AANSPRAKELIJKHEID IN DE BOUW

AANSPRAKELIJKHEID IN DE BOUW SPREKER MR. H.W. GIERMAN, ADVOCAAT SEVERIJN HULSHOF ADVOCATEN 4 MAART 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. H.W. Gierman (pre) contractuele waarschuwingsplicht RvA 26 juni 2013, No. 34.416, TBR 2014/86 (Precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer en het moment waarop deze waarschuwingsplicht ontstaat)

p. 3

Gerechtshof Amsterdam, 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858, JAAN 2013/200 (Geen schending door inschrijver van de precontractuele waarschuwingsplicht) p. 11 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:316 (schending waarschuwingsplicht aannemer en eigen schuld opdrachtgever)

p. 26

(verborgen) verbreken RvA 19 maart 2012, No. 31.541 (Ontbrekend politiekeurmerk woningen is een tekortkoming maar geen gebrek)

p. 44

Rechtbank Noord-Nederland 6 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3452 (schadevergoeding in plaats van herstel)

p. 59

RvA 15 april 2013, No. 33.606 (geen herstel vanwege disproportionaliteit)

p. 71

RvA 8 januari 2013, No. 71.774, TBR 2013/71 (garantie of een verborgen gebrek?)

p. 101

Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit verborgen en niet-verborgen gebreken, Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, TBR 2015/19

p. 118

Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering, Mr. W.J.M. Herber, TBR 2015/20

p. 137

Verjaring en verval RvA 16 juli 2013, No. 34.103 (Een beroep op een par. 22 UAV garantie verjaart conform art. 7:761 lid 1 BW na 2 jaar)

p. 144

RvA 23 juli 2012, No. 33.211 (vervaltermijn par. 12 lid 4 UAV vangt niet aan indien niet vast staat wanneer is opgeleverd)

p. 150

RvA 5 september 2012, No. 33.812 (tijdig melden verborgen gebrek op straffe van niet-ontvankelijkheid)

p. 157

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4162 (Wat is een protest van de opdrachtgever als bedoeld in artikel 7:761 lid 1 BW?)

p. 163

RvA 12 juni 2012, No. 71.634, TBR 2012,220 (overgangsrecht titel 12 boek 7 BW) p. 172

2

TBR 2014/86 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 26-62013, No. 34.416, (Precontractuele waarschuwingsplicht)

Auteur: TBR 2014/86 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 26-6-2013, No. 34.416 (Precontractuele waarschuwingsplicht) Mr. A.S. Gratema, Jhr. Ir. C.J.A. Reigersman en ir. P.L.M. van Hulten Arbitragereglement: art. 14; UAV 1989: par. 6 lid 14, par. 43a lid 4, par. 2 lid 5; BW: art. 7:754 Spoedbodemprocedure. Waarschuwingsplicht. Moment van ontstaan. Precontractueel. Onder de omstandigheid te vergen zorgvuldigheid. Deskundigheid Met noot S. Könemann De gronden van de beslissing De bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot be-slechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. De feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Opdrachtgeefster heeft de werkzaamheden zoals omschreven in de (namens haar vervaardigde) Stabu-bestekken van 12 oktober 2009 met besteksnummers A-1873-V2 en 91.017 (productie 2 van aanneemster en productie 3 van opdrachtgeefster) voor het bouwen van een bedrijfsverzamelgebouw, een zalencentrum met horecagelegenheid, een parkeergarage, 66 appartementen en drie commerciële ruimten te X. Europees openbaar aanbesteed. Van de aanbestedingsstukken maakte deel uit het installatieontwerp van de hand van de installatieadviseur van opdrachtgeefster, C.. b. Dit werk wordt genoemd ‘D.’. c. Bij brief van 26 februari 2010 van E. (productie B) is aanneemster meegedeeld dat opdrachtgeefster op grond van het gunningscriterium ‘laagste prijs’ voornemens was de opdracht te gunnen aan aanneemster. d. Op 12 juli 2010 heeft opdrachtgeefster met aanneemster een aannemingsovereenkomst gesloten voor dit werk voor een aanneemsom van € 15.741.800,00 exclusief btw (productie 1 van aanneemster). e. Op grond van artikel 2.1. van de aannemingsovereenkomst is door aanneemster op 20 september 2010 een bankgarantie ter waarde van € 393.545,00 aan opdrachtgeefster verstrekt (productie 3 van aanneemster). De bankgarantie luidt als volgt: ‘ BANKGARANTIE De ondergetekende F. (…), hierna te noemen “de borg”, stelt zich hierbij, onder afstanddoening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen, tegenover B. (…), hierna te noemen de “opdrachtgever”, tot borg voor de richtige nakoming door A. (…), hierna te noemen “de aannemer”, van diens verplichtingen, voortvloeiend uit overeenkomstnr. 548- D., betreffende het navolgende door de opdrachtgever opgedragen en door de aannemer aangenomen werk, te weten: ‘De bouw van een bedrijfsverzamelgebouw, een zalencentrum, een parkeergarage, 66 appartementen en 3 commerciële ruimten, (…) te X.’, zulks tot een bedrag van € 393.545,= (zegge: driehonderddrieënnegentigduizend vijfhonderdvijfenveertig euro). Op grond van deze bankgarantie verbindt de borg zich op eerste schriftelijk verzoek van

3

de opdrachtgever, onder mededeling dat de aannemer in gebreke is gebleven met de richtige nakoming van de in voormelde overeenkomst omschreven verplichtingen, ten hoogste bovengenoemd bedrag aan de opdrachtgever te voldoen, indien de borg van de opdrachtgever een afschrift heeft ontvangen van een door de opdrachtgever aan de aannemer gerichte aangetekende brief waarin de opdrachtgever de aannemer kennis geeft van zijn voornemen de bankgarantie in te roepen en waarvan de verzenddatum ten minste tien werkdagen is verstreken. (…) Indien de aannemer voorafgaand aan het verstrijken van de meergenoemde termijn een bewijs aan de borg heeft overgelegd dat hij een spoedgeschil als eerder bedoeld aanhangig heeft gemaakt, is de opdrachtgever slechts gerechtigd de bankgarantie in te roepen nadat de Raad van Arbitrage in eerste aanleg dienovereenkomstig heeft beslist. Deze zekerheidstelling blijft overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 43a van de U.A.V. 1989 van kracht totdat de aannemer aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit voormelde overeenkomst heeft voldaan, doch uiterlijk tot 2 juli 2013, zodat eventuele claims uit hoofde van deze garantie de borg uiterlijk op die datum dienen te hebben bereikt. (…)’. f. Tijdens de installatiebespreking van 25 augustus 2010 heeft aanneemster opdrachtgeefster er op gewezen dat de voorgeschreven installaties niet in de voorgeschreven Slimlinevloer zouden passen. g. In het najaar van 2010 is het ontwerp aangepast aan de gebruikerswensen van de eindafnemers (gemeente X. en G.). h. De aanpassingen van het ontwerp, zowel die in verband met de installatieproblematiek als die in verband met de gebruikerswensen van de eindafnemers, hebben tot diverse meerwerkopdrachten aan aanneemster en een verlenging van de bouwtijd geleid. i. Op 21 september 2011 heeft Ingenieursbureau Knipscheer B.V. te Soest (hierna: Knipscheer) in opdracht van opdrachtgeefster een rapport uitgebracht over de advieswerkzaamheden van C. (productie 17 van aanneemster). Daarin concludeert Knipscheer onder meer: ‘Specifiek met betrekking tot de bestekken voor de kantoren en het zalencentrum kan worden gesteld, dat dit onderdeel uitermate slecht in elkaar zit. De prestatie-eisen voor het zalencentrum zijn geformuleerd, echter er is geen verwijzing naar de inrichting (keukens en zalen (apparatuur en personen). Voor de kantoren is een slechte definitie opgenomen, zowel in het PVE als in het bestek voor het te verwachten binnenklimaat.’ En voorts (voor zover van belang): ‘Het betreffen in het kader van C. hier richtlijnenbestekken. Bij richtlijnenbestekken dient de basisopzet van de installaties mogelijk te zijn, (opstelling apparatuur, kanalen, schachten, plafondhoogtes systeem schema’s en systematische tekeningen van de installaties en dergelijke). (…) De exacte berekening en de gedetailleerde tekening van de installaties wordt toegewezen aan de uitvoerend installateur. Indien niet was ingegrepen in de advieswerkzaamheden van de adviseur was specifiek voor de vergaderzalen een absoluut onvoldoende binnenklimaat ontstaan voor het vergadercentrum (ook niet meer te corrigeren, door de verkeerde opstelling) (…)’. j. Bij brief van 25 oktober 2012 heeft opdrachtgeefster aanneemster medegedeeld dat zij in verband met de door Knipscheer vastgestelde tekortkomingen een procedure tegen C. was gestart ter vergoeding om en nabij € 1.300.000,00 aan schade. Daarnaast heeft zij aanneemster onder verwijzing naar paragraaf 1.02.33 van het bestek en haar algemene waarschuwingsplicht er op gewezen dat haar schade beperkt zou zijn geweest als er door aanneemster eerder was gesignaleerd en pro-actiever was opgetreden. Aanneemster werd met onderaannemer/installateur H. aansprakelijk gehouden voor een bedrag van € 434.327,00 (productie 15 van aanneemster). k. Het werk is opgeleverd op 9 november 2012. l. Bij brief van 22 november 2012 heeft aanneemster iedere aansprakelijkheid jegens opdrachtgeefster van de hand gewezen (productie 7 van aanneemster). m. Bij brief van 26 maart 2013 heeft opdrachtgeefster kenbaar gemaakt dat zij voornemens was de bankgarantie in te roepen (productie 4 van aanneemster). n. Op 8 april 2013 heeft aanneemster het onderhavige spoedbodemgeschil ex artikel 43A

4

UAV 1989 aanhangig gemaakt. De vordering 6. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster de bankgarantie ten onrechte inroept. Zij concludeert als volgt: ‘MITSDIEN het arbiters, verbonden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw, moge behagen om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [opdrachtgeefster] te verbieden om op grond van haar in dit geschil gepretendeerde aanspraken beroep te doen op de als productie 3 overgelegde (bank)garantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 500.000,= Euro indien [opdrachtgeefster] in strijd handelt met dit verbod en met veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [aanneemster], een en ander overeenkomstig de Statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.’ Het verweer 7. Volgens opdrachtgeefster mogen haar stellingen in deze spoedbodemprocedure slechts marginaal getoetst worden, omdat de procedure zich niet leent voor een diepe inhoudelijk behandeling. Nu zij haar stelling (inhoudende dat zij gerechtigd is de bankgarantie in te roepen) voldoende aannemelijk heeft gemaakt, moet het scheidsgerecht de vorderingen van aanneemster afwijzen, aldus opdrachtgeefster. De beoordeling van het geschil Karakter spoedbodemgeschil 8. De voorzitter van de Raad heeft op grond van artikel 14 lid 3 van het Arbitragereglement verlof verleend om dit geschil als spoed(bodem)geschil te behandelen. Tegen die beslissing is geen voorziening mogelijk, maar arbiters kunnen de zaak naar de gewone arbitrageregeling verwijzen op grond van artikel 14 lid 11 van het Arbitragereglement. Daarin is aangegeven dat doorverwijzing geschiedt indien het geschil het scheidsgerecht toeschijnt niet voor een spoedbehandeling in aanmerking te komen. Een dergelijke beslissing hangt niet alleen af van de spoedeisendheid van de gevraagde beslissing(en), maar vooral van de ingewikkeldheid van de materie, namelijk de vraag of het geschil binnen het kader van een spoedbodemprocedure is af te doen. Of daarvan sprake is kan echter pas worden vastgesteld aan de hand van de behandeling. Arbiters hebben op grond van de ingediende stukken en de toelichting ter zitting genoeg informatie tot hun beschikking om de door partijen aan de orde gestelde geschilpunten af te doen, zodat er geen reden is de zaak te verwijzen naar de gewone arbitrageregeling. 9. Arbiters hechten er voorts aan op te merken dat niets zich er tegen verzet om in een spoedprocedure vast te stellen of de bankgarantie terecht wordt ingeroepen of niet. In kort geding zal een dergelijke vaststelling voorlopig gebeuren, in een spoedbodemprocedure (als de onderhavige) definitief, waarbij - anders dan opdrachtgeefster betoogt – een integrale toetsing van het beroep van opdrachtgeefster op de bankgarantie dient plaats te vinden. Het verwijt van opdrachtgeefster aan aanneemster 10. Ter beoordeling ligt voor, zoals artikel 43A lid 4 UAV bepaalt, de vraag of opdrachtgeefster gerechtigd is de bankgarantie in te roepen. Indien moet worden geoordeeld dat zij daartoe niet gerechtigd is, ligt de vordering van aanneemster strekkende tot een verbod tot het uitwinnen van de bankgarantie - voor toewijzing gereed. 11. Ter onderbouwing van voormeld inroepingsrecht stelt opdrachtgeefster dat aanneemster in gebreke is gebleven met de ‘richtige nakoming’ van de in de aannemingsovereenkomst en bestek beschreven verplichtingen. Meer in het bijzonder stelt opdrachtgeefster dat aanneemster tekort is geschoten in haar verplichtingen uit

5

paragraaf 01.02.33 van het bestek, welke bepaling volgens haar inhoudelijk overeenkomt met (gelijk is aan) de waarschuwingsplicht in paragraaf 6 lid 14 UAV 1989. Haar aanvankelijke stelling dat bovendien sprake is van oplevergebreken (zie de brief van opdrachtgeefster van 26 maart 2013 waarmee de bankgarantie werd ingeroepen), heeft opdrachtgeefster ter zitting niet gehandhaafd, zodat daarop niet meer behoeft te worden ingegaan. 12. Opdrachtgeefster meent dat aanneemster (en haar onderaannemer/installateur H.) al vóór de uitvoering van het werk - en niet pas op 25 augustus 2010 - had moeten waarschuwen dat de installaties niet in de slimlinevloer pasten en dat het bestek van verkeerde uitgangspunten is uitgegaan ten aanzien van de luchthoeveelheden die voor de installaties zouden moeten gelden (onbekendheid met het noodzakelijke ventilatievolume). Volgens opdrachtgeefster had een deskundig aannemer al bij de aanbesteding, dan wel onmiddellijk daarna, moeten signaleren dat het installatiebestek ernstige onvolkomenheden bevatte. Zij verwijt aanneemster dus dat zij niet in voldoende mate proactief gehandeld heeft bij het oplossen van de installatieproblemen. Dit tekortschieten leidt volgens opdrachtgeefster tot aansprakelijkheid van aanneemster onder dekking van de bankgarantie. De schade bestaat, aldus opdrachtgeefster, onder meer uit onomkeerbare kosten ter hoogte van in totaal € 71.000,00, bouwplaatskosten ad ruim € 75.000,00 en de boete van € 42.000,00 die opdrachtgeefster in verband met de vertraging in de oplevering aan eindafnemer G. verschuldigd is. Aanneemster heeft de stellingen van opdrachtgeefster ter zake de vermeende tekortkoming, de schade en het causaal verband gemotiveerd betwist. 13. Ter nadere onderbouwing van haar stellingen betoogt opdrachtgeefster dat het installatiebestek van C. is aan te merken als een richtlijnenbestek, zodat de volledige ontwerpverantwoordelijkheid van (ook) de installaties bij aanneemster berust. Zij onderbouwt die stelling met het rapport van Knipscheer. Aanneemster betwist de stellingen van opdrachtgeefster op dit punt. 14. Met aanneemster zijn arbiters van oordeel dat van een richtlijnenbestek in dit geval geen sprake is. Het woord ‘richtlijnenbestek’ komt in het installatiebestek niet voor. Ook kan uit het onderhavige bestek zelf niet worden afgeleid dat het gaat om een richtlijnenbestek. In het bestek is immers precies omschreven wat aanneemster/installateur moet maken. De inhoud en opbouw van dit bestek wijzen op een traditioneel bouwcontract, waarbij de ontwerpverantwoordelijkheid bij de opdrachtgever ligt en de aannemer/installateur het werk dient uit te voeren aan de hand van het van opdrachtgeverzijde afkomstige bestek met bijbehorende tekeningen. Aanneemster diende daarbij het ontwerp op basis van het door opdrachtgeefster aangedragen bestek nader uit te werken, maar van een ontwerpverantwoordelijkheid van aanneemster is daarbij geen sprake. 15. In het geval waarin - zoals hier - geen sprake is van een richtlijnenbestek, is het de opdrachtgever die de verantwoordelijkheid draagt voor de onderlinge samenhang tussen de deelontwerpen van de bij het werk betrokken disciplines. Een deskundig aannemer mag er dan voorshands van uitgaan dat de diverse onderdelen als geheel passen (integraliteit van het ontwerp) en zal de aanbestedingsfase gebruiken om de diverse onderdelen in de markt uit te zetten teneinde de prijs van het door hem te realiseren werk te kunnen bepalen. De werkzaamheden van de aannemer in de aanbestedingsfase staan dus ten dienste van het maken van een prijs. In die fase kan van een aannemer, anders dan opdrachtgeefster betoogt, niet worden gevergd dat hij het installatieontwerp over het bouwkundig ontwerp legt om te bezien of de installaties in het gebouw passen. Opdrachtgeefster heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daarbij wordt opgemerkt dat geen van de vier andere inschrijvers (waaronder een aantal grote, landelijk opererende bouwbedrijven) de fouten in het installatiebestek hebben blootgelegd of tot die constatering leidende vragen hebben gesteld, terwijl maar liefst 518 vragen over de installatiebestekken in de nota’s

