Deze rubriek bevat één of meer artikelen, waarin een onderwerp uit het asielrecht of aanverwante terreinen wordt uitgediept.
ARTIKEL Op de vlucht voor homohaat mr. Sabine Jansen
Mr. Sabine Jansen publiceerde eerder over de rechtspositie van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning en over huiselijk geweld als grond voor asiel (nav 2004 nr. 9).
Over discriminatie en discretie Een asielaanvraag op grond van vervolging wegens homoseksualiteit moet worden beoordeeld met bijzondere aandacht voor de positie van homoseksuelen in het land van herkomst. Mooie woorden uit het Nederlandse beleid, maar in de praktijk zijn ze weinig waard, zo betoogt Sabine Jansen in dit artikel. Met vele voorbeelden uit beschikkingen, ambtsberichten en jurisprudentie laat zij zien dat Nederland de mensenrechten van homoseksuelen onvoldoende serieus neemt. Inleiding Homoseksualiteit is in veel landen taboe, er wordt niet over gesproken. Lord Alfred Douglas, de geliefde van Oscar Wilde, omschreef het in 1895 als de ‘love that dare not speak its name’. Mensen die hun liefde voor iemand van dezelfde sekse uiten, krijgen vaak te maken met homohaat en worden op allerlei manieren vervolgd.1 Dit kan gebeuren door de overheid, maar ook door buren, familie of onbekende potenrammers. De vervolging kan de vorm aannemen van mishandeling, verkrachting, gevangenisstraf of executie. Homoseksuelen zullen daardoor vaak niet voor hun seksuele identiteit durven uitkomen. Soms is de situatie zo bedreigend of zo verstikkend dat ze besluiten te vluchten.
1
Zie bijvoorbeeld Vanessa Baird, Sex, Love and Homophobia, Amnesty International uk, 2004. 2 Raad van State, 13 augustus 1981, no. A-2.1113, rv 1981, 5. 3 Richtlijn 2004/83/eg van de Raad van 29 april 2004, inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling. Artikel 10, eerste lid, onder d: Afhankelijk van de omstandigheden in het land van herkomst kan een specifieke sociale groep een groep zijn die als gemeenschappelijk kenmerk seksuele gerichtheid heeft. 4 De Nederlandse regering houdt hun aantal niet bij. Uit de antwoorden op Kamervragen van Lambrechts en De Wit blijkt dat in Zweden in 2004 aan 28 personen asiel verleend werd op basis van seksuele oriëntatie, Aanhangsel Handelingen II 2004-2005, 1981. 5 Ambtsbericht Iran, februari 2006, pp. 65-67; brief van de minister voor V&I, 28 februari 2006, Kamerstukken II, 19 637 nr. 1021. 6 Vanwege de leesbaarheid gebruik ik de term lgbt-ers (lesbian, gay, bisexual and transgender) niet.
NR. 3 JUNI 2006
124
Nederland erkende als één van de eerste landen ter wereld dat homo’s die in hun land van herkomst vervolgd worden vanwege hun seksuele oriëntatie, in aanmerking komen voor asiel. Het is staand beleid en staande jurisprudentie dat onder vervolging wegens het behoren tot een bepaalde sociale groep als bedoeld in artikel 1A Vluchtelingenverdrag, mede vervolging wegens seksuele geaardheid wordt begrepen, aldus Vc C1/4.2.10.2. Dit is het gevolg van een uitspraak die de Raad van State deed in 1981.2 Dat homo’s een sociale groep kunnen vormen in de zin van het Verdrag is ook opgenomen in de eu-definitierichtlijn.3 In de praktijk lijkt het aantal homo’s dat in Nederland asiel krijgt echter zeer beperkt.4 Dit wordt mijns inziens veroorzaakt door de specifieke problemen waarmee zij te maken krijgen. Terwijl de Vc stelt dat een asielaanvraag op grond van vervolging wegens homoseksualiteit moet worden beoordeeld met bijzondere aandacht voor de positie van homoseksuelen in het land van herkomst, is het met die aandacht vaak bedroevend gesteld. Uit de recente executies van homo’s in Iran en het daaropvolgende besluit van minister Verdonk om voorlopig geen homoseksuele asielzoekers uit te zetten naar dit land, blijkt opnieuw dat het voor de behandeling van asielverzoeken van homo’s van levensbelang is dat de Nederlandse autoriteiten goed op de hoogte zijn van de situatie van homo’s in de landen die zij ontvluchten. Het nieuwe ambtsbericht over Iran en de begeleidende brief van de minister geven daarbij geen blijk van aandacht voor de rechten van homoseksuele asielzoekers.5 In dit artikel onderzoek ik de specifieke problemen waar homoseksuele asielzoekers6 op stuiten. Aan de hand van beschikkingen, jurisprudentie en ambtsberichten bekijk ik de Nederlandse beslissingspraktijk. Ook betrek ik enige buitenlandse jurisprudentie en literatuur bij het verhaal.
Artikel
Ik bespreek achtereenvolgens: – de strafbaarstelling en (actieve) vervolging van homoseksualiteit in verschillende landen en de gevolgen hiervan; – de criteria die aangelegd worden bij de beoordeling van asielverzoeken van homo’s die gevlucht zijn voor vervolging door derden; – de vraag in hoeverre de autoriteiten in het land van herkomst bereid zijn bescherming te bieden; – het binnenlands vluchtalternatief; – de suggestie in ambtsberichten en beschikkingen dat homo’s zich in het land van herkomst ‘discreet’ moeten opstellen en hun homoseksualiteit moeten verbergen; – homoseksualiteit als novum.
Homorechten zijn mensenrechten Hoewel de rechten van homo’s in een verdrag als het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (ivbpr) niet expliciet zijn opgenomen, wordt inmiddels in de westerse wereld vrij algemeen aangenomen dat homorechten fundamentele mensenrechten zijn. Homoseksuelen hebben dezelfde aanspraken op mensenrechten als iedereen. Dit houdt in dat zij evenveel recht hebben om voor hun seksuele identiteit uit te komen als heteroseksuelen. In 1981 bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ehrm) in Dudgeon v. het Verenigd Koninkrijk dat de bepaling die homoseksualiteit strafbaar stelde in Noord-Ierland in strijd was met het recht op privacy in artikel 8 evrm.7 Deze uitspraak werd gevolgd door Norris v. Ierland (1988) en Modinos v. Cyprus (1993) waardoor de strafbepalingen van respectievelijk Ierland en Cyprus op de helling gingen.8 Het vn-Mensenrechtencomité volgde deze lijn in Toonen v. Australië en erkende dat de Tasmaanse strafbepaling in strijd was met het recht op privacy van artikel 17 ivbpr.9 Interessant is dat geen van de klagers in deze uitspraken persoonlijk met strafvervolging bedreigd werd. In Dudgeon oordeelde het Hof dat het bestaan van de strafbepaling zijn privé-leven voortdurend en direct aantastte, zonder dat de bepaling hem persoonlijk was opgelegd. In Norris spreekt het Hof van: the detrimental effects which the very existence of the law can have on the life of a person of homosexual orientation. Het Mensenrechtencomité oordeelde dat Toonen was actually and currently affected by the continued existence of the prohibition even though no criminal proceedings had been instituted for over a decade, as there was no guarantee that action would not be taken against homosexuals in the future.10
7
8
9
10
11
12
Een aantal homoseksuele asielzoekers uit Iran heeft in de afgelopen jaren een asielaanvraag ter beoordeling voorgelegd aan internationale rechtscolleges, overigens zonder succes. Het cat zag uitzetting in de zaak K.S.Y. v. Nederland niet als een schending van artikel 3 van het Antifolterverdrag.11 Het ehrm achtte de klacht van I.I.N. v. Nederland niet ontvankelijk.12 In de uitspraak F. v. het Verenigd Koninkrijk wees het ehrm het beroep op het recht op privacy van artikel 8 evrm van een Iraanse homoseksuele asielzoeker af. In de hiervoor besproken uitspraken achtte het Hof de strafbaarstelling van homoseksualiteit binnen de Europese Unie in strijd met artikel 8 evrm. Toch leidt het feit dat homoseksualiteit in Iran strafbaar is er volgens het Hof niet toe dat uitzetting naar dat – buiten de Unie gelegen – land in strijd is met artikel 3 of 8 evrm.13 Het eerste internationale verdrag waarin seksuele oriëntatie expliciet beschermd werd, was het Verdrag van Amsterdam, dat van kracht werd op 1 mei 1999.14 Het Europees Handvest van de Grondrechten, afgekondigd in december 2000 in Nice en momenteel nog niet bindend, drukt de eu-visie inzake mensenrechten uit, bijvoorbeeld in artikel 21 (1): Elke vorm van discriminatie op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afstamming, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte, handicap, leeftijd of seksuele oriëntatie is verboden.
13
14
ehrm, Dudgeon v. het Verenigd Koninkrijk, 22 oktober 1981, 7525/76. ehrm, Norris v. Ierland, 26 oktober 1988, 10581/83; ehrm, Modinos v. Cyprus, 22 april 1993, 15070/89. Human Rights Committee, Toonen v. Australië, 31 maart 1994, 488/1992. In deze uitspraak oordeelde het Comité daarnaast dat de term ‘sekse’ in de artikelen 2(1) en 26 ivbpr ook ‘seksuele oriëntatie’ inhoudt. cat, K.S.Y. v. Nederland, 20 mei 2003, 190/2001, nav 2003/192 m.nt. Bruin. ehrm, I.I.N. v. Nederland, 9 december 2004, 2035/04. ehrm, F. v. het Verenigd Koninkrijk, 22 juni 2004, 17341/03, nav 2004/228 m.nt. Mazaheri, jv 2004/370, rv 2004, 3 m.nt. Vermeulen. In hetzelfde jaar had overigens het beroep van een Iraanse homoseksuele asielzoeker op het recht op privacy (artikel 17 ivbpr) bij het Nieuw-Zeelandse Hooggerechtshof wél succes, Refugee Appeal no. 74665/03, 7 juli 2004. Zie over deze uitspraak onder het kopje ‘Discretie en sociale groep’. Artikel 13: De Raad kan, met eenparigheid van stemmen, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden.
125
NR. 3 JUNI 2006
15 Artikel III-118: Bij de bepaling en de uitvoering van ieder beleid en optreden bedoeld in dit deel streeft de Unie naar bestrijding van iedere discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afkomst, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid. 16 Antwoord van minister Verdonk mede namens de minister van Buitenlandse Zaken van 30 juni 2005 op Kamervragen van Lambrechts en De Wit van 14 juni 2005; Aanhangsel Handelingen II 2004-2005, 1981. 17 Zie bijvoorbeeld eu-definitierichtlijn, artikel 9; unhcr Comment on Article 9(1), unhcr Annotated Comments on the ec Council Directive 2004/83/ec of 29 April 2004. 18 T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Ars Aequi Libri, 2005, pp. 32-35. 19 Zie § 57 en § 59 unhcr-Handbook. 20 Vc C1/4.2.10.2: Indien er sprake is van een bestraffing op basis van een strafbepaling die alleen betrekking heeft op homoseksuelen, is dit een daad van vervolging. Dit is bijvoorbeeld het geval indien het homoseksueel zijn of het uiten van specifiek homoseksuele gevoelens strafbaar is gesteld. Voor de conclusie dat er sprake is van vluchtelingschap moet wel sprake zijn van een bestraffingsmaatregel van een zeker gewicht. Zo zal een enkele boete veelal onvoldoende zijn om te concluderen dat er sprake is van vluchtelingschap. Zie ook de – overigens nogal zwak geformuleerde – unhcr GenderGuidelines 2002, § 17. Where homosexuality is illegal in a particular society, the imposition of severe criminal penalties for homosexual conduct could amount to persecution. 21 Deze landen zijn Afghanistan, Iran, Jemen, Mauritanië, het noorden van Nigeria, Pakistan, Saoedi-Arabië, Soedan en de Verenigde Arabische Emiraten. www.ilga.org en www.sodomylaws.org. 22 Uit een individueel ambtsbericht blijkt dat ook in Gambia homoseksualiteit strafbaar is (Sierra Leone/Gambia, Homoseksualiteit, 14 april 2004, dpv/am-U0310). In Irak is homoseksualiteit als zodanig niet strafbaar. In de krg-gebieden worden homoseksuelen echter gedetineerd (ambtsbericht over Irak, december 2005, pp. 69-70).
