voorgelegd in de vorm van beleidsplannen en periodieke begrotingen - bij een instelling van een omvang als De Bmggen niet ongebruikelijk is en ook concreet werd toegepast.27 Het separaat vragen van toestemming was niet nodig nu de Raad gei'nformeerd was over de litigieuze overeenkomsten, deze pasten binnen het algemene door hem goedgekeurde beleid en hij niet op die algemene goedkeuring was teruggekomen. In meer algemene zin vloeit uit het doel van de nfp-stichting voort, dat haar bestuur begrotingsverantwoordelijk is en niet resultaatverantwoordelijk.28 Alle bestuurders mogen het tot hun taak rekenen zoveel mogelijk inkomsten te genereren. Het nemen van (verantwoorde) risico's is daarbij voor het bedrijfsleven onontbeerlijk; zonder risico's geen winst. Voor de nfp-bestuurder is het maken van winst echter geen doel op zich maar uitsluitend een middel. De marge waarbinnen deze bestuurder risico's mag nemen zal daarom kleiner zijn.29 Hij dient zoveel mogelijk financiele armslag te waarborgen om zijn beleid te realiseren. Het winststreven als doel op zich ter rechtvaardiging van het nemen van risico's ontbreekt in de nfp-sector.30 Aan de uitgavenkant wordt van bestuurders in beide sectoren verwacht dat zij hun middelen zo efficient mogelijk inzetten. In het bedrijfsleven om meer winst te behalen en in de nfpsector om het beoogde maatschappelijke of ideele doel te realiseren. Het laatste impliceert dat de nfp-bestuurder zoveel mogelijk streeft naar een sluitende begroting.31 De ontwikkelingen die zich in een jaar voordoen kunnen de begroting echter ingrijpend doorkruisen.32 Waar het vormen van omvangrijke reserves zich in de regel slecht verhoudt tot het (zoveel mogelijk) realiseren van het nfp-doel, hebben nfpstichtingen in de regel beperkte mogelijkheden om tegenvallers op te vangen.33 Tegelijkertijd staat hun kerntaak - zeker wanneer dit een publiek belang dient - vaak aan ingrijpende bezuinigingen in de weg. Het niet realiseren van de begroting is bijvoorbeeld in de zorgsector dan ook niet uitzonderlijk. Zonder te willen betogen dat bestuurders van nfp- instellingen (structured) meer mogen uitgeven dan voorzien, zullen bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder voor (aanhoudend) negatieve resultaten aansprakelijk kan worden gehouden, deze sector specifieke kenmerken wel aan de kwalificatie ernstig verwijt in de weg kunnen staan.34 Financiering De financiele afhankelijkheid van de nfp-stichting van derden Ondernemingsrecfit 2009-4
vergroot in twee opzichten het risico van aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW. Ten eerste brengt niet-naleving van door financiers gestelde, contractueel of statutair verankerde, voorwaarden een voorzienbare bedreiging van de continui'teit met zich mee. Bij materialisatie van dit risico is het causaal verband tussen de verweten gedraging en het ontstaan van schade vaak eenvoudig aan te tonen. Een voorbeeld vormt het niet voldoen aan de boekhoudplicht (art. 2:10 BW). Deze voorwaarde wordt vaak gesteld omdat naleving daarvan financiers een waarborg biedt tegen oneigenlijk of inefficient gebruik van door hen verstrekte middelen.35 Schending van de boekhoudplicht kan uiteraard ook bij de vennootschap een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur opleveren. Of en welke schade de rechtspersoon daardoor lijdt, is echter niet altijd eenvoudig
24. Vergelijk voor het mogelijk effect van een dergelijk toetsingskader Rb. Utrecht 12 decernber 2007, RO 2008,13 enJOR 2008/10 (Ceteco). Of ik het daarmee eens ben is een tweede. 25. HR 10 januari 1997, N] 1997, 360. 26. De casus die centraal stond in HR 29 november 2002, NJ 2003, 455. 27. Het Scheidsgerecht stelt vast dat de stichting op ongeveer 30 locaties zorginstelling De Bruggen voor mensen met een verstandelijk gehandicap exploiteert en ongeveer 3000 mensen in dienst heeft. Gelet op de aard en omvang van de activiteiten van de stichting was het volgens het Scheidsgerecht niet noodzakelijk dat de Raad van Toezicht in de gelegenheid werd gesteld alle transacties door het bestuur afzonderlijk op hun merites te beoordelen. Het oordeel van het Scheidsgerecht is overigens niet uitsluitend op deze overwegingen gebaseerd maar tot stand gekomen na weging van diverse feiten en omstandigheden die ik hier verder buiten beschouwing laat. 28. WJ. Slagter, 'Corporate governance bij vereniging en stichting', Stichting & Vereniging 1999, p. 47. 29. Zo ook M. Holtzer, 'De medezeggenschap van de belanghebbendenvertegenwoordiging in de maatschappelijke onderneming', Ondernemingsrecht 2007,180, p. 602, in verband met het enqueterecht bij de maatschappelijke onderneming. 30. De Groot merkt op dat zeker in de commerciele sfeer geldt dat een goed bestuurder iemand is die (verantwoorde) risico's durft te nemen en lijkt daarom vervolgens te concluderen dat vooral bij rechtspersonen met commerciele activiteiten zal gelden dat transacties die achteraf nadelig blijken voor de rechtspersoon, niet zonder meer diskwalificatie van het bestuur rechtvaardigen (H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p. 10 en 11). 31. Zie r.o. 4.12 van Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227: immers een niet commerciele onderneming zal geen risico willen [open, maar ook geen winst willen boeken, en derhalve juist kiezen voor een kostendekkende beloningsstructuur. 32. In de Hestia-zaak bijvoorbeeld een onvoorziene loonstijging als uitkomst van CAO-onderhandelingen, die (bovendien) ook achteraf niet (integraal) vergoed werd in de financiering. 33. Boekt een nfp-stichting winst dan vergroot zij daardoor haar financiele slagkracht om haar doel te verwezenlijken. Het oppotten van gelden is - de beheersstichting daargelaten - nadrukkelijk niet de bedoeling, zoals de publieke commotie enige tijd geleden over basisscholen en corporaties met aanzienlijke reserves toonde. 34. De Hestia-zaak illustreert dit. 35. Zo stelt het Centraal Bureau Fondsenwerving als voorwaarde voor het verlenen van haar keurmerk dat de boekhoudplicht wordt nageleefd. ChildRight ondervond dat deze voorwaarde geen papieren tijger is toen het CBF donateurs publiekelijk opriep ChildRight niet langer financieel te ondersteunen omwille van (een vermeende) schending van de boekhoudplicht (bericht website CBF (<www.cbf.nl>) van 23 augustus 2007).