6

van inlichtingen zijn beantwoord (productie 4 van opdrachtgeefster). Anders dan opdrachtgeefster in dit kader heeft gesuggereerd zijn er geen aanwijzingen, althans daartoe is onvoldoende gesteld of gebleken, dat aanneemster en met haar de vier andere inschrijvers in de aanbestedingsfase bewust de omissies in het bestek hebben verzwegen. Aan het oordeel van arbiters draagt ten slotte bij dat ook andere betrokkenen in het bouwproces (zoals de architect, de constructeur en een aannemer die gedurende bijna vijf jaar met opdrachtgeefster in bouwteamverband heeft gewerkt aan de voorbereiding van dit project) de tekortkomingen in het installatiebestek niet hebben opgemerkt. Arbiters volgen opdrachtgeefster daarom niet in haar stelling dat het voor een deskundig aannemer/installateur bij de aanbesteding ‘zonneklaar’ had moeten zijn dat het installatiebestek ernstige onvolkomenheden bevatte en dat bij aanneemster ‘alle alarmbellen hadden moeten gaan rinkelen’. 16. Voor zover opdrachtgeefster zich erover beklaagt dat aanneemster zich tijdens de aanbestedingsprocedure niet heeft laten bijstaan door een (deskundig) installateur, overwegen arbiters in navolging van aanneemster dat het zich laten bijstaan door een installateur in het aanbestedingstraject geen contractuele of wettelijke verplichting is. Een en ander levert dus ook geen tekortkoming van aanneemster op. Voorts voert opdrachtgeefster nog aan dat onderaannemer/installateur H. geen geschikte installateur is. Ook daaraan gaan arbiters voorbij, aangezien uit de brief van 23 juni 2010 blijkt dat opdrachtgeefster H. heeft goedgekeurd als onderaannemer W-installaties (productie 16 van aanneemster). Dat H. ondeskundig was, is bovendien onvoldoende gesteld of gebleken. 17. Nadat op 12 juli 2010 de aannemingsovereenkomst was getekend en aanneemster vervolgens het installatieontwerp is gaan uitwerken, zijn al spoedig de (concrete) onvolkomenheden in het installatiebestek aan het licht gekomen en heeft aanneemster opdrachtgeefster (in ieder geval) op 25 augustus 2010 daarvoor uitdrukkelijk gewaarschuwd. Voor zover opdrachtgeefster bedoelt te stellen dat dit te laat was, omdat aanneemster de omissies al tijdens de bouwvoorbereidings- en installatiebesprekingen in het voorjaar van 2010 had moeten opmerken, wordt zij daarin evenmin gevolgd. De aanbesteding vond plaats op 9 december 2009. Weliswaar heeft E. bij brief van 26 februari 2010 (productie B) meegedeeld dat opdrachtgeefster voornemens was de opdracht aan aanneemster te gunnen, maar tot een definitieve opdrachtverlening is het pas op 12 juli 2010 gekomen. Zonder opdracht is aanneemster vanaf april 2010 wel gaan deelnemen aan de bouwvoorbereidingsbesprekingen en vanaf juni 2010 ook aan de installatiebesprekingen, maar juist vanwege het ontbreken van een (getekende) opdracht mocht in die fase zonder bijkomende feiten of omstandigheden – waarover niets is gesteld of gebleken - van aanneemster niet worden verwacht dat zij het ontwerp al ging uitwerken en de integraliteit van het ontwerp al zou controleren. Het aantal werkdagen tussen 12 juli 2010 (vlak voor de bouwvak) en 25 augustus 2010 (net na de bouwvak) is gering, zodat bezwaarlijk kan worden gesteld dat aanneemster na definitieve opdrachtverlening niet terstond heeft gewaarschuwd zoals besteksparagraaf 01.02.33 voorschrijft. Hierop strandt de vordering waarvoor opdrachtgeefster de bankgarantie heeft ingeroepen. 18. Ten overvloede overwegen arbiters nog dat op geen enkele manier is gebleken dat de bedragen waar opdrachtgeefster recht op meent te hebben in causaal verband staan tot de verwijten die zij aanneemster maakt. Slotsom 19. Resumerend stellen arbiters vast dat de vordering van opdrachtgeefster ongegrond is. Aanneemster wordt dan ook in haar standpunt gevolgd en arbiters wijzen de vordering tot het afgeven van een verbod tot het inroepen van de bankgarantie onder het opleggen van de gevraagde dwangsom toe. (Enz., enz., Red.)

7

Noot Deze zaak is in de kern een geschil over de waarschuwingsplicht en - zoals vaak het geval is - het moment waarop die waarschuwingsplicht ontstaat. [2] Allereerst komt echter een punt van procedurele aard aan bod. De procedure is een spoedbodemgeschil in de zin van § 43a lid 4 UAV ‘89. Dat wil zeggen, een geschil dat door de aannemer aanhangig is gemaakt naar aanleiding van de mededeling van de opdrachtgever dat hij voornemens is de bankgarantie in te roepen. De UAV ‘89 bepalen dat de opdrachtgever een door de aannemer aanhangig gemaakte spoedprocedure moet afwachten. In de literatuur wordt er wel van uitgegaan dat hier gedoeld is op de spoedbodemprocedure van de Raad van Arbitrage, maar ook het arbitrale kort geding kan voor dit doel worden ingezet. [3] Het Arbitragereglement van de Raad van Arbitrage vermeldt immers in artikel 14 dat alle daar genoemde geschillen als spoedgeschil kunnen worden aangemerkt. [4] In dit geval heeft de aannemer gekozen voor de spoedbodemprocedure. De opdrachtgever betoogt dat zijn stellingen in deze procedure slechts marginaal getoetst mogen worden, omdat de procedure zich niet leent voor een diepe inhoudelijke behandeling. Niet duidelijk is of de opdrachtgever dit argument verder heeft uitgewerkt. Op zichzelf is de toetsing in een spoedbodemprocedure niet beperkt. [5] Bij scheidrechtelijk vonnis van 27 maart 2007 [6] heeft de Raad van Arbitrage echter geoordeeld dat wanneer het gaat om een abstracte (on demand) bankgarantie, vanwege het karakter van die garantie de rechtmatigheid van het inroepen daarvan in een geschil in de zin van § 43 lid 4 UAV ’89 in beginsel slechts marginaal kan worden getoetst. [7] Wel heeft de Raad in diezelfde uitspraak overwogen dat als bij die marginale toetsing onregelmatigheden blijken die direct ten gronde beoordeeld kunnen worden, die beoordeling ten gronde plaats kan vinden, zolang de behandeling van het geschil daardoor niet wordt vertraagd. Wellicht heeft de Raad gevonden dat die situatie zich hier voordeed, maar de uitspraak vermeldt dat niet. Hier waren dus op zijn minst uitvoeriger overwegingen op zijn plaats geweest. De kans dat eventuele onregelmatigheden ten gronde kunnen worden beoordeeld zal in een spoedbodemprocedure groter zijn dan in een kort geding. Om die reden doet de aannemer er in beginsel verstandig aan voor de spoedbodemprocedure te kiezen. Opdrachtgever doet in dit geval een beroep op een contractueel overeengekomen waarschuwingsplicht die volgens hem inhoudelijk gelijk is aan § 6 lid 14 UAV ‘89. Dat is opmerkelijk omdat de waarschuwingsplicht van de UAV niet precontractueel geldt. [8] De UAV sluiten de precontractuele waarschuwingsplicht die uit de wet voortvloeit echter niet uit, zodat zij ook geldt in gevallen waarin de UAV van toepassing zijn. Zoals sinds de introductie van de precontractuele waarschuwingsplicht in art. 7:754 BW in september 2003 vaker voorkomt, heeft de aannemer in de onderhavige casus wel gewaarschuwd, maar stelt de opdrachtgever dat hij dat eerder en precontractueel had moeten doen. Dan ontstaat de merkwaardige situatie dat de opdrachtgever stelt dat het klip en klaar was dat het door hemzelf aangeleverde ontwerp onjuist was. Met die stelling tracht de opdrachtgever vaak de rekening voor de extra werkzaamheden bij de aannemer te laten liggen. Hier moet echter niet voorbij worden gegaan aan het verschijnsel van ‘sowieso-kosten’. Deze kosten, de kosten die de opdrachtgever had moeten maken indien de aannemer wel gewaarschuwd had, moeten in mindering worden gebracht op de door de aannemer bij een geslaagd beroep op de waarschuwingsplicht te dragen kosten. [9] In de literatuur en rechtspraak over de waarschuwingsplicht is veel geschreven over de

8

rol van de deskundigheid van partijen, daarover zo nog een opmerking. Een minstens zo belangrijk aspect is echter de ‘onder de omstandigheid te vergen zorgvuldigheid’. [10] Juist bij de vraag naar de precontractuele waarschuwingsplicht spelen de genoemde omstandigheden een grote rol. Tot die omstandigheden behoort de vraag of en in hoeverre op de aannemer een ontwerpverplichting rust. Hoewel er hier sprake was van Stabu-bestekken met een installatieontwerp van een installatieadviseur, stelde de opdrachtgever dat er sprake was van een richtlijnenbestek en dat daarmee de volledige ontwerpverantwoordelijkheid -ook van de installaties- op de aannemer rustte. Arbiters oordelen echter dat van een richtlijnenbestek geen sprake is. Aannemer diende het ontwerp op basis van het bestek nader uit te werken, maar dat leidt niet tot ontwerpverantwoordelijkheid aldus arbiters. Dit lijkt me een voor de praktijk nuttige constatering. Een uitwerkverplichting voor de aannemer is bij Stabu bestekken eerder regel dan uitzondering, bijvoorbeeld wanneer het gaat om bouwstoffen zoals prefab beton. Het zou niet juist zijn wanneer het feit dat de betonleverancier de wapening in het prefab bepaalt, met zich meebrengt dat de hoofdaannemer daarmee de verantwoordelijkheid voor de volledige hoofddraagconstructie over moet nemen. Wel dient de aannemer ontwerpverantwoordelijkheid te dragen voor de uitgewerkte details. In die zin mist de uitspraak nuance. Voor een heldere verdeling van ontwerpverantwoordelijkheid voor prefab betonelementen vormen de verantwoordelijkheidscategorieën, opgesteld in overleg tussen o.a. betonproducenten, constructeurs en KIWA een nuttig instrument. [11] Helaas wordt deze systematiek echter niet in alle bestekken gehanteerd. Over de in dit geval te vergen zorgvuldigheid overwegen arbiters verder dat de werkzaamheden van de aannemer in de aanbestedingsfase ten dienste staan van het maken van een prijs en dat niet van de aannemer kan worden gevergd dat hij het installatieontwerp over het bouwkundig ontwerp legt om te zien of de installaties in het gebouw passen. [12] De Raad heeft de verplichting van de aannemer in de aanbestedingsfase een enkele keer ook wel wat breder geformuleerd dan enkel gericht op het maken van een prijs. [13] Ook in de literatuur wordt echter aangenomen dat de precontractuele waarschuwingsplicht niet wortelt in een zelfstandige onderzoeksverplichting, maar enkel een afgeleide vormt van de - beoogde uitvoeringsfunctie, en als zodanig alleen betrekking heeft op fouten die de toekomstig aannemer in het kader van de voorbereiding van zijn prijsaanbieding redelijkerwijs zouden moeten opvallen. [14] De hamvraag blijft natuurlijk steeds hoever de aannemer in de fase van prijsvorming nu precies moet gaan met de bestudering en wat hem daarbij op moet vallen. Arbiters besteden nog aandacht aan twee bijkomende omstandigheden. Allereerst heeft geen van de vier andere inschrijvers de fouten blootgelegd, terwijl er 518 vragen over het installatiebestek zijn gesteld. Daarnaast hebben opdrachtgever en diens adviseurs, waaronder een andere aannemer, in bouwteam 5 jaar aan de voorbereiding van het project gewerkt en de fouten eveneens niet opgemerkt. Deze aspecten lijken mij inderdaad een indicatie dat de onjuistheden niet zo evident waren dat de aannemer ze redelijkerwijs behoorde te kennen. Wat betreft de deskundigheid wordt vaak gekeken naar de feitelijke deskundigheid van de betrokken partij. Waar het de precontractuele waarschuwingsplicht betreft gaat het echter om een normatieve deskundigheid. De Memorie van Toelichting stelt: ‘Bij het aangaan van de overeenkomst zal de aannemer tekort zijn geschoten, als hij met de deskundigheid die van hem verwacht mocht worden en met de onder de omstandigheid te vergen zorgvuldigheid de gebreken in de zaken zou hebben ontdekt’ (curs. S.K.). [15] Mijns inziens bepaalt de onder de omstandigheden van het geval te vergen

9

zorgvuldigheid ook de ondergrens wat betreft de deskundigheid. Beschikt een partij over onvoldoende deskundigheid met het oog op wat er gezien de omstandigheden van hem kan worden gevergd, dan dient hij die deskundigheid in te huren of anderszins te betrekken. In deze uitspraak bepleitte de opdrachtgever ook iets dergelijks. Hij stelde zich namelijk op het standpunt dat de aannemer zich tijdens de aanbestedingsfase had moeten laten bijstaan door een (deskundig) installateur. Arbiters oordelen dat dat geen verplichting is. Mij lijkt echter dat om een prijs te kunnen maken een installateur zal moeten worden geraadpleegd, tenzij de aannemer de betreffende deskundigheid zelf in huis heeft. In de praktijk worden meestal zelfs bij verschillende onderaannemers prijzen opgevraagd. Dat wil niet zeggen dat bij het maken van een prijs de tekortkomingen in het bestek aan het licht hadden moeten komen. Overigens zou de verplichting om zich zo nodig van deskundigheid te voorzien wat mij betreft net zozeer moeten gelden voor de opdrachtgever als voor de aannemer. Ook de opdrachtgever dient zich op grond van de precontractuele goede trouw immers de redelijke belangen van de (aspirant) aannemer aan te trekken. S. Könemann [1] Saskia Könemann is advocaat en partner bij Gijs Heutink Advocaten. [2] De zaak kreeg eerder aandacht in I. Koenen, ‘Installateur niet aansprakelijk voor fout ontwerp’ Cobouw 7 september 2013 en T. Hesp, ‘De Arbiter: van spoedbodemgeschil blijft in de kern niets over’ Cobouw 31 januari 2014. [3] M.A.M.C. van den Berg & M.A.B. Chao-Duivis, Tekst & Commentaar Bouwrecht, Deventer: Kluwer, 2009, aantekening 5 bij § 43a UAV 1989. Idem M.A.B. Chao-Duivis e.a.,UAV 1989 Toegelicht, Zutphen: Paris, 2005, p. 171. H.L. van der Beek & M.A.B. Chao-Duivis, Tekst & Commentaar Bouwrecht, Deventer: Kluwer, 2012, aant. 5 bij § 43a UAV 2012 wijst wel op beide mogelijkheden. [4] Deze uitleg is bevestigd in uitspraken van de Raad van Arbitrage, RvA 27 maart 2007, No. 28.791 en RvA 27 juni 2003, No. 25.559. [5] Wanneer een geschil zich niet leent voor de behandeling als spoedgeschil kan het worden doorverwezen naar de gewone procedure, art. 14 lid 11 Arbitragereglement Raad van Arbitrage. [6] RvA 27 maart 2007, No. 28.791. [7] Zie hierover B.R.Veen, L. Mundt, ‘De "on demand" bankgarantie en de UAV 1989; vereisten en verhouding’, TBR 2010, p.139-145. [8] RvA 7 juli 2004, nr. 25.119, BR 2005, blz. 732. Zie ook Asser / Van den Berg 7-VI 2013/108. [9] Zie M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Bouw- en aanbestedingsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2013, nr. 804, p. 157. [10] Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 33. [11] Zie http://www.ab-fab.nl/algemeenprefab/verantwoordelijkheidscategorieen?id=1092 en http://www.kiwabeton.nl/beton/categorieen.aspx . [12] Zo ook RvA 15 juli 2003, No. 70.647, BR 2004, p. 981. [13] RvA 7 juli 2004, No. 25.119, BR 2005, blz. 732. ‘In de fase voor het sluiten van de overeenkomst doet onderaannemer uiteraard onderzoek naar de opdracht, voornamelijk om de prijs te kunnen bepalen, doch niet uitsluitend hiervoor’. [14] Zie Asser/ Van den Berg7-VI 2013/107, en M.A.M.C. van den Berg, ‘De (mee-) ontwerpende aannemer’, BR 1994, p. 457. [15] Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 33.

10

JAAN 2013/200 Aansprakelijkheid van na aanbesteding gebleken onjuistheid in biedboek, De onjuistheid was onder de gegeven omstandigheden voor inschrijver redelijkerwijs niet kenbaar, Precontractuele redelijkheid en billijkheid tijdens aanbesteding, Geen schending door inschrijver van de precontractuele waarschuwingsplicht Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 753, Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 754, Burgerlijk Wetboek Boek 6 BW BOEK 6 Artikel 248 Ook gepubliceerd in:

ECLI:NL:GHAMS:2013:2858

Aflevering

2013 afl. 8

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

10 september 2013

Rolnummer 200.104.502-01 Rechter(s)

mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell mr. Meijer mr. Huijzer

Partijen

De publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Amsterdam (Stadsdeel West) te Amsterdam, appellante, advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap Ballast Nedam Infra BV te Nieuwegein, geïntimeerde, advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam.