NR. 3 JUNI 2006
126
De Europese Grondwet kende een artikel over mainstreaming van algemeen non-discriminatiebeleid.15 Op 18 januari 2006 nam het Europees parlement een resolutie aan tegen homofobie in Europa, waarin onder meer wordt opgeroepen tot een verbod van discriminatie op grond van seksuele oriëntatie op ieder gebied. Het standpunt van de Nederlandse regering over homorechten luidt: Nederland draagt in de internationale contacten op structurele wijze actief het standpunt uit dat eenieder, ongeacht seksuele gerichtheid, van zijn/haar mensenrechten en fundamentele vrijheden moet kunnen genieten. Nederland streeft ernaar het draagvlak voor dit uitgangspunt te versterken en te verbreden en waar zich in internationaal verband de noodzaak en tevens gelegenheid voordoet, vraagt Nederland dan ook aandacht voor discriminatie op grond van seksuele voorkeur.16
1. Vervolging door de overheid Het gaat bij daden van vervolging op de eerste plaats om ernstige schendingen van fundamentele mensenrechten.17 Spijkerboer en Vermeulen hanteren in dit verband een glijdende schaal van mensenrechten. Zij stellen dat ook een inbreuk op de klassieke vrijheidsrechten, waaronder het recht op privacy van artikel 17 ivbpr, in principe vervolging oplevert, tenzij het gaat om een inbreuk van geringe omvang.18 Ook een samenstel van maatregelen die op zichzelf geen ernstige mensenrechtenschending vormen, maar die tot gevolg hebben dat iemand ernstig belemmerd wordt in een fundamenteel mensenrecht, kan gezien worden als vervolging. Zo kan de feitelijke onmogelijkheid de seksuele identiteit te beleven onder omstandigheden als vervolging worden aangemerkt. Worden homo’s vervolgd door de overheid op grond van een wet die homoseksualiteit strafbaar stelt, dan is er daarnaast – volgens de in Europa geldende maatstaven – sprake van een situatie waarin prosecution amounts to persecution, omdat zo’n wet niet in overeenstemming is met erkende mensenrechtennormen.19
Strafbaarheid Voor de beoordeling van een asielverzoek van een homo die stelt te vrezen voor vervolging door de overheid of door medeburgers is het van belang om te weten of homoseksualiteit in het land van herkomst strafbaar is. Er is een wezenlijk verschil tussen landen waar homoseksualiteit strafbaar is en landen waar dat niet (meer) het geval is. In de eerste plaats is de strafbaarstelling op zichzelf een daad van vervolging en loopt een homo in een land met een strafbaarstelling altijd het risico vroeg of laat vervolgd te worden, ook als er geen actief vervolgingsbeleid is en ook als de autoriteiten (nog) niet op de hoogte zijn van zijn seksuele oriëntatie.20 In de tweede plaats schept een overheid die homoseksualiteit strafbaar stelt een klimaat waarin geweld tegen homo’s door derden goed kan gedijen en waarin een belaagde homo niet snel naar de politie zal stappen om bescherming te vragen of aangifte te doen. Strafbaarstelling door de overheid en vervolging door medeburgers kunnen daarom niet los van elkaar gezien worden. Hierbij bestaat ook een ‘grijs’ gebied: er zijn landen waar homoseksualiteit nog niet zo lang geleden strafbaar was, maar waar de politie niet helemaal door lijkt te hebben dat de strafbepaling inmiddels geschrapt is. Ambtsberichten Homoseksualiteit is strafbaar in ongeveer tachtig landen; in negen landen staat er de doodstraf op.21 Ik beperk mij hier tot de dertig landen waarover Buitenlandse Zaken algemene ambtsberichten heeft uitgebracht die aandacht besteden aan de positie van homoseksuelen. Zie het kader op pagina 127 voor een opsomming van deze landen en de relevante paginanummers in de ambtsberichten. Uit deze ambtsberichten blijkt dat homoseksualiteit of het verrichten van homoseksuele handelingen strafbaar is in Algerije, Angola, Burundi, Ethiopië, Guinee, Iran, Kameroen, Libanon, Liberia, Nepal, Nigeria, Sierra Leone, Soedan, Sri Lanka en Syrië.22 Er komen ook homoseksuele asielzoekers uit landen waarover geen ambtsberichten bestaan en er
Artikel
zijn ambtsberichten die geen aandacht besteden aan de positie van homo’s. Lesbische vrouwen zijn – net als in de landen van herkomst – in de meeste ambtsberichten onzichtbaar. De ambtsberichten over Iran en Nigeria beschrijven slechts de strafmaat voor lesbische liefde. Het ambtsbericht over China meldt dat er nauwelijks sprake is van een zichtbare lesbische gemeenschap en dat lesbische vrouwen niet openlijk naar buiten durven treden uit angst voor represailles. Het ambtsbericht over Nepal: Lesbische stellen hebben het nog moeilijker dan homostellen, omdat vrouwen binnen het gezin moeten zorgen voor het nageslacht en vrouwen in Nepal sowieso meer gediscrimineerd worden dan mannen. Het ambtsbericht over Sierra Leone vermeldt de moord op de oprichtster van de Sierra Leone Lesbian and Gay Association en activiste voor de rechten van lesbische vrouwen, FannyAnn Eddy. Informatie over de positie van transseksuelen komt slechts voor in de ambtsberichten over Armenië, Azerbeidzjan, Georgië, Kosovo, Servië/Montenegro en Turkije. De ambtsberichten over Turkije en Nepal zijn de enige die aandacht besteden aan de positie van travestieten.23 Veel ambtsberichten hanteren met betrekking tot de strafbaarheid een merkwaardig onderscheid tussen homoseksualiteit en homoseksuele handelingen. Zo zegt het ambtsbericht over Kameroen: Homoseksualiteit is in Kameroen niet strafbaar. Homoseksuele handelingen vallen in Kameroen onder sodomie en zijn op die basis wel strafbaar. En het ambtsbericht over Burundi: Homoseksualiteit is niet erkend als levenswijze; officieel bestaat het niet en is het ook niet als zodanig strafbaar gesteld. Toch zijn homoseksuele handelingen strafbaar als ‘immorele daad’.24 In voornemens en beschikkingen komt dit onderscheid ook terug: Het gaat in de (Algerijnse straf-)wetgeving immers expliciet om het plegen van homosexuele handelingen, niet om de geaardheid op zich. Dit wordt gezegd ter motivering van het standpunt dat een homo aangifte van verkrachting kan doen.25 In het verleden werd een dergelijk onderscheid ook in Nederland gemaakt. Vóór de negentiende eeuw bestond er niet zoiets als een homoseksuele identiteit en waren er slechts ‘tegennatuurlijke handelingen’ of sodomie. Na de uitvinding van de homoseksuele identiteit werd er lange tijd ook hier een onderscheid gemaakt tussen ‘zo zijn’ en ‘het doen’. Tegenwoordig liggen homoseksuele identiteit en homoseksuele handelingen echter in elkaars verlengde: homo’s doen wat ze zijn.26
Ambtsberichten over dertig landen Het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft over dertig landen algemene ambtsberichten uitgebracht die aandacht besteden aan de positie van homoseksuelen. Hieronder staan ze, met daarbij de relevante paginanummers. Algerije, december 2003, p. 59, juni 2005, p. 47 Angola, november 2004, p. 45, december 2005, p. 51 Armenië, juli 2004, pp. 67-68, december 2005, pp. 61-62 Azerbeidzjan, juli 2004, pp. 75-76, november 2005, pp. 81-82 Bosnië-Herzegowina, oktober 2003, pp. 39-40 Burundi, juni 2004, p. 43 China, april 2004, pp. 53-54 Congo (Brazzaville) juli 2004, p. 47 dr Congo, september 2005, p. 34 Ethiopië, juli 2003, p. 51 Georgië, februari 2004, p. 56 Guinee, oktober 2003, p. 49
23 Het ambtsbericht over Colombia van januari 2006 heeft geen aparte paragraaf over homo’s of travestieten, maar meldt wel (p. 57) dat bij sociale zuiveringen door paramilitairen onder meer homoseksuelen en travestieten werden gedood. 24 Het ambtsbericht over Guinee stelt: Volgens de wet is homoseksualiteit in Guinee niet strafbaar. Homoseksualiteit komt als zodanig niet voor in het Wetboek van Strafrecht. Ik vermoed dat homoseksualiteit als zodanig ook niet voorkomt in het Wetboek van Strafrecht van Kameroen en Burundi, maar het lijkt me niet zinvol hiervan melding te maken. Zie ook de ambtsberichten over dr Congo, Libanon, Nepal, Sierra Leone en Soedan. Overigens is volgens het ambtsbericht over Nigeria in de sharia-wetgeving homoseksualiteit als zodanig strafbaar. 25 Voornemen, 19 mei 2004, ind nr. 0402-13-0248. 26 Zie Gert Hekma, Homoseksualiteit in Nederland van 1730 tot de moderne tijd, Meulenhoff, Amsterdam 2004.
Irak, december 2004, p. 66, december 2005, pp. 69-70 Iran, februari 2005, pp. 57-59, februari 2006, pp. 65-67 Ivoorkust, november 2005, p. 66 Kameroen, mei 2004, p. 38 Kazachstan, december 2002, p. 26 Kosovo, april 2005, pp. 72-73 Libanon/homoseksualiteit, augustus 2002 Liberia, augustus 2005, pp. 59-60 Mongolië, november 2003, p. 37 Nepal, september 2004, pp. 45-46, september 2005, pp. 57-58 Nigeria, oktober 2003, p. 56, september 2005, pp. 59-60 Rwanda, mei 2005, p. 54 Servië en Montenegro, juli 2005, pp. 52-53 Sierra Leone, april 2005, pp. 59-60 Sudan, september 2004, p. 80 Syrië, mei 2004, p. 54 Togo, maart 2003, p. 38 Turkije, januari 2005, pp. 77-78
127
NR. 3 JUNI 2006
27 Rb Haarlem van 27 februari 2004, awb 04/6632 vindt het onderscheid ‘nogal kunstmatig’. 28 Het ambtsbericht over Azerbeidzjan van juli 2004 (pp. 75-76) meldt dat homoseksualiteit niet strafbaar is, maar het met geweld afdwingen van (homo)seksuele handelingen wel. Deze opmerking is in het ambtsbericht van november 2005 (pp. 81-82) terecht geschrapt. 29 Vergelijk Spijkerboers bespreking van de term ‘gekwalificeerde homoseksualiteit’ in zijn opstel ‘Querelle vraagt asiel’ in: ‘Grensoverschrijdingen, opstellen over vreemdelingen en recht’, pp. 144-174, Thomas Spijkerboer en Sarah van Walsum, ncb 1997. 30 Overigens zijn er ook in de jurisprudentie voorbeelden van Soedanezen die na een aangifte gedetineerd werden vanwege homoseksualiteit. Zie bijvoorbeeld Rb Den Haag, 21 november 2002, awb 02/83536 en Rb Zwolle, 29 december 2000, awb 99/1496, nav 2001/45. 31 Overigens stelt een beschikking naar aanleiding van een beroep op het gelijkheidsbeginsel: Met betrekking tot de Marokkaanse zaak wordt overwogen dat is gebleken dat de Marokkaanse autoriteiten homosexualiteit actief vervolgen. Beschikking van 5 augustus 2004, ind nr. 0402-13-0248. De asielzoeker beriep zich op Rb Haarlem, 11 augustus 2000, awb 00/7165, jv 2000/ 251, nav 2000/234 m.nt. Bruin. 32 Ambtsbericht over Nepal, september 2004 (pp. 45-46). In het ambtsbericht van september 2005 (pp. 57-58) komen de zinnen Travestieten worden in Kathmandu actief opgespoord en De politie wil of kan geen bescherming bieden aan homoseksuelen niet meer voor, maar deze tekst staat nog wel in het wbv. Het nieuwe ambtsbericht vermeldt wel dat de politie travestieten aanvalt en dat de politie weigert gevallen van intimidatie en geweld tegen homo’s te onderzoeken. 33 wbv 2005/2 van 31 mei 2005. 34 Ambtsbericht over Iran, februari 2006 (pp. 65-67) en brief van de minister voor V&I, 28 februari 2006, 19 637, nr. 1021. 35 Zie bijvoorbeeld Scott Long, ‘Netherlands: Threat to return Gay and Lesbian Iranians’, hrw Letter to Minister Verdonk, Human Rights Watch, 8 maart 2006, www.hrw.org; VluchtelingenWerk Nederland, ‘Brief aan de vaste Kamercommissie voor asielbeleid’, 6 april 2006; coc, ‘Brief aan Kamercommissie voor Justitie en fractiewoordvoerders homo/emancipatiebeleid’, 9 april 2006.
NR. 3 JUNI 2006
128
Het onderscheid tussen identiteit en daad in de ambtsberichten weerspiegelt het idee dat je in deze landen best homoseksuele gevoelens kunt hebben, maar dat er niets aan de hand is zolang je geen uiting geeft aan deze gevoelens. Het onderscheid is achterhaald en kwetsend en hoort daarom mijns inziens niet thuis in 21ste-eeuwse Nederlandse ambtsberichten of beschikkingen.27 Ook misplaatst is het om onder het kopje ‘homoseksualiteit’ te beginnen over de strafbaarheid van verkrachting, aanranding of pedoseksualiteit. Bijvoorbeeld in het ambtsbericht over Nigeria: Voor onzedelijke onvrijwillige handelingen met een jongen beneden de 14 jaar wordt een straf van zeven jaar opgelegd.28 De manier waarop deze bepaling in één adem genoemd wordt met de strafbepaling voor vrijwillige homoseksuele handelingen tussen volwassenen suggereert dat het hier om verwante – strafwaardige – zaken gaat. Deze zelfde suggestie zit overigens in artikel 10 van de Europese Richtlijn, waarin men meent te moeten wijzen op strafbare (homo)seksuele handelingen: Seksuele gerichtheid omvat geen handelingen die volgens het nationale recht van de lidstaten als strafbaar worden beschouwd. Zo’n voorbehoud wordt bij andere asielzoekers niet gemaakt. Met homo’s moet je kennelijk toch een beetje uitkijken.29
(Actieve) vervolging? Ambtsberichten Afgaande op de ambtsberichten lijkt vervolging van homo’s door de overheid nauwelijks voor te komen. In Kameroen vinden zo nu en dan veroordelingen van homoseksuelen plaats. Het ambtsbericht over Ethiopië stelt dat strafrechtelijke vervolging plaatsvindt in gevallen waarin er een aanklacht is ingediend. Het ambtsbericht over Soedan: De homoseksuele geaardheid vormt op zich zelf geen delict. Strafvervolging wordt eerst ingezet indien kan worden aangetoond dat iemand homoseksuele handelingen verricht.30 Terwijl homo’s vaak tegengeworpen krijgen dat er in hun land van herkomst geen actief vervolgingsbeleid is, is er geen enkel ambtsbericht dat zegt dat er wél een actief vervolgingsbeleid van homo’s bestaat. 31 De enige uitzondering hierop vormt het ambtsbericht over Nepal. Dat zegt over travestieten: In de week van 8 augustus 2004 zijn door de politie 39 travestieten gearresteerd. Zij zitten nog altijd in hechtenis. Travestieten worden in Kathmandu actief opgespoord. Zij worden (seksueel) misbruikt en afgeperst door de politie. Ook is onlangs de keel doorgesneden van een travestiet. De politie wil of kan geen bescherming bieden aan homoseksuelen. De politie richt zich op travestieten, omdat zij het meest opvallen.32 Travestieten worden in Nepal dus door de overheid vervolgd. En als homo’s wat meer zouden opvallen, zouden zij ook vervolgd worden, lijkt de conclusie. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het wbv over Nepal dat naar aanleiding van dit ambtsbericht verscheen, stelt: Homoseksualiteit of travestie is op zichzelf geen reden voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel.33 Het aannemen van groepsvervolging zou hier meer voor de hand liggen. Het ambtsbericht over Iran uit 2005 zegt: Veroordelingen louter op grond van de ondergenoemde artikelen in het Wetboek van Strafrecht aangaande homoseksuele handelingen zijn uit de afgelopen jaren niet bekend. Vervolgens verschenen berichten in de pers over openbare executies van homoseksuelen in Iran die ertoe leidden dat er op 1 oktober 2005 een besluit- en vertrekmoratorium voor homo’s uit Iran werd ingesteld. Op grond van een nieuw ambtsbericht waarin onder meer werd gesteld dat de laatste jaren de beschuldiging van sodomie op zichzelf nooit de primaire aanklacht is geweest voor een doodstrafvonnis in Iran achtte de minister de situatie voor homo’s veilig genoeg om de moratoria in te trekken.34 Na een storm van kritiek en onder druk van de Tweede Kamer werden de moratoria verlengd in afwachting van – wederom – een nieuw ambtsbericht.35
Artikel
Een klein aantal ambtsberichten meldt dat de overheid niet (actief) vervolgt: Hoewel homoseksuele handelingen volgens de strafwet bestraft dienen te worden met een gevangenisstraf van twee maanden tot twee jaar, is van daadwerkelijke strafvervolging van homoseksuelen in Algerije geen sprake.36 Het ambtsbericht over Syrië: In de praktijk vindt geen actief vervolgingsbeleid plaats, tenzij er sprake is van homoseksuele relaties met minderjarigen. Soedan: Voor zover bekend is de doodstraf in geval van homoseksualiteit nog nooit toegepast (...) de autoriteiten voeren geen actief vervolgingsbeleid tegen homoseksuelen. Dit heeft te maken met het feit dat in de Sudanese cultuur homoseksuele geaardheid wordt gezien als een schande of een ziekte. Zouden de Soedanese autoriteiten bang zijn dat homoseksualiteit besmettelijk is? In Gambia zouden homo’s ook niet actief vervolgd worden en in Sierra Leone heeft naleving van de wet geen prioriteit.37 Volgens een aantal ambtsberichten zijn er in de beschreven landen geen gevallen van vervolging van homoseksuelen bekend. Het uitoefenen van onzedelijke handelingen of handelingen tegen de natuur met personen van zijn geslacht is in Guinee strafbaar. Hierop staat een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een boete van 100.000 tot één miljoen Guinese francs (18 tot 180 euro). Er zijn echter geen gevallen bekend van bestraffing van bedoelde handelingen. En dat is ook niet zo verwonderlijk want: Homoseksualiteit wordt maatschappelijk niet geaccepteerd: homoseksuelen en lesbiennes zijn doelwit van spot, walging en sociale uitsluiting van familie en samenleving. Homoseksuelen komen dan ook niet voor hun geaardheid uit.38 De grens tussen een wel of niet vervolgende overheid blijkt niet altijd scherp te trekken. Zo meldt het ambtsbericht over Armenië dat onder invloed van de Raad van Europa de bepaling die homoseksuele relaties tussen mannen strafbaar stelde, is geschrapt en sindsdien is iedere vorm van discriminatie van personen met een ‘andere seksuele geaardheid’ verboden. Homoseksuele mannen worden in Armenië echter nog steeds gearresteerd wegens hun geaardheid. Ook de situatie in Rwanda roept vragen op: Homoseksualiteit en het verrichten van homoseksuele handelingen zijn formeel niet strafbaar. (...) Wie op homoseksuele handelingen wordt betrapt, wordt door de politie gearresteerd en gedetineerd. Of iemand onrechtmatig gearresteerd en opgesloten is, valt moeilijk te bepalen.39 Het ambtsbericht over Mongolië: Homoseksualiteit is in Mongolië niet strafbaar. Er zijn geen rechtszaken betrekking hebbend op homoseksualiteit bekend. Deze laatste zin lijkt een overbodige toevoeging, maar is dat waarschijnlijk niet. Volgens sommige bronnen wordt artikel 113 van het Mongoolse Wetboek van Strafrecht dat ‘immorele bevrediging van seksuele verlangens’ strafbaar stelt, gebruikt tegen homoseksuelen.40
Beschikkingen en jurisprudentie Het ontbreken van een actief vervolgingsbeleid sluit niet uit dat toch sprake kan zijn van vervolging. Zo overwoog rechtbank Utrecht dat uit het feit dat er in Iran geen actief vervolgingsbeleid was nog niet volgde dat eiser gevrijwaard zal zijn van vervolging.41 Rechtbank Zwolle: het gegeven dat de Iraanse autoriteiten geen actief vervolgingsbeleid voeren ten aanzien van homoseksualiteit laat onverlet dat homoseksualiteit in Iran nog altijd strafbaar is gesteld en dat niet kan worden uitgesloten dat in individuele gevallen toch vervolging (mede) op deze grond plaatsvindt.42 Dat de ind soms niet goed raad weet met de vraag wanneer er sprake is van vervolging, blijkt uit de volgende passage uit een beschikking in de zaak van een Libische homo die gearresteerd en gedetineerd was: Uit nader onderzoek is gebleken dat homoseksualiteit strafbaar is in Libië en dat de gevangenisstraf drie tot vijf jaar bedraagt. (...) Getoetst moet nu worden of deze vorm van vervolging voldoende zwaarwegend is om met betrekking tot betrokkene tot vluchtelingschap te concluderen. Deze toets valt negatief uit gelet op het feit dat er hier geen sprake is van langdurige detentie en gelet op de eenvoudige wijze waarop betrokkene ontsnapt is uit de gevangenis.43 Je zou toch zeggen dat drie tot vijf jaar gevangenisstraf wegens het behoren tot een
36 Ambtsbericht over Algerije, december 2003 (p. 59). Het ambtsbericht van juni 2005 (p. 47) is iets voorzichtiger: strafvervolging van homoseksuelen komt in de praktijk voor zover bekend niet voor. 37 Individueel ambtsbericht over homo’s in Sierra Leone en Gambia, 14 april 2004 (dpv/am-U0310). 38 Ook geen gevallen van strafvervolging bekend in Nigeria, Sierra Leone en Sri Lanka. 39 Er zijn overigens ook ambtsberichten die melden dat er geen actief vervolgingsbeleid is, terwijl homoseksualiteit niet strafbaar zou zijn, bijvoorbeeld het ambtsbericht over Congo Brazzaville. 40 Zie http://www.actwin.com/ eatonohio/gay/world.htm. Ook de International Gay and Lesbian Human Rights Commission meldt dat homoseksualiteit in Mongolië mogelijk nog steeds illegaal is. 41 Rb Utrecht, 30 maart 2001, awb 00/3626, nav 2001/149-kort. 42 Rb Zwolle, 19 maart 2003, awb 02/35882; zie ook Rb Zwolle, 19 augustus 1999, awb 98/5968 (Iran); Rb Assen, 19 april 2001, awb 00/75743 (Iran); en Rb Den Haag, 9 april 2001, awb 01/12381, nav 2001/208-kort (Syrië). 43 Beschikking van 20 augustus 2002, ind nr. 0201-15-4050.
