0& /öOC\T± CO-S
MOTIVERING: 1. * X X
X
.
voorgeschiedenis a beslissing in primo Bij beslissing van 19 december 2005 heeft het UWV besloten mi^g^ÊÈÈËÈÈÈÊ voor het premiejaar 2006 in te delen in de categorie kleine werkgevers en de gedifferentieerde WAO-premie over het jaar 2006 van Wiiy^yMilA^^^^ vast te stellen op 0,75% aangezien de onderneming van^^l^|||§tfiiiiij!il|||jft||pis ingedeeld in sector 43 en de gedifferentieerde WAO-premie van kleine werkgevers binnen deze sector is vastgesteld op basis van een korting van 0,23% op het rekenpercentage van 0,98%. b. bezwaar -_ m ____________ Bij brief van 22 december 2005 heeft hmmmmmiü^mmmBi^Ltezen deze beslissing be. zwaar gemaakt, welk bezwaar bij brief van 12 mei 2006 met gronden is aangevuld Als grond van het bezwaar is daarbij (voor zover in cassatie van belang) het volgende aangevoerd:
y
"Ten onrechte heeft het UWV het besluit van 19 december 2005 lot vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie van S^ÊÊÊÊÊÊKÊÊÊÊf a. V. over het jaar 2006 gebaseerd op het besluit van het UWV lat vaststelling van de sectorpremie voor kleine werkgevers in de sector zakelijke dienstverlening l, waarbij de sectorpremie is vastgesteld op 0,75%.
Het UWV kon de vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie van{ § p £ V. niet baseren op dit besluit tot vaststelling van de sectorpremie, aangezien het besluit tot vaststelling van de sectorpremie onverbindend was wegens strijd met artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO (oud). Deze onverbindendheid is het gevolg van het feit dat het UWV bij het besluit tot vaststelling van de sectorpremie ten onrechte rekening heeft gehouden met het verwachte bedrag van zogenaamde "indirecte uitkeringslasten", waarmee bedoeld is het bedrag van de verwachte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die weliswaar (met analoge toepassing van artikel 4 lid 5 van het Besluit premiedifferentiatie WAO (oud)) op grond van de eerste dag tot ongeschiktheid van werken in de zin van artikel 19 van de Ziektewet zijn toe te rekenen aan kleine werkgevers in de sector, maar dan aan werkgevers die in hetjaar 2006 geen kleine werkgever in de sector meer zijn."
Bij de verwijzing naar artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO (oud) dient in aanmerking te worden genomen dat de daarmee corresponderende tekst voor het premiejaar 2006 was opgenomen in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv. Op het moment waarop het bestreden besluit in primo werd genomen was deze tekst nog niet in werking getreden en was ook nog niet de belastingdienst maar de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen bevoegd tot het nemen van het besluit. c. beslissing op bezwaar Bij brief van 19 september 2006 heeft het UWV het bezwaar van( ongegrond verklaard. Kort samengevat heeft het UWV zich in de beslissing op het bezwaarschrift op het standpunt gesteld dat de uitspraak van de rechtbank Breda van 4 april 2006, waarop ^ ' ^ I f l ^ l W i l f i l i t f ' 7 i r h had beroepen, onjuist is en dat de zogenaamde "indirecte uitkeringslasten" als hierboven bedoeld aan kleine werkgevers behoren te worden toegerekend omdat anders geen sluitende financiering van WAO-lasten zou bestaan. d beroep _ > Bij brief van 31 oktober 2006 heëft^gpBBÉÉÉB8HÜI& beroep ingesteld. e. verweer Het UWV heeft bij brief van 29 december 2006 een verweerschrift bij de rechtbank ingediend. f. nadere toelichting van gronden van beroep Naar aanleiding van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 april 2007, ljn: BA2480 heeft WÊÊfÊÊÊÊÊÊÊBk bÜ brief van 14 juni 2007 de gronden waarop het beroep is gebaseerd, voor zover in het kader van het onderhavige hoger beroep nog van belang, nader geformuleerd en toegelicht als volgt: "Bovendien is het zo dat in het Besluit premiedifferentiatie WAO (oud) al rekening wordt gehouden met de indirecte uitkeringslasten door het gemiddelde percentage te verhogen tot het rekenpercentage, zodat deze lasten landelijk verevend worden. Daarbij past niet dat vervolgens bij de later ingevoerde sectorale verevening van de lasten nogmaals met deze