Noot

A.T.M. van den Borne

Aansprakelijkheid van na aanbesteding gebleken onjuistheid in biedboek, De onjuistheid was onder de gegeven omstandigheden voor inschrijver Trefwoorden redelijkerwijs niet kenbaar, Precontractuele redelijkheid en billijkheid tijdens aanbesteding, Geen schending door inschrijver van de precontractuele waarschuwingsplicht AV-GC 2005 - 3 lid 2, lid 3 BW Boek 7 - 753 lid 2 Regelgeving BW Boek 7 - 754 BW Boek 6 - 248 JAAN 2013/200 Gerechtshof Amsterdam, 10-09-2013, 200.104.502-01, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858 Aansprakelijkheid van na aanbesteding gebleken onjuistheid in biedboek, De onjuistheid was onder de gegeven omstandigheden voor inschrijver redelijkerwijs niet kenbaar, Precontractuele redelijkheid en billijkheid tijdens aanbesteding, Geen schending door inschrijver van de precontractuele waarschuwingsplicht »Samenvatting De gemeente start op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding van een Ontwerpen Realisatieopdracht (Design & Construct), waarop de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005) van toepassing

11

zijn. De opdracht betreft ontwerp, uitvoering en onderhoud van een ondergrondse parkeergarage en aanleg van bovengrondse openbare voorzieningen. De informatie staat in een Biedboek, waarin onder meer zijn opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw BV, de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld. In een NvI zijn vragen en antwoorden over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen opgenomen. Ballast Nedam schrijft op 29 februari 2008 definitief in, waarbij zij uitgaat van het ‘tijdelijke polderprincipe’. In het risicoprofiel van Ballast Nedam staat een voorziening voor toepassing van spanningsbemaling bij een eventuele grotere stijghoogte dan de maximale stijghoogte uit het Bemalingsadvies. De gemeente gunt de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam. Op 21 april 2008 tekenen partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst waarop de AV-GC 2005 van toepassing is. Om definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, vraagt Ballast Nedam bij de gemeente om de bodemonderzoeksgegevens. Op 28 mei 2013 antwoordt de gemeente per e-mail dat er, buiten de sonderingen, geen lokale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, bij behoefte aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal moeten doen om het soortelijk gewicht te bepalen. Ballast Nedam bericht de gemeente hierop dat zij voor een goede berekening de juiste gegevens nodig heeft en dat daarom aanvullend onderzoek nodig is. Uit het onderzoek blijkt dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies staat. In plaats van ‘fijn, ziltig zand en zandige klei’ met een volumegewicht van 20 kN/m3 (vgl. Bemalingsadvies), is het volumegewicht 14 à 17 kN/m3, waardoor sprake is van een aanzienlijk opbarstrisico, zodat toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk is. Partijen stemmen in met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, met een termijnverlenging van elf weken, en met een voorbehoud van de gemeente ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd. In opdracht van de gemeente heeft Royal Haskoning in 2009 een rapport opgesteld, waaruit blijkt dat Ballast Nedam bij haar inschrijving geen berekeningen heeft toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip, en dat Ballast Nedam in haar aanbieding heeft verklaard dat voor de aanleg gebruik kan worden gemaakt van het polderprincipe zodat toepassing van onderwaterbeton niet nodig is. Voor het doen van deze uitspraken mag verwacht worden dat de aannemer het opbarst-risico heeft onderzocht, aldus het rapport. Om dit risico te onderkennen moet inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Volgens het rapport mag, onder meer gezien de gestelde vragen in de NvI, verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt.

In bodemprocedure stelt Ballast Nedam de gemeente, op grond van de UAV-GC 2005, aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000 bedragen. Zij voert hiertoe aan dat volgens het verstrekte bindende Bemalingsadvies het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan dat Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Gelet op het voorgaande mag de gemeente, zo stelt Ballast Nedam, ook geen korting inhouden voor zover Ballast

12

Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. De rechtbank overweegt in het eerste tussenvonnis dat Ballast Nedam de gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, acht de rechtbank deskundige voorlichting nodig en benoemt in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht oordeelt de rechtbank in het derde tussenvonnis dat geen sprake is van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis wijst de rechtbank de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toe. De gemeente komt hiertegen op met vier grieven. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat het Biedboek onjuistheden bevatte en dat, gelet op § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005, in beginsel de gemeente het risico hiervan draagt, nu de gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt. De gemeente betoogt (eerste twee grieven) dat voormeld beginsel in casu uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de art. 7:753 lid 2, 7:754 dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden, meebrengende dat Ballast Nedam de gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de gemeente was de gemaakte fout a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam al kort na de gunning discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de gemeente. Zij had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de gemeente moeten controleren. Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. Het hof neemt in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de NvI een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumieke gewicht en de consequentie daarvan. De gemeente heeft op die vragen in de NvI antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Dat er sprake is van een Design & Construct

13

overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 lid 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt door het hof overwogen (evenals deskundige Faas) dat Ballast Nedam deze bij controle niet direct had kunnen zien. Ook is volgens het hof onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. De slotsom van het hof luidt dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen. Grief 3 stelt onder meer dat partijen een termijnverlenging van elf weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Ballast Nedam heeft dit betoog van de gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof vernietigt het vonnis van 14 december 2011 wat betreft de in het dictum opgenomen verklaring voor recht en verklaart voor recht, in zoverre opnieuw rechtdoende, dat de gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van elf weken niet te boven gaat; en bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige. beslissing/besluit »Uitspraak 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Gemeente en Ballast Nedam genoemd. De Gemeente is bij dagvaarding van 9 maart 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2010 (het eerste tussenvonnis), 3 november 2010 (het tweede tussenvonnis), 17 augustus 2011 (het derde tussenvonnis) en 14 december 2011 (het eindvonnis), gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en de Gemeente als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2013 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Van Ee voornoemd en Ballast Nedam door mr. R.G.T. Bleeker voornoemd, ieder

14

aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Ballast Nedam zal afwijzen, Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het eindvonnis heeft betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten. Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 augustus 2010 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. De Gemeente heeft op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding bekend gemaakt voor de herinrichting van het Van Beuningenplein te Amsterdam. Het betrof het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage, de aanleg van openbare voorzieningen en bovengrondse infrastructuur op het bovenliggende plein, en de realisatie van een toegangs- en beheerdersgebouw, een tienercentrum en een speeltuingebouw. 2.1.2. De informatie voor de aanbesteding is opgenomen in het Biedboek. Hierin zijn onder meer opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, (in de onderzoekenmap) het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw B.V., de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen, waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld. 2.1.3. Volgens de Aanbestedingsleidraad wenste de Gemeente te komen tot een Ontwerp- en Realisatieovereenkomst (“Design & Construct”) met toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAVGC 2005). 2.1.4. In het Algemeen Programma van Eisen is op bladzijden 29 en 31, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: “Watertoets en bemalingsadvies De voorstellen en adviezen geformuleerd in de Watertoets parkeerkelder Van Beuningenplein (zie bijlagenmap ‘Onderzoeken’) en het Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam (zie bijlagenmap ‘Onderzoeken’,) dienen als eisen

15

gelezen te worden en zijn onverkort van toepassing op het gehele werk. (….) 1.13 Onderzoeken In opdracht van stadsdeel Westerpark zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken zijn opgenomen in de bijlagen van deze vraagspecificatie Herinrichting Van Beuningenplein. De resultaten van deze onderzoeken kan de opdrachtnemer benutten. De genoemde eisen in de rapporten dienen gerespecteerd te worden. (….) Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam + bijlagen (Tauw BV, 30 augustus 2007)” In dit rapport worden – voor de twee mogelijke manieren om de parkeerkelder uit te voeren – het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. 2.1.5. In het Bemalingsadvies is, voor zover hier relevant, op de bladzijden 9, 15, 17 en 18 het volgende vermeld: “In een vroeg stadium van het huidige project is door Waternet aangegeven dat een parkeerkelder volgens het polderprincipe niet wordt toegestaan. Na overleg is geconcludeerd dat er twee mogelijkheden zijn om de parkeerkelder uit te voeren, te weten: - Tijdens de aanleg van de parkeerkelder wordt gebruik gemaakt van het polderprincipe, waarna een waterdichte parkeerkelder wordt aangebracht in den droge. - Tijdens de uitvoering wordt onderwaterbeton aangebracht, waardoor een waterdichte bouwkuip ontstaat. De keuze welke variant wordt toegepast, wordt niet alleen gebaseerd op kosten, maar er wordt ook gekeken naar de effecten van een benodigde bemaling op de omgeving. In het onderhavige Bemalingsadvies wordt voor beide mogelijkheden het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. (.…) De aanleg volgens het polderprincipe kan doorgang vinden als de aanleg in een afgesloten bouwkuip plaatsvindt. Dit is mogelijk gezien de bodemopbouw op de locatie. (.…) Vanwege het voorkomen van een slecht doorlatende deklaag met daaronder het eerste watervoerende pakket ter plaatse van de onderzoekslocatie is eerst onderzocht of op de onderzoekslocatie een spanningsbemaling noodzakelijk is.

16

(.…) Aan de hand van de opbarstberekeningen is bepaald of een spanningsbemaling noodzakelijk is. De berekeningen zijn uitgevoerd voor een minimale en maximale stijghoogte van het eerste watervoerende pakket. Daarnaast is uitgegaan van een maximale ontgravingsdiepte van circa 7,1 m –mv en een ontgraving binnen damwanden met een omvang van 82 bij 31 meter. In de navolgende tabel 4.1 zijn de uitgangspunten ten aanzien van de opbarstberekeningen weergegeven. De gehanteerde soortelijke gewichten van de verschillende bodemlagen zijn gebaseerd op literatuurwaarden en ervaring. (….) Uit de berekeningen blijkt dat met de bovenliggende uitgangspunten bij een minimale stijghoogte van NAP -2,6 geen spanningsbemaling noodzakelijk is. Bij een maximale stijghoogte van NAP -2,3 is wel een spanningsbemaling noodzakelijk. De benodigde stijghoogte verlaging bedraagt 0,2 meter. Geadviseerd om bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de stijghoogte te meten en het definitieve ontwerp te toetsen aan de noodzaak van het toepassen van een spanningsbemaling.” 2.1.6. In de Opbarstberekeningen in het Bemalingsadvies staat een volumiek gewicht van het wadzandpakket van 20 kN/m3 vermeld. 2.1.7. Ballast Nedam heeft op 1 februari 2008 een indicatieve aanbieding ingediend, uitgaande van het tijdelijke polderprincipe. 2.1.8. In de Nota van Inlichtingen zijn de vragen van de verschillende inschrijvers en de antwoorden daarop van de Gemeente opgenomen. De Nota van Inlichtingen is aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Hieronder staan drie vragen van een andere inschrijver dan Ballast Nedam over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen en de daarop door de Gemeente gegeven antwoorden: “ [hier tabel plaatsen] “ 2.1.9. Ballast Nedam heeft op 29 februari 2008 een definitieve aanbieding gedaan, waarbij zij is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe. In het risicoprofiel heeft Ballast Nedam een voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het Bemalingsadvies. 2.1.10. De Gemeente heeft de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam gegund. 2.1.11. Op 21 april 2008 hebben partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst Herinrichting Van Beuningenplein getekend. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. 2.1.12. Om de definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, heeft Ballast

17

Nedam bij de Gemeente om de bodemonderzoeksgegevens gevraagd. In een e-mail van 28 mei 2008 heeft de Gemeente Ballast Nedam geschreven dat er, buiten de sonderingen, geen locale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, als zij behoefte heeft aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal dienen te verrichten om het soortelijk gewicht te bepalen. In reactie hierop heeft Ballast Nedam de Gemeente bericht de juiste gegevens nodig te hebben om een goede berekening te maken en dat dus aanvullend onderzoek nodig is. 2.1.13. Ballast Nedam heeft grondonderzoek laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies stond. In plaats van een aanzienlijke laag “fijn, ziltig zand en zandige klei” met een volumegewicht van 20 kN/m3 zoals in het Bemalingsadvies stond, was het volumegewicht van die laag 14 à 17 kN/m3. Hierdoor bleek sprake te zijn van een aanzienlijk opbarstrisico, waardoor toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk was. 2.1.14. Partijen zijn daarna in nadere onderhandeling getreden. Het resultaat daarvan is neergelegd in de brief van de Gemeente van 24 oktober 2008. De Gemeente heeft ingestemd met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, heeft voorts ingestemd met een termijnverlenging van 11 weken als gevolg van de langere uitvoeringstijd maar heeft een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. Ballast Nedam heeft een en ander bij brief van 31 oktober 2008 aanvaard. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd. 2.1.15. In opdracht van de Gemeente heeft Royal Haskoning een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2009. Hierin staat onder meer de volgende beoordeling: “(.…) Ballast Nedam Infra heeft bij haar inschrijving geen berekeningen toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip. Volgens de aanbieding van Ballast Nedam wordt voor de aanleg gebruik gemaakt van het polderprincipe. Ballast Nedam vermeldt ‘Het toepassen van onderwaterbeton is daarom niet nodig.’. Voor het doen van deze uitspraak mag verwacht worden dat de aannemer het opbarstrisico heeft onderzocht. Om dit risico te onderkennen moet de inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Ondermeer gezien de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen mag verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt.”

3 Beoordeling 3.1 Ballast Nedam heeft in dit geding (na eiswijziging) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies, met kostenveroordeling. 3.2 Ballast Nedam heeft, samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat volgens het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies, het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling) als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten

18

grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was en het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Op grond van de UAV-GC 2005 is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000,00 bedragen. Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. Aldus nog steeds Ballast Nedam. 3.3 De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht en in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige benoemd. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente met vier grieven op. 3.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding is in het Bemalingsadvies aan de inschrijvers (waaronder Ballast Nedam) medegedeeld, dat de aanleg van de parkeergarage op twee manieren kon geschieden. Het Bemalingsadvies bevat vervolgens voor elk van beide methodes concrete adviezen. In het Bemalingsadvies zijn ook Opbarstberekeningen verstrekt, die voor wat betreft het volumiek gewicht van de deklaag op 5,5-11.00 meter onder het maaiveld (de laag waarin de bodem van de parkeerkelder zou komen) een waarde van 20 kN/m³ aangaven. Inmiddels is uit metingen gebleken dat die waarde onjuist is en dat het werkelijke volumiek gewicht van de bodem 14-17 kN/m³ bedraagt. Het Biedboek bevatte in dat opzicht dus onjuistheden. 3.5 Gelet op het tussen partijen toepasselijke § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 draagt in beginsel de Gemeente het risico van deze onjuistheden, nu de Gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt. 3.6 Het betoog van de Gemeente met haar eerste twee grieven komt erop neer dat voormeld beginsel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de artikelen 7:753 lid 2 BW, 7:754 BW dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht brengt mee dat Ballast Nedam de Gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de Gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de Gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de Gemeente was de fout in het Bemalingsadvies a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onder 2.1.15 aangehaalde onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam reeds kort na de gunning (nog voordat zij aanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren) bij narekening van de opbarstberekening voor de bouwkuip discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de Gemeente. Ballast Nedam had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de Gemeente moeten controleren. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor ontdekking van de fout nader onderzoek in de vorm van laboratoriumonderzoek nodig was. 3.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare

19

aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. 3.8 Bij de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure een dergelijke verplichting heeft geschonden gaat het erom, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar was. Bij die omstandigheden neemt het hof allereerst in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de Gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de Nota van Inlichtingen een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumiek gewicht en de consequentie van onjuistheden in de opgegeven waarde van dat gewicht, namelijk dat de parkeerkelder niet volgens het tijdelijke polderprincipe kon worden uitgevoerd (zie r.o. 2.1.8). De Gemeente heeft op die vragen in de Nota van Inlichtingen antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Aan het feit dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor, het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de Gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de Gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de Gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. 3.9 Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt het volgende overwogen. 3.10 Volgens de Gemeente is bij de Opbarstberekening niet conform tabel 1 van NEN 6740:2006 gehandeld. De voor die norm voorgeschreven veiligheidsfactor van 1,1 was niet gehanteerd. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam dat direct had kunnen zien als zij de Opbarstberekening had gecontroleerd. Faas heeft als deskundige hierover opgemerkt, dat de veiligheidsfactor weliswaar is gesplitst in 2 factoren van 1,05, maar dat dat voor het resultaat van de berekening per saldo niet uitmaakt. Het hof acht deze benaderingswijze van de deskundige juist en neemt deze over, zodat hoewel bij het maken van de Opbarstberekening in dit opzicht niet conform bedoelde NEN-norm is gehandeld, deze toch geen fout bevat. 3.11 In het Bemalingsadvies is verder de grondlaag “wadzandpakket” samengenomen als één laag met een volumiek gewicht van 20kM/m³, waar deze grondlaag volgens de Watertoets uit drie lagen bestond (met verschillend volumiek gewicht, waarvan slechts één met een waarde van 20 kN/m³) en er volgens het Veldrapport sprake was van meerdere laagjes. Over dit onderwerp zijn blijkens de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 2.1.8) vragen gesteld. Volgens de Gemeente had dit een en ander voor Ballast Nedam