129
NR. 3 JUNI 2006
sociale groep voldoende zwaarwegend is om van vervolging te spreken (nog afgezien van de vraag hoe een homo behandeld wordt in een Libische gevangenis). Wellicht kwam de ind ook tot deze conclusie: na acht maanden werd deze beschikking ingetrokken en kreeg de man een vergunning op de b-grond.
Conclusie strafbaarheid en vervolging Als niet bekend is of homo’s in een bepaald land vervolgd worden, sluit dat natuurlijk niet uit dat het werkelijk niet gebeurt. In een land waar homoseksualiteit strafbaar is, hangt er een zwaard van Damocles boven het hoofd van iedere homo. Dit geldt ook als er geen actief vervolgingsbeleid is en er (nog) geen vervolgingsdaden hebben plaatsgevonden. En ook als de betrokkene zijn homoseksualiteit geheim houdt, want er is altijd de kans op ontdekking. Een homo die vlucht uit zo’n land heeft mijns inziens een gegronde vrees voor vervolging en zou daarom in aanmerking moeten komen voor asiel. Een uitzondering kan slechts gemaakt worden voor landen van herkomst waar de bepaling die homoseksualiteit strafbaar stelt, aantoonbaar een dode letter is. Of dit het geval is, zou uit het ambtsbericht moeten blijken. De bewijslast hiervoor hoort mijns inziens bij de Nederlandse overheid te liggen en niet bij de asielzoeker.
44 Handelingen en verslag debat over het asielbeleid, 29 september 2005, Kamerstukken II, 6; motieLambrechts c.s., Kamerstukken II, 19 637, nr. 981. 45 unhcr, Guidelines on International Protection: Gender-Related Persecution within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/ or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7 mei 2002, § 16. 46 Vc C1/4.2.10.2; C1/4.2.5. 47 Vc C1/4.2.5. Doordat de formulering ‘ondervonden discriminatie’ gebruikt wordt, lijkt de vrees voor discriminatie niet voldoende. Voor vluchtelingschap is het echter niet noodzakelijk dat al vervolging heeft plaatsgevonden. De minister heeft in haar antwoord op Kamervragen van Lambrechts (D66) en De Wit (sp) van 14 juni 2005 (Kamerstukken II 2004-2005, nr. 1981) bevestigd dat dit ook voor homoseksuele asielzoekers geldt. 48 Kuijer en Steenbergen vinden dit een onjuist criterium, omdat ‘een onhoudbare situatie’ een zwaarder criterium is dan ‘een ernstige beperking van de bestaansmogelijkheden’. A. Kuijer, J.D.M. Steenbergen, M.L.W.M. Viering, Nederlands vreemdelingenrecht, (vierde druk), ncb: 1999, p. 241. 49 Zie echter arrvs, 17 juni 1992, no. R02.91.2263, rv 1992, 9 m.nt. Spijkerboer, over een Tsjechoslowaakse militair die ontslagen werd vanwege zijn homoseksualiteit. 50 Rb Groningen, 18 maart 2003, awb 02/43135. De vrouwen kregen na het gegronde beroep een a-status.
NR. 3 JUNI 2006
130
De minister heeft toegezegd voortaan in ambtsberichten over landen waar homoseksualiteit strafbaar is of in de praktijk wordt bestraft, expliciet te rapporteren over de situatie van homoseksuelen.44 Het lijkt me noodzakelijk dat er ook expliciet gerapporteerd wordt over de situatie van homo’s in landen waar homoseksualiteit niet strafbaar is, met het oog op de bescherming door de overheid tegen vervolging door derden. Het onderscheid tussen homoseksualiteit en homoseksuele handelingen zou in die nieuwe ambtsberichten niet meer moeten voorkomen. Daarnaast zou het wenselijk zijn als er meer onderzoek gedaan wordt naar de positie van lesbische vrouwen, travestieten en transseksuelen.
2. Vervolging door derden Discriminatie of vervolging door derden? Vaak vluchten homo’s omdat zij slachtoffer zijn geworden van geweld door medeburgers. Ook de Gender Guidelines van de unhcr stellen: (...) The most common claims involve homosexuals, transsexuals, transvestites, who have faced extreme public hostility, violence, abuse, or severe or cumulative discrimination.45 De vraag is dan of er sprake is van vervolging in de zin van het Verdrag. Wanneer is het erg genoeg? In de Vreemdelingencirculaire is geen sprake van vervolging door derden. Homo’s die vervolgd worden door medeburgers lijken verwezen te worden naar de paragraaf ‘discriminatie’.46 De circulaire stelt daar dat discriminatie door de autoriteiten en/of medeburgers als daad van vervolging kan worden aangemerkt indien de ondervonden discriminatie een dusdanig ernstige beperking van de bestaansmogelijkheden oplevert dat het onmogelijk is om op maatschappelijk en sociaal gebied te kunnen functioneren.47 Ook wordt gewerkt met het criterium of het leven van de betrokkene ‘onhoudbaar’ is geworden.48 Ik ben overigens nauwelijks gevallen tegengekomen waarin deze toets gebruikt wordt voor discriminatie van homo’s door de autoriteiten. Bijna altijd ging het bij ‘discriminatie’ om vervolging door derden.49 Twee lesbische Armeense vrouwen waren meerdere keren het slachtoffer geworden van brandstichting en zware mishandeling, waarvan eenmaal onder het oog van de politie. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder de plicht om deugdelijk te motiveren waarom er in dit geval geen sprake is van vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, al dan niet omdat er sprake is van discriminatie die van zodanige aard en omvang is, dat het leven van eiseressen in hun land van herkomst onhoudbaar is.50
Artikel
Een Moldavische homoseksuele man was in zeer korte tijd slachtoffer geworden van zware mishandelingen, bedreigingen en een poging tot moord. De ind vond dat de ondervonden vernederingen en mishandelingen geen dusdanige beperking van verzoekers bestaansmogelijkheden opleveren, dat het voor hem onmogelijk was om op maatschappelijk en sociaal gebied te kunnen functioneren. De rechter verwierp dit standpunt.51 In Azerbeidzjan werd een transseksuele vrouw vanwege haar homoseksualiteit beledigd, bedreigd en zwaar mishandeld. Ook werd zij diverse malen ontslagen en gechanteerd en afgeperst door de politie. Gelet op de ernst van deze discriminatoire bejegening was de rechtbank van oordeel dat er sprake is van discriminatie die zodanig substantieel is dat haar leven daardoor onhoudbaar is geworden.52 In geval van discriminatie wordt regelmatig getoetst aan sociaaleconomische omstandigheden. Had betrokkene nog toegang tot werk, inkomen en onderwijs? Zo oordeelde rechtbank Arnhem dat verweerder bij de beoordeling van de zwaarwegendheid van de door verzoeker gestelde feiten terecht heeft betrokken de omstandigheden dat verzoeker altijd in zijn levensonderhoud heeft kunnen voorzien en dat hij zonder problemen woonruimte kon huren.53 De – op zichzelf terechte – aandacht voor sociaaleconomische omstandigheden kan er echter toe leiden dat ernstige vormen van vervolging buiten de boot vallen. Bijvoorbeeld in de volgende zaken. Een homoseksuele jongen uit Kameroen was door de politie bewerkt met knuppels en kapmessen en door een grote groep mannen bijna doodgeslagen. Zijn aanvraag werd afgewezen: Om van een gegronde vervolging te kunnen spreken moeten de discriminatoire bejegeningen immers dermate systematisch en ingrijpend zijn dat deze een ernstige beperking in de bestaansmogelijkheden van betrokkene hebben betekend.54 Vervolgens werd gesteld dat betrokkene niet verstoken was van elementaire zaken als onderwijs, medische zorg en onderdak en daardoor was er in de ogen van de ind en de rechtbank geen sprake van vervolging. Een Keniaanse homo stelde dat hij werd gediscrimineerd, door zijn familie was verstoten en door zijn collega’s en medeburgers niet werd geaccepteerd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) overwoog: De minister heeft geoordeeld dat hieruit niet kan worden geconcludeerd dat zijn leven onhoudbaar zou zijn geworden. Hij heeft tot zijn vertrek in zijn levensonderhoud kunnen voorzien.55 De beschikking in de zaak van de Guinese homo die het ziekenhuis was ingeslagen, stelt dat niet is gebleken dat de ondervonden discriminatie een dusdanig ernstige beperking van de bestaansmogelijkheden oplevert dat het voor betrokkene onmogelijk is om op maatschappelijk en sociaal gebied te kunnen functioneren.56 Hij was door het ziekenhuispersoneel goed opgevangen en hij had een baan. De rechter dacht hier anders over: Aan het feit dat hij in zijn eigen woonomgeving heeft kunnen wonen, werken en medische hulp ontvangen heeft, moet niet zondermeer belang worden gehecht, nu het niet zondermeer duidelijk is dat hij na het bekend worden van zijn geaardheid nog verdere hulp van zijn familie zal kunnen ontvangen.57 Het komt vaker voor dat de ind wordt teruggefloten door de rechter in zaken waarin de vervolging door derden louter aan de hand van sociaaleconomische maatstaven wordt beoordeeld. Een Georgische jongen was meer dan tien keer verkracht, maar de ind vond zijn situatie niet onhoudbaar, omdat hij nog werk had. De rechtbank verwierp deze motivering. Gelet op de ernst van de discriminatoire bejegening (...), is de rechtbank van oordeel dat sprake is van discriminatie die substantieel is en van dien aard dat zijn leven daardoor onhoudbaar is geworden.58 Een Mongoolse vrouw en haar vriendin werden herhaaldelijk zwaar mishandeld en ook haar zoon werd slachtoffer van ernstig geweld. De rechtbank stelt vast dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd welke rol het geweld heeft gespeeld bij beoordeling van de vraag of sprake is van vervolging door derden in verband met de seksuele geaardheid van eiseres dan wel discriminatie
51 Rb Zutphen, 2 april 2004, awb 04/11634. Vervolgens kreeg hij tegengeworpen dat hij bescherming bij de autoriteiten had kunnen vragen. Zie ook Rb Haarlem, 7 maart 2006, awb 06/9084. 52 Rb Roermond, 4 november 2005, awb 02/20771. Ook onhoudbaar was de situatie van twee Russische vrouwen, Rb Arnhem, 4 oktober 2001, awb 01/46704; Mongoolse vrouw, Pres. Rb Zwolle, 31 januari 2001, awb 01/1385 (nav 2001/ 178-kort, rv 2001, 22 m.nt. Terlouw) (a-status); Armeense man, Rb Zwolle 30 juli 1997, awb 97/697 (rv 1997, 7 m.nt. Spijkerboer) (a-status). Niet onhoudbaar: Mongoolse man, Rb Den Haag, 7 mei 2001, awb 01/14580 (hij woonde samen en had werk); Mongoolse man, Rb Zwolle 17 januari 2001, awb 00/77788. 53 Rb Arnhem, 13 december 2002, awb 02/88306. 54 Beschikking 31 december 2003 en voornemen 19 april 2004, ind nr. 0312-27-0015. Het zware criterium dat de discriminatie niet ‘systematisch’ is, wordt ook gehanteerd in Rb Den Haag, 12 februari 2001, awb 01/3825; Rb Zwolle, 20 december 2000, awb 00/ 72990 en Rb Haarlem, 9 juli 1999, awb 99/5245 (nav 1999/136 m.nt. Heijnneman). 55 abrs, 17 april 2003, nr. 200300763/1. 56 Beschikking 29 december 2001, ind nr. 0112-26-2028. 57 Rb Den Bosch, 16 januari 2002, awb 02/53. 58 Rb Arnhem, 1 mei 2001, awb 99/10461 (jv 2001/216 m.nt. Spijkerboer). De jongen, die overigens geen aangifte had gedaan, kreeg een a-status.
131
NR. 3 JUNI 2006
vanwege die geaardheid waardoor haar leven onhoudbaar is geworden. De rechtbank was van oordeel dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van discriminatie in de zin van het Vluchtelingenverdrag niet alleen de toegang tot werk, huisvesting, onderwijs en gezondheidszorg in de beoordeling moet worden betrokken maar ook de persoonlijke veiligheid.59 De jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk zijn dus niet eenduidig. Als je mensenrechtenschendingen onderscheidt naar de mate van ernst dan valt seksueel geweld mijns inziens eerder onder vervolging dan een inbreuk op sociaaleconomische rechten.60 De eudefinitierichtlijn noemt in artikel 9 lid 2 onder a als voorbeeld van daden van vervolging: daden van lichamelijk of geestelijk geweld, inclusief seksueel geweld. Ik heb de indruk dat deze toets aan sociaaleconomische omstandigheden het gevolg is van een verkeerde interpretatie van § 54 van het unhcr-Handbook. Dit werd duidelijk in de zaak van een Algerijn die vanwege zijn homoseksualiteit het slachtoffer werd van een groepsverkrachting. De ind beriep zich op § 54 van het Handbook ter onderbouwing van het standpunt dat een groepsverkrachting geen daad van vervolging is.61 Volgens § 54 is discriminatie pas vervolging als het substantiële consequenties heeft en daarbij moet gedacht worden aan serieuze beperkingen van het recht een inkomen te verwerven, een religie te praktiseren of toegang te krijgen tot onderwijs. In het geval van de Algerijn was hiervan geen sprake.