177
Ondernemingsrecht
aan te tonen.36 Dat is anders wanneer de nfp-stichting door die schending (broodnodige) inkomsten misloopt. Een vergelijkbare afhankelijkheid van externe financiering is bij vennootschappen alleen denkbaar wanneer zij al insolvabel zijn. Ingrijpen door de financier is dan niet zozeer de oorzaak maar een gevolg van de penibele financiele situatie. In de regel staan de oorzaken van die situatie dan in causaal verband tot de schade en niet de schending van de boekhoudplicht. Bij de nfp-stichting is schade door schending van de boekhoudplicht niet alleen beter denkbaar buiten faillissementssituaties (het ontbreken van begrote inkomsten staat aan realisering van het statutaire doel en nakoming van bestaande verplichtingen in de weg) maar is het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en de schade vaak gegeven indien deze schending tot beeindiging van de financiering leidt.37 Ten tweede kadert de afhankelijkheid van externe financiering de bestedingsvrijheid van de nfp-bestuurder in. De bestuurder zal zich rekenschap moeten blijven geven van het doel waarvoor de middelen zijn verstrekt en daarmee zorgvuldig moeten omgaan.38 De externe financier beschikt immers in de regel niet over de mogelijkheid intern in te grijpen en is op de behoorlijke taakvervulling van het bestuur aangewezen.39 Zo achtte het Hof Arnhem een verhoging van de bestuursvergoedingen onder meer bovenmatig, omdat in de van overheidswege verstrekte subsidies geen rekening was gehouden met dergelijke vergoedingen en het bestuur de subsidie'nten ook niet van de verhoging op de hoogte had gesteld en daarvoor geen budget had verkregen. Het besluit tot het verhogen van de vergoedingen en de uitvoering daarvan leverde een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur op naar het oordeel van het hof.40
Stakeholders Het bestuur van iedere rechtspersoon dient zich bij de vervulling van zijn taak rekenschap te geven van de belangen van de stakeholders. De nfp-stichting kent in de regel echter meer stakeholders dan de doorsnee vennootschap en daarmee een grotere kans op tegengestelde belangen. Soms kunnen deze stakeholders (deels) zelf voor hun belangen opkomen door middel van wettelijke, contractuele of statutaire rechten. Hiervoor kwamen al de goedkeuringsrechten van financiers aan de orde. In sectoren als de zorg en woningbouw hebben gebruikers via de clientenraad respectievelijk de huurdersorganisatie of bewonerscommissie onder meer informatie- en adviesrechten.41 Het niet respecteren van de rechten van stakeholders zal onder omstandigheden een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren. De rechten kunnen de bestuurder echter ook beperken in zijn mogelijkheden (voortvarend) op te treden en daarmee mogelijk een disculpatiegrond opleveren. In de regel zijn de begunstigden en andere stakeholders echter volledig aangewezen op het bestuur voor de behartiging van hun belangen. Het bestuur zal zorgvuldig te werk moeten gaan bij het inventariseren en wegen van de belangen van de diverse stakeholders. Zijn verantwoordelijkheid in deze is feitelijk groter dan die van de bestuurder van een vennootschap en de kans op een procedurele misstap groter. De besluitvorming zelf daarentegen - waaronder het wegen van de diverse belangen naast de overigens relevante factoren
178
- betreft echter bij uitstek de beleidsvrijheid van het bestuur. Rechterlijke toetsing dient terughoudend van aard te zijn. De bestuurder in de nfp-sector zal vrijwel altijd bepaalde belangen moeten achterstellen. Een extra complicatie vormt het publieke belang dat vele nfp-stichtingen dienen. Een fusie kan een concrete zorginstelling helpen overleven maar de toegang tot de zorg in de regio verminderen. Waar verschil van mening mogelijk en in veel gevallen gegeven is in de nfpsector, dient de bestuurder in het voorkomend geval (en binnen bepaalde grenzen, als hierna besproken) het voordeel van de twijfel te krijgen 42
36. Alleen de schade die op de voet van art. 6:98 BW in causaal verband staat tot de verweten handeling komt voor vergoeding in aanmerking. Ik laat mogelijke aansprakelijkheid voor een boedeltekort ex art. 2:138 BW buiten beschouwing omdat dit artikel ingevolge art 2:300a BW alleen voor stichtingen onderworpen aan de heffmg van vennootschapsbelasting geldt. De meeste nfp-stichtingen zijn dit niet, alhoewel velen van hen ook een vrijstelling hebben gekregen. Het is de vraag of dit de toepasselijkheid van art. 2:138 BW uitsluit. 37. Zie Rb. Utrecht 5 december 2001JOR 2002, 52. Het bestuur van de Zeister Kunststichting zag zich na haar faillissement geconfronteerd met een vordering van de curator op grand van art. 2:300a jo. 2:138 BW. De rechtbank oordeelde dat het stopzetten van de subsidie door de gemeente Zeist, voor zover dit al als directe oorzaak van het faillissement moest worden aangemerkt, een direct gevolg was van de schending van art. 2:10 BW. 38. Zie Rb. 