20

tot een kritische benadering van het Bemalingsadvies moeten leiden en had zij bij controle van de Opbarstberekening, kunnen weten dat (de Opbarstberekening bij) het Bemalingsadvies fout was. 3.11.1. Faas heeft als deskundige, bij zijn antwoord op de vraag of het voor Ballast Nedam kenbaar was dat in het Biedboek bij de Opbarstberekening een fout was gemaakt, opgemerkt dat de schematisering in het Bemalingsadvies grof is en daarom minder geschikt om een betrouwbare Opbarstberekening te maken. Dat geldt volgens hem temeer, omdat het toegekende volumegewicht van 20kN/m³ hoog is. Volgens Faas was het daarom voor Ballast Nedam kenbaar dat er in de Opbarstberekening twijfelachtige aannamen waren gedaan. 3.11.2. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam reeds over die “twijfelachtige aannamen” moeten waarschuwen. Daarin volgt het hof haar niet, allereerst niet omdat de Gemeente door de vragen in de Nota van Inlichtingen al op de hoogte was geraakt van twijfels over de aanname en deze had beantwoord, welke beantwoording, zoals reeds onder 3.8 overwogen, voor Ballast Nedam in beginsel bindend was. Voorts geldt, dat gesteld noch gebleken is dat Ballast Nedam reeds vanwege die kenbaar twijfelachtige aannamen moest weten dat aanleg volgens het tijdelijk polderprincipe geen reële mogelijkheid zou zijn. 3.11.3. Het enkele feit dat Ballast Nedam in dit geding heeft erkend dat 20 kN/m³ als een hoog volumegewicht geldt, volstaat evenmin om een waarschuwingsplicht aan te nemen, gelet op de beantwoording door de Gemeente van de daartoe strekkende vragen van de andere inschrijver. Waarom Ballast Nedam niettemin een waarschuwingsplicht ter zake zou hebben, heeft de Gemeente onvoldoende concreet toegelicht. 3.12 De Gemeente heeft, ten slotte, onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. In dat verband is in het bijzonder van belang dat Ballast Nedam onweersproken heeft aangevoerd dat bij een waarde van 16-17 kN/m³ (de waarde die volgens Royal Haskoning uit een juiste Opbarstberekening zou volgen), het tijdelijk polderprincipe gewoon uitvoerbaar was, maar dat dat eerst gezien de werkelijke volumieke waarde van de grond (ca. 14 kN/m³) niet meer verantwoord was. Die werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na grondmechanisch- en laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijvingsfase van de aanbesteding nadat de Gemeente de vragen van inschrijvers al had beantwoord. 3.13 De slotsom luidt dan ook, dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen. 3.14 Met grief 3 stelt de Gemeente onder meer aan de orde dat partijen een termijnverlenging van 11 weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Zij voert aan dat Ballast Nedam daardoor is gecompenseerd voor vertraging als gevolg van het feit dat een andere methode is toegepast dan bij inschrijving voorzien en stelt recht te hebben op korting voor zover vertraging is ontstaan door overschrijding van de overeengekomen verlengingstermijn van 11 weken. De gemeente heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar de als productie 8 en 9 in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van respectievelijk de Gemeente en Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft dit betoog van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief slaagt daarom in zoverre. De door Ballast Nedam gevraagde verklaring voor recht zal als in het dictum te melden worden

21

toegewezen en voor het overige alsnog worden afgewezen. Voor het overige faalt de grief. 3.15 Hetgeen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders is betoogd, kan niet tot andere oordelen leiden. 3.16 Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.17 Nu de Gemeente in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4 Beslissing Het hof vernietigt het vonnis van 14 december 2011 voor wat betreft de onder 3.1 van het dictum opgenomen verklaring voor recht en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van 11 weken niet te boven gaat; bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 voor salaris. »Annotatie Centraal in deze uitspraak staat de precontractuele waarschuwingsplicht van een aannemer in de context van een design & construct contract (op basis van de UAV-GC 2005) dat tot stand is gekomen na een openbare aanbesteding door een gemeente. Wat was er aan de hand? De gemeente, bijgestaan door adviseurs, heeft tijdens de aanbesteding gegevens verstrekt die voor de uitvoering van de overeenkomst relevant waren. Tot die gegevens behoorde een bemalingsadvies waarin werd verwezen naar de mogelijke wijzen van uitvoeren (namelijk: door middel van het polderprincipe of door het uitvoeren van onderwaterbeton). Dat advies bevatte opbarstberekeningen. De tijdens de aanbesteding over deze gegevens gestelde vragen zijn beantwoord in de nota van inlichtingen. Na het aangaan van de overeenkomst bleek dat het werk niet op basis van het door de aannemer gekozen polderprincipe kon worden gerealiseerd vanwege een onjuistheid in de verstrekte gegevens. De aannemer claimde vergoeding van de daardoor ontstane meerkosten, maar de gemeente weigerde die te betalen. Het hof gaat ervan uit dat sprake is van een onjuistheid in de gegevens van de gemeente. De zaak spitst zich vervolgens toe op de vraag of de aannemer tijdens de aanbesteding een precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden ter zake van die onjuistheid. Het hof beantwoordt die vraag uiteindelijk ontkennend. Het arrest is vooral interessant vanwege de wijze waarop het hof in zijn beoordeling de deskundigheid van de gemeente betrekt.

22

Aanbesteding en redelijkheid en billijkheid Het hof neemt tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige de aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafgaande aanbestedingsverhouding mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. [noot:1] Vervolgens oordeelt het hof dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden mee kunnen brengen dat een inschrijver verplicht is de aanbesteder te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of andere fouten. Het hof merkt daarbij op dat de betrokken partijen de aanbestedingsrechtelijke procedureregels moeten respecteren, omdat de bijzondere aard van de aanbestedingsverhouding meebrengt dat de gelijkheid van de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. Deze overweging sluit aan bij de visie van Jansen dat de feitelijke context van een aanbesteding alsook het aanbestedingsrecht bijzondere kleur kunnen geven aan de toepassing van regels van verbintenissenrecht. [noot:2] Opvallend is overigens dat het hof weliswaar specifiek refereert aan het handhaven van een gelijk speelveld, maar dat uit het arrest verder niet duidelijk wordt welke betekenis dit heeft voor de beantwoording van de vraag die centraal stond. Ik kom daar zo dadelijk nog op terug.

Vestiging van aansprakelijkheid: wanneer precontractueel waarschuwen? Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval een precontractuele waarschuwingsplicht op de aannemer rust, zijn volgens vaste rechtspraak omstandigheden zoals de mate van evidentie van de onjuistheid van de door of namens de opdrachtgever verstrekte gegevens en de deskundigheid van de aannemer relevant. [noot:3] Sinds het arrest KPI/Leba [noot:4] wordt de enkele omstandigheid dat ook de opdrachtgever (of diens adviseur) over deskundigheid beschikt voor de beantwoording van de hiervoor genoemde vraag in beginsel niet meer relevant geacht. Deskundigheid van de opdrachtgever zou echter wel – bij het bepalen van de schadevergoedingsplicht van de aannemer – een rol kunnen spelen. Deze vaste lijn in de rechtspraak wordt sinds enige tijd ook door de Raad van Arbitrage voor de bouw gevolgd. [noot:5] In die zin is het opvallend dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of de onjuistheid in de gegevens van de gemeente voor de aannemer redelijkerwijs kenbaar was, heeft overwogen dat de gemeente zich bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten heeft laten bijstaan door professionele adviseurs en daarvan in de documentatie ook blijk is gegeven. Mede daarom mocht naar het oordeel van het hof van de aannemer worden gevergd dat hij de gegevens tot op zekere hoogte weliswaar controleerde, maar niet dat hij tijdens de aanbesteding ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. [noot:6] Men zou kunnen betogen dat het hof met deze overweging heeft willen aansluiten bij het arrest NSC/Pongers, [noot:7] waarin de Hoge Raad een nuancering heeft aangebracht op de met het arrest KPI/Leba ingezette lijn. Ik vraag me echter af of dat het geval is, aangezien uit het arrest van het hof niet blijkt dat er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met die welke zich in NSC/Pongers voordeed. In de situatie NSC/Pongers zou de aanbesteder namelijk een bewuste keuze hebben gemaakt waarbij risico’s waren ingecalculeerd en/of zou er sprake zijn van andere omstandigheden waaruit dit zou blijken en waarin een reden kan worden gevonden om de aannemer van zijn waarschuwingsplicht ontslagen te achten. Met Van den Berg ben ik overigens van mening dat de Hoge Raad in het arrest KPI/Leba niet expliciet heeft geoordeeld dat de

23

deskundigheid van de aannemer nimmer een rol zou kunnen spelen bij het vestigen van aansprakelijkheid van de aannemer. Hierboven stelde ik al dat het arrest niet geheel duidelijk maakt wat de relevantie is van de overweging van het hof dat bij de beoordeling van de eventuele precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer, gelet op de bijzondere aard van de aanbestedingsverhouding, rekening moet worden gehouden met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Mogelijk dat het hof daarmee heeft willen zeggen dat de redelijkheid en billijkheid er toe dwingen dat bij het vestigen van de aansprakelijkheid rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat er in de regel slechts beperkte tijd is om de aanbestedingsdocumenten te bestuderen, de omstandigheid dat de aannemer in die fase vooral gericht is op het voorbereiden van diens inschrijving en niet op de uitvoering van de beoogde overeenkomst zelf en de omstandigheid dat er slechts beperkte mogelijkheden zijn om met de aanbesteder te communiceren. Echter, als dat de gedachte van het hof is geweest, dan zou het eerder voor de hand liggen om in lijn met de literatuur te oordelen dat de aannemer vanwege de bijzondere context van de aanbesteding de gegevens slechts marginaal en enkel ten behoeve van zijn calculatie behoeft te toetsen. [noot:8] In dat geval zou een verwijzing naar de deskundigheid van de opdrachtgever overbodig zijn geweest.

Wat betekent dit arrest voor de praktijk? De betekenis van dit arrest is dat de aanbesteder een grote verantwoordelijkheid heeft voor de juistheid van de door hem in het kader van een aanbesteding verstrekte gegevens, zeker wanneer hij wordt bijgestaan door adviseurs. Het door de aanbesteder betrekken van adviseurs bij de aanbesteding kan ertoe leiden dat er minder snel een precontractuele waarschuwingsplicht van de winnende inschrijver zal worden aangenomen. Een mogelijkheid voor de aanbesteder om dat risico te beheersen is het treffen van een voorziening in de aanbestedingsdocumenten. Wel is het zo dat ook die voorziening uiteindelijk de toets aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moet kunnen doorstaan. [noot:9] A.T.M. van den Borne, Promovenda bij de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat bij Deterink Advocaten en Notarissen »Voetnoten [1] Dit volgt ook uit vaste rechtspraak en literatuur, zie Asser/Van den Berg 7-VI 2013/o.a. nr. 53, p. 81 en nr. 71 p. 111. [2] Zie o.a. C.E.C. Jansen, ‘Wisselwerking tussen aanbestedingsrecht en verbintenissenrecht’, TA 2008, p. 526-540.; C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst. Aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief (Preadvies NVvA), Den Haag: Sdu 2009; en ook C.E.C. Jansen en S. Prent, ‘Totstandkoming van overeenkomsten en afbreken van onderhandelingen in de context van een gereguleerde aanbestedingsprocedure’, MvV 2013, p. 219 e.v.

24

[3] Zie o.a. M.A. Van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Bouw- en Aanbestedingsrecht, deel 14, Den Haag: Paris 2013, 780 e.v. [4] HR 18 september 1998, NJ 1998/818. [5] Zie o.a.: Asser/Van den Berg 7-VI 2013/100, p. 161-162 en C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon. BW nr. B84), Deventer: Kluwer 2013, p. 42-45. [6] r.o. 3.8, regel 4 t/m 10. [7] HR 8 oktober 2004, BR 2005/140 m.nt. M.A.M.C. van den Berg. [8] Zie daarover uitvoerig C.E.C. Jansen, Totstandkoming en inhoud van design & constructcontracten voor complexe infrastructurele projecten, Preadvies, Deventer: Kluwer 2001, p. 118-120; vgl. ook Asser/Van den Berg 7-VI 2013/101, p. 163. [9] Anja van den Borne is promovenda bij de afdeling privaatrecht van de Vrije Universiteit te Amsterdam. In het kader van het onderzoeksprogramma “Public Contracts: Law & Governance” verricht zij onderzoek naar precontractuele informatieplichten die verband houden met overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een gereguleerde aanbesteding. Zij is tevens advocaat bij Deterink Advocaten en Notarissen.

25

ECLI:NL:GHSHE:2015:316 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 03-02-2015 Datum publicatie 05-02-2015 Zaaknummer HD 200.122.391_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Door aannemer in afwijking van oorspronkelijk bestek uitgevoerde warmwatercirculatieleiding (kunststof in plaats van koper). Na constatering van de afwijking stelt de aannemer dat de kunststof leiding gelijkwaardig is aan de oorspronkelijk voorgeschreven koperen leiding, waarna de opdrachtgever met de wijziging heeft ingestemd. Na enkele jaren treden lekkages op, omdat de kunststof leiding niet bestand bleek tegen de continu-bedrijfstemperatuur die vanwege legionellavoorschriften noodzakelijk was. De aannemer is aansprakelijk vanwege schenden waarschuwingsplicht. Vanwege “eigen schuld” (art. 6:101 BW) moet de opdrachtgever 45% van de schade zelf dragen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 101, geldigheid: 2015-02-05 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.391/01 arrest van 3 februari 2015

26

in de zaak van Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [Aannemersbedrijf] BV, advocaat: mr. K. Roordink te Nijmegen, tegen Stichting Woningstichting De Voorzorg, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als De Voorzorg, advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 15 december 2010 en 31 oktober 2012, gewezen tussen [Aannemersbedrijf] BV als gedaagde en De Voorzorg als eiseres. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 143029/HA ZA 09-948) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 11 november 2009, 24 februari 2010 en 24 november 2010. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding in hoger beroep;  het exploot van anticipatie van De Voorzorg;  de door [Aannemersbedrijf] BV memorie van grieven met producties;  de door De Voorzorg genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep met vermeerdering van grondslag van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;  de door [Aannemersbedrijf] BV genomen akte uitlating vermeerdering grondslag tevens akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

27

 de door De Voorzorg genomen akte houdende rectificatie in principaal en incidenteel hoger beroep van;  de in het kader van het schriftelijk pleidooi door [Aannemersbedrijf] BV overgelegde pleitnotitie met een productie;  de in het kader van het schriftelijk pleidooi door De Voorzorg overgelegde pleitnotitie met twee producties. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1. Op 2 juni 2003 heeft De Voorzorg als opdrachtgeefster met [Aannemersbedrijf] als aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten terzake de bouw van een zorgcentrum te [vestigingsplaats], (hierna: de aannemingsovereenkomst). Onderdeel van de aannemingsovereenkomst was onder meer de installatie van een warmwatervoorziening. Voordat de aanneemovereenkomst werd gesloten, had De Voorzorg met haar adviseurs de warmwaterinstallatie ontworpen en het bouwtechnisch bestek en het bestek W-installaties opgesteld. Op basis van die bestekken en de bijbehorende tekeningen heeft [Aannemersbedrijf] het werk in uitvoering genomen. 2. Installatieburo [installatieburo] B.V. (hierna: [installatieburo]) is voor wat betreft de realisatie van de warmwatervoorziening opgetreden als onderaannemer van [Aannemersbedrijf]. 3. In het bestek W-installaties is omschreven dat de ringleiding van het tapwaternet diende te worden uitgevoerd in koperen buizen. Het hof begrijpt uit het hierna in rov. 3.3.5 te melden deskundigenbericht van Bruijgom dat door deze ringleiding (mede bestaande uit stijgleidingen naar de verschillende etages van het zorgcentrum) continue heet water, verwarmd in de centrale boiler, circuleert. Vanaf de ringleiding lopen door de vloeren en wanden van de kamers leidingen naar de zich in die kamers bevindende tappunten. Door die leidingen stroomt het water alleen als in de betreffende kamer de warmwaterkraan wordt geopend. Het hof zal deze leidingen in het navolgende aanduiden als uitstroomleidingen. Volgens het bestek zouden voor de uitstroomleidingen kunststof buizen van het merk [merk] moeten worden gebruikt. Het voorgaande is schematisch weergegeven in productie 19 bij de memorie van antwoord. Naar het hof begrijpt is het voordeel van dit systeem met een ringleiding waardoor continue heet water circuleert, dat bij het openen van de kraan altijd snel warm water uit de kraan komt omdat zich al warm water in de ringleiding vlakbij de kamer bevindt en warm water dus niet eerst vanaf de elders in het gebouw gesitueerde boiler naar de kamer hoeft te stromen. 4. In paragraaf 52.32.10-a het bestek is ten aanzien van de kunststof buisleidingen van het fabrikaat [merk], aan te leggen in de vloeren en wanden (hof: de uitstroomleidingen) onder meer bepaald: “Temperatuur (gr. C): 70.”. Een dergelijke beperking aan de temperatuur van het water dat door de leidingen mag stromen is niet vermeld in paragraaf 52.31.10-a van het bestek, betrekking hebbend op de koperen buizen die gebruikt moesten worden voor de ringleiding. Op grond van het deskundigenbericht van Bruijgom staat vast dat koperen