59 Rb Zwolle, 9 juli 2003, awb 01/57514. Zie ook Rb Zwolle, 14 november 2002, awb 02/81404 (discriminatie van joden in de Oekraïne) dat niet alleen de mogelijkheden tot toegang tot werk, huisvesting en dergelijke in ogenschouw genomen moeten worden, maar ook de persoonlijke veiligheid. En Rb Almelo, 26 september 2003, awb 03/19927 (discriminatie van Armeniërs) sociaal en maatschappelijk functioneren houdt meer in dan het kunnen voorzien in het eigen levensonderhoud. 60 Zie bijvoorbeeld Spijkerboer en Vermeulen, Vluchtelingenrecht, p. 38. 61 In het verweerschrift van 16 augustus 2005 en in het voornemen van 10 januari 2006, ind nr. 0402-13-0248. 62 Zie ook het artikel van R. Bruin, ‘Discriminatie. Criteria in de Nederlandse asielprocedure’, nav 1999 nr. 8. 63 Vc C1/4.2.10.2.
NR. 3 JUNI 2006
132
De opsomming in § 54 bevat echter slechts voorbeelden. Een fundamenteler bezwaar tegen het gebruik van § 54 in dit verband is het volgende. Gezien de opbouw van het Handbook – § 54 staat tussen ‘Persecution’ en ‘Punishment’ in – lijkt deze paragraaf vooral (of uitsluitend?) te doelen op discriminatie door de overheid. Pas in § 65 komt vervolging door burgers aan bod. Als je echter § 51 (ernstige mensenrechtenschendingen op grond van één van de vervolgingsgronden) en § 65 (vervolging door de local populace) samen leest, is het duidelijk dat er in geval van verkrachting door derden sprake is van vervolging, als the authorities refuse, or proof unable, to offer effective protection. Het gaat in § 54 met name om een overheid die bepaalde burgers zo discrimineert op het gebied van de arbeidsmarkt, de beoefening van godsdienst of de toegang tot onderwijs, dat het leven onhoudbaar wordt. Deze paragraaf wordt echter in de Nederlandse beslissingspraktijk gebruikt om een veel te enge interpretatie te geven van ‘discriminatie’. Ernstig (seksueel) geweld is een daad van vervolging in de zin van § 51 en dient niet geplaatst te worden onder de situatie van § 54. In geval van vervolging door derden is bovendien § 65 van toepassing (serious discriminatory or other offensive acts). Door seksueel geweld op te vatten als vorm van discriminatie worden ernstige mensenrechtenschendingen van homo’s weggewuifd als zijnde onvoldoende zwaarwegend, zolang de betrokkene nog over werk en een woning beschikt.
Conclusie Het is onjuist om als de daders van de vervolgingsdaden medeburgers zijn een andere, sociaaleconomische, maatstaf voor vervolging aan te leggen dan als de overheid de dader is. Tegen iemand die actief was voor een verboden politieke partij en die vreest te worden opgepakt, wordt ook niet gezegd dat hij geen asiel krijgt omdat hij nog werk en huisvesting had. Daarnaast wordt in geval van ‘discriminatie’ het zwaardere criterium gehanteerd dat de situatie dan wel het leven van betrokkene onhoudbaar moet zijn. Er geldt dus in geval van discriminatie (oftewel vervolging door derden) zowel een verkeerd als een extra, zwaarder criterium.62 Een asielaanvraag die draait om vervolging wegens homoseksualiteit moet worden beoordeeld met bijzondere aandacht voor de positie van homoseksuelen in het land van herkomst, stelt de Vreemdelingencirculaire.63 Een Haarlemse rechter is van mening dat dit niet geldt in gevallen waarin een homoseksuele asielzoeker zich beroept op discriminatie, omdat dan het
Artikel
algemene discriminatiebeleid van toepassing is.64 Ik vind dit vreemd, want het lijkt mij geen overbodige luxe om ook in gevallen van discriminatie de positie van homo’s in het land van herkomst bij de zaak te betrekken.
Misdrijf of vervolging? Als een homo belaagd wordt door medeburgers en de politie is niet van zins bescherming te bieden, is er in principe sprake van vervolging op grond van het behoren tot een sociale groep. In zulke gevallen blijkt echter de neiging te bestaan om de vervolging op te vatten als een misdrijf of een commuun delict, waardoor de vluchtelingrechtelijke relevantie buiten beeld raakt. Twee Russische vrouwen waren mishandeld en verkracht en er werden discriminerende teksten op hun huis geschilderd. De afschuwelijke feiten waarvan beide verzoeksters het slachtoffer zijn, zijn commune delicten en niet te zien als gevolg van een op hen gerichte negatieve belangstelling in verband met een van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde gronden. Maar: Dat de daden mede voortkomen uit een zeker niveau van discriminatie van lesbische vrouwen (...) valt niet uit te sluiten.65 Een homo uit Mongolië werd net buiten een homobar in Ulaanbatar aangevallen door potenrammers. De rechtbank overwoog: De omstandigheid dat eiser is overvallen en neergestoken dient, hoe onfortuinlijk dit voor eiser ook moet zijn geweest, veeleer te worden gezien in het kader van de kans die homoseksuelen lopen op beroving en geweld bij het bezoeken van de gedoogde ontmoetingsplaatsen. Eisers verklaringen omtrent deze gebeurtenis stroken met de in het ambtsbericht genoemde kans op zulk geweld en de omstandigheid dat de politie daar niet of onvoldoende tegen optreedt.66 Wordt hier niet eigenlijk gezegd: dan moet je ook maar geen ontmoetingsplaatsen bezoeken? Rechtbank Breda ziet dit anders, in de zaak van een vrouw uit de Oekraïne: Indien het gaat, zoals verweerder betoogt, om misdadige praktijken, gepleegd door criminelen, is naar het oordeel van de rechtbank niet uitgesloten dat dit tot vluchtelingschap kan leiden, namelijk in het geval dat die misdadige praktijken (mede) hun oorzaak vinden in een grond als genoemd in het vluchtelingenverdrag én de autoriteiten hiertegen geen bescherming kunnen of willen bieden.67
3. Bescherming door de autoriteiten Cruciaal bij vrees voor vervolging door derden is het antwoord op de vraag of de autoriteiten in het land van herkomst bereid en in staat zijn effectieve bescherming te bieden.68 Voordat hij zich met zijn asielverzoek richt tot de autoriteiten in het land van toevlucht, moet een asielzoeker in principe eerst geprobeerd hebben bescherming van zijn eigen overheid te krijgen. Als de autoriteiten niet bereid zijn homo’s te beschermen, is er sprake van een vervolgingsgrond en dus van vluchtelingschap. De Gender-guidelines van de unhcr stellen in dit verband: Significant to gender-related claims is also an analysis of forms of discrimination by the State in failing to extend protection to individuals against certain types of harm. If the State, as a matter of policy or practice, does not accord certain rights or protection from serious abuse, then the discrimination in extending protection, which results in serious harm inflicted with impunity, could amount to persecution. Particular cases of domestic violence, or of abuse for reasons of one’s differing sexual orientation, could, for example, be analysed in this context.69 Artikel 7, lid 2 van de eu-definitierichtlijn stelt terecht dat er in het algemeen sprake is van bescherming door de overheid als er redelijke maatregelen getroffen worden ter voorkoming van vervolging of ernstige schade, onder andere door de instelling van een doeltreffend juridisch systeem voor de opsporing, gerechtelijke vervolging en bestraffing van handelingen die vervolging of ernstige schade vormen, en wanneer de verzoeker toegang tot een dergelijke bescherming heeft.
64 Rb Haarlem, 20 januari 2004, awb 03/67953: De voorzieningenrechter stelt vast dat, nu verzoeker zich beroepen heeft op discriminatie, verweerder bij de beoordeling van verzoekers relaas op dat punt conform het hiervoor weergegeven beleid getoetst heeft aan het algemene discriminatiebeleid. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat verweerder ten onrechte niet getoetst heeft aan het bepaalde in C1/4.2.10.2. 65 Rb Arnhem, 4 oktober 2001, awb 01/46704, beroep ongegrond omdat de rechtbank een vestigingsalternatief aanwezig achtte. 66 Rb Den Haag, 7 mei 2001, awb 01/14580, beroep ongegrond. 67 Rb Breda, 29 augustus 2005, awb 05/5440, beroep gegrond. 68 Vc C1/4.2.5: Een asielzoeker wordt als verdragsvluchteling aangemerkt, indien hij aannemelijk maakt dat discriminatie voor hem persoonlijk heeft geleid tot ernstige beperkingen in zijn bestaan én aannemelijk is dat de autoriteiten hem niet hebben kunnen of willen beschermen tegen deze vorm van discriminatie. Vergelijk ook unhcr GenderGuidelines § 17 (...) Even where homosexual practices are not criminalised, a claimant could still establish a valid claim where the State condones or tolerates discriminatory practices or harm perpetrated against him or her, or where the State is unable to protect effectively the claimant against such harm. 69 unhcr Gender-Guidelines § 15.
133
NR. 3 JUNI 2006
Ambtsberichten Hoe het in het land van herkomst gesteld is met de policy or practice van de autoriteiten ten aanzien van het beschermen van homo’s tegen geweld, zou moeten blijken uit de ambtsberichten. De meeste ambtsberichten zeggen hier echter niets over.70 Geen enkel ambtsbericht stelt dat homo’s door de politie beschermd worden, laat staan dat er een doeltreffend juridisch systeem voorhanden is om potenrammers op te sporen en te vervolgen. In landen waar homoseksualiteit strafbaar is, kun je mijn inziens niet stellen dat een homo politiebescherming kan inroepen tegen vervolging door medeburgers. Geweld tegen homo’s wordt door de strafbaarstelling gelegitimeerd en het valt dan zeer te betwijfelen of de politie zal optreden tegen geweldplegers. Daarbij bestaat de kans dat het slachtoffer vervolgd wordt in plaats van de dader. Dit wordt goed verwoord in het ambtsbericht over Armenië van 15 augustus 1997: Indien iemand op enige manier onheus bejegend zou worden op grond van zijn homosexuele geaardheid, kan de kans op strafrechtelijke vervolging (van het homosexuele slachtoffer op grond van artikel 116 WvSr) een reden zijn om geen politiebescherming in te roepen. Overigens is het niet onaannemelijk dat de politie, indien al ingeschakeld, zich eveneens kan laten leiden door het negatieve volksgevoelen ten opzichte van homosexualiteit.71 In Armenië is artikel 116 inmiddels uit het wetboek van strafrecht verwijderd, maar desondanks worden homoseksuele mannen nog gearresteerd en afgeperst door de politie en is het gezien het wijdverbreide taboe op homoseksualiteit de vraag of men zich tot de politie zou wenden, aldus het ambtsbericht van juli 2004.
70 Het onderwerp bescherming komt niet voor in de passages over homo’s in de algemene ambtsberichten over Algerije, Bosnië-Herzegowina, Burundi, Congo Brazzaville, Guinee, Irak, Iran, Kameroen, Kazachstan, Kosovo, Liberia, Mongolië, Nigeria, Rwanda, Sierra Leone, Sri Lanka, Soedan, Togo. 71 Zie Rb Zwolle, 30 juni 1997, awb 97/697, rv 1997, 7 m.nt. Spijkerboer: gegrond beroep op grond van deze passage uit het ambtsbericht, a-status. 72 Ambtsbericht over Libanon/ homoseksualiteit, augustus 2002. Deze passage wordt met gevoel voor understatement samengevat als: Beschermend optreden van de zijde van de politie is niet vanzelfsprekend. 73 Individueel ambtsbericht over Sierra Leone/Gambia, homoseksualiteit, 14 april 2004, dpv/am-U0310.
NR. 3 JUNI 2006
134
Het ambtsbericht over Angola, waar homoseksualiteit strafbaar is, stelt: Door het gebrek aan beschermende wetgeving, aan formele en informele acceptatie, en door het slechte functioneren van het politieapparaat kan een homoseksueel geen bescherming inroepen tegen voorkomende gevallen van discriminatie door medeburgers, de politie of andere overheidsinstanties. Ik ben geen zaken tegengekomen van homo’s uit Angola. Mogelijk krijgen Angolese homo’s die vervolgd worden door derden direct een positieve beschikking. Het ambtsbericht over Syrië: Het is niet waarschijnlijk dat er bescherming zal worden gezocht bij de autoriteiten indien een persoon wordt lastig gevallen vanwege zijn homoseksualiteit. Het ambtsbericht over Libanon/homoseksualiteit: Of homoseksuelen zich voor bescherming tot de politie zullen wenden, lijkt in eerste instantie niet erg voor de hand te liggen. Zo is het vertrouwen bij homoseksuelen in de politie in het algemeen niet erg groot. Ook bestaat er een zekere schroom om daadwerkelijk aangifte te doen, omdat daarmee de kans om zelf slachtoffer van afpersing te worden wordt vergroot. Of de politie desgevraagd bescherming zal verlenen, is ook vaak afhankelijk van de achtergrond en eventuele (politieke) invloed van (de familie van) zowel de belager als de belaagde.72 In Sierra Leone kan een homo die onheus wordt bejegend geen bescherming krijgen van de autoriteiten, aangezien homoseksuele handelingen in strijd zijn met de wet. Slechts in geval van mishandeling of ernstig lichamelijk letsel zullen de autoriteiten hulp verlenen, omdat zij verplicht zijn alle burgers te beschermen tegen misdrijven. In Gambia is de inschatting dat de politie zich niet zal inspannen om een bedreigde homo te beschermen.73 In de landen waar homoseksualiteit niet strafbaar is gesteld, blijft het zeer de vraag of de autoriteiten homoseksuelen bescherming bieden. In vijf van de beschreven landen is discriminatie van homo’s officieel verboden (Armenië, Azerbeidzjan, Kosovo, Servië/Montenegro en Turkije), maar dit biedt geen garantie op bescherming. Uit de ambtsberichten komt het volgende naar voren. In Azerbeidzjan ontvangen homoseksuelen wanneer zij worden lastig gevallen en hiervan aangifte doen, vaak geen effectieve bescherming van de autoriteiten. In Kosovo worden de rechten van homoseksuelen niet beschouwd als mensenrechten en bevestigen de media het beeld van homoseksualiteit als een ziekte of afwijking. In Servië
Artikel
en Montenegro komt geweld tegen homo’s regelmatig voor, maar meestal wordt geen aangifte gedaan. Hoewel er in 2004 in de Turkse grondwet een non-discriminatieartikel is ingevoerd, kunnen vooroordelen bij de Turkse politie en justitie over homoseksuelen leiden tot het niet-serieus nemen van klachten of tot slechte behandeling c.q. inadequate bescherming van slachtoffers. In sommige passages lijkt het onderscheid tussen vervolging en bescherming een beetje zoek. Bijvoorbeeld over Georgië: Homoseksualiteit is in Georgië niet meer strafbaar. (...) Indien een homoseksueel zich tot de politie wendt voor bescherming dan loopt hij niet het risico aangeklaagd te worden om de enkele reden dat hij homoseksueel is. Dat is mooi, maar of hij ook beschermd wordt – dat was toch waarvoor hij kwam – vertelt het verhaal niet. Iets dergelijks lijkt aan de hand in de ambtsberichten over Bosnië-Herzegowina en Kazachstan: Ofschoon homoseksualiteit in de (...) maatschappij beslist niet algemeen is aanvaard, ondervinden homoseksuelen geen problemen van de zijde van de overheid. Over bescherming geen woord. Je krijgt het idee dat homo’s blij mogen zijn dat ze niet meer vervolgd worden door de overheid en dat bescherming een brug te ver is. Meer informatie biedt een individueel ambtsbericht over de Oekraïne: De Oekraïense autoriteiten bieden in het algemeen in onvoldoende mate bescherming aan homoseksuelen (...). Het wantrouwen bij homoseksuelen jegens politie en justitie is nog groter dan onder de gewone bevolking, vanwege de actieve vervolging van homoseksuelen in de Sovjet-Unie. De bereidheid om homoseksuelen te beschermen is bij de autoriteiten minder aanwezig dan in het geval van de gewone bevolking. Veelal reageren deze autoriteiten onverschillig op verzoeken van homoseksuelen om bescherming. In voorkomende gevallen worden zij zelfs door hen beledigd of bedreigd en het is goed mogelijk dat in incidentele gevallen de politie personen die als homoseksueel bekend staan, lastigvalt.74
Beschikkingen en jurisprudentie Een Oekraïense homo deed twee vergeefse pogingen tot aangifte van mishandeling door burgers en politieagenten en hij klaagde zonder succes bij een hogere politiebeambte. Onder verwijzing naar het individuele ambtsbericht verklaarde rechtbank Arnhem zijn beroep gegrond.75 Ook een lesbische vrouw uit de Oekraïne won haar beroep dankzij dit individuele ambtsbericht: (...) verweerder heeft, gegeven die algemene situatie, niet kunnen volstaan met de overweging dat eiseres een poging had kunnen doen bescherming bij andere (hogere) Oekraïense autoriteiten in te roepen.76 Als bescherming gevraagd wordt, maar er wordt geen actie ondernomen, kan vastgesteld worden dat effectieve bescherming ontbreekt. Terwijl een lesbische vrouw uit Mongolië verschillende malen tevergeefs aangifte had gedaan, stelde de ind dat niet was gebleken dat de autoriteiten geen bescherming konden of wilden bieden tegen het geweld. De rechtbank overwoog: Los van de vraag of de autoriteiten deze aangiftes serieus hebben behandeld kan worden vastgesteld dat de bescherming van de autoriteiten niet toereikend was, nu eiseres bij herhaling slachtoffer is geworden van ernstig geweld. (...) wanneer stelselmatig ernstig geweld jegens individuele personen door derden wordt gepleegd, zoals in casu jegens eiseres vanwege haar seksuele geaardheid, is sprake van een situatie waarin de autoriteiten niet in staat zijn bescherming te bieden.77 Stelselmatig ernstig geweld is hier dus op zichzelf voldoende grond voor de conclusie dat de autoriteiten geen bescherming bieden.