's-Hertogenbosch 30 januari 2008, JOR 2008, 69. Daar bracht onder meer het aanwenden van door de staat verstrekte middelen voor de betaling van schoonmakers die daarvoor geen, althans volstrekt onvoldoende, werkzaamheden hebben verricht, de rechtbank tot het oordeel dat sprake was van fmancieel wanbeheer. Het feit dat de schoonmakers de (ex-)echtgenotes van de bestuurders waren maakte dat de bestuurders bekend moesten zijn met de beperkte hoeveelheid werk die zij verrichten. Dat - en niet een mogelijke persoonlijke bevoordeling tengevolge daarvan - is de dragende overweging van het oordeel van de rechtbank op dit punt (hoewel de rechtbank zich gesterkt gevoeld zal hebben door de overige omstandigheden, zoals een bovenmatige vergoeding voor de bestuurders). In hoger beroep stelt het hof in meer algemene termen voorop dat het aanwenden van subsidie voor doelen waarvoor die subsidie niet is verleend fmancieel wanbeheer oplevert en in strijd is met de onderwijsregelgeving die er immers vanuit gaat dat de subsidie wordt aangewend voor het doel waarvoor het wordt gegeven (Hof 's-Hertogenbosch 22 oktober 2008, LJN BG2138). 39. Een mogelijke uitzondering vormen de financiers die over statutaire goedkeuringsrechten beschikken of het recht tot benoeming van een bestuurslid of toezichthouder hebben. Bedacht moet worden dat de financiers hun financieringsbeslissing in de regel niet baseren op het verwachte financiele renderhent en risico profiel maar op het verwachte nut voor het door henzelf nagestreefde maatschappelijke of ideele doel. De gesubsidieerde stichting dient verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij de gelden heeft aangewend. Dat geldt op haar beurt ook weer voor de subsidient. 40. Gerechtshof Arnhem 2 december 1997, JOR 1998/28. Hoewel een verhoging van bestuursvergoedingen vermoedelijk eerder discutabel zal zijn dan andere uitgaven en in casu volgens het hof tot een onredelijke bevoordeling van de bestuurders leidde, geeft de zelfstandige rol die het hof in de opsomming van relevante factoren aan de (on)bekendheid van de subsidienten met de (omvang van) deze kostenpost toekent aan dat het verwachtingspatroon van de externe financier omtrent de wijze van aanwending van middelen, door het bestuur zoveel mogelijk gehonoreerd moet worden. 41. Zie de Wet medezeggenschap clienten zorginstellingen en de Wet op het overleg huurders-verhuurder. 42. L Timmerman, 'Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter', Ondernemingsrecht 2003, p. 559 geeft - in een vergelijking tussen de Amerikaanse en Nederlandse vennootschap - aan dat de reeks uiteenlopende belangen die de Nederlandse vennootschap in acht dient te nemen tot een ingewikkelder geheel van toetsingsnormen leidt en waarschijnlijk tot meer vrijheid van handelen van de bestuurders, omdat die belangen en toetsingsnormen voor een deel met elkaar zullen conflicteren.
Ondernemingsrecht 2009-4
Ondernemingsrecht
Wet- en regelgeving Vooral nfp-stichtingen die een (deels) publieke taak vervullen opereren in een sterk gereguleerde omgeving. Die regelgeving bepaalt tot - soms zeer - grote hoogte hoe de nfp-stichting deze taak, en daarmee haar statutaire doel, dient te verwezenlijken.43 Van de bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, mag worden verwacht dat zijn stichting bekend is met toepasselijke wet- en regelgeving. Gelet op de grotere regeldichtheid wordt van de nfp-bestuurder feitelijk meer verlangd, zeker waar regelgeving frequent verandert. Naast wet- en regelgeving spelen governance codes een steeds belangrijkere normerende rol binnen de nfp-sector. Gelijk als voor de commerciele sector geldt, kunnen deze codes invullen wat van de maatman bestuurder mag worden verwacht.44 Ook de naleving van wet- en regelgeving dient het nfp-bestuur uiteraard zoveel mogelijk te waarborgen. Voor zover het daarin niet slaagt, moet voor ogen worden gehouden dat deze normen de stichting adresseren en niet de bestuurder.45 Uitsluitend indien de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur in verband met de schending valt te maken, kan van persoonlijke aansprakelijkheid sprake zijn. Zo kan niet-naleving van regelgeving door onbekendheid daarmee de bestuurder ten opzichte van zijn maatman diskwalificeren. Bij voorzienbare schade voor de stichting - bijvoorbeeld omdat schending van wet- en regelgeving tot schending van financieringsvoorwaarden leidt - is een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur dan goed denkbaar. Ook pure onwil tot naleving van wet- en regelgeving zal in de regel een ernstig verwijt opleveren. Gerechtvaardigde twijfel over de toepasselijkheid en/of strekking van wet- en regelgeving is iets anders en kan zich juist in sterk gereguleerde nfp-sectoren voordoen. Dit zou aan aansprakelijkheid in de weg moeten (kunnen) staan. Zo overwoog Rechtbank 's-Hertogenbosch dat bij de beoordeling van het de bestuurders