28

buisleidingen geschikt zijn voor water met een bedrijfstemperatuur die continue 100 0C bedraagt. 5. In paragraaf 68.11.19-a van het bestek is bepaald dat de minimale watertemperatuur in de leidingen in het kader van beveiliging tegen de legionellabacterie niet beneden de 60 0C mag komen. Tussen partijen staat vast dat dit inhield dat bij de tappunten in de kamers bij het laten stromen van het warm water een temperatuur van minimaal 60 0C moest kunnen worden gehaald. 6. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft [Aannemersbedrijf], althans haar onderaannemer [installatieburo], op eigen initiatief de ringleiding (inclusief stijgleidingen) en de uitstroomleidingen uitgevoerd in kunststof leidingen van het merk Unipipe. In het verslag van de 10e bouwvergadering van 14 januari 2004 staat hierover op blz. 8 onder 5.3.1 onder meer het volgende: “De leidingen zijn uitgevoerd in Unipipe systeem, dit in afwijking op het bestek. Deze wijziging is niet vooraf kenbaar gemaakt bij de directie. De opdrachtgever wil geïnformeerd worden hoe dit ontstaan is. [medewerker van De Voorzorg] (hof: de partij die namens De Voorzorg het bestek Winstallaties had opgesteld) dient de offertes van de installateurs prijstechnisch en kwalitatief te controleren m.b.t. bovenstaande. Volgens de installatie adviseur is het uitgevoerde systeem goed en de opdrachtgever concludeert dat het systeem toegepast kan worden op voorwaarde dat de installateur het toegepaste systeem meldt bij WML en schriftelijke goedkeuring hiervoor krijgt. Tevens dienen er extra tussenleidingen opgenomen te worden i.v.m. het eventueel separaat kunnen afsluiten van water. Tevens wordt het risico inventarisatieplan alsmede het beheersplan geëist. De installateur dient dit te verzorgen.” In het verslag van de 11e bouwvergadering van 11 februari 2004 staat hierover op de bladzijdes 4 en 5 onder 5.3.1.: “Waterinstallatie: - Alles definitief, geen bijzonderheden.” Het complex is met inbegrip van de warmwatervoorziening op 30 juli 2004 opgeleverd. De Voorzorg is het complex na de oplevering gaan verhuren, deels aan een zorginstelling en deels aan individuele gehandicapten en bejaarden. In het bestek zijn een onderhoudstermijn en een servicetermijn van twaalf maanden opgenomen, aansluitend aan de opleveringsdatum. Deze termijn verliep op 30 juli 2005. In opdracht van onderaannemer [installatieburo] heeft Adviesburo [adviesburo] op 10 februari 2005, dus tijdens de onderhouds- en servicetermijn, een rapport “Risico Analyse Legionellagroei” uitgebracht met betrekking tot de warmwatervoorziening in het zorgcentrum. Op blz. 3 van dat rapport staat onder meer het volgende: “ - Boilertemperatuur afgesteld op 80o - Temperatuur recirculatiewater was 74o”. Verder staat op blz. 4 dat de temperatuur van het warm water op alle tappunten hoger was dan 65 0C. Op blz. 5 staat als aanbevolen beheersmaatregel onder meer genoemd: “Boilertemperatuur nooit lager instellen dan 70o”

29

1. De Voorzorg heeft het onderhoud van de warmwaterinstallatie na het eerste (garantie)jaar niet langer door [Aannemersbedrijf] of [installatieburo] laten uitvoeren maar door derden. 2. In het vierde kwartaal van 2008 hebben zich diverse lekkages in de leidingen van de warmwaterinstallatie voorgedaan. [Aannemersbedrijf] heeft die lekkages in opdracht van De Voorzorg hersteld. 3. Bij brief van 14 november 2008 heeft De Voorzorg [Aannemersbedrijf] in gebreke gesteld en gesommeerd maatregelen te nemen ter voorkoming van nieuwe lekkages, alsook haar aansprakelijk gesteld voor de (nog te) ontstane schade. Bij brief van 18 november 2008 heeft [Aannemersbedrijf] aansprakelijkheid afgewezen. 4. Bij brief van 8 december 2008 heeft [installatieburo] aan [Aannemersbedrijf] bericht dat zij alle aansprakelijkheid afwijst. Deze brief heeft [Aannemersbedrijf] op 12 december 2008 doorgeleid aan De Voorzorg. 5. De Voorzorg heeft het adviesbureau e-Water Group B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: e-Water) gevraagd een onderzoek in te stellen. Dit bureau heeft op 22 december 2008 een rapport uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende: “-Conclusies metingen: 1. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 68 graden wordt op 5 van de 7 gecontroleerde aftappunten de wettelijke vereiste minimale watertemperatuur van 60 graden niet bereikt. 2. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 71 graden wordt op 4 van dezelfde 7 aftappunten de wettelijk vereiste minimale warmwatertemperatuur van 60 graden niet bereikt. 3. De boilertemperatuur van 71 graden is feitelijk al te hoog voor de Unipipeleidingen. De boilertemperatuur zal aanzienlijk hoger dan 71 graden moeten zijn om op alle aftappunten de wettelijk vereiste minimale temperatuur van 60 graden te bereiken. Welke temperatuur dat is hebben wij nog niet kunnen vaststellen in verband met de maximale toelaatbare temperatuur voor de Unipipeleidingen.” De Voorzorg heeft dit rapport bij brief van 7 januari 2009 ter kennis van [Aannemersbedrijf] heeft gebracht. Bij brief van 9 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] hierop gereageerd en medegedeeld dat zij het rapport aan [installatieburo] heeft gezonden. Bij brief van 14 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] de reactie van [installatieburo] d.d. 13 januari 2009 aan De Voorzorg gestuurd. Kort gezegd heeft [installatieburo] twijfels geuit over de juistheid van de meting van e-Water, en alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. Dit standpunt heeft De Voorzorg aan e-Water voorgelegd. Laatstgenoemde heeft op 19 januari 2009 schriftelijk gereageerd. Tussen de betrokken partijen heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden op 20 januari 2009, waarbij [Aannemersbedrijf] met de reactie van e-Water is geconfronteerd. Bij brieven van 2 februari 2009 en 26 maart 2009 heeft [Aannemersbedrijf] prijsvoorstellen gedaan voor de vernieuwing van de transportleidingen respectievelijk de complete warmwaterleiding. [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] hebben daarbij kortingen aangeboden op de uitvoeringskosten. Bij brief van in ieder geval 31 maart 2009 is [Aannemersbedrijf] door De Voorzorg in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden uit te voeren met voorfinanciering van de

30

kosten, in afwachting van de uitkomst van de te voeren bodemprocedure (de onderhavige procedure. Bij brief van 7 april 2009 heeft [Aannemersbedrijf] medegedeeld de werkzaamheden niet te zullen uitvoeren, en wederom gemotiveerd aansprakelijkheid afgewezen. Op verzoek van De Voorzorg heeft [installatie adviseurs] Installatie Adviseurs een onderzoek uitgevoerd naar de watertemperaturen bij de boiler en bij verschillende aftappunten. [installatie adviseurs] heeft daaromtrent een rapport van 23 juni 2009 uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende: “Zoals uit bovenstaande tabel is uit te lezen wort bij een boilertemperatuur van 700C niet op ieder tappunt de vereiste minimale warmwatertemperatuur van 600C bereikt. Conclusie De minimale vereiste warmwatertemperatuur wordt op 6 van de 11 gemeten tappunten niet gehaald. (…) De kans op legionella is daardoor aanwezig.” De Voorzorg heeft in kort geding veroordeling van [Aannemersbedrijf] gevorderd tot, kort gezegd, vervanging van de kunststof leidingen door koperen leidingen. Deze vordering is bij vonnis in kort geding van 20 mei 2009 afgewezen. Hierna heeft De Voorzorg als opdrachtgever met [Aannemersbedrijf] als aannemer een overeenkomst gesloten waarbij aan [Aannemersbedrijf] de verbintenis op zich heeft genomen om, kort gezegd, tegen betaling de kunststof warmwater ringleiding inclusief de kunststof warmwater stijgleidingen te vervangen door koperen leidingen. Deze werkzaamheden zijn inmiddels voltooid en betaald. 3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde De Voorzorg bij inleidende dagvaarding, samengevat: I. een verklaring voor recht dat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst van 2 juni 2003 door een warmwaterinstallatie te leveren en aan te leggen die ondeugdelijk en ongeschikt is voor het overeengekomen doel; II. veroordeling van [Aannemersbedrijf] tot betaling van schadevergoeding ter zake de onder I genoemde tekortkoming, op te maken bij staat; met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft De Voorzorg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Uit onderzoek gebleken dat bij een boiler- en leidingtemperatuur van maximaal 70 0C, niet bij alle tappunten de minimaal vereiste watertemperatuur van 60 0C. wordt bereikt. Om die temperatuur te bereiken, diende de boilertemperatuur hoger dan 70 0C te worden afgesteld. Dienovereenkomstig is de temperatuur van de boiler onder verantwoordelijkheid van [Aannemersbedrijf] afgesteld op 800 C, zoals ook blijkt uit het rapport dat [adviesburo] in opdracht van [installatieburo] heeft uitgebracht op 10

31

februari 2005. Na onderzoek is voorts gebleken dat de lekkages die zich vanaf het vierde kwartaal van 2008 hebben voorgedaan, een gevolg zijn van het feit dat de Unipipe leidingen niet bestand zijn tegen temperaturen van meer dan 70 0C. [Aannemersbedrijf] heeft De Voorzorg nooit meegedeeld dat de temperatuur in de leidingen niet hoger dan 70 0C mocht zijn en [Aannemersbedrijf] heeft dienaangaande ook geen beveiliging of waarschuwing op de boiler aangebracht. [Aannemersbedrijf] is door het bovenstaande tekort geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst. [Aannemersbedrijf] moet daarom de schade vergoeden die De Voorzorg hierdoor geleden heeft. 3.2.3. [Aannemersbedrijf] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. In het tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een incidentele vordering van [Aannemersbedrijf] tot oproeping in vrijwaring van Installatieburo [installatieburo] B.V. afgewezen, [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor een conclusie van antwoord. Het geding in vrijwaring speelt in het onderhavige hoger beroep geen rol. 3.3.2. In het tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.3.3. In het tussenvonnis van 24 november 2010 (door de rechtbank aangeduid als rolbeslissing) heeft de rechtbank de partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door de rechtbank voorgenomen benoeming van een deskundige. 3.3.4. In het tussenvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast naar de in het dictum van dat vonnis opgenomen vragen a) tot en met w). 3.3.5. De door de rechtbank benoemde deskundige, ing. A.P. Bruijgom (hierna: Bruijgom), heeft op 22 juli 2011 zijn deskundigenbericht uitgebracht. 3.3.6. In het eindvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen: 1. Op grond van het deskundigenbericht moet geoordeeld worden dat de lekkages zijn veroorzaakt door een langdurig te hoge instelling van de boilertemperatuur (meer dan 70 ºC) en de dientengevolge versnelde veroudering van de kunststof Unipipe leidingen die in plaats van de oorspronkelijk geplande koperen leidingen zijn geïnstalleerd. Als de koperen leidingen niet zouden zijn vervangen door

32

2.

3.

4.

5.

kunststof leidingen met een maximaal toelaatbare watertemperatuur van 70 ºC, zou de kans op lekkages minimaal zijn geweest (rov 2.6). De wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen is niet conform het bestek schriftelijk vastgelegd, maar mondeling overeengekomen. Er is sprake van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is (rov. 2.7). [Aannemersbedrijf] was bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst op grond van artikel 7:754 BW verplicht om De Voorzorg te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover [Aannemersbedrijf] deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen (rov 2.8). [Aannemersbedrijf] had De Voorzorg er dus uitdrukkelijk, bijvoorbeeld zoals bij bestek onder 01-02.17 is bepaald, voor moeten waarschuwen dat door de toepassing van de kunststof leidingen in plaats van de koperen leidingen een continubedrijfstemperatuur van maximaal 70 ºC in acht diende te worden genomen, in afwijking van de voorheen voor de koperen leidingen toegestane veel hogere temperatuur. De vermelding van de temperatuur van 70 ºC in paragraaf 52.32.10-a van het bestek doet daar niet aan af want die vermelding zag alleen op de uitstroomleidingen (rov. 2.9). Omdat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de genoemde waarschuwingsplicht, zijn de vorderingen van De Voorzorg op de in het dictum van het vonnis te melden wijze toewijsbaar (rov. 2.10).

Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank: I. voor recht verklaard dat [Aannemersbedrijf] een warmwaterinstallatie heeft aangelegd en aan De Voorzorg heeft geleverd die, althans zonder uitdrukkelijke waarschuwing omtrent de maximale continubedrijfstemperatuur van 70 ºC, ongeschikt is voor het bij aannemingsovereenkomst van 2 juni 2003 beoogde en overeengekomen doel; II. [Aannemersbedrijf] B.V. veroordeeld om aan De Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde. 3.3.7. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Voorzorg heeft in mei 2013 op basis van het vonnis een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt tegen [Aannemersbedrijf]. 3.4.1. [Aannemersbedrijf] BV heeft in principaal hoger beroep 15 grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 31 oktober 2012. [Aannemersbedrijf] BV heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2012 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van De Voorzorg. 3.4.2. Het hoger beroep is mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. [Aannemersbedrijf] heeft tegen dat tussenvonnis echter geen grieven aangevoerd. Het

33

hof zal [Aannemersbedrijf] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis. 3.5.1. De Voorzorg heeft in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, de grondslag van haar vordering in twee opzichten vermeerderd:  De Voorzorg beroept zich in alinea 48 ook op de in paragraaf 2 lid 5 en paragraaf 6 lid 14 van de UAV 1989 neergelegde waarschuwingsplicht van [Aannemersbedrijf] als aannemer.  De Voorzorg beroept zich in alinea 81 en verder op de aansprakelijkheid van [Aannemersbedrijf] voor verborgen gebreken. Deze vermeerderingen van de grondslag van de vordering zijn toelaatbaar. Uit het navolgende zal blijken of een beoordeling van deze toegevoegde grondslagen noodzakelijk is. 3.5.2. De Voorzorg heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. De Voorzorg heeft geconcludeerd tot:  bekrachtiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover het betreft de gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten;  vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover daarbij de vordering van De Voorzorg tot schadevergoeding op te maken bij staat deels is afgewezen;  het, in zoverre opnieuw rechtdoende, alsnog geheel toewijzen van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zoals in de inleidende dagvaarding geformuleerd. 3.5.3. Het hof stelt vast dat De Voorzorg haar incidenteel hoger beroep mede heeft gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Tegen dat vonnis heeft De Voorzorg echter geen grief gericht. Het hof zal De Voorzorg daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep 3.6.1. Het hof zal de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn allereerst gericht tegen het hiervoor in rov. 3.3.6 onder B weergegeven oordeel van de rechtbank dat de wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen niet conform het bestek schriftelijk is vastgelegd, maar mondeling overeengekomen, zodat sprake is van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is.

34

3.6.2. De grieven zijn in zoverre terecht voorgedragen. Tussen partijen staat immers vast:  dat weekrapporten op grond van paragraaf 36 lid 5 UAV 1989 kunnen gelden als schriftelijke opdracht van daarin neergelegde bestekwijzigingen;  dat in artikel 15 van de aanneemovereenkomst is bepaald dat de verslagen van bouwvergaderingen in de plaats komen van weekrapporten als bedoeld in de UAV 1989;  dat de bestekwijziging is neergelegd in de verslagen van de bouwvergaderingen. Om deze reden moet worden aangenomen dat de bestekwijziging schriftelijk is overeengekomen en dat daarop de bepalingen van de aanneemovereenkomst en de UAV 1989 van toepassing zijn. De Voorzorg heeft dat overigens ook erkend. 3.6.3. Dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen, voert op zichzelf overigens niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. In het navolgende zal dat worden beoordeeld. 3.7.1. [Aannemersbedrijf] heeft in de grieven voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:754 BW. 3.7.2. Ook in zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. Artikel 7:754 BW is op 1 september 2003 in werking getreden. De aanneemovereenkomst tussen partijen is gesloten op 2 juni 2003, dus vóór de inwerkingtreding van artikel 7:754 BW. In artikel 217 Overgangswet NBW is bepaald dat op overeenkomsten van aanneming van werk die gesloten zijn vóór de inwerkingtreding van titel 12 van boek 7 BW, die titel pas drie jaar na inwerkingtreding van de titel van toepassing wordt. Daarom is artikel 7:754 BW niet van toepassing op de in dit geding relevante bestekwijziging. 3.7.3. Ook dit voert op zich niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. Uit vaste rechtspraak ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2 juni 2003 volgde immers ook reeds dat een aannemer de verplichting heeft om de opdrachtgever te waarschuwen voor aan de aannemer kenbare onjuistheden in hem gegeven opdrachten en in overeen te komen bestekwijzigingen. 3.8.1. Door middel van de grieven voert [Aannemersbedrijf] verder naar de kern genomen aan dat zij aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. 3.8.2. Het hof stelt bij de beoordeling van die stelling het volgende voorop.

35

Bij het sluiten van de aanneemovereenkomst was bekend dat door de ringleiding (met inbegrip van de stijgleidingen), die volgens het oorspronkelijke bestek in koper diende te worden uitgevoerd, continu heet water zou circuleren. Deze leidingen zouden dus aanzienlijk intensiever (dat wil zeggen: langduriger) worden blootgesteld aan heet water dan de uitstroomleidingen, die alleen warm/heet zouden worden als in de betreffende kamer warm water zou worden gebruikt. Het komt het hof daarom logisch voor dat in het oorspronkelijke bestek is neergelegd dat de ringleiding van koper zou moeten zijn. Uit het deskundigenbericht volgt immers dat de kunststof leidingen niet langdurig mochten worden bloot gesteld aan temperaturen boven 70 0C, terwijl dat bij koperen leidingen geen enkel probleem zou opleveren. Evenzeer is begrijpelijk waarom volgens het oorspronkelijk bestek ten aanzien van de uitstroomleidingen wel kon worden volstaan met het gebruik van kunststof buizen (merk [merk]). Die leidingen zouden immers alleen heet worden bij het tappen van water in de betreffende kamer, terwijl incidentele, beperkte en kortdurende overschrijdingen van de temperatuur van 70 0C volgens het deskundigenbericht geen probleem zouden opleveren voor de kunststof leidingen. 3.8.3. Het voorgaande brengt mee dat de wijziging die de door [Aannemersbedrijf] ingeschakelde onderaannemer [installatieburo] heeft aangebracht – niet alleen de uitstroomleidingen maar ook de ringleiding met stijgleidingen werden uitgevoerd in kunststof waardoor niet continue water met een temperatuur boven 70 0C mocht stromen – aanzienlijke beperkingen meebracht voor het gebruik dat van de installatie kon worden gemaakt c.q. voor de temperatuur waarop de boiler mocht worden ingesteld. Het instellen van de temperatuur op – bijvoorbeeld – 75 0C zou niet langer mogelijk zijn omdat dit op termijn zou leiden tot aantasting van de uit kunststof buizen opgebouwde ringleiding. Als de ringleiding in koper zou zijn uitgevoerd zou een instelling van de boiler op – bijvoorbeeld – 75 0C geen probleem hebben opgeleverd omdat de koperen buizen met die temperatuur geen enkel probleem zouden hebben gehad en de kunststof uitstroomleidingen niet continue maar slechts op bepaalde momenten per dag relatief kortdurend zouden worden blootgesteld aan warm water. De temperatuur van het water in de uitstroomleidingen zou bovendien hoe dan ook al iets zijn afgenomen, welke afname groter is naar mate het begin van de uitstroomleiding zich verder van de boiler zou bevinden. 3.8.4. De zojuist genoemde beperking in gebruiksmogelijkheden, die werd veroorzaakt door de vervanging van de koperen ringleiding door een kunststof ringleiding, is geenszins zonder belang. Omdat in verband met de legionella-preventie bij elk tappunt een minimale temperatuur van 60 0C moest worden behaald, bepaalde aftappunten zich op aanzienlijke afstand van de boiler zouden bevinden en het water ook nog door de uitstroomleiding moest stromen om van de circulatieleiding bij een aftappunt te komen, viel niet uit te sluiten dat de boiler op een hogere temperatuur dan 70 0C zou moeten worden ingesteld om bij alle aftappunten een temperatuur van 60 0C te kunnen behalen. Dat dit daadwerkelijk aan de orde kon zijn, blijkt naar het oordeel van het hof afdoende uit de hiervoor genoemde rapporten van e-Water van 22 december 2008 en van [installatie adviseurs] van 23 juni 2009. Bij de installatie zoals die door de adviseurs van De Voorzorg was ontworpen en in het bestek was vastgelegd (met een koperen ringleiding), zou die verhoging van de boilertemperatuur mogelijk zijn geweest. Door de wijziging die de onderaannemer van [Aannemersbedrijf] op eigen initiatief heeft geïnitieerd, werd die mogelijkheid weggenomen. 3.8.5.