Zinloos of gevaarlijk Vaak gaat een homo in het land van herkomst niet naar de politie, uit angst voor meer geweld of omdat hij niet verwacht bescherming te krijgen. Indien aan de autoriteiten geen bescherming is gevraagd, dient aandacht te worden besteed aan de vraag waarom dat niet is gebeurd, stelt de Vc terecht.78 Deze aandacht gaat echter meestal niet verder dan de overweging dat niet is gebleken dat de autoriteiten geen bescherming wilden of konden bieden, omdat betrokkene
74 23 februari 2001, dpc/am-699252. 75 Rb Arnhem, 13 december 2002, awb 02/88306. 76 Rb Breda, 29 augustus 2005, awb 05/5440. 77 Rb Zwolle, 9 juli 2003, awb 01/57514.
135
NR. 3 JUNI 2006
78 Vc C1/4.2.5 79 Zie abrs, 19 juli 2002, nr. 200202206/1, nav 2002/256, jv 2002/306. 80 abrs, 10 juni 2003, nr. 200301449/1, jv 2003/332, nav 2003/195 m.nt. Reneman; zie ook Spijkerboer en Vermeulen, Vluchtelingenrecht, pp. 38-39. 81 ec Council Directive, Article 6: Actors of persecution or serious harm include: (...) (c) non-State actors, if it can be demonstrated that the actors mentioned in (a) en (b) (...) are unable or unwilling to provide protection against persecution or serious harm. unhcr Comment on Article 6: (...) the term ‘demonstrated’ should not increase the applicant’s burden of proof. Lack of state protection should be assumed if the standard of proof for a wellfounded fear of persecution is met. unhcr Comment on Article 7(2): Determining the availability of protection requires an assessment of the effectiveness, accessibility and adequacy of available protection in the individual case. (...) However, the assessment to be made is whether the applicant’s fear of persecution continues to be well-founded, regardless of the steps taken to prevent persecution or serious harm. unhcr Annotated Comments on the ec Council Directive 2004/83/ec of 29 April 2004. 82 Dit lijkt ook de mening van Reneman en Bruin in hun bespreking van het boek ‘Vluchtelingenrecht’ van Spijkerboer en Vermeulen in nav 2006 nr. 1, pp. 22-27. 83 Canada (Attorney General) v. Ward [1993] 2 scr 689. In Aksoy v. Turkije oordeelde het Europese Hof: there is no obligation to have recourse to remedies which are inadequate. (ehrm, 18 december 1996, njcmBulletin 1997 nr. 2, pp. 167-188.) Toewijzende uitspraken over de zinloosheid van het vragen van bescherming: Rb Den Bosch, 1 september 2005, awb 04/34024, UPdate 2005 nr. 38 met commentaar (Sierra Leone); Rb Arnhem, 7 april 2005, awb 05/12504, nav 2005/159-kort (Armenië). 84 Pres. Rb Zwolle, 31 januari 2001, awb 01/1385, nav 2001/178-kort, rv 2001, 22 m.nt. Terlouw. De vrouw kreeg een a-status. 85 Beschikking 1 december 2004, ind nr. 0101-10-2017. 86 Pres. Rb Arnhem, 19 oktober 2001, awb 01/49393, nav 2002/9 m.nt. Spijkerboer, beroep gegrond.
NR. 3 JUNI 2006
136
geen bescherming heeft gevraagd. De asielzoeker kan dan alleen nog proberen aannemelijk te maken dat bescherming inroepen gevaarlijk of bij voorbaat zinloos was.79 In de meeste gevallen zal dit niet lukken, aangezien de bewijslast hiervoor zeer zwaar is. Slechts door het tevergeefs inroepen van bescherming van de autoriteiten kan dan aannemelijk gemaakt worden dat de autoriteiten van het land van herkomst niet bereid of in staat zijn bescherming te bieden, aldus de vaste jurisprudentie van de Afdeling. De bewijslast verschuift slechts naar de minister, als de overheid op de hoogte was van de vervolgingshandelingen, maar daartegen niet is opgetreden. De minister moet dan aannemelijk maken dat de autoriteiten in het algemeen in staat of bereid zijn bescherming te bieden.80 De bewijslast zou mijns inziens eerlijker verdeeld worden als ook in een situatie waarin de overheid niet op de hoogte was van de vervolging, de bewijslast meer bij de minister gelegd zou worden. Ook de unhcr waarschuwt ervoor om de bewijslast voor het voorhanden zijn van bescherming te veel bij de asielzoeker te leggen.81 De eis dat de asielzoeker aannemelijk moet maken dat het in zijn geval zinloos of gevaarlijk was om naar de politie te stappen, zou mijns inziens pas gesteld mogen worden nadat de Nederlandse overheid vastgesteld heeft dat de politie in het land van herkomst in het algemeen bereid en in staat is bescherming te bieden aan homo’s.82 Dit kan ook afgeleid worden uit artikel 7 lid 2 eu-definitierichtlijn. Hierin staat dat in het algemeen bescherming geboden wordt wanneer de staat redelijke beschermingsmaatregelen treft. Wanneer hiervan geen sprake is, lijkt het me redelijk dat het aan de Nederlandse overheid is om duidelijk te maken dat toch bescherming kan worden verkregen. Afgaande op de ambtsberichten voldoet overigens, zoals gezegd, op dit moment geen enkel land aan dit criterium. Als geen aangifte gedaan is, kan er niet zomaar van uitgegaan worden dat de autoriteiten bereid waren bescherming te bieden. Je kan niet van iemand verwachten zijn leven op het spel te zetten om niet-effectieve bescherming te zoeken, alleen om aan te tonen dat de bescherming niet effectief is.83 Bovendien wil aangifte doen natuurlijk nog niet zeggen dat ook bescherming geboden zal worden. Een Mongoolse vrouw werd uitgelachen en uitgescholden door de politie, toen zij aangifte kwam doen van de mishandeling en verkrachting door de broers van haar vriendin. De president van de rechtbank overwoog: Anders dan verweerder is de president van mening dat haar niet zonder meer mag worden tegengeworpen dat zij geen bescherming heeft gezocht bij de hogere autoriteiten. Uit het ambtsbericht van 17 mei 2000 blijkt dat homoseksualiteit als een sociale afwijking wordt beschouwd en dat de politie niet of onvoldoende optreedt tegen berovingen van en lichamelijk geweld tegen homoseksuelen. Het is niet onaannemelijk dat zij uit angst niet naar de hogere autoriteiten is gegaan.84 Een Azerbeidzjaanse homo had geen aangifte durven doen van de verkrachting door zijn werkgever die ook bij de politie werkte. Terwijl het ambtsbericht over Azerbeidzjan stelt dat homoseksuelen wanneer zij worden lastig gevallen en hiervan aangifte doen, vaak geen effectieve bescherming van de autoriteiten ontvangen, overwoog de afwijzende beschikking: De verklaring van betrokkene dat hij geen aangifte heeft gedaan bij de autoriteiten omdat hij maar al te goed wist wat hem dan te wachten zou staan, is niet afdoende.85 Twee lesbische Turkse vrouwen hadden tegen de dreigende eerwraak door hun vaders geen bescherming van de overheid gevraagd. De president van de rechtbank legde de bewijslast voor het voorhanden zijn van bescherming bij de ind: Verweerder weet over de positie van lesbische Turkse vrouwen in relatie tot eerwraak nauwelijks informatie te verschaffen. Evenmin weet verweerder aan te geven in welke mate verzoeksters (effectieve) bescherming te verwachten hebben.86 Het kan gevaarlijk zijn om zonder meer aan te nemen dat de overheid wel bereid en in staat zal zijn bescherming te bieden, met name waar het gaat om autoriteiten die homoseksualiteit strafbaar stellen. Maar ook van homoseksuele asielzoekers die in het verleden
Artikel
verkracht of mishandeld zijn door de politie vanwege hun seksuele oriëntatie, kan mijn inziens niet verwacht worden dat zij bij een volgende gelegenheid de bescherming van de politie vragen. Enige voorbeelden. Een homoseksuele man uit Soedan was verschillende malen verkracht (mogelijk door mannen van de veiligheidsdienst) en durfde daarvan geen aangifte te doen. De beschikking overweegt: Waar gesteld is dat betrokkene geen aangifte zou kunnen doen van het sexueel misbruik, daar homosexuele handelingen in Soedan verboden zijn, wordt opgemerkt dat deze stelling niet kan worden gevolgd. Immers, betrokkene is niet vrijwillig het sexueel contact met zijn stiefbroer en de drie mannen aangegaan. Derhalve kan hetgeen zijn stiefbroer en de drie mannen betrokkene zouden hebben aangedaan gezien worden als een geweldsmisdrijf. Op grond hiervan had betrokkene van deze vergrijpen aangifte kunnen doen bij de autoriteiten van zijn land.87 Overigens zegt het ambtsbericht over Soedan: In de Sudanese cultuur is nauwelijks of geen bescherming tegen seksueel geweld. Vrouwelijke slachtoffers van seksueel geweld kunnen in de praktijk vrijwel nergens terecht. In de Sudanese cultuur gaat men er bij voorbaat vanuit dat zij het zelf heeft uitgelokt. (...) Aangifte bij de politie is in theorie mogelijk maar gezien de Sudanese cultuur zullen vrouwen dat niet durven.88 Het lijkt me niet erg waarschijnlijk dat homoseksuele mannen wel aangifte van verkrachting zouden durven doen in een land waar op homoseksualiteit de doodstraf staat. In Kameroen werd een homo zwaar mishandeld door politiemannen en een tijd later werd hij onder het toeziend oog van twee politiemensen bijna doodgeslagen. De ind overweegt dat het gedrag van een paar individuele lokale politieagenten niet gelijk gesteld kan worden aan de gehele overheid van Kameroen. Niet gebleken is dat andere (hogere) autoriteiten in het algemeen niet in willen of hadden kunnen grijpen in een dergelijke situatie, temeer nu betrokkene geen bescherming heeft gepoogd te krijgen in Kameroen, alvorens uit zijn land te vertrekken.89 In het geval van de Algerijn die verkracht was door vijftien mannen omdat hij homoseksueel was, was volgens de ind sprake van een commuun delict dat niet het gevolg was van een specifiek op betrokkene gerichte negatieve belangstelling in verband met een van de in het Verdrag genoemde gronden en hij had bescherming moeten vragen bij de autoriteiten. Hij had dit niet gedaan, omdat hij enige jaren eerder door een politieman was verkracht. De ind redeneerde als volgt: homoseksualiteit is weliswaar strafbaar, maar verkrachting ook, dus kan een verkrachte homo in Algerije best naar de politie. Nu hij dit niet geprobeerd had, is het niet aannemelijk geworden dat er sprake zou zijn van bestraffing indien betrokkene van het commune delict verkrachting aangifte doet.90 Hierbij wordt voorbijgegaan aan het ambtsbericht over Algerije waaruit blijkt hoe de Algerijnse politie tegenover homo’s staat: Personen die hun homoseksuele geaardheid expliciet uitdragen kunnen te maken krijgen met pesterijen en intimidatie van de sociale omgeving of leden van de politie en het leger.91 Overigens stelt het voornemen over de politieman die hem had verkracht dat niet is gebleken dat deze politiefunctionaris uit hoofde van zijn functie opereerde. Je zou denken dat dit soort passages tot het verleden behoorden, nu Vc C1/3.3.2 stelt: Seksueel geweld door overheidsfunctionarissen tijdens de uitoefening van hun functie in verband met één van de vervolgingsgronden betreft niet een persoonlijke (privé-)daad van de overheidsfunctionaris. Ook rechtbank Den Bosch vond dit niet te rijmen. Als ervan uitgegaan wordt dat van eiser geen aangifte tegen de functionaris van politie behoefde te worden gevergd, dan maakt het bestreden besluit niet zonder meer duidelijk waarom aangifte bij diezelfde politie ter zake van een toch als zeer ingrijpend te beschouwen groepsverkrachting wel gevergd zou kunnen worden, aldus de rechtbank.92 Van een Venezolaanse homo die eerder zowel door de politie als door medeburgers in de gevangenis verkracht en mishandeld was, kon volgens de ind en de voorzieningenrechter
87 Beschikking 19 september 2001, ind nr. 9807-01-2033. Deze man kreeg in 2005 een vtv-medisch vanwege zijn trauma’s. 88 Ambtsbericht over Soedan, 31 mei 2005, p. 83. 89 Beschikking 24 juni 2004, ind nr. 0312-27-0015. Zie ook abrs, 21 december 2004, nr. 200406016/1, nav 2005/59, jv 2005/74, rv 2004, 19 m.nt. Bruin. 90 Voornemen 19 mei 2004, ind nr. 0402-13-0248. 91 uk Gay News, 21 februari 2005: In Algeria the police and the army harass and brutalise people with impunity and Islamic fundamentalists target queers for assassination. Public attitudes are violently homophobic. Honour killings by family members and neighbours are not uncommon. www.sodomylaws.org. 92 Rb Den Bosch, 21 november 2005, awb 04/39051. Na dit gegronde beroep volgde op 14 maart 2006 weer een afwijzende beschikking waarin hem tegengeworpen werd dat hij niet naar de politie was gegaan.