gemaakte verwijt van belang is dat de onderwijswetgeving op dit punt niet uitblinkt in helderheid, zodat het voor een bestuur lastig kan zijn om met die wetgeving te werken.46 Een belangrijk feitelijk gevolg van de grote regeldichtheid is daarnaast dat de bestuurder minder ruimte heeft om zijn beleid te bepalen. Dit kan betekenen dat verweten bestuursbeleid niet is terug te voeren op het bestuur maar op (of het noodzakelijkerwijs gevolg is van) overheidsbeleid. Vermoedelijk belangrijker voor de praktijk zijn de gevallen waarin de bestuurder verweten wordt nalatig te zijn geweest een doel te bereiken of problemen te verhelpen. Bij de beoordeling van de vraag of hem terzake een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt, dient zijn beleidsruimte in aanmerking genomen te worden. Wet- en regelgeving kunnen hem - bedoeld of onbedoeld - de pas hebben afgesneden. Dit kan aan een ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder in de weg staan. Dit betekent uiteraard niet dat de betreffende bestuurder bij de pakken mag neerzitten. Waar zijn maatman met dezelfde beperkte speelruimte te maken heeft, zal hij alles moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is. De creativiteit van het ene bestuur kan daarbij tot leidraad worden voor bestuurders van vergelijkbare nfpstichtingen. juist in situaties waarin het bestuur weinig be-
1-4
leidsruimte heeft, zouden meer creatieve tot onorthodoxe oplossingen naar mijn mening niet snel als onbehoorlijk moeten worden aangemerkt. Dit is anders wanneer aan deze oplossingen onverantwoorde risico's zijn verbonden. Onbezoldigde bestuurders Ook de onbezoldigde bestuurder is gehouden zijn bestuurstaak naar behoren te vervullen en stelt zich bij schending van die norm aan een aansprakelijkheidsrisico bloot.47 De onbezoldigde bestuurder zal daarom bij aanvaarding en vervulling van zijn functie stil moeten staan bij de vraag of hij deze als vrijwilliger op verantwoorde wijze kan (blijven) vervullen. Heeft hij genoeg tijd om de functie naar behoren te vervullen? Beschikt hij over genoeg kennis en ervaring en/of toereikende ondersteuning? Diezelfde vraag zal hij zich ten aanzien van (de samenstelling van) het gehele bestuur moeten (blijven) stellen. De onbezoldigde bestuurder zal net als zijn betaalde collega's in de nfp-sector en daarbuiten ervoor moeten instaan dat hij aan de norm van de maatman bestuurder voldoet. Wanneer het in abstracto over de voor de functie benodigde ervaring, expertise en beschikbare tijd gaat, is de maatman bestuurder de bestuurder van een vergelijkbare nfpstichting. Dat brengt mijns inziens met zich dat de onbezoldigde basis waarop een gegeven bestuurder zijn functie vervult hem in beginsel niet kan disculperen, indien zijn maatman bestuurder deze functie - gelet op de benodigde ervaring, expertise en beschikbare tijd - bezoldigd vervult.48 Wel kan ik mij voorstellen dat ter zake een concrete gedraging de bezoldigde bestuurder eerder een ernstig verwijt te
43. Denk aan de verschillende onderwijsmethoden die in opeenvolgende jaren zijn voorgeschreven en de conclusies daaromtrent in het rapport Dijsselbloem. 44. P.L. van Dijk & TJ. van der Ploeg, a.w., p. 267. Zie in het kader van een art. 2:298 BW-procedure vzr. Rb. Alkmaar 23 augustus 2007, JOR 2007/232. Bij de bepaling van wat onder 'gewichtige reden' als in de statuten genoemde ontslaggrond moet worden verstaan, oordeelt de Voorzieningenrechter dat voor de uitleg van dit begrip kan worden aangesloten bij de Code Cultural Governance. 45. Onder verwijzing naar Timmerman signaleert Kroeze ten aanzien van de vennootschap dat er een verschuiving plaatsvindt van voorschriften die voor de vennootschap als zodanig gelden naar regels die aangeven hoe belangrijke functionarissen zich moeten gedragen (M.J. Kroeze, 'Bange bestuurders' (oratie), Deventer: Kluwer 2005, p. 12). 46. Rb. 's-Hertogenbosch 31 januari 2008, JOR 2008/69. L. Timmerman, a.w. 2003, p. 560 merkt ten aanzien van vage normen in Boek 2 BW op dat het gegeven dat niet steeds duidelijk is hoe regels uitgelegd moeten worden een omstandigheid is die ertoe kan leiden dat van wanbeleid (in de zin van de enqueteprocedure) geen sprake is. 47. Zie de noot bij Gerechtshof Amsterdam 5 februari 1998, JOR 1999/54 van R.W. Elgers die opmerkt dat deze uitspraak het inmiddels wel doorgedrongen besef voedt dat ook het vervullen van een bestuursfunctie in verenigingen en stichtingen geen vrijblijvendheid meer is. De parlementaire geschiedenis van de Misbruikwetgeving noemde het niet beroepshalve vervullen van een bestuursfunctie (nog?) als reden om de Misbruikwetgeving (uiteindelijk) alleen van toepassing te verklaren op stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. 48. In beginsel, omdat omstandigheden denkbaar zijn waaronder het (tijdelijke) bestuur door een onbezoldigd bestuurder geraden is, bijvoorbeeld bij gebreke aan een kandidaat-bestuurder.