indirecte uitkeringslasten rekening wordt gehouden. Dat de wetgever geen sectorale maar landelijke -verevening van de indirecte uitkeringslasten heeft beoogd, volgt ook uit de Nota naar aanleiding van het Verslag van de wet Pemba ("Wijziging van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en enkele andere wetten in verband met premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen), Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24698, nr. 9, bladzijde 25 en 26). Daar is te lezen: "De keuze voor een maatstaf waartegen het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico wordt afgezet beïnvloedt de werking van het systeem niet. Het heeft alleen invloed op de mate van verevening die het systeem kent. ( ) De gedifferentieerde premie voor een individuele ondernemer wordt berekend door een opslag of korting toe te kennen op een gemiddelde premie. ( ) Uitgangspunt is zoals gezegd de gemiddelde premie. De gemiddelde premie is gedefinieerd als de totale arbeidsongeschiktheidslasten (voor zover deze uitkeringen betreffen die minder dan vijfjaar geleden zijn ingegaan) als percentage van de totale premieplichtige loonsom. De hoogte van deze gemiddelde premie zal in de regel niet de hoogte van de premie zijn waarop de opslag of korting wordt toegepast. Van de gemiddelde premie wordt een andere premie, de zogenaamde rekenpremie, afgeleid. De oorzaken van het verschil tussen beide premies en de gevolgen voor de systematiek van de premiedifferentiatie worden hieronder uiteengezet. ( ) Ten tweede, in de praktijk kunnen niet alle arbeidsongeschiktheidslasten worden toegerekend aan bedrijven. Voor een deel van de arbeidsongeschikten bestaat de ex-werkgever niet meer als gevolg van faillissementen. Voor een ander deel van de arbeidsongeschikten is de ex-werkgever niet meer te tracerefi. Dit is onder andere het gevolg van fusies en overnames; ( ) Ook kan voor ex-WW-ers en arbeidsongeschikten die in het buitenland werkzaam zijn geweest veelal geen relevant dienstverband worden gevonden. De niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten worden door alle premiebetalers opgebracht, waarvan een gedeelte wordt opgebracht door de premies over WW- en WAO-uitkeringen en door startende (grote) ondernemers. Het verschil tussen deze opbrengsten en de niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten wordt verdisconteerd door middel van aanpassing van de landelijk gemiddelde premie."
*
De wetgever heeft dus landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten beoogd en het stond de besluitgever daarom niet vrij daarvan in het Besluit premiedifferentiatie WAO een sectorale verevening te maken. . Ik ben dan ook van mening dat artikel 2.9 van het Besluit Wfsv onverbindend is wegens strijd met het bepaalde in artikel 37 lid 2 Wfsv wegens strijd met (de wetsgeschiedenis van) artikel 78 WAO (oud), de rechtsvoorganger van artikel 37 lid 2 Wfsv."
Kort samengevat is derhalve, voor zover in het cassatie nog van belang, de volgende grief als grond aan het beroep ten grondslag gelegd: o
Door bij de berekening van de sectorpremie uit te gaan van vergelijking van sectorpercentages inclusief indirecte uitkeringslasten met gemiddelde percentages inclusief indirecte uitkeringslasten heeft de Minister ten onrechte een nieuw element in de berekening van de gedifferentieerde premie geïntroduceerd in de vorm van het meetellen van de indirecte uitkeringslasten. Door rekening te houden met de indirecte uitkeringslasten worden deze lasten sectoraal verevend, terwijl uit de
'< •"
wetsgeschiedenis van de wet Pemba blijkt dat de indirecte uitkeringslasten landelijk verevend dienen te worden en ook landelijk verevend worden. g. mondelinge behandeling De rechtbank heeft het beroep op 25 juni 2007 ter zitting onderzocht. Het UWV heeft daarbij, voor zover in het onderhavige hoger beroep nog van belang, verweer gevoerd tegen hetgeen i — — M B B B bij brief van 14 juni 2007 nader naar voren heeft gebracht. Kort samengevat komt het standpunt van het UWV er op neer dat: o
Het Besluit premiedifferentiatie WAO (bedoeld zal zijn: artikel 2.9 van het Besluit Wfsv) is niet in strijd met artikel 78 WAO omdat er bij de invoering van de wet Pemba van uitgegaan werd dat alle werkgevers een individueel berekend premieprecentage zouden gaan betalen en landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten dan de enige mogelijkheid was. Van een principiële keuze van de wetgever voor landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten is aldus geen sprake. Artikel 78 WAO is juist aangepast om sectorale berekening van de gedifferentieerde premie van kleine werkgevers mogelijk te maken.