137
NR. 3 JUNI 2006
verwacht worden dat hij de bescherming van de politie inriep tegen criminelen die het op zijn leven gemunt hadden. Uit de (...) informatie over de algemene situatie van homoseksuelen in Venezuela, volgt dat zij beperkt zijn in de mogelijkheid om bescherming van de autoriteiten in te roepen tegen bejegening in het kader van hun homoseksualiteit. Uit die informatie blijkt echter niet dat geen bescherming kan worden verkregen tegen delicten of handelingen die niet aan hun seksuele geaardheid zijn gerelateerd. Het lijkt me de vraag of de Venezolaanse politie dit onderscheid ook maakt. Uit dezelfde informatie blijkt namelijk volgens de voorzieningenrechter dat in Venezuela sprake is van een zorgwekkende negatieve en agressieve houding van zowel de overheid als burgers ten opzichte van homoseksuelen.93
Conclusie Er moet in beschikkingen meer rekening gehouden worden met de informatie in ambtsberichten. Terwijl geen enkel ambtsbericht zegt dat de politie bereid is homo’s te beschermen en uit verschillende ambtsberichten blijkt dat bescherming vragen niet zinvol is, wordt van homoseksuele asielzoekers – tegen beter weten in – toch gevergd dat zij bescherming vragen. In landen waar homoseksualiteit strafbaar is, kan niet van een homo verwacht worden dat hij zich tot de politie wendt, omdat dat een risico van meer vervolging inhoudt. Maar ook in landen waar de politie vijandig staat tegenover homo’s of als zij al eerder door de politie mishandeld zijn, zal het naar mijn mening al snel zinloos of gevaarlijk zijn om als homo je toevlucht tot de politie te nemen. Zolang niet uit het ambtsbericht blijkt dat er in het algemeen effectieve bescherming voorhanden is, zou deze eis niet gesteld mogen worden. Wellicht kan Buitenlandse Zaken aan deskundige rechtshulpverlening in het land van herkomst, bijvoorbeeld de Orde van Advocaten, de vraag stellen of het gebruikelijk is dat bescherming wordt geboden aan een homo die aangifte doet van geweld door potenrammers?
4. Binnenlands vlucht- of vestigingsalternatief Iemand die gegronde vrees voor vervolging heeft in een deel van het land, kan wellicht in een ander deel van het land wél bescherming krijgen tegen deze vervolging. Een binnenlands vluchtalternatief kan echter alleen worden tegengeworpen, nadat is vastgesteld dat de asielzoeker een gegronde vrees voor vervolging heeft wegens een vervolgingsgrond of het risico loopt van een behandeling in strijd met artikel 3 evrm.94 Vreest een asielzoeker voor vervolging door de centrale overheid dan kan hem in het algemeen geen binnenlands vluchtalternatief tegengeworpen worden, omdat de kans op vervolging in het hele land bestaat. Bij een vluchtalternatief in geval van vervolging door derden gaat het met name om asielmotieven die verband houden met discriminerende gebruiken die slechts in bepaalde delen van het land strikt worden gehandhaafd. 95 Dit lijkt me niet van toepassing op homo’s die belaagd worden door potenrammers en geen bescherming krijgen van de overheid. Zouden zij in een ander deel van het land wel bescherming krijgen van diezelfde overheid? Om een binnenlands vluchtalternatief te kunnen tegenwerpen, zou de minister dat aannemelijk moeten maken.96 In geen van de landen waarover ambtsberichten verschenen zijn, staat echter dat homo’s bescherming van de autoriteiten kunnen verwachten, zoals hiervoor gebleken is. Stellen dat er een vluchtalternatief is omdat in een ander deel van het land niet bekend is dat betrokkene homoseksueel is, is niet acceptabel. Het impliceert immers dat hij zijn homoseksualiteit maar verborgen moet houden. 93 Rb Haarlem, 3 december 2004, awb 04/51507, beroep ongegrond. 94 Vc C1/3.3.3.3. 95 Vc C1/4.2.5. 96 Spijkerboer en Vermeulen, Vluchtelingenrecht, pp. 42-46.
NR. 3 JUNI 2006
138
Uit de jurisprudentie blijkt dat homo’s vaak een vestigingsalternatief tegengeworpen krijgen zonder dat dit goed gemotiveerd wordt. Meestal wordt gesteld dat ze maar naar de hoofdstad moeten verhuizen. Terecht overwoog de rechtbank in de zaak van twee lesbische Armeense vrouwen: Dat er in Jerevan bekende plekken zijn waar homoseksuelen elkaar kunnen ontmoeten, maakt Jerevan nog
Artikel
niet tot een vestigingsalternatief. Uit het ambtsbericht blijkt dat homoseksualiteit in Armenië taboe is en zoveel mogelijk wordt doodgezwegen. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat zij in Jerevan vrijelijk voor hun geaardheid kunnen uitkomen zonder hierdoor in de problemen te geraken.97 Een homoseksuele man was in Gambia, waar op homoseksualiteit veertien jaar gevangenisstraf staat, belaagd door medeburgers en vervolgens werd hij door de politie gearresteerd en mishandeld. Uit een individueel ambtsbericht van 14 april 2004 blijkt dat homoseksuelen in het toeristische kustgebied van Gambia, waar een lossere moraal bestaat en waar ook de hoofdstad is, in wat meer anonimiteit kunnen leven. De ind en de rechter zien dit kustgebied daarom als een geschikt vestigingsalternatief.98 Deze uitspraak vermeldt niet dat volgens ditzelfde ambtsbericht de inschatting is, dat de politie zich niet zal inspannen als een homoseksueel bedreigd wordt. De vraag dringt zich op wat er zal gebeuren als hij ondanks de lossere moraal ook in het kustgebied belaagd wordt door medeburgers. Beschermt de politie hem dan wél? Een Guinese homo kreeg tegengeworpen dat hij zich aan de mishandeling door fanatieke moslims kon onttrekken door zich elders in Guinee te vestigen. Rechtbank Den Bosch oordeelde dat verweerder niet kon stellen dat er een binnenlands verblijfsalternatief voorhanden was, zonder eerst nader onderzoek te verrichten naar de mate waarin door de Guinese autoriteiten ondanks de strafbaarstelling homoseksualiteit oogluikend wordt toegelaten.99 Waarbij opgemerkt moet worden dat oogluikend toelaten nog iets anders is dan bescherming bieden. Soms wordt een homo aangeraden zich juist buiten de hoofdstad te vestigen. Een Mongoolse vrouw kon zich volgens de ind wel buiten Ulanbaatar vestigen. De rechtbank overwoog echter dat, nu uit het ambtsbericht van januari 2003 blijkt dat de houding van de bevolking jegens homoseksualiteit buiten Ulanbaatar nog conservatiever is, door verweerder niet zonder nadere motivering kan worden gesteld dat eiseres buiten de hoofdstad een veilig vestigingsalternatief kan vinden.100
5. Discretie Ambtsberichten In geen van de besproken landen kun je openlijk homoseksueel zijn. Zo zijn er, volgens het ambtsbericht, in Armenië officieel geen homoseksuelen. Homoseksualiteit is een taboe en wordt zoveel mogelijk doodgezwegen. Dit geldt ook voor de andere landen: homoseksualiteit is taboe, wordt niet geaccepteerd, en daardoor houden homo’s hun ‘geaardheid’ verborgen uit angst voor represailles. Het recente ambtsbericht over Iran stelt: Hoewel homoseksualiteit in het openbare leven een taboe is, is het voor homoseksuele mannen en vrouwen niet totaal onmogelijk om op maatschappelijk en sociaal gebied te functioneren. Het is daarbij volgens bronnen wel zaak, hoe vervelend ook, niet al te openlijk voor de seksuele geaardheid uit te komen. Het ambtsbericht over Syrië: Hoewel er in de Arabische context een formeel taboe rust op homoseksualiteit, is het in het algemeen mogelijk uiting te geven aan homoseksuele gevoelens, mits men daarbij de nodige discretie betoont. Homoseksualiteit die niet zeer expliciet wordt uitgedragen middels gedrag en kleding in het openbaar wordt in de Algerijnse samenleving, met name in de grote steden, getolereerd. Niet expliciet uitgedragen homoseksualiteit is in Angola en de dr Congo in het algemeen niet zodanig stigmatiserend dat het maatschappelijk functioneren van een individuele homoseksueel in het gedrang komt. Over het algemeen wordt homoseksualiteit in Irak verborgen gehouden voor de omgeving aangezien de eer van de familie bij openbaring zou worden aangetast. Het is in Mongolië niet gebruikelijk de homoseksuele geaardheid te tonen. In de hoofdstad Ulaanbaatar wordt homoseksualiteit geduld, mits die niet openlijk wordt uitgedragen. Gezien het grote culturele taboe bewegen homoseksuele mannen en vrouwen zich in Kosovo voornamelijk in een ‘onzichtbaar circuit’.
97 Rb Groningen, 18 maart 2003, awb 02/43135. Na dit gegronde beroep kregen de vrouwen een a-status. 98 Rb Amsterdam, 6 oktober 2005, awb 05/42699. De rechter toetst hier ten onrechte niet aan de a- of de b-grond, maar verbindt aan het tegengeworpen vluchtalternatief de conclusie dat het asielrelaas onvoldoende zwaarwegend is. Een Pakistaanse homo won onder meer om deze reden zijn beroep. Verweerder heeft zijn oordeel dat verzoeker niet onder a of b valt gebaseerd op het voorhanden zijn van een vlucht- en vestigingsalternatief. Rb Zutphen, 4 mei 2005, awb 05/16693. 99 Rb Den Bosch, 16 januari 2002, awb 02/53. 100 Rb Zwolle, 9 juli 2003, awb 01/57514.
139
NR. 3 JUNI 2006
De sociale druk op homoseksuele mannen en vrouwen om te trouwen en een gezin te stichten is zeer hoog. In Nepal worden homo’s door hun families gedwongen te trouwen en als zij uitkomen voor hun homoseksualiteit kan dit een reden voor ontslag uit een baan of verstoting uit de familie zijn. Ook in Nigeria onderhouden veel homoseksuelen in het openbaar een heteroseksuele relatie.101 Deze ambtsberichten wekken de suggestie dat er in het land van herkomst geen sprake is van vervolging zolang homo’s ‘discreet’ omgaan met hun homoseksuele identiteit of deze ‘niet expliciet uitdragen’. Wat precies bedoeld wordt met zo’n ‘discreet’ leven wordt hierbij niet uitgelegd. Gaat het om homoseksuele handelingen in het openbaar of om het uiten van een seksuele voorkeur? Betekent het discreet omgaan met je seksuele identiteit dat je in de kast moet blijven, dat je op je werk of aan je vrienden of familie nooit kan laten merken dat je homo bent, nooit kunt zeggen dat je een relatie hebt of zou willen hebben met de partner van je keuze, nooit genegenheid kunt tonen aan je partner op manieren die sociaal geaccepteerd zijn voor hetero’s in die maatschappij en altijd in angst moet leven en op je hoede moet zijn? In de praktijk zal het er vaak op neerkomen dat een homo zich zal moeten gedragen als hetero, een huwelijk moet aangaan en kinderen moet krijgen. Daarnaast kunnen mannen wellicht in het geheim af en toe anonieme seks hebben in parken. Een dubbelleven met altijd de vrees voor ontdekking. Het is onaanvaardbaar om tegen een homo die gevlucht is uit een homovijandige maatschappij te zeggen dat hij wel terug kan, omdat hij niet vervolgd zal worden zolang hij in de kast blijft en hem daarmee het recht op seksuele ontplooiing te onthouden. Dit is door de Nederlandse regering ook min of meer erkend in ind-werkinstructie 219 die verscheen in 2000 ter uitvoering van de motie-Dittrich.102
101 Armenië december 2005, pp. 61-62; Iran, februari 2006, p. 65-67; Syrië mei 2004, p. 54; Algerije december 2003, p. 59; Angola december 2005, p. 51; dr Congo september 2005, p. 34; Irak december 2005, pp. 69-70; Mongolië november 2003, p. 37; Kosovo april 2005, pp. 72-73; Nepal september 2005, pp. 57-58; Nigeria september 2005, pp. 59-60. 102 Motie Dittrich c.s. van 28 september 1999, Kamerstukken II 1999-2000, 19637, nr. 474. 103 Werkinstructie 219, 24 februari 2000. 104 Dit is overigens in dezelfde geest als het standpunt van minister Verdonk over Afghaanse vrouwen die in Nederland een andere levensstijl aangenomen hebben. Hierover schrijft de minister in een brief aan Amnesty International: het feit dat betrokkene in Nederland gebruik heeft gemaakt van mogelijkheden en rechten van de Nederlandse samenleving betekent niet dat zij zich bij terugkeer niet wederom zal kunnen accommoderen. Geweld tegen vrouwen: vrouwen in Afghanistan, huiselijk geweld als grond voor asiel, 12 april 2005, 5345175/05/dvb.