179
Ondernemingsrecht
maken valt dan zijn collega die deze functie op onbezoldigde basis verricht49 Bij de beoordeling van de litigieuze gedraging zou de onbezoldigde bestuurder van een vergelijkbare nfpstichting als maatman moeten gelden. Onredelijke resultaten doordat de vrijwillig bestuurder in de regel ook andere bezigheden heeft, daarom niet altijd even snel en flexibel zal kunnen reageren en mogelijk voorrang geeft aan het handhaven van de status quo boven ambitieuze groeiplannen, kunnen daarmee worden voorkomen. Niet de afwezigheid van een beloning maar de daarmee samenhangende mate van inzet en beschikbaarheid die realiter van een onbezoldigde bestuurder mag worden verwacht, kunnen aan de kwalificatie ernstig verwijt in de weg staan.50 In het verlengde daarvan zou het verweer dat de verweten gedraging niet tot de werkkring van de aangesproken bestuurder behoort bij de nfp-stichting met onbezoldigde bestuurders eerder (maar binnen bepaalde grenzen, zoals hierna toegelicht) aan hoofdelijke aansprakelijkheid in de weg moeten kunnen staan. Deze bestuurders zijn vaak uitsluitend in de gelegenheid hun taak te vervullen door een strikte verdeling van taken en spreken elkaar minder frequent.51 Neemt de rechter aansprakelijkheid van de onbezoldigde bestuurder aan, dan komt de omvang van de schadevergoeding aan de orde. Gelet op de onbaatzuchtige inzet van de bestuurder, kan een integrale schadevergoeding als onredelijk ervaren worden. Matiging op grond van art. 6:109 BW kan in die gevallen uitkomst bieden. Door ook van de onbezoldigde bestuurder te verlangen dat hij bij aanvaarding en vervulling van zijn functie instaat voor de capaciteiten die van een bestuurder van een vergelijkbare nfp- stichting mogen worden verwacht, maar tegelijkertijd bij de beoordeling van een concrete gedraging niet uit het oog te verliezen dat de bestuurder zijn taak als nevenfunctie in zijn vrije tijd vervult, wordt de kwaliteit van het bestuur zoveel mogelijk gewaarborgd zonder dat onredelijke resultaten aspirant-bestuurders hoeven afschrikken.52 Stichtingsvorm Hoewel steeds meer nfp-instellingen inmiddels een toezichthoudend orgaan kennen, kent de stichting in haar wettelijke basisvorm alleen het bestuur als orgaan. Van een verdeling van bevoegdheden is in die basisvorm geen sprake en een groter risico op fouten het gevolg. De concentratie van bevoegdheden bij het bestuur en het ontbreken van een tegenspeler, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders dat bij de vennootschap is, betekent ook een groter risico van oneigenlijk gebruik van het stichtingsvermogen.53 Wettelijke bescherming daartegen bestaat in de vorm van de doelomschrijving en het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW. Daarnaast staat de wet een statutaire beperking van de bestuursbevoegdheid toe.54 Handelen in strijd met eerstgenoemde waarborgen zal in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur opleveren.55 Hetzelfde geldt voor schade door het niet-respecteren van de statutaire inperking van de bestuursbevoegdheid. Juist door het ontbreken van een toezichthoudend orgaan, is hun preventief nut echter beperkt. De jurisprudentie lijkt daarom van het bestuur van een stich-
ISO
ting feitelijk een grotere mate van zelfbeheersing te verlangen. Dit bestuur wordt geacht zich bewust te zijn van zijn machtspositie en de daaraan verbonden risico's. Een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan ook gelegen zijn in het ontbreken van minimum waarborgen tegen onbehoorlijk bestuur.56 Twee voorbeelden uit de jurisprudentie. In Stichting Befra verweet de curator bestuurders de stichting zodanig verkeerd te hebben ingericht en opgezet dat hun medebestuurder zijn frauderende gang kon gaan.57 Dit onder meer omdat deze bestuurder ingevolge de statuten alleen op eigen verzoek of door de rechtbank ontslagen kon worden, zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was en de aangesproken bestuurders de functie van penningmeester niet hadden vervuld, waardoor de frauderende bestuurder aan geen enkele
49. Anders F.J.P. van den Ingh, 'Interne aansprakelijkheid bij vereniging en stichting', Stichting & Vereniging 1990, p. 160 die in het onbezoldigde karakter geen aanleiding lijkt te zien om hogere eisen te stellen aan het ernstig verwijt maar uitsluitend matiging op de voet van art. 6:109 BW noemt als middel om onredelijke resultaten te voorkomen. 50. Zo overweegt Rb. 's-Hertogenbosch in de in voetnoot 46 aangehaalde uitspraak dat het feit dat onderwijswetgeving op het betwiste punt niet helder is te meer klemt, indien het bestuur niet bestaat uit professionele bestuurders, maar uit particulieren, voor wie dit bestuur een neventaak in de vrije tijd uitmaakt. Ook De Groot, a.w., p. 304 lijkt de meer beperkte beschikbaarheid van onbezoldigde bestuurders in gedachten te hebben wanneer hij het al dan niet zijn van professioneel bestuurder relevant acht bij de invulling van de norm waaraan een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, dient te voldoen, gelet op zijn toevoeging 'die wellicht eens per maand bijeenkomen'. Omgekeerd kan het toekennen van een - door het aanvaarden van een onbezoldigde functie en/of de hoogte van de gebruikelijke vergoeding bij vergelijkbare nfp-stichtingen - buitenproportionele vergoeding tot een ernstig verwijt aan het adres van de vrijwillige bestuurder leiden. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Hof Arnhem, genoemd in voetnoot 40. 