h. uitspraak rechtbank De rechtbank heeft bij uitspraak van 11 september 2007 (verzonden op 11 september 2007) het beroep ongegrond verklaard. Kort samengevat heeft de rechtbank daarbij, voor zover in het onderhavige hoger beroep nog van belang, overwogen dat: D a
• a o
de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 5 april 2007 heeft geconcludeerd dat de verschillen in de berekening van de WAO-premie voor grote en kleine werkgevers niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel; bij de vaststelling van de WAO-premie voor kleine werkgevers is beoogd zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de berekening van de WAO-premie voor grote werkgevers omdat in beide berekeningen uitgegaan wordt van hetzelfde gemiddelde percentage en hetzelfde rekenpercentage; het verschil in premieberekening zich beperkt tot de gedifferentieerde premie die voor grote werkgevers individueel wordt berekend en voor kleine werkgevers geclusterd per sector; de indirecte uitkeringslasten grotendeels ten laste van de kleine werkgevers komen maar dat deze in de praktijk ook grotendeels door kleine werkgevers worden veroorzaakt; de verevening van indirecte uitkeringslasten per sector niet in strijd is met de wens van de wetgever om indirecte lasten landelijk te verevenen omdat indirecte uitkeringslasten worden toegerekend aan alle sectoren terwijl het feit dat de toerekening van deze indirecte uitkeringslasten per sector verschilt juist de individuele berekening van de gedifferentieerde WAO-premie bij grote werkgevers benadert;
i. hoger beroep Bij brief van haar gemachtigde van 23 oktober 2007 heeft ^Hgf^^^MmmÊKÊIIi bij de Centrale Raad van Beroep hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Middels aanvullend beroepschrift van 27 december 2007 heeft . H H M M - I H B d e gronden van hoger beroep aangevuld en nader toegelicht. Bij brief van 22 februari 2008 heeft de Centrale Raad van Beroep medegedeeld het beroepschrift van£^HSHH_fl& UJ|door te zenden naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch omdat die bevoegd is van het beroepschrift kennis te nemen.
X X
ƒ verweerschrift Bij brief van 3 oktober 2008 heef^^^iaiii'aiii/idim^ffiMMii^'i namens de belastingdienst fltJffijfMMffl^^ bij wijze van verweerschrift op voorhand diens pleitnota aan het gerechtshof verzonden. k. mondelinge behandeling Op 17 oktober 2008 heeft het gerechtshof het hoger beroep van j zitting onderzocht. /. uitspraak Op 23 januari 2009 heeft het gerechtshof schriftelijk uitspraak gedaan, waarbij het hoger beroep ongegrond is verklaard en de uitspraak van de rechtbank is bevestigd. Een afschrift van de uitspraak is bij brief van 23 januari 2009 verzonden. m. cassatieberoep Bij brief van 6 maart 2009 heeft^|^ai_fiÉüBW^cassatieberoep ingesteld. Middels dit aanvullend beroepschrift worden de daarbij naar voren gebrachte middelen van cassatie nader toegelicht. 2.