NR. 3 JUNI 2006
140
Werkinstructie 219 Deze werkinstructie stelt onder meer dat in beschikkingen geen krenkende passages meer zullen worden opgenomen, zoals het feit dat de autoriteiten in het land van herkomst niet van de homoseksualiteit afweten, waaraan de conclusie wordt verbonden dat de asielzoeker naar het land van herkomst terug kan keren en daar niet voor zijn homoseksualiteit behoeft uit te komen. (...) Deze overwegingen worden klaarblijkelijk opgevat als een aanzegging aan de betrokkene om zijn homoseksuele geaardheid in het land van herkomst te verbergen. Dit is vanzelfsprekend niet de bedoeling. Als alternatief werd de volgende tekst voorgesteld: De omstandigheid dat betrokkene in het land van herkomst zijn/haar leven niet kan leiden op dezelfde wijze als in Nederland, betekent niet dat ten aanzien van betrokkene sprake is van een situatie van vervolging in vluchtelingrechtelijke zin. Immers, volgens vaste rechtspraak wordt niet iedere beperking van de mensenrechten per definitie als een daad van vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag gezien. Er zal sprake moeten zijn van een bepaalde intensiteit van de schending van het betreffende mensenrecht. Niet is gebleken dat betrokkene met een dermate ernstige repressie te maken heeft gekregen, dan wel te maken dreigt te krijgen, dat tot vluchtelingschap moet worden geconcludeerd.103 Op zichzelf is deze tekst correct. Om als vluchteling aangemerkt te worden moet je erge dingen hebben meegemaakt of te vrezen hebben. Toegepast op homo’s die uit angst voor ontdekking in hun land van herkomst in de kast gebleven zijn, spreekt uit deze tekst echter een cultuurrelativistische visie die zich slecht verdraagt met de bescherming van de mensenrechten. Impliciet wordt hier nog steeds het standpunt gehuldigd dat homo’s zich maar moeten conformeren aan de in het land van herkomst geldende norm van geheimhouding.104
Artikel
Beschikkingen en jurisprudentie Ondanks de werkinstructie komen de ‘krenkende passages’ nog altijd voor. Zo stelt een beschikking in 2005 dat hoewel (openlijke) homoseksuelen in Afghanistan mogelijk vervolging te duchten zouden kunnen hebben, betrokkene zelf heeft verklaard dat in Afghanistan niemand op de hoogte is van zijn seksuele geaardheid. Betrokkene heeft voorts verklaard dat hij zelfs in Nederland zijn homoseksualiteit tot op heden voor de meeste mensen verborgen heeft gehouden uit angst voor pesterijen en omdat homoseksualiteit een schande is. Derhalve wordt het niet aannemelijk geacht dat betrokkene in Afghanistan vervolging te vrezen zal hebben van welke zijde dan ook wegens zijn homoseksuele geaardheid, nu immers noch de autoriteiten, noch mensen uit zijn familie, noch anderen hiervan op de hoogte zijn.105 Het feit dat deze passage in de beschikking gevolgd wordt door de alternatieve tekst uit werkinstructie 219, neemt niet weg dat zij in strijd is met de motie-Dittrich, omdat impliciet geheimhouding gepropageerd wordt. Ook de Afdeling maakt zich hier schuldig aan: Voorts heeft de minister overwogen dat uit openbare bronnen blijkt dat homoseksuele gedragingen in Kenia weliswaar verboden zijn, maar in de praktijk niet tot vervolging leiden, zolang deze op discrete wijze plaatsvinden. (...) Voorts heeft de vreemdeling aangegeven dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat zijn seksuele geaardheid bij de Keniaanse autoriteiten bekend is.106 Het idee dat homo’s niet vervolgd worden zolang zij hun seksuele voorkeur verborgen houden, leidt ertoe dat hun asielaanvraag strandt, als zij – naar de mening van de ind – niet (voldoende) uit de kast zijn gekomen. Hierdoor ontstaat de idiote situatie waarin iemand die voor z’n homoseksualiteit uitkomt het risico van vervolging loopt, terwijl zijn asielmotieven ontoereikend zijn als hij in de kast blijft.107 Het expliciet uitdragen van of het openlijk uitkomen voor de seksuele voorkeur lijkt hierbij opgevat te worden als het hebben van seks in het openbaar. Een Iraanse man was door de vader van zijn vriend aangegeven, nadat hij hen samen had betrapt op seksuele handelingen. Verweerder acht het niet aannemelijk dat hij te vrezen heeft voor vervolging. Zo hebben de gestelde homoseksuele handelingen niet in het openbaar plaatsgevonden (...).108 Een homo uit de Oekraïne kreeg in de beschikking eerst de standaardtekst tegengeworpen, waarna geoordeeld werd dat zijn leven niet onhoudbaar was, onder meer omdat hij alleen problemen kreeg vanwege zijn geaardheid wanneer hij in het gezelschap van bepaalde vrienden verkeerde.109 Zolang je uit de buurt blijft van andere homo’s, heb je niets te vrezen. Een Algerijnse man werd door zijn vrouwelijk voorkomen zijn hele leven gepest, geintimideerd en uitgescholden. Hij wilde zijn seksuele identiteit graag verbergen, maar dat lukte hem niet. In de beschikking wordt hem tegengeworpen dat hij zijn homoseksualiteit niet expliciet heeft uitgedragen: betrokkene stelt weliswaar dat hij een vrouwelijke houding heeft, echter hij heeft eveneens verklaard dat hij niet met zijn vriend op straat liep, dat niemand hem een seksuele daad met een man heeft zien verrichten en dat hij zich juist vanwege zijn seksuele geaardheid op de achtergrond hield.110 In de jurisprudentie is de discretie-eis een aantal keren verworpen. Aan een homo uit Guinee werd tegengeworpen dat de autoriteiten niet op de hoogte zijn of zullen geraken van zijn homoseksuele identiteit. Rechtbank Den Bosch overwoog: dat geen zelfstandige betekenis dient te worden gehecht aan de vraag of de autoriteiten op de hoogte kunnen geraken van zijn seksuele geaardheid, omdat dit in zou kunnen houden dat hij geacht wordt geen seksuele contacten te onderhouden danwel zich daarin zeer beperkt te achten.111 Een Libanese man had in het geheim sociale contacten en relaties. Hij had geen problemen met anderen, omdat niemand wist dat hij homo was. Wel had hij psychische problemen. De president oordeelde dat verweerder de kern van verzoekers betoog miskent, namelijk dat van hem niet langer kan en mag worden verwacht dat hij zijn sexuele gevoelens onderdrukt, danwel
105 Beschikking, 26 januari 2005, ind nr. 0003-01-8066. 106 abrs, 17 april 2003, nr. 200300763/1. Overigens vermeldt de uitspraak niet op welke openbare bronnen gedoeld wordt. Er is geen ambtsbericht over Kenia verschenen. 107 Zie ook de noot van Lankers bij Rb Den Haag, 11 januari 1994, awb 93/60, nav 1994/38. 108 Rb Arnhem, 5 juni 2002, awb 02/38423, ongegrond. 109 Rb Arnhem, 13 december 2002, awb 02/88306. 110 Beschikking, 14 maart 2006, ind nr. 0402-13-0248. 111 Rb Den Bosch, 16 januari 2002, awb 02/53. Zie ook de uitspraak waarin de ind tegen een Soedanees opmerkte dat hij ervoor kon kiezen zijn ‘geaardheid niet uit te dragen’, Rb Den Haag, 21 december 2002, awb 02/83536. Zie ook Rb Zutphen, 4 mei 2005, awb 05/16693.
141
NR. 3 JUNI 2006
zijn – homosexuele – contacten onderhoudt in een bedreigende en angstige situatie. Verweerder meende dat van hem verwacht mag worden dat hij zijn gevoelens omtrent zijn seksuele geaardheid verbergt en dat hij zijn homoseksuele contacten in het geheim onderhoudt, zoals hij in het verleden ook heeft gedaan. De president achtte het nog maar de vraag of dat van hem verlangd mag worden. Verweerder moet eerst onderzoeken of in Libanon sprake is van een actief vervolgingsbeleid ten aanzien van homosexuelen en/of (en in hoeverre) aldaar uiting kan worden gegeven aan homosexuele gevoelens. Verder zal de vraag of en in hoeverre van verzoeker (nog langer) de nodige geheimhouding kan worden gevergd onder ogen moeten worden gezien.112 Rechtbank Leeuwarden vernietigde de beschikking over de Afghaanse man, die ik hiervoor citeerde: Verweerder heeft desgevraagd ook ter zitting niet kunnen onderbouwen waarom (...) eisers geaardheid in Afghanistan niet bekend zou kunnen zijn of worden. Omdat verweerder bovendien heeft aangegeven dat (openlijk) homoseksuelen in Afghanistan mogelijk vervolging te duchten zouden kunnen hebben, acht de rechtbank ontoereikend gemotiveerd waarom eiser bij gedwongen terugkeer in Afghanistan geen vervolging te vrezen zal hebben vanwege zijn homoseksuele geaardheid. Verweerder had daarnaast onderzoek moeten verrichten naar de situatie van homo’s in Afghanistan, nu de ambtsberichten hierover geen informatie verschaffen.113 Vervolgens kreeg de man een a-status. In de zaak van een Somaliër die in Nederland uit de kast kwam, stelde de ind: Het feit dat hij wegens zijn ‘coming-out’ voornemens is om zijn seksuele geaardheid openbaar uit te dragen in Somalië is een persoonlijke keuze van verzoeker. Natuurlijk is coming-out een persoonlijke keuze, maar het gaat erom dat iemand die keuze zelf moet kunnen maken en dat er niet verwacht mag worden te ‘kiezen’ voor geheimhouding. De voorzieningenrechter overwoog terecht dat niet mag worden verwacht dat iemand die praktiserend homoseksueel is bij terugkeer in zijn land van herkomst compleet moet afzien van gedragingen die in verband gebracht zouden kunnen worden met zijn homoseksuele geaardheid.114
112 Rb Haarlem, 18 januari 2001, awb 01/1062; in dezelfde zin: Rb Haarlem, 11 augustus 2000, awb 00/7165, jv 2000/251, nav 2000/234 m.nt. Bruin. 113 Rb Leeuwarden, 18 januari 2006, awb 05/8699. 114 Vzr Assen, 2 februari 2006, awb 05/54668, UPdate 2006 nr. 7 met commentaar. De Afdeling verklaarde zijn beroep echter ongegrond op 14 april 2006, nr. 200601113/1. 115 Dit is staand beleid. Op zich zouden homo’s ook heel goed onder de vervolgingsgrond ‘politieke overtuiging’ gebracht kunnen worden, bijvoorbeeld analoog aan Vc C1/4.2.8 over vrouwen die culturele normen overtreden. 116 Zie de overwegingen van McHugh en Kirby JJ in Appellant S395/2002 v Minister for Immigration and Multicultural Affairs (2003) 203 alr 112 (hca). 117 Refugee Status Appeals Authority, Refugee Appeal no. 74665/03, rpg Haines qc, Auckland, 7 juli 2004.
NR. 3 JUNI 2006
142
Discretie en sociale groep De vervolgingsgrond is voor homoseksuele asielzoekers niet het probleem. Zij vallen onder de vervolgingsgrond van de sociale groep.115 Door het discretie-vereiste worden er echter in feite twee sociale groepen gecreëerd: discrete en niet-discrete homoseksuelen in een bepaald land.116 De homo’s die zich ‘discreet’ gedragen, zouden niet te vrezen hebben voor vervolging: zolang niemand merkt dat ze homo zijn, is er niets aan de hand. De redenering gaat als volgt: als iemand zijn seksuele voorkeur verborgen heeft weten te houden, is hij nog niet het slachtoffer van daden van vervolging, de negatieve aandacht van de autoriteiten of medeburgers was (nog) niet op hem persoonlijk gericht, hij is niet ‘singled out’. Hierbij wordt echter een aantal zaken over het hoofd gezien. Zo wordt niet gekeken naar de reden van de geheimhouding en het doel van het Verdrag wordt uit het oog verloren. Het is de bedoeling van het Vluchtelingenverdrag om mensen te beschermen tegen mensenrechtenschendingen. Deze bescherming is niet afhankelijk van de vraag of de rechten verborgen of opgegeven kunnen worden bij dreigende discriminatie of vervolging. De vluchtelingendefinitie moet niet benaderd worden vanuit het perspectief van wat de asielzoeker kan doen om vervolging te vermijden, maar vanuit het perspectief van het fundamentele mensenrecht dat op het spel staat. Als schending van een fundamenteel recht dreigt, dan mag niet van een asielzoeker verlangd worden afstand te doen van dat recht door zich bij terugkeer in het land van herkomst discreet op te stellen, want dat zou betekenen dat hij zichzelf moet ontkennen of onderdrukken.117 Het gaat bij vluchtelingrechtelijke vervolging van homo’s om de reactie van de overheid op openlijk homoseksueel gedrag en om de reactie van de overheid op schending van mensenrechten van homo’s door medeburgers.
Artikel
Alle vijf verdragsgronden richten zich op karakteristieken die óf niet veranderd kunnen worden óf zo fundamenteel zijn voor de individuele identiteit dat van iemand niet gevraagd mag worden ze te veranderen.118 Aan een asielzoeker die zich beroept op één van de andere gronden (politieke overtuiging, godsdienst, ras of nationaliteit) zal niet gevraagd worden zijn overtuiging of identiteit te verbergen of er discreet mee om te gaan om vervolging te ontlopen.119 Zie in dit verband ook de Michigan Guidelines: An individual shall not be expected to deny his or her protected identity or beliefs in order to avoid coming to the attention of the state or non-governmental agent of persecution.120 De unhcr Guidelines met betrekking tot religie stellen: Applying the same standard as for other Convention grounds, religious belief, identity or way of life can be seen as so fundamental to human identity that one should not be compelled to hide, change or renounce this in order to avoid persecution. Indeed, the Convention would give no protection from persecution for reasons of religion if it was a condition that the person affected must take steps – reasonable or otherwise – to avoid offending the wishes of the persecutors.121 Volgens de eu-definitierichtlijn is een groep een sociale groep als leden van de groep een aangeboren kenmerk vertonen of een gemeenschappelijke achtergrond hebben die niet gewijzigd kan worden, of een kenmerk of geloof delen dat voor de identiteit of de morele integriteit van de betrokkenen dermate fundamenteel is, dat van de betrokkenen niet mag worden geëist dat zij dit opgeven, en de groep in het betrokken land een eigen identiteit heeft, omdat zij in haar directe omgeving als afwijkend wordt beschouwd.122 [nadruk sj] Van homo’s kan dus ook niet verwacht worden dat zij hun seksuele voorkeur geheimhouden. In verband met de discretie-kwestie hebben Australische en Nieuw-Zeelandse rechters een aantal interessante uitspraken gedaan, die ik hier kort zal weergeven. Een homostel vluchtte uit Bangladesh naar Australië. Het Refugee Review Tribunal erkende dat het in Bangladesh niet mogelijk was openlijk als homoseksueel te leven, maar het asielverzoek van de twee mannen werd afgewezen, omdat zij hun relatie verborgen hadden weten te houden. They clearly conducted themselves in a discreet manner and there is no reason to suppose that they would not continue to do so if they returned home now, aldus het Tribunal. De mannen gingen in hoger beroep en in december 2003 verklaarde het Hooggerechtshof hun hoger beroep gegrond. Het doel van het Verdrag zou ondermijnd worden als aan vervolgde personen gevraagd zou worden hun overtuigingen te matigen of hun ras, nationaliteit of lidmaatschap van een sociale groep te verbergen, voordat hen bescherming op grond van het Verdrag geboden zou worden. The need to act discreetly to avoid the threat of serious harm constituted persecution. (...) In so far as decisions (...) contain statements that asylum seekers are required, or can be expected, to take reasonable steps to avoid persecutory harm, they are wrong in principle and should not be followed. Het Tribunal had moeten onderzoeken of de reden van hun discretie vrees voor vervolging was en zo ja, of deze vrees gegrond was.123 In Nieuw-Zeeland vertelde een Iraanse homo dat hij in Iran het gevoel had dat hij in een kooi leefde, omdat hij altijd zijn gevoelens moest verbergen en altijd bang was aangegeven en gearresteerd te worden. Na een uitgebreid betoog kwam de Refugee Status Appeals Authority tot de volgende conclusie: To avoid severe criminal penalties, extrajudicial beatings, societal disapproval, public humiliation, discrimination and unequal treatment, homosexuals in Iran must be ‘discreet’. They are denied a meaningful ‘private’ life. For most their sexual orientation must be carefully hidden. (...) His claim to refugee status is based on well established principles of international human rights law, namely the right to privacy (article 17 iccpr) and the rights to equality and non-discrimination (articles 2(1) and 26 of the iccpr). (...) If he returns to Iran the appellant will not be able to live openly as a homosexual and will have to choose between denying his sexual orientation or facing the risk of severe judicial or extra-judicial punishment. Hij had een gegronde vrees voor vervolging wegens het behoren tot een bepaalde sociale groep en daarom diende hem een vluchtelingenstatus verleend te worden.124
118 Zie Canada (Attorney General) v. Ward [1993] 2 SCR 689; zie ook Shah and Islam, House of Lords, R v. iat & sshd ex parte Shah; Islam v. iat, 25 maart 1999, 2ac 629, nav 1999/162 m.nt. Bruin. De Canadese Immigration and Refugee Board verwierp het discretie-vereiste in 1995 in scherpe bewoordingen: To find that one can remove one’s fear of persecution by successfully hiding is perverse because it puts the onus of removing the fear of persecution on the victim, rather than on the perpetrator. Re xmu [1995] crdd No 146 (ql), irb Reference T94-06899 (Griffith, Rucker, 23 januari 1995) §§ 100-102. Een Duits Administratief Gerechtshof heeft het in 1983 vergeleken met voorstellen dat iemand zijn huidskleur zou veranderen. Verwaltungsgericht Wiesbaden, 26 april 1983, No IV/I E 06244/81. 119 In geval van vervolging op grond van religie gebeurt dit overigens wel. Zie bijvoorbeeld de brief van minister Verdonk over homo’s en bekeerde christenen in Iran, Kamerstukken II, 19 637, nr. 1021. 120 The Michigan Guidelines on Nexus to a Convention Ground (2002): 5, Guidelines vastgesteld door de University of Michigan Law School. Ann Arbor usa. 121 unhcr, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims under Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 28 april 2004, § 13. 122 Artikel 10 lid 1 onder d eu-definitierichtlijn. Vergelijk ook Refugee Appeal No. 1312/93 Re: gj (30 augustus 1995), [1998] inlr 387: sexual orientation is a characteristic which is either innate or unchangeable or so fundamental to identity or to human dignity that the individual should not be forced to forsake or change the characteristic. 123 Appellant S395/2002 v Minister for Immigration and Multicultural Affairs (2003) 203 alr 112 (hca). Zie ook Catherine Dauvergne and Jenni Millbank ‘Before the High Court, Applicants S396/2002 and S395/2002, a gay refugee couple from Bangladesh’, Sydney Law Review, vol 25:97 (2003). 124 Refugee Status Appeals Authority, Refugee Appeal no. 74665/03, rpg Haines qc, Auckland, 7 juli 2004.