51. Zo stelt De Groot, a.w., p. 304 zich bij de bespreking van de Misbruikwetten, op het standpunt dat bestuurders in de nfp-sector geen collectieve financiele verantwoordelijkheid hebben. Hij licht dit verder niet toe. Mogelijk houdt zijn stelling verband met de suggestie die bij de parlementaire behandeling van deze wetten was gedaan om het aansprakelijkheidsregime alleen van toepassing te verklaren op de penningmeester. J.G. Groeneveld-Louwerse, Publieke wenselijkheid of private beleidsvrijheid, De positie van besturen van verenigingen en stichtingen in het kader van de subsidieverstreking of toelating (in het bijzonder van woningcorporaties) (proefschrift), Deventer: Kluwer 2004, p. 155 is van oordeel dat het financiele beleid ook bij de nfpstichting de verantwoordelijkheid van het gehele bestuur betreft. 52. Een reele zorg voor nfp-stichtingen. Zie hierover ook De Groot, a.w., p. 301. 53. Overigens kan zich dit risico ook voordoen bij een stichting met toezichthoudend orgaan. Ook in dat geval kan van een 'verantwoordingsvacuiim' sprake zijn omdat, bij gebreke aan een aandeelhouders- of ledenvergadering, de Raad van Toezicht zijn leden bij cooptatie benoemt. 54. Zie art. 2:291 lid 2 en 2:293 BW. 55. Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie van handelen in strijd met het uitkeringsverbod door het doen van als schenkingen aangeduide betalingen aan bestuursleden HR 20 april 2007, RO 2007,51 en JOR 2007/171 (hoewel art. 2:285 lid 3 BWen het uitkeringsverbod niet expliciet genoemd worden). 56. Het aansprakelijkheidsrisico kan aldus een waarborg voor behoorlijk bestuur bieden. Het interne toezicht van mede-bestuursleden waarvan de stichting bij gebreke van een toezichthoudend orgaan en aandeelhouders- of ledenvergadering afhankelijk is kan zo een preventieve werking hebben. Zie in dit verband E. Schmieman in zijn noot bij HR 10 november 2006, JOR 2007, 6, die opmerkt dat aan dit element van intern toezicht niet een al te groot gewicht mag worden toegekend nu de kans bestaat dat een kritische of klokkenluidende bestuurder door zijn medebestuurders wordt heengezonden. 57. Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227.
Ondernemingsrecht 2009-4
Ondernemingsrecht
controle was onderworpen. De rechtbank vindt het ongelukkig dat deze bestuurder niet door zijn medebestuurder kon worden ontslagen maar kwalificeert dit niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138 BW. Het feit dat de aangesproken bestuurders geen controle hebben uitgeoefend levert volgens de rechtbank wel kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Zij voegt daaraan toe dat dit zeker het geval is in de gekozen opzet waarin de frauderende bestuurder een sterke en onafhankelijke positie had gekregen. Hoewel gebruikmaking van de wettelijke vrijheid bij de inrichting van een stichting derhalve op zich geen ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur oplevert, kan dit wel gelegen zijn in het niet voorkomen van misbruik van de aldus gecreeerde machtspositie. De uitspraak van Hof Amsterdam van 5 februari 1998 over Stichting Educatief Effecten- en Beleggingsspel (SEEB) biedt een ander voorbeeld.58 Deze stichting was door een advocaat op verzoek van zijn client opgericht. De advocaat vervulde, eveneens op verzoek van de client, de enige bestuursfunctie. De wettelijke vrijheid tot benoeming van het stichtingsbestuur door cooptatie bood een aanknopingspunt voor de afspraak dat de advocaat de bestuursfunctie op verzoek van de client aan hem zou overdragen. Het hof oordeelde dat de advocaatbestuurder zich met deze afspraak in een positie had gebracht waarin hij, bij een eventueel conflict van belangen tussen de client en de stichting, niet de vrijheid had optimaal de belangen van de stichting te behartigen. Onder meer omdat dit risico zich naar het oordeel van het hof ook had verwezenlijkt, oordeelt het hof dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW. Voorgaande voorbeelden betreffen een oneigenlijk gebruik van bevoegdheden.59 In het verlengde daarvan liggen situaties waarin de wijze van uitoefening van bestuursbevoegdheden aansprakelijkheid met zich kan meebrengen. Waar de (vele en diverse) stakeholders van de nfp-stichting vaak geen deel uitmaken van de interne structuur van de stichting, moeten zij erop (kunnen) vertrouwen dat het bestuur hun belangen afdoende onderkent en meeweegt in zijn besluitvorming. Dit geldt te meer bij stichtingen waar een toezichthoudend orgaan ontbreekt. Juist waar uitsluitend het bestuur de belangen van de stakeholders kan behartigen, lijkt de jurisprudentie van bestuurders van stichtingen feitelijk een grotere mate van zorgvuldigheid te verwachten. Zo werd het doordrukken van een statutenwijziging door het bestuur van de Stichting Lokale Omroep Ede in strijd met de binnen de rechtspersoon in acht te nemen redelijkheid en billijkheid geacht gelet op de inhoudelijke bezwaren daartegen van de aldaar werkzame vrijwilligers en de schijn van belangenverstrengeling die het bestuur op zich had geladen.60 De statutenwijziging, die het bestuur zelfstandig kon doorvoeren, vergrootte de invloed van het bestuur op de programmering. Dit had tot gevolg dat de toch al slechte verstandhouding tussen het bestuur en de vrijwilligers verder verslechterde. De voorzieningenrechter oordeelde dat het bestuur had gefaald in zijn functioneren nu het hem niet is gelukt de stichting conform haar doelstelling te laten functioneren waarbij zij macht en prestige hebben laten gelden boven de belangen van de stichting. Uit het voorgaande volgt dat besturen van stichtingen die nalaten een toezichthoudend orgaan in te stellen en/of bepaalde stakeholders een enqueterecht toe te kennen, hoewel
Ondernemingsrecht 2009-4
zij daartoe ingevolge wet- of regelgeving verplicht zijn, een vergroot risico van aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW lopen. Ook de diverse governance codes bieden aanknopingspunten voor de verdere onderbouwing van vorderingen op deze voet. Deze codes spreken het bestuur (en in voorkomend geval het toezichthoudend orgaan) immers juist aan op verbetering van de governance binnen hun stichting en hun verantwoordelijkheid ten opzichte van de stakeholders. 5.