36

Naar het oordeel van het hof had [Aannemersbedrijf] (althans haar onderaannemer [installatieburo], voor wie [Aannemersbedrijf] jegens De Voorzorg verantwoordelijk is) De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging op het bovenstaande gevolg van de bestekwijziging moeten wijzen. Tevens staat vast dat [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] dat bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging niet gedaan hebben. [Aannemersbedrijf] heeft immers gesteld dat destijds aan De Voorzorg duidelijk is gemaakt dat de door [installatieburo] bij de aanleg van de ringleiding zonder vooroverleg gebruikte kunststof buiten gelijkwaardig waren aan de buizen die in het oorspronkelijke bestek waren voorzien. [Aannemersbedrijf] beroept zich dienaangaande op paragraaf 52.32.10-a van het bestek, waarin de maximum gebruikstemperatuur van 70 0C is vermeld. [Aannemersbedrijf] miskent echter dat die paragraaf alleen betrekking had op de uitstroomleiding en niet op de ringleiding. Voor de laatstgemelde leiding gold paragraaf 52.31.10-a van het bestek, waarin het gebruik van koper was voorgeschreven en in het geheel niet opgenomen was dat een maximum temperatuur van 70 0C toereikend zou zijn. De mededeling van de zijde van [Aannemersbedrijf] aan De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging, dat het geboden kunststof alternatief gelijkwaardig was aan hetgeen stond voorgeschreven in het oorspronkelijke bestek, was dus onjuist. Hierdoor bleef ten onrechte onderbelicht dat als gevolg van de wijziging de boilertemperatuur niet meer boven 70 0C mocht worden ingesteld en dat als gevolg daarvan de minimale temperatuur van 60 0C bij de aftappunten in gevaar kon komen. [Aannemersbedrijf] is in zoverre tekort geschoten in de waarschuwingsplicht die bij het overeenkomen van bestekwijzigingen op haar rustte. 3.8.6. Daar komt bij dat [Aannemersbedrijf] ook nadien, in de periode vanaf de oplevering, tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld. De Voorzorg heeft dienaangaande terecht gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:  [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een technische voorziening waardoor werd voorkomen dat water met een hogere temperatuur dan 70 0C de ringleiding zou instromen.  [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een sticker of andere duidelijk waarschuwing met die strekking.  [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze aannemelijk gemaakt dat de betreffende temperatuurbeperking op enigerlei wijze was verwerkt in de handleiding of andere stukken die zij aan De Voorzorg ter beschikking heeft gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de boiler in staat was om hogere watertemperaturen dan 70 0C te leveren. Een beperking tot 70 0C werd pas noodzakelijk door de bestekwijziging. [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze gesteld dat in verband daarmee de bij de boiler behorende gebruiksaanwijzing is aangevuld met deze temperatuurbeperking.  In het tijdens de onderhouds- en servicetermijn (het eerste jaar na oplevering) door Adviesburo [adviesburo] aan [installatieburo] uitgebrachte rapport “Risico Analyse Legionellagroei”, dat vervolgens ter beschikking is gesteld van De Voorzorg, is sprake van een boilertemperatuur van 80 0C, een temperatuur van het circulatiewater van 74 0C, een uitstroomtemperatuur die bij alle tappunten hoger was dan 65 0C en een aanbevolen beheersmaatregel om de boilertemperatuur nooit lager dan 70 0C in te stellen. [Aannemersbedrijf] heeft niet betwist dat noch zij noch [installatieburo] bij gelegenheid van het ter beschikking stellen van dit rapport aan De Voorzorg op enigerlei

37

wijze aan De Voorzorg duidelijk heeft gemaakt dat de boiler niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld omdat de ringleiding dat op termijn niet zou kunnen verdragen. 3.8.7. Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [Aannemersbedrijf] in meerdere opzichten niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat de van de zijde van De Voorzorg ingeschakelde adviseur [medewerker van De Voorzorg] bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging de nadelige gevolgen daarvan niet heeft gesignaleerd althans niet aan De Voorzorg kenbaar heeft gemaakt, komt hierna in de rechtsoverwegingen 3.11.3 en 3.11.4 aan de orde maar neemt deze aan de zijde van [Aannemersbedrijf] gelegen tekortkoming niet weg. De grieven 1 tot en met 9 kunnen dus niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis. Naar aanleiding van grief 10 in principaal hoger beroep 3.9.1. Door middel van grief 10 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd het standpunt heeft ingenomen dat aan haar bij de uitvoering en bij de oplevering van het werk niet de benodigde documenten zijn overhandigd waaruit volgt hoe zij de installatie zou moeten gebruiken. 3.9.2. Dit beroep op artikel 6:89 stuit reeds af op het feit dat artikel 6:89 alleen van toepassing is als sprake is van een gebrek in een prestatie en niet als een prestatie geheel achterwege is gebleven. 3.9.3. Daar komt bij dat De Voorzorg de tekortkomingen waar zij haar vorderingen op baseert, pas in het vierde kwartaal van 2008, na het optreden van de lekkages, heeft ontdekt. De Voorzorg heeft [Aannemersbedrijf] kort nadien aansprakelijk gesteld. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat De Voorzorg niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. 3.9.4. Grief 10 kan om bovenstaande redenen geen doel treffen. Naar aanleiding van grief 12 in principaal hoger beroep 3.10.1. Door middel van grief 12 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg de bewijslast heeft van haar stelling dat aan haar bij de oplevering geen gebruiksaanwijzing is verstrekt waarin duidelijk stond dat de boiler niet op een hogere temperatuur van 70 0C mocht worden ingesteld. 3.10.2.

38

Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Op grond van hetgeen in rov. 3.8.6 is overwogen is het hof van oordeel dat [Aannemersbedrijf] onvoldoende heeft betwist dat zij De Voorzorg bij gelegenheid van de oplevering niet voldoende duidelijk heeft gewezen op het feit dat de boiler in verband met de kwetsbaarheid van de kunststof ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld. Naar aanleiding van grief 13 in principaal hoger beroep 3.11.1. [Aannemersbedrijf] heeft bij akte van 14 maart 2012 aan de rechtbank verzocht om De Voorzorg op de voet van artikel 22 Rv te bevelen bepaalde stukken over te leggen waaronder het complete Legionella beheersplan uit 2006. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. [Aannemersbedrijf] is daartegen opgekomen met grief 13 in principaal hoger beroep. 3.11.2. Naar aanleiding van die grief heeft De Voorzorg bij memorie van antwoord het betreffende Legionella beheersplan uit 2006 overgelegd en uiteengezet dat er in 2004 en 2005 geen adequaat plan was en dat in de jaren 2007 en 2008 ook met het plan uit 2006 is gewerkt. [Aannemersbedrijf] heeft zich daarover nog uitgelaten bij haar (uitgebreide) akte van 10 september 2013. 3.11.3. Hetgeen over het Legionellabeheersplan is aangevoerd doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat [Aannemersbedrijf] in de hiervoor bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 9 aangegeven wijze tekort geschoten is in de nakoming van haar waarschuwingsplichten. Grief 13 treft daarom geen doel. Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep 3.12.1. Het hof acht redenen aanwezig om nu eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen. 3.12.2. De Voorzorg heeft in het petitum van haar inleidende dagvaarding onder 2 gevorderd: “gedaagde te veroordelen aan eiseres te vergoeden alle schade, directe en indirecte, die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de in de dagvaarding bedoelde warmwaterleidingen en de daaruit voortvloeiende schade aan onroerende en roerende zaken, al zulke schade die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van het herstellen van de leidingen en het in deugdelijke staat (doen) brengen en wijzigen van de warmwaterinstallatie en de daartoe behorende warmwaterleidingen teneinde te komen tot een deugdelijke warmwaterinstallatie conform overeenkomst, al de schade die haar is opgekomen en/of zal opkomen als gevolg van overlast en het niet kunnen gebruiken van het gebouw en de schade ten gevolge van gemaakte en nog te maken kosten van advies en onderzoek, al deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;” 3.12.3.

39

In het petitum van het vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank onder 3.2 deze vordering niet in dezelfde bewoordingen toegewezen. De rechtbank heeft de toewijzing van het onder 2 gevorderde als volgt geformuleerd: “veroordeelt Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. om aan de Woningstichting de Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,” 3.12.3. De Voorzorg is daar met haar grief in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij aan onder meer de kosten voor vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Volgens De Voorzorg laat de veroordeling in het vonnis daar ten onrechte onduidelijkheid over bestaan, en stelt [Aannemersbedrijf] zich op basis van de onduidelijke veroordeling op het onjuiste standpunt dat de kosten van vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding niet als schadepost voor vergoeding in aanmerking komt. 3.12.4. Deze grief is terecht voorgedragen. Bij de beoordeling welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin De Voorzorg zou hebben verkeerd als [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] niet in haar waarschuwingsplicht zou zijn tekort geschoten, en de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Naar het oordeel van het hof staat genoegzaam vast dat De Voorzorg in de eerstgenoemde hypothetische situatie, waarin [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de bestekwijziging de nadelen van die bestekwijziging (zoals omschreven in rov. 3.8.3 en 3.8.4. van dit arrest) duidelijk zouden hebben uiteengezet, niet met die wijziging zou hebben ingestemd. Het is immers niet aannemelijk dat De Voorzorg het risico dat niet aan de legionella-eisen kon worden voldaan en dat dit niet door een hogere instelling van de boilertemperatuur kon worden gecorrigeerd, bewust op de koop toe zou hebben genomen. Dat brengt mee dat in de hypothetische situatie het reeds zonder vooroverleg in kunststof uitgevoerde deel van de ringleiding alsnog in koper had moeten worden uitgevoerd. De Voorzorg zou dan de beschikking hebben gehad over een koperen ringleiding en de lekkages zouden zich niet hebben voorgedaan. 3.12.5. In de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding komt niet althans onvoldoende tot uitdrukking dat ook de kosten van vervanging van de ringleiding voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis daarom vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een veroordeling uitspreken die daarover wel duidelijkheid geeft. De aangepaste veroordeling zal in de reeds lopende schadestaatprocedure verder tot uitgangspunt moeten worden genomen. De veroordeling zal niet exact worden geformuleerd zoals door De Voorzorg in de inleidende dagvaarding voorgesteld. De discussie over de concrete schadeposten moet immers plaatsvinden in de schadestaatprocedure. 3.12.6.

40

Het hof zal [Aannemersbedrijf] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Naar aanleiding van grief 11 in principaal hoger beroep 3.13.1. Door middel van grief 11 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat: 1. de rechtbank ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen het ontbreken van een waarschuwing en de opgetreden schade; 2. de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW een deel van de schade voor rekening van De Voorzorg had moeten laten. 3.13.2. Het hof verwerpt het eerste onderdeel van de grief. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen. 3.13.3. Het tweede onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat De Voorzorg zich in de fase vóór het sluiten van de aannemingsovereenkomst en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft laten bijstaan door [medewerker van De Voorzorg] Technical Management [vestigingsnaam] (hierna: [medewerker van De Voorzorg]). De Voorzorg heeft niet de stelling van [Aannemersbedrijf] betwist dat [medewerker van De Voorzorg] het bestek W-installaties namens De Voorzorg heeft opgesteld. [medewerker van De Voorzorg] mag daarom worden beschouwd als een ter zake deskundige adviseur van De Voorzorg. Uit het verslag van de bouwvergadering van 14 januari 2004 blijkt dat [medewerker van De Voorzorg] de offertes ter zake de bestekwijziging niet alleen prijstechnisch maar ook “kwalitatief” zou controleren. Tijdens de volgende bouwvergadering werd van de zijde van De Voorzorg ingestemd met de bestekwijziging. Volgens De Voorzorg (nr. 68 memorie van antwoord) is dat een gevolg van het feit dat [medewerker van De Voorzorg] is afgegaan op de door [Aannemersbedrijf] verstrekte onjuiste mededeling dat sprake was van “gelijkwaardigheid” tussen het oorspronkelijk bestek en het gewijzigde bestek. Naar het oordeel van het hof kan De Voorzorg zich niet geheel achter de onjuistheid van die mededeling verschuilen. Haar adviseur [medewerker van De Voorzorg] had die onjuistheid, die hiervoor in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 uiteen is gezet, redelijkerwijs moeten opmerken en [medewerker van De Voorzorg] had De Voorzorg daarop moeten wijzen. Naar het oordeel van het hof staat vast dat De Voorzorg, indien [medewerker van De Voorzorg] haar daarop had gewezen, niet met de bestekwijziging zou hebben ingestemd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen. In het onderhavige geding heeft dus te gelden dat het intreden van de schade mede een gevolg is van gebrekkige advisering van de zijde van [medewerker van De Voorzorg]. Dat is een omstandigheid die in de relatie tussen De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] voor rekening van De Voorzorg komt. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] moet worden verminderd door de schade over De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 3.13.4. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden aan de zijde van [Aannemersbedrijf] in grotere mate aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen dan het tekort

41

schieten van [medewerker van De Voorzorg]. Het hof acht daarvoor doorslaggevend dat [installatieburo] de ringleiding zonder toestemming en in strijd met het oorspronkelijke bestek is gaan uitvoeren in kunststof. Daardoor werden de partijen met een probleem geconfronteerd. Dat aan beide partijen toe te rekenen is dat dit probleem niet goed is opgelost, namelijk door het bestek te wijzigen in plaats van vast te houden aan het oorspronkelijke bestek, laat onverlet dat het probleem door een fout aan de zijde van [Aannemersbedrijf] is ontstaan. Het hof ziet daarin aanleiding om de vergoedingsplicht aan de zijde van [Aannemersbedrijf] te verminderen met 45%, zodat [Aannemersbedrijf] 55% van de door de fout veroorzaakte schade aan De Voorzorg moet vergoeden. Voor een andere schadeverdeling op de voet van het slot van artikel 6:101 lid 1 BW ziet het hof geen aanleiding. Het hof zal de genoemde vermindering van de schadevergoedingsplicht tot uitdrukking brengen in de, opnieuw rechtdoende, uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. 3.13.4. Hetgeen partijen naar aanleiding van grief 11 overigens nog hebben aangevoerd, brengt het hof niet tot een andere uitkomst. Naar aanleiding van grief 14 in principaal hoger beroep 3.14.1. Grief 14 in principaal hoger beroep heeft naar de kern genomen betrekking op de vraag welke schade De Voorzorg heeft geleden door de tekortkoming van [Aannemersbedrijf] in de nakoming van haar waarschuwingsplichten. 3.14.2. Naar het oordeel van het hof hoort een discussie daarover thuis in de schadestaatprocedure die de partijen op dit moment, op basis van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van 31 oktober 2012, bij de rechtbank Limburg voeren. Grief 14 kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2012. Naar aanleiding van grief 15 in principaal hoger beroep 3.15. Grief 15 in principaal hoger beroep heeft gelet op de daarop gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis en hoeft daarom niet afzonderlijk besproken te worden Conclusie in principaal hoger beroep 3.16. Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Dit heeft tot gevolg dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] op de voet van artikel 6:101 BW met 45% wordt verminderd tot 55%. Beide partijen zijn in principaal hoger beroep dus deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het principaal hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. 4 De uitspraak

42

Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart [Aannemersbedrijf] niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010; verklaart De Voorzorg niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010; bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover het betreft de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten; vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover [Aannemersbedrijf] bij dat vonnis is veroordeeld om aan De Voorzorg: “te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te Brunssum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [Aannemersbedrijf] om aan De Voorzorg 55% te vergoeden van de schade die De Voorzorg heeft geleden doordat [Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de van de zijde van [Aannemersbedrijf] voorgestelde bestekwijziging, bestaande uit het in kunststof buizen uitvoeren van de ringleiding in plaats van in koperen buizen, niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden nadelige gevolgen zoals omschreven in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 van dit arrest, en doordat [Aannemersbedrijf] in de periode vanaf de oplevering tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld; compenseert de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; veroordeelt [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van De Voorzorg tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.