143
NR. 3 JUNI 2006
In Nederland beriep een Iraanse homo zich ook op de psychische schade die hij als homo had ondervonden doordat de Iraanse staat geen enkele ruimte laat voor andere levensbeschouwingen. De angst dat zijn seksuele voorkeur bekend zou worden had geleid tot psychische problemen. Zijn relaas werd echter onvoldoende zwaarwegend bevonden.125 Door van de asielzoeker te vragen zich ‘discreet’ te gedragen, vraagt de overheid van het ontvangende land in feite dezelfde onderworpenheid en dezelfde ontkenning van een fundamenteel mensenrecht als de dader van de vervolging in het land van herkomst. De overheid van het ontvangende land werkt daardoor in feite indirect samen met de vervolger in het land van herkomst in het beperken van de rechten en vrijheden van de asielzoekende homo en wordt zo medeplichtig aan de onderdrukking.126
125 Rb Amsterdam, 1 oktober 2004, awb 04/40571, zie ook Rb Amsterdam, 10 oktober 2004, awb 04/40574. 126 By requiring the refugee applicant to abandon a core right the refugee decision-maker is requiring of the refugee claimant the same submissive and compliant behaviour, the same denial of a fundamental human right, which the agent of persecution in the country of origin seeks to achieve by persecutory conduct. The potential complicity of the refugee decision-maker must be confronted. The intersection of human rights law and refugee law: On or off the map? The challenge of locating appellant S395/2002, Rodger Haines qc, International Association of Refugee Law Judges, Australia/ New Zealand Chapter Meeting, Sydney, 9 juni 2004. Zie ook Jenni Millbank, ‘A Preoccupation with Perversion: the British Response to Refugee Claims on the Basis of Sexual Orientation, 1989-2003’, Social & Legal Studies, Vol. 14, No. 1 (2005). 127 Vergelijk in dit verband § 82 en § 83 unhcr-Handbook over een politieke overtuiging. 128 Zie Jenni Millbank, ‘A Preoccupation with Perversion: the British Response to Refugee Claims on the Basis of Sexual Orientation, 1989-2003’, Social & Legal Studies, Vol. 14, No. 1 (2005). 129 Zie ook Fadi Hanna, ‘Punishing Masculinity in Gay Asylum Claims’, 114 Yale Law Journal 913 (2005). 130 Scott Long, ‘Netherlands: Threat to return Gay and Lesbian Iranians’, hrw Letter to Minister Verdonk, Human Rights Watch, 8 maart 2006, www.hrw.org. 131 Brief van 28 februari 2006 over homo’s en bekeerde christenen in Iran, 5403360/06/dvb, Kamerstukken II, 19 637, nr. 1021.
NR. 3 JUNI 2006
144
In veel gevallen is discretie feitelijk onmogelijk. De kans is groot dat iemands seksuele voorkeur vroeg of laat aan de buitenwereld bekend wordt, waardoor diegene in conflict kan komen met de autoriteiten of met medeburgers.127 Deze gedachte is ook terug te vinden in werkinstructie 219: Bij een beroep op vluchtelingschap geldt in het bijzonder dat degenen van wie vervolging wordt gevreesd op de hoogte moeten zijn of kunnen geraken van de omstandigheden waarop de asielzoeker zich beroept. Het gaat niet alleen om de vraag of iemand al vervolgd is, maar het gaat om de vrees voor vervolging. Er bestaat een direct verband tussen repressie en vrees voor vervolging enerzijds en het verbergen van homoseksuele gevoelens anderzijds.128 Het discrete gedrag is meestal het gevolg van de houding van de omgeving en angst is meestal de reden van de discretie. Het kan verhelderend zijn om in beschikkingen en ambtsberichten ‘discretie’ te vervangen door ‘angst’. De reden dat homo’s in homovijandige maatschappijen niet voor hun seksuele voorkeur durven uitkomen, is angst voor vervolging. Hoe groter de angst, hoe meer homo’s in de kast zullen blijven. Hun onzichtbaarheid werkt als een causaal verband tussen de angst voor vervolging en de homoseksualiteit.129 Deze angst is op zichzelf een vorm van vervolging. In een brief aan minister Verdonk verwoordde Human Rights Watch dit als volgt: Both sexual orientation and religious belief are deeply felt and central aspects of the human person. No one should be expected to conceal them simply in order to stay alive. Such silencing is not a recourse from persecution: it is in itself persecution.130 Bij beslisambtenaren bestaat de neiging om het fundamentele kenmerk van de groep, seksuele identiteit, impliciet of expliciet te definiëren als seksuele handelingen. Door te stellen dat de seksuele identiteit niet expliciet uitgedragen kan worden, wordt de indruk gewekt dat het bij homoseksualiteit om seks in het openbaar gaat. Hiermee wordt de identiteit van lesbische vrouwen en homoseksuele mannen teruggebracht tot uitsluitend seks. Het gaat echter niet om het recht op het verrichten van seksuele handelingen in het openbaar, maar om het recht je seksuele identiteit te kunnen uiten zonder voortdurend in angst te leven.
Conclusie Beschikkingen en ambtsberichten bevatten nog altijd de suggestie dat van homoseksuele asielzoekers verwacht wordt zich ‘discreet’ te gedragen, onzichtbaar te blijven en niet openlijk voor hun homoseksualiteit uit te komen om zo vervolging te vermijden. Dit is in strijd met de bedoeling van het Vluchtelingenverdrag en met de mensenrechten van homoseksuelen. De vraag is niet of de seksuele identiteit verborgen kan worden, de vraag is of er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging. Naar aanleiding van de situatie van homo’s in Iran stelde de minister in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer: In de beschikking zal op grond van de motie Dittrich c.s. niet tegengeworpen worden dat de asielzoeker naar het land van herkomst terug kan keren en daar niet voor zijn homoseksualiteit behoeft uit te komen.131
Artikel
Met de implementatie van de motie-Dittrich in werkinstructie 219 is er voor homoseksuele asielzoekers echter niets verbeterd. Het krenkende taalgebruik is verhuld, maar de inhoud van het beleid is nog even krenkend: homo’s worden nog net zo hard teruggestuurd naar een situatie waarin zij uit vrees voor vervolging hun seksuele oriëntatie moeten verbergen. In feite worden zij door de Nederlandse regering weer terug de kast in gestuurd. Om aan die situatie een einde te maken zou in de Vreemdelingencirculaire bijvoorbeeld de volgende tekst opgenomen kunnen worden: Van een homo wordt niet verwacht dat hij zijn seksuele oriëntatie verbergt. Onderzocht moet worden wat de reden is van het verborgen houden van de seksuele oriëntatie. Als blijkt dat angst voor ontdekking de reden is en als hij daarnaast bij het openlijk beleven van zijn seksuele oriëntatie in zijn land van herkomst te vrezen heeft voor vervolging door de overheid of geen bescherming kan verwachten tegen vervolging door medeburgers, is hij vluchteling.
6. Homoseksualiteit als nieuw feit Bij de vraag of homoseksualiteit een nieuw feit kan zijn, moeten twee situaties onderscheiden worden. Op de eerste plaats durft een homoseksuele asielzoeker soms uit schaamte of angst in eerste instantie niet te vertellen dat hij gevlucht is omdat hij homoseksueel is. Zo vertelde een Iraanse man pas in zijn tweede procedure dat de belangrijkste reden voor zijn vlucht zijn homoseksualiteit was. De rechtbank vond dit geen nieuw feit aangezien dit een omstandigheid is die eiser eerder in de procedure naar voren had kunnen en derhalve ook had behoren te brengen. (...) Dat eiser uit schaamte en vanwege zijn culturele achtergrond moeite had om dit te vertellen, maakt dit niet anders.132 Het uitgangspunt is dat de asielzoeker in het eerste nader gehoor – hoe summier ook – gewag maakt van alle hem bekende informatie. tbv 2003/24 maakt echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Als er sprake is van bijzondere, door de vreemdeling zelf ingebrachte en aannemelijk gemaakte omstandigheden, waarbij met name wordt gedacht aan traumatiserende gebeurtenissen, kan het voorstelbaar zijn dat deze feiten niet in de eerste procedure werden ingebracht, aldus het tbv. Vallen homo’s ook onder dit beleid?133 Op 14 juni 2005 werd aan de minister gevraagd of asielzoekers die zich beroepen op seksuele oriëntatie dit al direct in het nader gehoor moeten doen, nu juist deze groep vaak last heeft van schaamte en traumatische ervaringen met autoriteiten in het land van herkomst. De minister antwoordde dat het gerechtvaardigd is om van een asielzoeker te verlangen dat hij reeds tijdens het nader gehoor zijn asielmotieven naar voren brengt.134 In september diende Kamerlid Lambrechts een motie in, waarin zij verzocht om aan homoseksuelen die pas in hun tweede procedure hun homoseksualiteit naar voren brengen, niet langer artikel 4:6 Awb tegen te werpen. In het debat naar aanleiding van deze motie bleek dat de minister van mening was dat er op dit punt geen probleem bestond. Om die reden werd de motie, die voldoende ondersteund werd, van de agenda afgevoerd.135 In een interview met de Gay-krant een maand later zei de minister dat ook als asielzoekers later hun geaardheid vermelden, dat moet worden meegewogen.136 Bedoelde de minister met deze uitspraak dat homoseksuele asielzoekers die pas in hun tweede procedure tegenover de ind uit de kast komen toch onder het beleid vervat in het tbv worden gebracht?
‘Coming-out’ in Nederland Daarnaast is er de situatie dat een homo zich pas na de eerste procedure bewust wordt van zijn homoseksualiteit, of er dan pas openlijk voor uitkomt. Dit is een situatie van réfugié sur place, maar het is ook een goed voorbeeld van een nieuw feit. Een Somalische jongeman was als kind met zijn moeder en zijn zusjes uit Somalië gevlucht. In juli 2003 deed hij een zelfstandige aanvraag met zijn pas ontdekte homoseksualiteit als novum. Rechtbank Den Bosch zag hierin geen nieuw feit. In hoger beroep oordeelde de Afdeling echter dat dit asielmotief [zijn persoonlijke vrees voor problemen in
132 Rb Breda, 22 december 2003, awb 01/56211; zie ook Rb Amsterdam, 23 oktober 2002, awb 02/41425 (Nigeria), beroep ongegrond, naar het oordeel van de rechtbank was de man zich al in de eerste procedure bewust van zijn homoseksualiteit 133 Zie de brief van Amnesty International over homoseksuele asielzoekers en de asielprocedure aan de leden van de vaste Kamercommissie voor Justitie, 12 september 2005. 134 Antwoord van minister Verdonk mede namens de minister van Buitenlandse Zaken van 30 juni 2005 op de Kamervragen van Lambrechts en De Wit van 14 juni 2005, Kamerstukken II 2004-2005, 19 637, nr. 1981. 135 Kamerstukken II, 19 637, nr. 969; Verslag van een algemeen overleg op 14 september 2005, Kamerstukken II, 19 637, nr. 982. 136 ‘Verdonk: Meer mogelijkheden voor homoseksuele asielzoekers’, 16 november 2005, www.gaykrant.nl; ‘Doorbraak procedure Homo-Asielzoekers’, 17 november 2005, www.coc.nl.
145
NR. 3 JUNI 2006
het land van herkomst vanwege zijn inmiddels onderkende seksuele geaardheid, sj] voldoende gespecificeerd is, bij uitstek op de eigen persoon van appellant betrekking heeft en in de eerdere besluitvorming noch in rechte reeds inhoudelijk is beoordeeld.137 Er is in zo’n situatie dus wel degelijk sprake van een nieuw feit.138 De zaak werd terugverwezen naar de rechtbank en deze verklaarde zijn beroep opnieuw ongegrond, onder meer omdat hij niet in de negatieve belangstelling van de Somalische autoriteiten stond.139 Hij ging weer in hoger beroep. De Afdeling overwoog dat uit het gevoerde beleid het volgende blijkt: Naast strafbaarstelling van homoseksualiteit en een daarop betrekking hebbende bestraffingsmaatregel van enig gewicht dient de desbetreffende vreemdeling tevens aannemelijk te maken dat hij persoonlijk vrees heeft voor vervolging.140
137 abrs, 3 oktober 2003, nr. 200305027/1, nav 2003/310kort met commentaar, jv 2004/3. 138 Zie ook Pres Rb Haarlem, 12 april 2001, awb 01/13035, nav 2001/190, jv 2001/223 (Nigeria) en Rb Roermond, 4 november 2005, awb 02/20771 (Azerbeidzjan, transseksualiteit als nieuw feit). 139 Rb Den Bosch, 14 mei 2004, awb 04/618904/6189. 140 abrs, 27 augustus 2004, nr. 200404253/1, nav 2004/269kort met commentaar, jv 2004/407. Hij won zijn hoger beroep op procedurele gronden. Uiteindelijk kreeg hij op humanitaire gronden een status. 141 Rb Assen, 2 februari 2006, awb 05/54668, UPdate 2006 nr. 7 met commentaar. 142 abrs, 14 april 2006, nr. 200601113/1.
NR. 3 JUNI 2006
146
Het probleem hierbij is dus dat iemand die pas in Nederland uit de kast komt, in zijn land van herkomst nog geen daden van vervolging heeft meegemaakt en daarom niet ‘singled out’ is. Ook al kan de situatie in zijn land van herkomst voor homo’s zo slecht zijn dat hij een goede reden heeft om te vrezen voor vervolging. Onlangs was er een zaak van een Somaliër die in zijn land van herkomst nog niet ‘praktiserend homo’ was, maar in Nederland wel. Rechtbank Assen zag zijn ‘coming-out’ als een nieuw feit: Uit de gehoren naar aanleiding van de herhaalde asielaanvraag blijkt dat verzoeker zich weliswaar al bewust was van het feit dat hij anders was en alleen naar mannen keek, doch dat hij zijn seksuele geaardheid tot zijn vertrek uit Somalië begin 1997 en ook aanvankelijk in Nederland nimmer heeft geuit. Nu eiser pas daarna zich ten volle bewust is geworden van zijn homoseksualiteit en zich daarnaar is gaan gedragen, is dit een feit dat ten opzichte van de situatie ten tijde van het eerste besluit dient te worden aangemerkt als nieuw feit. Over het feit dat hij in Somalië nog niet vervolgd was, overwoog de rechtbank: Van vrees voor vervolging dan wel behandeling als bedoeld in 3 evrm is echter niet alleen sprake indien reeds vervolging of een zodanige behandeling heeft plaats gevonden doch ook indien de vreemdeling aannemelijk maakt dat hij bij terugkeer vervolging of een zodanige behandeling te duchten heeft. Uit de overgelegde landeninformatie blijkt dat de situatie voor homoseksuelen in Somalië zeer ernstig is (lange gevangenisstraffen en doodstraf). Nu er geen sprake is van andere informatie zoals bijv. een ambtsbericht, heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hem reeds vanwege de uiting van zijn homoseksuele geaardheid vervolging staat te wachten.141 Helaas sneuvelde deze uitspraak in hoger beroep. De Afdeling verwierp de ‘comingout’ als nieuw feit met de overweging: Niet valt in te zien dat de vreemdeling, die zelf heeft verklaard dat hij zich altijd bewust is geweest van zijn seksuele geaardheid, die geaardheid niet bij zijn eerste aanvraag naar voren had kunnen en derhalve, gezien de mogelijke relevantie daarvan voor de beoordeling van de aanvraag, ook had behoren te brengen. Dat hij eerst na enige jaren verblijf in Nederland een homoseksuele relatie is aangegaan doet hieraan niet af.142 Wellicht kan een nieuwe motie van Lambrechts c.s. de minister doen inzien, dat er voor homo’s die pas in hun tweede procedure over hun homoseksualiteit kunnen of durven spreken wel degelijk een probleem bestaat dat om een oplossing vraagt.
Conclusie De Nederlandse regering zegt in internationaal verband aandacht te vragen voor discriminatie op grond van seksuele voorkeur, maar neemt mijns inziens in het eigen asielbeleid en in de ambtsberichten de mensenrechten van homoseksuelen niet serieus. Homo’s hebben het recht om voor hun seksuele voorkeur uit te komen. Als zij hierdoor te vrezen hebben voor vervolging, zou Nederland hen asiel moeten verlenen.