Loyaliteit, zorgvuldigheid en beleidsvrijheid
Wanneer ik voorgaande overwegmgen probeer samen te vatten, bieden het beginsel van loyaliteit en het zorgvuldigheidsbeginsel, door Timmerman geduid als de kernbeginselen van behoorlijk bestuur, daarbij een behulpzaam kader.61 Het loyaliteitsbeginsel vereist dat de bestuurder zich richt naar het belang van de door hem bestuurde rechtspersoon. Bij strijd tussen het privebelang van de bestuurder en dat van de rechtspersoon, gaat het laatste belang voor. Het zorgvuldigheidsbeginsel verlangt dat beslissingen de resultante zijn van een grondige voorbereiding, een verdedigbare weging van betrokken belangen en goede motivering. Dit beginsel omvat de naleving van wettelijke en statutaire verplichtingen door de rechtspersoon en het bestuur. De grote vrijheid bij de inrichting van stichtingen vergroot het risico op handelen in strijd met het loyaliteitsbeginsel. De wettelijk voorziene waarborgen - in het bijzonder het uitkeringsverbod en het statutaire doel - bieden uitsluitend een handvat voor repressieve maatregelen.62 In het merendeel van de gevallen zal disloyaal handelen in de nfp-sector ook ernstig verwijtbaar zijn in de profitsector. Denk bijvoorbeeld aan verduistering. Uit het voorgaande volgt dat de nfp-sector daarnaast specifieke gevallen kent, die zich naar hun aard niet bij de vennootschap kunnen voordoen: de bestuurder die zich in de zaak SEEB committeerde tot ogenblikkelijke overdracht van zijn bestuursfunctie op verzoek van de oprichter handelde disloyaal omdat hij bij een toekomstig belangenconflict tussen de stichting en deze client zijn handen niet vrij zou hebben om het belang van de stichting optimaal te behartigen. Bestuursbenoeming door cooptatie - bij de vennootschap ondenkbaar - maakte naleving van deze afspraak en het laten verdwijnen van de enige structurele waarborg voor
58. JOR 1999/54. 59. Overigens kunnen de praktische problemendie de concentratie van bevoegdheden bij het bestuur, waaronder de bevoegdheid tot benoeming van opvolgende of mede bestuurders, met zich mee kunnen brengen, ook bestuurshandelen zonder bevoegdheid rechtvaardigen. In zijn uitspraak van 21 december 2005 oordeelde de vzr. van Rb. Almelo (JOR 2006/35) dat eisers niet aannemelijk hadden gemaakt dat de aangesproken bestuurder zijn taak onzorgvuldig had uitgeoefend door de benoeming van drie nieuwe bestuurders. 60. Vzr. Rb. Arnhem 28 november 2003, JOR 2004/99. De vzr. besloot tot schorsing van bepaalde bestuursleden op de voet van art 2:298 BW. De mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders was in deze zaak niet aan de orde. 61. L Timmerman, 'Enkele opmerkingen over normering van het handelen van bestuurders van n.v.'s en b.v.'s', TWS 1992, p. 31 e.v., zoals ook aangehaald door Groeneveld-Louwerse, a.w., p. 132. 62. En dit dan uitsluitend voor zover het ontbreken van een Raad van Toezicht en het aanblijven van het bestuur niet aan het nemen van maatregelen in de weg staat
181
Ondernemingsrecht
de behartiging van de belangen van de stichting mogelijk.63 Een andere situatie is die waarin medebestuurders disloyaal handelen. In beide sectoren zal de overige bestuurders in de regel een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt kunnen worden indien zij van dit handelen op de hoogte waren of hadden moeten zijn en dit niet hebben voorkomen danwel de gevolgen daarvan niet zoveel mogelijk hebben afgewend.64 In de zaak Befra trof de loyale bestuurders het verwijt geen afdoende controle ter voorkoming van fraude te hebben uitgeoefend, zeker nu de gekozen opzet fraude faciliteerde en deze bestuurders niet hun verantwoordelijkheid als enige waarborg tegen misbruik hadden genomen. Uit de kenmerken van de nfp-stichting volgt dat het zorgvuldigheidsbeginsel een meer dominante rol vervult dan bij de (gemiddelde) vennootschap. Enerzijds ziet de nfp-bestuurder zich eenvoudigweg geconfronteerd met meer voorschriften, meer statutair of contractueel verankerde goedkeuringsrechten van derden en meer stakeholders met meer diverse belangen. Anderzijds kan niet-naleving van in ieder geval de voorschriften en goedkeuringsrechten tot voorzienbaar ernstiger gevolgen leiden doordat dit niet zelden de financiering in gevaar brengt. De beleidsruimte die de bestuurder van de nfp-stichting wordt gelaten is mede daardoor kleiner. Hij wordt meer beperkt in zijn mogelijkheden tot het maken van beleid, het uitvoeren en bijstellen daarvan. Het grotere taboe dat daarbij op het nemen van risico's rust, reduceert zijn beleidsmatige opties en beperkt het vermogen van de nfp- stichting om financiele tegenvallers zonder externe hulp goed te maken. Juist omdat de nfp-bestuurder weinig ruimte wordt gelaten om haar doel te realiseren, denk ik dat een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur niet snel gemaakt kan