43

Nr. 31.541

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “de VvE”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. L.J.L. Verberne, jurist in dienst van DAS Rechtsbijstand te ’s-Hertogenbosch, en de commanditaire vennootschap B., hierna te noemen “onderneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. S.J.H. Rutten, advocaat te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, IR. P.J.M. IJSSELMUIDEN, R. BURGERHOUT en MR. IR. J.J.W.M. SMEETS, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Aanvankelijk was wijlen ir. F.A. van de Kant benoemd tot arbiter, in zijn plaats is R. Burgerhout benoemd. Dit is aan partijen medegedeeld bij brief d.d. 8 juli 2010. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. K. Duitscher-Hummel, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 1 juli 2009, binnengekomen per fax op 2 juli 2009 en per post op 3 juli 2009, met producties 1 tot en met 13; - de memorie van antwoord, met producties 14 tot en met 19; - de memorie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis, met productie 1; - de memorie van dupliek; - de pleitnotities van mr. Rutten.

44

2

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2011.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 15 van de tussen de afzonderlijke leden van de VvE en onderneemster gesloten koop-/aannemingsovereenkomst waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

De afzonderlijke leden van de VvE hebben ieder met onderneemster een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor de koop en bouw van een appartement in het complex C. te X. (hierna: de overeenkomst).

b.

Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden voor appartementsrechten overeenkomstig het model vastgesteld bij akte op 8 februari 1999 verleden voor notaris mr. A.J.A. van Orsouw te Utrecht.

c.

Bij akte van hoofdsplitsing inzake C. d.d. 29 september 2003 (verder: de hoofdsplitsingsakte) is bovengenoemd complex gesplitst in drie appartementsrechten, te weten een gedeelte index 1, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de commerciële en bedrijfsruimten, een gedeelte index 2, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van 49 woningen en een gedeelte index 3, omvattende de bevoegdheid tot uitsluitend gebruik van de parkeergarage.

d.

Bij akte van ondersplitsing inzake Woningen C. te X. d.d. 29 september 2003 (verder: de akte van ondersplitsing 1) is appartementsrecht index 2 vervolgens ondergesplitst in 49 appartementsrechten, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een woning, een buitenruimte en een berging.

e.

Bij akte van ondersplitsing inzake Parkeergarage C. te X. d.d. 29 september 2003 (hierna: de akte van ondersplitsing 2) is appartementsrecht in-

45

3

dex 3 vervolgens ondergesplitst in 89 appartementsrechten, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats. f.

De oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten heeft op 30 augustus 2004 plaatsgevonden.

g.

Bij brief d.d. 22 juni 2005 heeft de VvE onderneemster gemeld dat het politiekeurmerk voor Veilig Wonen nog niet is afgegeven.

h. Bij brief d.d. 17 november 2005 heeft de VvE onderneemster gemeld dat de cementdekvloer onder de vloerbedekking in de gangen van het complex niet egaal is. i.

Bij brief d.d. 13 december 2005 heeft de VvE onderneemster gemeld dat het ventilatiesysteem lawaai maakt en dat er sprake is van stankoverlast.

j.

Bij brief d.d. 9 september 2006 heeft de VvE onderneemster verzocht om afgifte van de documenten van de brandmeldinstallatie.

k.

Bij brief d.d. 13 mei 2008 heeft de VvE onderneemster onder meer gemeld dat sprake is van gebreken aan de ramen.

l.

Bij brief d.d. 16 juni 2008 heeft de VvE onderneemster gemeld dat sprake is van scheurvorming.

de vordering 6.

De VvE stelt dat sprake is van gebreken aan het ventilatiesysteem, de ramen en de cementdekvloer en dat sprake is van scheurvorming in vloeren en wanden van de appartementen met huisnummers 401 en 251. Onderneemster is daarvoor aansprakelijk, aldus de VvE.

7.

Tevens stelt zij dat onderneemster de documenten ter zake van de brandmeldinstallatie in de parkeergarage niet aan de VvE, alsmede het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw niet aan de individuele eigenaren heeft afgegeven. Voorts stelt zij dat zij schade heeft geleden, nu het niet nodig was om in een open parkeergarage een CO-installatie te plaatsen.

8.

De VvE vordert na vermeerdering van eis, bij vonnis, onderneemster te veroordelen tot: a.) afgifte van de documenten van het woninggebouw en installaties en het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw voor het appartementencomplex binnen twee weken na betekening van dit vonnis;

46

4

b.) herstel van de ramen, het ventilatiesysteem, alsmede de cementdekvloer en de vloerbedekking binnen twee weken na betekening van dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 500.000,00; c.) terugbetaling van de elektriciteitskosten ad € 7.898,04 en van de overbodig aangebrachte stuwventilatoren in de parkeergarage ad € 150.000,00; d.) herstel van de schade ten gevolge van scheurvorming ontstaan door het niet op de juiste wijze afwerken van de dilatatie binnen twee weken na betekening van dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 500.000,00; e.) betaling van de kosten van deze procedure. het verweer 9.

Onderneemster betwist de vorderingen van de VvE gemotiveerd en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de VvE in haar vorderingen, danwel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de VvE, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van juridische bijstand.

de beoordeling van het geschil niet-ontvankelijkheid 10.

Onderneemster heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de VvE in haar vorderingen ter zake van de parkeergarage (afgifte van de documenten van brandmeldinstallatie en terugbetaling van de elektriciteitskosten alsmede betaling van schadevergoeding in verband met de CO-installatie). Zij stelt dat het bestuur van de VvE niet overeenkomstig de in de akte van ondersplitsing geldende regels is gemachtigd tot het instellen van de onderhavige rechtsvorderingen. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst onderneemster naar de akte van hoofdsplitsing van het gebouw (productie 14), alsmede naar de akte van ondersplitsing inzake Woningen C. te X. (productie 15) en de akte van ondersplitsing inzake Parkeergarage C. te X. (productie 16).

47

5

11.

De VvE stelt zich op het standpunt dat nu de VvE de hoofdvereniging is, zij geen machtiging van VvE Parkeergarage behoeft tot het instellen van een rechtsvordering.

12.

Het verweer van onderneemster slaagt. Uit artikel 9.4 van het reglement opgenomen in de hoofdsplitsingsakte blijkt dat de installaties niet tot gemeenschappelijke gedeelten worden gerekend, maar deel uitmaken van het privégedeelte van het appartementsrecht met index 3. Ingevolge deze akte (artikel 44A.3) is niet de hoofdvereniging maar de VvE Parkeergarage belast met het beheer van deze installaties. Dat de VvE als hoofdvereniging daarnaast zelfstandig bevoegd is, is door onderneemster betwist en niet door de VvE aangetoond. Volgens artikel 41 lid 4 van de akte van ondersplitsing 2 (Parkeergarage) behoeft het bestuur van de VvE Parkeergarage de machtiging van de vergadering van de VvE Parkeergarage voor het instellen van rechtsvorderingen.

13.

Arbiters hebben vastgesteld dat de VvE, gelet op de betwisting door onderneemster, niet heeft aangetoond dat sprake is van een besluit in de zin van artikel 41 lid 4 van voormelde akte, inhoudende dat de vergadering van de VvE Parkeergarage het bestuur van de VvE Parkeergarage heeft gemachtigd, die vervolgens weer (het bestuur van) de VvE heeft gemachtigd tot het instellen van een rechtsvordering.

14.

Concluderend komt de hoofdvereniging niet de bevoegdheid toe tot het instellen van rechtsvorderingen over zaken waarover de VvE Parkeergarage bevoegdheid heeft, zodat arbiters de VvE in haar vorderingen ter zake van de parkeergarage (afgifte van de documenten van brandmeldinstallatie en terugbetaling van de elektriciteitskosten alsmede betaling van schadevergoeding in verband met de CO-installatie) niet-ontvankelijk zal verklaren.

afgifte van het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw 15.

De VvE stelt dat de certificaten Veilig Complex en Veilige Omgeving, welke certificaten onderdeel zijn van het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw (hierna: politiekeurmerk), niet door onderneemster aan de individuele eigenaren zijn afgegeven, terwijl het verstrekken van een dergelijk keurmerk wel onderdeel is van de overeenkomst. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst de VvE naar de verkoopbrochure waarin staat: “Politiekeurmerk Veilig

48

6

Wonen wordt aangevraagd” en “voor alle projecten wordt het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw aangevraagd” en naar artikel 36 van de overeenkomst waarin staat: “De verkrijger is ermee bekend, dat de ondernemer de procedure voor de aanvraag van het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw in werking heeft gezet, welk keurmerk vanaf het moment van opleveringscontrole en positief uitslag hiervan een geldigheidsduur van vijf jaar heeft.” 16.

Onderneemster is van opvatting dat zij zich niet heeft verplicht het politiekeurmerk aan de individuele eigenaren te verstrekken. Zij stelt dat zij conform de overeenkomst het politiekeurmerk heeft aangevraagd, maar dat dit keurmerk niet kan worden verleend omdat de brievenbussen zich in een glazen pui bevinden, waardoor het gebouw niet voldoet aan de eisen die dit keurmerk daaraan stelt.

17.

Arbiters zijn van oordeel dat, nu in artikel 36 van de overeenkomst staat vermeld dat de procedure voor de aanvraag van een politiekeurmerk in werking is gezet, de individuele eigenaren mogen verwachten dat hun woning aan de eisen van dit keurmerk voldoet en dat zij ervan uit mogen gaan dat dit keurmerk aan hen wordt afgegeven.

18.

Onderneemster stelt dat het gebouw niet aan de eisen, die het politiekeurmerk daaraan stelt, kan voldoen, omdat de brievenbussen zich in een glazen pui bevinden. Onderneemster heeft geen stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van deze stelling. Arbiters achten een en ander ook niet aannemelijk, omdat onderneemster in haar brief van 24 november 2005 heeft vermeld dat het complex voldoet aan de voorwaarden voor het Politie Keurmerk behoudens één punt namelijk het feit dat er geen certificaat beschikbaar is voor de bergingsdeuren. Tussen partijen staat vast dat de bergingsdeuren zijn aangepast aan de eisen van het keurmerk, zodat, gelet op de inhoud van voormelde brief, aan alle voorwaarden is voldaan. Bovendien heeft onderneemster aan één van de bewoners een brief gestuurd, waarin onder meer staat vermeld dat aan alle eisen en normen voor het verkrijgen van het politiekeurmerk is voldaan (productie 17 bij memorie van antwoord).

19.

Onderneemster heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het niet verstrekken van het politiekeurmerk niet als gebrek op het proces-verbaal van oplevering staat gemeld, zodat de VvE dit heeft geaccepteerd.

49

7

20.

Bij de opname van het werk ten behoeve van de goedkeuring, of onthouding daarvan, dient het werk zelf beoordeeld te worden. Administratieve zaken kunnen wel betrokken worden bij deze opname, maar dat is niet vereist. Dat het politiekeurmerk niet als afwezig staat vermeld op het proces-verbaal, achten arbiters dan ook niet relevant. Het verweer van onderneemster wordt gepasseerd.

21.

Vervolgens heeft onderneemster zich op het standpunt gesteld dat de VvE niet binnen redelijke termijn nadat de VvE met het ontbreken van het politiekeurmerk bekend is geworden heeft geklaagd.

22.

De vraag of de VvE binnen redelijke termijn na de ontdekking mededeling heeft gedaan aan onderneemster dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of onderneemster nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen termijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

23.

Tussen partijen staat vast dat de VvE op 22 juni 2005 voor het eerst bij onderneemster heeft geklaagd over het ontbreken van het politiekeurmerk, derhalve ongeveer tien maanden na oplevering. Hoewel deze termijn aan de lange kant is, achten arbiters deze termijn niet dusdanig lang dat geoordeeld moet worden dat de VvE haar recht op dit punt heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is dat door het wachten het nadeel voor onderneemster groter is geworden dan wel dat onderneemster daardoor in haar verdediging is beperkt c.q. geschaad. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

24.

Onderneemster heeft voorts nog aangegeven dat de vordering tot afgifte van het politiekeurmerk is verjaard, nu er meer dan twee jaren is verstreken tussen de melding van het ontbreken van dit keurmerk en het opnieuw ter sprake brengen daarvan. Arbiters begrijpen dat onderneemster een beroep doet op de bepaling van artikel 7:761 Burgerlijk Wetboek.

25.

Arbiters volgen onderneemster niet in deze stelling, omdat voormeld artikel betrekking heeft op gebreken in het opgeleverde werk, waarvan voor wat betreft het politiekeurmerk naar hun oordeel geen sprake is.

50

8

26.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zullen arbiters de vordering tot afgifte van het politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw toewijzen.

afgifte van de documenten van het woninggebouw 27.

De VvE heeft niet duidelijk gemaakt welke documenten van het woninggebouw zij bedoelt, zodat arbiters op dit onderdeel van de vordering niet verder in zullen gaan.

ventilatiesysteem 28.

De VvE heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het ventilatiesysteem in de appartementen veel stank- en geluidsoverlast veroorzaakt, maar tijdens de bezichtiging heeft de VvE verklaard dat van stankoverlast geen sprake meer is geweest, zodat deze klacht ter zake van de stankoverlast als ingetrokken kan worden beschouwd.

29.

Onderneemster betwist dat sprake is van geluidsoverlast en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een overschrijding van een wettelijke norm, omdat het toepasselijke Bouwbesluit 1993 voor een dergelijk systeem geen normen bevat.

30.

Tijdens de bezichtiging hebben arbiters in de woonkamer en in de slaapkamer van diverse appartementen waargenomen dat het ventilatiesysteem in de drie mogelijke standen geluid veroorzaakt, oplopend van licht waarneembaar (stand 1) tot zeer goed waarneembaar (stand 3). Tussen partijen staat vast dat in alle appartementen een soortgelijk geluid waarneembaar is.

31.

Arbiters volgen het standpunt van onderneemster dat het Bouwbesluit 1993 geen geluidsnormen voor een ventilatiesysteem bevat. Echter zij achten het waargenomen geluid onacceptabel om in te wonen. Arbiters zijn dan ook van oordeel dat sprake is van een gebrek.

32.

De VvE stelt dat sprake is van een verborgen gebrek. Onderneemster betwist dat en stelt dat dit gebrek kort na het in gebruik nemen van het systeem moet zijn gebleken en dat dit in ieder geval in de onderhoudstermijn gemeld had kunnen worden.

51

9

33.

Tussen partijen staat vast dat de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten op 30 augustus 2004 heeft plaatsgevonden en dat de VvE dit gebrek bij brief d.d. 13 december 2005, derhalve na de onderhoudstermijn van zes maanden, aan onderneemster heeft gemeld.

34.

Arbiters achten het, gelet op hetgeen zij hebben waargenomen, niet aannemelijk dat dit gebrek zich pas na de onderhoudstermijn heeft geopenbaard. Met onderneemster zijn arbiters van oordeel dat geen sprake is van een verborgen gebrek en dat de VvE dit gebrek te laat heeft gemeld.

35.

Echter, nu onderneemster het herstel van dit gebrek ter hand heeft genomen - zij stelt immers in haar pleitnotitie dat zij op enig moment werkzaamheden heeft verricht - heeft zij zich verplicht deze werkzaamheden naar de eisen van goed en deugdelijk werk uit te voeren. Als dan vervolgens het herstel onvoldoende blijkt te zijn geweest, zoals in het onderhavige geval, kan onderneemster zich naar het oordeel van arbiters in redelijkheid achteraf, in een procedure niet meer beroepen op de te late melding van de klacht.

36.

Onderneemster is dan ook nog steeds aansprakelijk voor dit gebrek, dat herstel behoeft.

37.

De VvE heeft voorts nog gesteld dat de filters in het WTW-systeem (lees: ventilatiesysteem) meer dan één keer per jaar vervangen dienen te worden.

38.

Met onderneemster zijn arbiters van oordeel dat het vervangen van de filters behoort tot het regulier onderhoud, waarvoor onderneemster niet aansprakelijk is.

39.

Concluderend zal de vordering tot herstel van de geluidsoverlast veroorzaakt door het ventilatiesysteem worden toegewezen.

lekkende en fluitende ramen 40.

De VvE stelt dat in appartement met huisnummer 415 twee ramen, ondanks herstel door onderneemster, nog steeds lekken, hetgeen door onderneemster wordt betwist. Tevens stelt de VvE dat bij een bepaalde windkracht en windrichting in meerdere appartementen nog steeds sprake is van een fluitend geluid.

52

10

41.

Tijdens de bezichtiging in voormeld appartement hebben arbiters ter plaatse van het raamkozijn van de twee ramen recente lekkagesporen waargenomen. In de geringe ruimte tussen het kozijn en het raam is kit waarneembaar. Tevens hebben arbiters niet gebruikelijke drainagegaatjes geconstateerd. Op grond van deze constateringen zijn arbiters van oordeel dat het herstel niet goed en deugdelijk is verricht.

42.

Omtrent het door onderneemster bij pleidooi ingenomen standpunt dat dit gebrek niet bij oplevering dan wel gedurende de onderhoudstermijn is gemeld, overwegen arbiters als volgt. Nu onderneemster herstel ter hand heeft genomen, heeft zij zich verplicht deze werkzaamheden naar de eisen van goed en deugdelijk werk uit te voeren. Als dan vervolgens het herstel onvoldoende blijkt te zijn geweest, zoals in het onderhavige geval, kan onderneemster zich naar het oordeel van arbiters in redelijkheid achteraf, bij pleidooi niet meer beroepen op de te late melding van de klacht.

43.

De vordering tot herstel van de ramen van appartement met huisnummer 415 zullen arbiters dan ook toewijzen.

44.

Ten tijde van de bezichtiging hebben arbiters voornoemd fluiten niet waargenomen. Bovendien is niet gebleken dat het geluidniveau van de fluittoon van dien aard is dat kan worden gesteld dat niet wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Naar het oordeel van arbiters is derhalve niet gebleken dat onderneemster ter zake tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen van de overeenkomst. De vordering ter zake wordt afgewezen.

scheurvorming 45.