geschilpunt Tussen partijen is, voor zover in cassatie van belang, in geschil of artikel 2.9 van het Besluit Wfsv van de Wet financiering sociale verzekeringen (tekst 2006) in strijd is met artikel 37 van de Wet financiering sociale verzekeringen vanwege het regelen van een sectorale verevening van zogenaamde "indirecte uitkeringslasten" waar de wetgever een . landelijke verevening heeft bedoeld. N.B.: Met "indirecte uitkeringslasten" wordt in het bovenstaande en ook hierna in dit aanvullend beroepschrift gedoeld op het deel van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen dat niet direct is toe te rekenen aan werkgevers die ook in het premiejaar nog werkgever zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om werkgevers die gefailleerd zijn of die zijn opgehouden om werkgever te zijn. Bij individuele premiedifferentiatie (zoals die thans plaatsvindt in de WGA en zoals die in de WAO plaatsvond bij grote werkgevers en tot 2003 ook bij kleine werkgevers) worden die niet in aanmerking genomen bij het bepalen van
de hoogte van de toeslag of korting. Het betreft immers lasten die toe te rekenen zijn werkgevers waarvoor geen gedifferentieerde premie meer wordt vastgesteld en elke werkgever draagt bij individuele premiedifferentiatie alleen zijn eigen lasten. De belastingdienst betrekt deze indirecte uitkeringslasten in het jaar 2006 echter wel bij de vaststelling van het sectorpercentage en derhalve bij het bepalen van de toeslag of korting van kleine werkgevers, zulks in navolging van het UWV in de jaren 2004 en 2005. 3.
uitspraak gerechtshof Het gerechtshof heeft ten aanzien van dit geschilpunt geoordeeld dat: a de sectorale verevening van indirecte uitkeringslasten een nieuw element is ten opzichte van de voordien bestaande situatie; a de Besluitgever niet gehouden was het oude systeem ongewijzigd voort te zetten; a het systeem van het Besluit Wfsv doet wat de tekst van de wet zegt wat het moet doen, namelijk: per (categorie van) werkgever de korting of opslag bepalen; a het doel van het Besluit Wfsv is dat de uitkeringslasten zoveel mogelijk worden toerekening aan de (pool van) werkgevers) die de lasten oproepen en dat dit doel niet evident in strijd is met de wet; a het Besluit Wfsv daarbij criteria hanteert die geschikt zijn om het doel te bereiken, die niet willekeurig zijn en die niet anderszins in strijd komen met regels van behoorlijk bestuur; a het Besluit Wfsv daarom niet onverbindend is.
4.
middel(en) van cassatie Bij brief van 6 maart 2009 heeft ^ ^ p f | J | ^ B M het volgende middel c.q. de volgende middelen van cassatie voorgesteld: cassatiemiddelflen): Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft het gerechtshof in overweging 4.11 van zijn uitspraak geoordeeld dat het systeem van het Besluit Wfsv doet wat de wet zegt dat het moet doen, namelijk per (categorie van) werkgever de korting of opslag bepalen door de zogenaamde "indirecte" uitkeringslasten zoveel mogelijk toe te rekenen aan de (pool van) werkgevers die de lasten oproepen. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft het hof daarbij overwogen dat dit doel niet evident in strijd is met de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis die het Hof in zijn uitspraak vermeldt volgt uitdrukkelijk dat een landelijke en niet een sectorale verevening van de zogenaamde "indirecte" uitkeringslasten beoogd is en het Besluit Wfsv is daarmee in strijd.
Voorts heeft het hof ten onrechte voldoende geacht dat het Besluit daarbij criteria hanteert die geschikt zijn om het doel te bereiken, niet willekeurig zijn of anderszins in strijd komen met regels van behoorlijk bestuur. Het Hof heeft aldus een verkeerde toetsingsmaatstaf aangelegd. Aldus heeft het hof ten onrechte geconcludeerd dat het Besluit Wfsv niet onverbindend is. toelichting | wenst dit cassatiemiddel als volgt toe te lichten: Uit de wetsgeschiedenis van de wet Pemba ("Wijziging van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en enkele andere wetten in verband met premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen)") blijkt dat de wetgever geen sectorale maar landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten heeft beoogd. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24698, nr. 9, bladzijde 25 en 26) is daaromtrent vermeld: De keuze voor een maatstaf waartegen het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico wordt afgezet beïnvloedt de werking van het systeem niet. Het heeft alleen invloed op de mate van verevening die hel systeem kent. (.....) De gedifferentieerde premie voor een individuele ondernemer wordt berekend door een opslag of korting toe te kennen op een gemiddelde premie. (.....) Uitgangspunt is zoals gezegd de gemiddelde premie. De gemiddelde premie is gedefinieerd als de totale arbeidsongeschiktheidslasten (voor zover deze uitkeringen betreffen die minder dan vijfjaar geleden zijn ingegaan) als percentage van de totale premieplichtige loonsom. De hoogte van deze gemiddelde premie zal in de regel niet de hoogte van de premie zijn waarop de opslag of korting wordt toegepast. Van de gemiddelde premie wordt een andere premie, de zogenaamde rekenpremie, afgeleid. De oorzaken van het verschil tussen beide premies en de gev'algen voor de systematiek van de premiedifferentiatie worden hieronder uiteengezet. (.....) Ten tweede, in de praktijk kunnen niet alle arbeidsongeschiktheidslasten v/orden toegerekend aan bedrijven. Voor een deel van de arbeidsongeschikten bestaat de ex-werkgever niet meer als gevolg van faillissementen. Voor een ander deel van de arbeidsongeschikten is de ex-werkgever niet meer te traceren. Dit is onder andere het gevolg van fusies en overnames; (.....) Ook kan voor ex-WW-ers en arbeidsongeschikten die in het buitenland werkzaam zijn geweest veelal geen relevant dienstverband worden gevonden. De niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten worden door alle premiebetalers opgebracht, waarvan een gedeelte wordt opgebracht door de premies over WW- en WAO-uitkeringen en door startende (grote) ondernemers. Het verschil tussen deze opbrengsten en de niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten wordt verdisconteerd door middel van aanpassing van de landelijk gemiddelde premie."
De wetgever heeft dus landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten beoogd en het stond de besluitgever daarom niet vrij daarvan in het Besluit premiedifferentiatie WAO een sectorale verevening te maken. De sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers is ingevoerd bij wet van 29 juni 2004, Staatsblad 2004, 296 (wijziging van de Wet op de arbeidsongeschikt-
8 heidsverzekering in verband met de invoering van branchegewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers). De in de titel van de wet genoemde branchegewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers is later uitgevoerd als sectorgewijze premiedifferentiatie. Voorafgaand aan de wijziging bij wet van 29 juni 2004 luidde de tekst van artikel 78 lid 3 WAO als volgt: "Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen stelt elkjaar met ingang van 1 januari voor elke -werkgever een opslag of korting vast waarmee voor die werkgever het in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd
Na de wijziging bij de wet van 29 juni 2004 ging de tekst van artikel 78 lid 3 WAO luiden als volgt: "Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen stelt elk jaar met ingang van 1 januari een opslag of korting vast waarmee het in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het vijfde lid, kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor categorieën van werkgevers kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld (....)"
Reeds uit vergelijking van de beide wetsbepalingen kan worden vastgesteld dat met de wijziging slechts is beoogd om de gedifferentieerde WAO-premie niet langer noodzakelijkerwijs per werkgever vast te stellen maar het mogelijk te maken om deze per categorie van werkgevers vast te stellen en tevens om het mogelijk te maken de opslag of korting op nihil te stellen. Op geen enkele wijze heeft de wetgever met deze wetswijziging ook beoogd om verandering te brengen in het bij invoering van de Wet Pemba gekozen uitgangspunt dat de indirecte uitkeringslasten landelijk worden verevend. Het tegendeel is waar. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat niet méér beoogd is dan het bij elkaar optellen van de individuele arbeidsongeschiktheidslasten van alle individuele kleine werkgevers in een sector ("pooling"). In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken 29292, nr. 6, blz. 12) is daaromtrent uitdrukkelijk vermeld: "De methodiek voor kleine en grote werkgevers is bijgevolg zo veel mogelijk analoog, uiteraard met als evident verschil dat de WAO-lasten van kleine bedrijven worden verevend per sector, waarvan geen sprake is voor grote bedrijven. In de kern wordt de Pembasystemaüek - zoals die gold vóór 2003 - gehandhaafd, waarbij kleine werkgevers per sector worden «gepooled», zodat voor kleine werkgevers ten opzichte van de oude Pembasystematiek aanzienlijke lastenverevening binnen de sector optreedt."
Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve niet dat is beoogd om wijziging te brengen in de gekozen wijze van verevening van de indirecte uitkeringslasten (namelijk landelijke
verevening) maar juist om voor grote werkgevers en kleine werkgevers uit té gaan van zoveel mogelijk dezelfde methodiek. Het gaat om verevening van de WAO-lasten van kleine bedrijven binnen de sector door ze per sector te "poolen", niet om verevening van de indirecte uitkeringslasten tussen de sectoren. Voor het mede in aanmerking nemen van de indirecte uitkeringslasten is door de regering als besluitgever waarschijnlijk gekozen omdat de regering in het geval van kleine werkgevers wenste uit te gaan van verwachte uitkeringslasten in plaats van gerealiseerde uitkeringslasten (zoals bij grote werkgevers het geval is en zoals tot 2003 ook voor kleine werkgevers gold). Uit de toelichting op de wijziging van het Besluit premiedifferentiatie WAO, zoals die heeft plaatsgevonden bij Koninklijk Besluit van 12 november 2003, Staatsblad 2003, 474 (Besluit van 12 november 2003 tot wijziging van het Besluit premiedifferentiatie WAO en het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO in verband met de invoering van branchegewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers), blijkt dat voor bepaling van de sectorpremie op grond van verwachte in plaats van op grond van gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten slechts is gekozen in verband met de wens om de sectorgewijze premiedifferentiatie per 1 januari 2004 te realiseren en met het oog op uitvoeringsproblemen die voor het UWV zouden ontstaan indien per 1 januari 2004 zou moeten worden uitgegaan van de gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten van kleine werkgevers per sector. Het kabinet acht deze keuze verdedigbaar vanwege de voorkeur om de sectorgewijze premiedifferentiatie niet later dan per 1 januari 2004 te introduceren. In de Nota van Toelichting op het bovengenoemde besluit wordt allereerst het uit de wetsgeschiedenis volgende uitgangspunt van een zo veel mogelijk gelijke vorm van premiedifferentiatie voor grote en kleine werkgevers herhaald (bladzijde 3): "De branchegewijze premiedifferentiatie wordt als volgt vormgegeven. Kleine werkgevers van een en dezelfde branche worden wat betreft hun Pemba-lasten en loonsom gezien als één werkgever. Bij de groepering per branche wordt aangesloten bij het sectorniveau in de sociale verzekeringen. Vervolgens wordt op de per branche gezamenlijk genomen kleine werkgevers in beginsel de gebruikelijke Pemba-systematiek toegepast."
en vervolgens (bladzijde 4): "De bepaling van de opslag of korting voor kleine en grote werkgevers zal op de volgende wijze worden onderscheiden. Voor grote bedrijven wordt - evenals tol nu toe het geval is uitgegaan van in het verleden gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen ter bepaling van het risicopercentage. Voor kleine werkgevers zal een gemiddeld werkgeverspercentage en een sectorpercentage worden bepaald aan de hand van de in het komende premiejaar te verwachten arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen. Hiervoor is gekozen om uitvoeringstechnische redenen, mede in hel licht van de haalbaarheid van I januari 2004 als invoeringsdatum van de branchegewijze premiedifferentiatie.
10 De branchegewijze premiedifferentiatie kan per 1 januari 2004 alleen worden geïntroduceerd en 'm de systemen van de uitvoering worden verwerkt, indien voor kleine werkgevers wordt uitgegaan van in het premiejaar 2004 te verwachten lasten en loonsommen. Daarnaast impliceert de gekozen methodiek geen wijziging voor de bepaling van de Pembapremie voor grote werkgevers, zodat voor deze groep werkgevers geen uitvoeringstechnische aanpassingen hoeven te worden gepleegd. De consequentie hiervan is dat de premiebepaling voor kleine en grote werkgevers qua methodiek vergelijkbaar is (onder het samenvoegen van kleine werkgevers per branche), maar dat de in die methodiek in te voeren gegevens verschillen (verwachtingen versus realisaties wat betreft arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen). Dat acht het kabinet, gegeven de voorkeur om de branchegewijze premiedifferentiatie niet later dan per 1 januari 2004 te introduceren, verdedigbaar. In vergelijking met de situatie in 2003, waarin alle kleine bedrijven het rekenpercentage verschuldigd zijn, zullen sectoren ongeacht of van verwachtingen of realisaties wordt uitgegaan, met dezelfde premieontwikkeling geconfronteerd worden. Sectoren die bij hantering van verwachtingen een in vergelijking met 2003 lagere (branche-)premie zullen gaan betalen, zullen ook als realisaties worden gehanteerd een lagere premie verschuldigd zijn. Het omgekeerde is het geval voor sectoren met een hogere premie: in beide varianten zal hun premie stijgen. Overigens zijn de effecten van bedoelde overstap (van realisaties op verwachtingen) op de hoogte van de branchepremies te verwaarlozen."