worden wanneer dit bestuur in overeenstemming met de eisen van loyaliteit en zorgvuldigheid heeft gehandeld. Dit te meer omdat de keuzes die de bestuurder in deze beperkte beleidsruimte resten vaak (ook) - meer dan bij de vennootschap - subjectief van aard zijn. De vraag naar de optimale behartiging van het statutaire doel, de waardering van de diverse betrokken belangen en in verband daarmee wijze van aanwending van de financiele middelen kent vele antwoorden die goed verdedigbaar zijn. Hieruit volgt dat de introductie van een aanvullende norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, zoals de Minister en Staatssecretaris van VWS kennelijk overwegen, mij niet wenselijk voorkomt. Gelet op de complexe opdracht die de maatschappij de zorgbestuurder stelt en het kader waarbinnen hij deze opdracht moet (zien te) vervullen, denk ik niet dat de aansprakelijkheidslat lager dan het ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur zou moeten komen te liggen. Wij dienen er juist voor te waken dat de nfp-bestuurder teveel ingesnoerd raakt om zijn taak te kunnen vervullen, zoals de Minister van Justitie een jaar geleden nog onderschreef.65 Een ander risico is dat de bestuurder te defensief wordt66 Daarnaast ben ik (vooralsnog) niet overtuigd van de noodzaak tot introductie van een aanvullende aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders in de zorg. Zeker, persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders moet ook in deze sector een reele sanctie zijn maar mijns inziens biedt het bestaande kader genoeg aanknopingspunten om in voorkomend geval tot een aansprakelijkheids-
182
oordeel te komen. Waar de memorie geen aandacht besteedt aan de specifieke tekortkomingen die de norm zal adresseren en de vraag waarom het bestaande kader niet toereikend is, is het de vraag waarop dit politieke statement is gebaseerd. Frustratie over het resultaat van de Hestia-procedure lijkt daaraan ten grondslag te liggen.67 Dergelijke statements en een verhoogd bestuurdersaansprakelijkheidsrisico kunnen er echter toe leiden dat de animo voor een bestuursfunctie in de zorg - juist waar de zorg goede bestuurders kennelijk hard nodig heeft68 - verdwijnt. Het statement lijkt overigens verder te gaan dan alleen de zorg. De Memorie noemt namelijk en uitsluitend - het belang van de publieke belangenbehartiging en de omstandigheid dat in de zorg veel publiek geld omgaat als reden voor de introductie van een aanvullende aansprakelijkheidsnorm. Twee argumenten die ook voor andere nfp-sectoren opgeld doen. 6.
Conclusie
De kenmerken van de nfp-stichting lijken het risico van interne aansprakelijkheid te vergroten, waar het loyaliteits- en zorgvuldigheidsbeginsel in de regel hogere eisen aan de taakvervulling door bestuurders stellen. Gelet op de beperkte beleidsruimte die mede daardoor resteert, zou aansprakelijkheid minder snel aangenomen moeten worden wanneer de nfp-bestuurder binnen de aldus aan zijn beleidsvrijheid getrokken grenzen opereert. Het veelal subjectieve karakter van de keuzes die binnen die ruimte gemaakt moeten worden vormt daarvoor een aanvullende reden. Voor een aanvullende norm van bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurders in de zorg zie ik dan ook vooralsnog geen reden. Integendeel.
63. Uiteraard kan de bestuurder van een vennootschap zich ook jegens derden committeren tot handelingen die in strijd zijn met het belang van de door hem bestuurde vennootschap. In die situaties zal deze bestuurder, naar gelang de omstandigheden van het geval, ook een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur treffen. Mogelijk kan de vennootschap daarnaast, bijvoorbeeld op basis van een kenbaar tegenstrijdig belang, de betreffende rechtshandeling vernietigen. Het verschil is dat bij SEEB de bestuurder de enige bewaker van het belang van de stichting was en juist hij deze structurele waarborg verkwanselde. 64. Welke verwijt op zich weer is terug te voeren op handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 65. De Minister van Justitie deed in Ondernemingsrecht 2007,176, p. 586 een oproep om genoeg ruimte en verantwoordelijkheid aan instellingen in de semi-publieke sector te laten. 66. Zie ook HR 20 juni 2008, RO 2008, 57 en JOR 2008/260, waarin de Hoge Raad overweegt dat het aanvaarden van een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming dient omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (rov. 5.3). Zie in meer algemene zin over dit punt de in nt. 45 aangehaalde oratie van Kroeze. 67. Afgaand op een opmerking van de Staatssecretaris van VWS tijdens een kamerdebat over zorginstelling Philadelphia, zoals aangehaald in 'Onderzoek naar aansprakelijkheid zorgbestuurders', NRC Handelsblad 22 januari 2009. 68. Zie bijvoorbeeld 'Steun redt zorg van de ondergang', de Volkskrant 5 januari 2009.