Het is echter niet zo dat deze keuze voor verwachte in plaats van gerealiseerde uitkeringslasten dwingend leidt tot het gewraakte aspect van het in aanmerking nemen van de indirecte uitkeringslasten bij het bepalen van de per sector vast te stellen toeslag of korting van kleine werkgevers. Men kan immers ook de verwachte uitkeringslasten vaststellen van alle kleine werkgevers in een sector zonder daarbij de indirecte uitkeringslasten in aanmerking te nemen. Dat de indirecte uitkeringslasten toch in aanmerking worden genomen, volgt uit de keuze van de besluitgever om de verwachte arbeidsongeschiktheidslasten van kleine werkgevers in een sector af te zetten tegen het gemiddelde percentage, waarin de indirecte uitkeringslasten begrepen zijn. Om een juiste vergelijking te maken tussen een sector en het geheel moeten dan in het sectorpercentage natuurlijk ook de indirecte uitkeringslasten worden begrepen. De keuze voor het gemiddelde percentage als maatstaf waartegen de uitkeringslasten van kleine werkgevers in een sector worden afgezet wordt door de besluitgever eigenlijk niet gemotiveerd. Vermeld wordt slechts dat het verschil tussen het sectorpercentage en het gemiddelde percentage de korting of toeslag geeft. Op de eerder aangehaalde plaats is op bladzijde 5-6 daaromtrent vermeld: "Krachtens artikel 78, eerste, tweede en derde lid, van de WAO is hel UWV verplicht om voor de berekening van de gedifferentieerde premie een rekenpercentage, een gemiddeld percentage en een opslag of korting vast te stellen. De wijze van berekening van de opslag of korting voor kleine werkgevers is thans neergelegd in een nieuw artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Deze opslag afkorting wordt per sector vastgesteld door op het sectorpercentage, zoals dat wordt berekend op grond van het tweede lid, het gemiddelde percentage, zoals berekend op grond van artikel 3, eerste lid, in mindering te brengen.
11 Bij de berekening van de opslag afkorting is uitgegaan van de systematiek in artikel 4, •waarbij voor grote werkgevers het individuele werkgeversrisico wordt afgezet tegen het gemiddelde werkgeversrisico. Voor kleine werkgevers wordt echter voor de bepaling van het sectorpercentage en het gemiddelde percentage uitgegaan van verwachte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en de verwachte premieplichtige loonsom in hel premiejaar. Voor kleine werkgevers wordt dus uitgegaan van ramingen en niet van realisaties."
Met de keuze voor vergelijking van een sectorpercentage (inclusief indirecte uitkeringslasten) met het gemiddelde percentage (inclusief indirecte uitkeringslasten) heeft de besluitgever echter een keuze gemaakt voor een sectorale verevening van de indirecte uitkeringslasten waar de wetgever een landelijke verevening beoogd had. Deze keuze hangt wel samen met, maar vloeit niet dwingend voort uit de keuze van de besluitgever om voor kleine werkgevers uit te gaan van verwachte arbeidsongeschiktheidslasten in plaats van gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten (welke keuze bovendien op zichzelf al in strijd was met het door de wetgever gekozen uitgangspunt van een zo veel mogelijk gelijke wijze van premiedifferentiatie van grote en kleine werkgevers). Per 1 januari 2006 zijn tenslotte de bepalingen omtrent de premiedifferentiatie in de WAO overgeheveld van het de WAO en het Besluit premiedifferentiatie WAO naar de Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv. Met deze omzetting is geen materiële wijziging beoogd van de bepalingen inzake de premiedifferentiatie WAO. Zie de Memorie van Toelichting op de Wet financiering sociale verzekeringen (Kamerstuk 29529, nummer 3, bladzijde 82: "De artikelen in de afdelingen van hoofdstuk 3 zijn in hoofdlijnen ontleend aan de overeenkomstige artikelen van de WW en de WAO."
en de Nota van Toelichting op het Besluit van 16 november 2005 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten (Besluit Wfsv) vermeldt op bladzijde 21 uitdrukkelijk: "De artikelen 2.5 tol en met 2.15 betreffen een technische omzetting van het Besluit premiedifferentiatie WAO."
Samengevat: » Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de invoering van de premiedifferentiatie in de WAO per 1 januari 1998 uitdrukkelijk een landelijke verevening van de indirecte uitkeringslasten beoogd is. « Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de invoering van de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers per 1 januari 2004 uitdrukkelijk geen andere wijziging beoogd is dan om kleine werkgevers voor de vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie per sector te "poolen" en om de methodiek voor het overige zo veel mogelijk in stand te laten.
12 «
«
Voor het meetellen van indirecte uitkeringslasten is gekozen omdat de Besluitgever, teneinde de sectorgewijze premiedifferentiatie al per 1 januari 2004 te kunnen laten ingaan, heeft gekozen om voor kleine werkgevers uit te gaan van verwachte. in plaats van gerealiseerde uitkeringslasten waarbij paste om de uitkeringslasten van kleine werkgevers in een sector af te zetten tegen het gemiddelde percentage (inclusief indirecte uitkeringslasten). Die keuze vloeide echter niet dwingend voort uit de keus om uit te gaan van verwachte in plaats van gerealiseerde uitkeringslasten. Ook mogelijk was geweest om uit te gaan van het verwachte gemiddelde werkgeversrisicopercentage van alle kleine werkgevers in een sector (dat zou dan exclusief indirecte uitkeringslasten zijn) zoals dat vóór 1 januari 2004 voor kleine werkgevers gold en zoals dat na 1 januari 2004 ook voor grote werkgevers is blijven gelden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de overheveling van de bepalingen omtrent de premiedifferentiatie in de WAO van de WAO en het Besluit premiedifferentiatie WAO naar de Wet financiering sociale verzekeringen en het Besluit Wfsv geen materiële wijziging van de bepalingen inzake de premiedifferentiatie WAO is beoogd.
Hoe het gerechtshof enerzijds wel de meest wezenlijke passages uit de wetsgeschiedenis aanhaalt waarop pr™™"^"'^hüifllW *'ch hierboven beroept maar anderzijds concludeert dat het Besluit Wfsv niet in strijd is met de wet zoals die op grond van die wetsgeschiedenis moet worden begrepen, is volstrekt onduidelijk en wordt door het hof volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Het hof besteedt eerst wel ruim zeven bladzijden aan de beschrijving van het geschil maar vervolgens slechts veertien regels aan de beslissing en de motivering daarvan. Waar gesteld wordt dat het doel van het Besluit niet evident (onderstreping JvZ) in strijd is met de wetsgeschiedenis, hanteert het hof bovendien een te zwaar criterium ter toetsing van het beroep op de wetsgeschiedenis. Daargelaten dat wel sprake is van evidente strijd, is bij wetsuitlegging een beroep op de wetsgeschiedenis een zeer belangrijk aanknopingspunt en is een wetsuitlegging waarbij een beroep wordt gedaan op de wetsgeschiedenis niet pas onjuist als de gewraakte uitlegging evident in strijd is met de wetsgeschiedenis. Het enkele beroep op het feit dat het Besluit doet wat het moet doen (namelijk per werkgever of categorie van werkgevers een korting of opslag te bepalen) houdt een grove miskenning in van het feit dat voor de uitleg van een wettelijke bepaling bijzondere betekenis toekomt aan de wijze waarop die wettelijke bepaling blijkens de wetsgeschiedenis moet worden uitgelegd. Ook de toetsing door het hof of de gehanteerde criteria geschikt zijn om het doel te bereiken, of zij niet willekeurig zijn en of zij niet anderszins in strijd zijn met regels van
13 behoorlijk bestuur, miskent de bijzondere waarde die bij uitleg van wetsbepalingen aan de wetsgeschiedenis toekomt. S.
conclusie Het Gerechtshof heeft aldus vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm dan wel heeft het hof aldus het recht geschonden. De uitspraak van het Hof kan daarom niet in stand blijven.
CONCLUSIE: ffiÜÜiiM^^ÏB^ concludeert dat de uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (sector belastingrecht) van 23 januari 2009, nummer 08/00167 dient te worden vernietigd.