Ter zitting is tussen partijen komen vast te staan dat door een wijziging in de indeling van de appartementen een dilatatie dwars door twee woningen (appartementen met nummer 401 en met nummer 351 is komen te lopen.

46.

De VvE stelt dat ter plaatse van deze dilatatie sprake is van scheurvorming in de binnenmuren, alsmede in het plafond en de vloer van dat deel van de hal dat bij deze appartementen ligt.

47.

Onderneemster heeft zich in haar memorie van repliek ter zake van de scheurvorming op het standpunt gesteld dat sprake is van verjaring (artikel

53

11

7:761 BW), maar heeft in deze memorie ook, zij het coulancehalve, herstel aangeboden, welk aanbod zij ter zitting heeft gehandhaafd. 48.

Tijdens de bezichtiging hebben arbiters in de wanden van appartement met nummer 401 alsmede in de wand van de hal voor dit appartement ter plaatse van de dilatatielijn scheurvorming waargenomen. Arbiters hebben geen scheurvorming in het plafond en in de vloer van de hal bij dit appartement waargenomen. Tussen partijen staat vast dat appartement met nummer 351 een soortgelijk beeld vertoont. Arbiters zijn van oordeel dat sprake is van een gebrek, dat herstel behoeft.

49.

Wat er ook zij van de stelling van onderneemster dat de vordering ter zake van de scheurvorming is verjaard en onderneemster tijdens haar pleidooi heeft gesteld dat dit gebrek niet bij oplevering dan wel gedurende de onderhoudstermijn is gemeld, nu onderneemster haar aanbod tot herstel van het onderhavige gebrek ter zitting heeft gehandhaafd en zij tijdens de bezichtiging zich bereid heeft verklaard de scheurvorming te herstellen, zullen arbiters dienovereenkomstig toewijzen.

cementdekvloer 50.

De VvE stelt dat de vloer niet is geëgaliseerd, waardoor oneffenheden in de vloer aanwezig zijn en dat onderneemster daarvoor aansprakelijk is.

51.

Onderneemster betwist dat sprake is van een gebrek. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de VvE dit gebrek niet tijdens de oplevering en ruim na het verstrijken van de onderhoudstermijn heeft gemeld.

52.

Arbiters hebben in de vloerbedekking van de gangen veel oneffenheden waargenomen. Gelet op het beeld van deze oneffenheden, is het zeer aannemelijk dat de vloer, voorafgaand aan het leggen van de vloerbedekking, niet voldoende is geëgaliseerd. Derhalve is er sprake van een gebrek.

53.

Onderneemster betwist dat zij aansprakelijk is omdat dit gebrek tijdens de oplevering, doch in ieder geval gedurende de onderhoudstermijn gemeld had kunnen worden.

54.

Arbiters overwegen als volgt.

54

12

55.

Onderneemster heeft de stelling van de VvE dat tijdens de oplevering, gedurende de onderhoudstermijn en nog geruime tijd daarna de vloerbedekking in de gangen was afgedekt met platen niet betwist, zodat dat tussen partijen vast staat. Arbiters achten het voldoende aannemelijk dat de oneffenheden in de vloerbedekking door deze platen als zodanig niet waarneembaar waren.

56.

Tevens heeft onderneemster de stelling van de VvE dat zij direct na het weghalen van de platen door onderneemster in november 2005, heeft geklaagd over de cementdekvloer, niet betwist, zodat dat eveneens tussen partijen vast staat.

57.

Gelet op het bovenstaande zijn arbiters van oordeel dat de VvE dan niet kan worden tegengeworpen dat zij de klacht niet bij oplevering en gedurende de onderhoudstermijn gemeld heeft. Het verweer van onderneemster wordt dan ook gepasseerd.

58.

Onderneemster is derhalve aansprakelijk voor het gebrek aan de cementdekvloer. De vordering tot herstel van de vloer zal dan ook worden toegewezen.

59.

De VvE vordert tevens herstel van de vloerbedekking.

60.

Onderneemster stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een gebrek aan de vloerbedekking, omdat de gebreken aan de cementdekvloer geen schade toebrengen aan de vloerbedekking.

61.

Arbiters begrijpen deze vordering aldus dat de VvE herstel vordert van de schade die ontstaat aan de vloerbedekking bij het weghalen daarvan, omdat het voor het herstel van de vloer noodzakelijk is de vloerbedekking weg te halen. Arbiters zijn van oordeel dat het zeer aannemelijk is dat bij het weghalen van de vloerbedekking, temeer nu tussen partijen vast staat dat deze is verlijmd, schade aan de vloerbedekking ontstaat. Het verweer van onderneemster ter zake van de vloerbedekking faalt derhalve.

62.

Anders dan onderneemster, achten arbiters geen termen aanwezig om in het kader van de vervanging van de vloerbedekking rekening te houden met de aftrek nieuw voor oud. Immers, aannemelijk is te achten dat de vloer en daarmee ook de vloerbedekking van aanvang af niet hebben voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk.

55

13

resumerend 63.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de VvE in haar vorderingen ter zake van de parkeergarage niet ontvankelijk verklaard worden.

64.

Onderneemster zal worden veroordeeld tot afgifte van het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw.

65.

Ook zal onderneemster worden veroordeeld tot herstel van het ventilatiesysteem, de ramen in appartement met nummer 415, de scheurvorming in de wanden van appartement met nummer 401 en 351 en in de wand van de hal voor deze appartementen, steeds ter plaatse van de dilatatie, alsmede van de cementdekvloer en de vloerbedekking in de gangen.

termijn van afgifte en herstel 66.

Voor wat betreft de termijn waarbinnen de afgifte van het politiekeurmerk, het herstel van de gebreken en de gevolgschade dient plaats te vinden, heeft de VvE verzocht onderneemster hiertoe een termijn op te leggen van twee weken na betekening van het vonnis.

67.

Hoewel onderneemster tegen de hersteltermijn geen specifiek verweer heeft gevoerd, achten arbiters de gevorderde hersteltermijn niet redelijk en bepalen deze op 9 (negen) maanden. De gevorderde termijn voor afgifte achten arbiters redelijk, zodat zij dienovereenkomstig toewijzen. Dat er nog aanpassingen gedaan moeten worden om het politiekeurmerk te verkrijgen achten arbiters gelet op hetgeen hiervoor onder 18 is overwogen, niet aannemelijk. Echter, aangezien onderneemster het niet geheel in eigen hand heeft wanneer het keurmerk zal worden afgegeven, en wellicht een nieuwe aanvraag moet worden gedaan, zullen arbiters onderneemster veroordelen tot afgifte van het politiekeurmerk binnen 2 maanden na datum van betekening van dit vonnis.

dwangsom 68.

De VvE heeft voorts verzocht om onderneemster te veroordelen tot herstel van de gebreken op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 500.000,00.

56

14

69.

Onderneemster heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in het kader daarvan verzocht om zowel het bedrag van de op te leggen dwangsommen als het totaalbeloop daarvan te matigen.

70.

Arbiters zien in het voorgaande aanleiding tot het opleggen van één dwangsom. Zij achten een dwangsom van € 500,00 per kalenderdag met een maximum van € 250.000,00 redelijk en billijk.

de proceskosten en overige vorderingen 71.

Gelet op de mate waarin partijen in het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten arbiters het billijk dat de VvE 25% en onderneemster 75% van de proceskosten draagt.

72.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 16.390,64 (waarvan € 2.598,79 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door de VvE gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de VvE naar de meerdere mate van ongelijk van onderneemster, in billijkheid op € 3.000,00.

73.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door onderneemster aan de VvE te worden voldaan € 12.292,98 (= 75% van € 16.390,64) + € 3.000,00 = € 15.292,98.

74.

Aangezien slechts onderneemster heeft gevorderd dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en deze vordering niet ziet op een veroordeling van onderneemster zelf, zullen arbiters uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege laten.

75.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VERKLAREN de VvE NIET-ONTVANKELIJK in haar vorderingen ter zake van de parkeergarage, te weten de afgifte van het document ter zake van de brandmeldinstal-

57

15

latie, de terugbetaling van de elektriciteitskosten ad € 7.898,04 en van de aangebrachte stuwventilatoren ad € 150.000,00;

VEROORDELEN onderneemster om binnen 2 (twee) maanden na datum van betekening van dit vonnis het Politiekeurmerk Veilig Wonen Nieuwbouw af te geven aan de VvE;

VEROORDELEN onderneemster om binnen 9 (negen) maanden na datum van betekening van dit vonnis de in alinea 65 van dit vonnis vermelde gebreken te herstellen, op verbeurte van een dwangsom ad € 500,00 (vijfhonderd euro) per dag of een gedeelte daarvan dat onderneemster na ommekomst van die termijn in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro) aan te verbeuren dwangsommen;

VEROORDELEN onderneemster ter verrekening van de proceskosten aan de VvE te betalen € 15.292,98 (vijftienduizend tweehonderdtweeënnegentig euro en achtennegentig cent); WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 19 maart 2012

w.g. P.J.M. IJsselmuiden

w.g. R. Burgerhout

31541 hoger beroep ingesteld onder nummer 71809

58

w.g. J.J.W.M. Smeets

ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3452 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 06-03-2013 Datum publicatie 06-03-2013 Zaaknummer 119473 - HA ZA 12-125 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie bouwzaak, thermische glasbreuken, wijze van herstel in verhouding tot kosten. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013/137 Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: 119473 / HA ZA 12-125 Vonnis van 6 maart 2013 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats],

59

eiser, advocaat mr. S.C. Borger te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GGBS B.V., gevestigd te Drachten, gedaagde, advocaat mr. P.S. van Zandbergen te Buitenpost. Partijen zullen hierna [A] en GGBS genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012 - de conclusie van antwoord - het (mondelinge) vonnis van 26 september 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast - het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Bij faxbericht van 13 december 2012 heeft mr. Borger opgemerkt dat het procesverbaal van de comparitie op een aantal punten aanvulling en correctie behoeft. Hierop heeft mr. Van Zandbergen bij faxbericht van 4 januari 2013 gereageerd. De opmerkingen van mr. Borger over het proces-verbaal laat de rechtbank buiten beschouwing, nu deze geen betrekking hebben op fouten en/of onvolkomenheden in het proces-verbaal van de terechtzitting. 1.4. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland. 2. De feiten 2.1. [A] heeft een nieuwbouwwoning aan de [adres nieuwbouwwoning] laten bouwen. 2.2. GGBS is een aannemingbedrijf dat gespecialiseerd is in het vervaardigen van metalen deuren, vensters en kozijnen. GGBS heeft diverse offertes uitgebracht voor de levering en montage van aluminium ramen, deuren en kozijnen ten behoeve van de

60

woning van [A]. In de (herziene) offerte van 18 juni 2009 is onder meer het volgende bepaald: "BEGLAZINGEN : Glastoleranties en kwaliteiten volgens fabrieksnormen en NEN 2608. De ruiten worden geplaatst volgens het droge beglazings-systeem met behulp van APTK rubber welke voldoen aan de daarvoor geldende normen. Het glas wordt eenmaal breukvrij geleverd en geplaatst, en per dag opgeleverd. Na het plaatsen gaat het breukrisico over aan de opdrachtgever. (…) KWALITEIT & GARANTIE : De gevelelementen worden geleverd volgens de standaard algemene voorwaarden van de VMRG." 2.3. [A] heeft GGBS vervolgens opdracht gegeven. In de opdrachtbevestiging van 2 juli 2009 van GGBS zijn de hiervoor onder 2.2 weergegeven bepalingen herhaald. 2.4. In de op de opdracht van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (VMRG 2003) is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 14 : Garantie 14.1 Opdrachtnemer staat voor een periode van vijf jaar na (op)levering in voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie. (…) 14.4 Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan. Als blijkt dat de geleverde constructie of de gebruikte materialen niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer naar zijn keuze deze herstellen of vervangen of opdrachtgever crediteren voor een evenredig deel van de factuur. (…) 14.10 Geen garantie wordt gegeven voor gebreken zoals, of gebreken die het gevolg zijn van: (…) o. (thermische)glasbreuk of de toepassing van (spiegel)draadglas; (…)" 2.5. In verband met de door [A] gekozen beglazing en het vervallen van een schuifdeur heeft GGBS op 4 november 2009 een offerte voor meer- en minderwerk uitgebracht. Deze offerte is door [A] aanvaard. 2.6. De totale overeengekomen aanneemsom bedraagt € 86.250,00. 2.7. GGBS heeft het werk in december 2009 en januari 2010 uitgevoerd. 2.8. In augustus en september 2010 heeft [A] breukvorming in de glasruiten geconstateerd. GGBS heeft naar aanleiding van de melding van [A] de glasleverancier, AGC Flat Glass Nederland B.V. (hierna: AGC), verzocht de breuken te onderzoeken. Hieruit is gebleken dat het om thermische glasbreuken gaat. Volgens berekeningen van AGC wordt het risico op thermische breukschade bij de woning van [A] als volgt ingeschat:

61

- zeer groot risico bij de kozijnen/puien: 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood gemarkeerd); - beperkt risico bij de kozijnen/puien: 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L (blauw gemarkeerd); - geen risico bij de overige kozijnen/puien (groen gemarkeerd). 2.9. Bij brief van 6 december 2010 heeft GGBS het volgende aan [A] bericht: "Naar aanleiding van uw klachtmelding t.a.v. breukglas heeft de glasleverancier een onderzoek uitgevoerd. De conclusie is dat het een thermische breuk betreft en dit valt niet onder de garantievoorwaarden. Normaliter moeten dergelijke glasbreuken bij uw glasverzekering worden ondergebracht. Om het probleem voor de toekomst uit te sluiten zullen de ruiten aan de buitenzijde gehard moeten worden. De maximale maat om glas te harden is echter 2400 x 4800 waardoor een aantal ruiten 1 of 2 keer gedeeld zullen moeten worden." 2.10. Bij brief van 10 februari 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen vijftien werkdagen alle gebreken aan de beglazing te herstellen. 2.11. Op 2 maart 2011 heeft GGBS de berekeningen van AGC aan de rechtsbijstandverzekeraar van [A] toegestuurd. In de begeleidende e-mail heeft [X] namens GGBS het volgende geschreven: "Gezien de berekeningen en de uitkomst wil ik u vragen om verder geen extern advies in te winnen. Het externe advies heeft voor ons geen toegevoegde waarde en zal onze de schadepost alleen maar verhogen. Uit de berekeningen blijkt dat wij een fout hebben gemaakt met plaatsen van deze afmetingen glas op de berekende posities." 2.12. Op 14 juni 2011 heeft [Y] van BDA Geveladvies B.V. (hierna: BDA) onderzoek verricht naar de ruitbreuk bij de woning van [A]. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het conceptrapport te reageren. Van deze gelegenheid heeft alleen [A] gebruik gemaakt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld: "2.1. Oorzaak thermische breuk De aanwezige ruitbreuk is het gevolg van slagschaduw op het glas. De buitenruit wordt daardoor onregelmatig verwarmd, waardoor grote temperatuurverschillen ontstaan. Omdat een snelle temperatuurwisseling niet mogelijk is, loopt de spanning in het glas op, waardoor ruitbreuk optreedt. HR++ glas isoleert goed, waardoor dit type glas gevoelig is voor thermische breuk. Berekeningen van AGC geven aan dat het noodzakelijk is om de uitwendige glasbladen thermisch te behandelen (gehard glas), dat is bij deze ruiten niet het geval. 2.2 Onderzoeksvragen SRK Vraag: is het mogelijk om het glas uit te voeren overeenkomstig het aangenomen werk? Antwoord: Het is in de Nederlandse glasbranche gebruikelijk om niet-gehard HR++ glas toe te passen. In de meeste situaties levert dit geen problemen op. Voorwaarde is dat het glas

62

gelijkmatig wordt opgewarmd. Sinds HR++ glas wordt toegepast, is in de gevel- en glasbranche het fenomeen thermische breuk al lang bekend. De kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming is in de onderhavige situatie groot. Ook op andere gevelposities is de kans op thermische breuk aanwezig. Rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, had men moeten kiezen voor gehard glas. (…) Vraag: Wanneer het niet mogelijk is het glas toe te passen overeenkomstig het aangenomen werk, welke alternatieve mogelijkheden zijn er waarbij rekening gehouden wordt met het voorstel van de gevelbouwer? Antwoord: Wanneer de kans op thermische breuk moet worden weggenomen, moeten in de onderhavige situatie alle glasruiten met een beperkt tot groot risico (zie blauwe en rode gevelaanduiding in bijlage 2) worden vervangen door gehard glas. Gehard glas kan een veel hogere druk/trekspanning opvangen, waardoor de kans op thermische breuk nihil is. De maximale afmetingen van gehard glas zijn echter beperkt. Het glas met de grootste afmetingen zal dan moten worden uitgewisseld door glas bestaande uit twee of drie delen met hiertussen aluminium stijlen of een structurele kitvoeg. Het gevelaanzicht zal hierdoor beperkt veranderen. (…) Vraag: Wanneer het mogelijk is om het werk uit te voeren, is partieel herstel te rechtvaardigen? Antwoord: Om de kans op thermische breuk te doen wegnemen, is het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft, te vervangen door gehard glas (zie rode gevelaanduiding in bijlage 2). Het is raadzaam over het glas met een beperkt risico vooraf afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Wanneer men kiest voor gehard glas, is het noodzakelijk in de aluminium kozijnen aluminium tussenstijlen te plaatsen. (…) 4.1 Glasschade Tijdens de opname zijn drie gescheurde ruiten vastgesteld. Het betreft twee gescheurde ruiten links en rechts naast de schuifpui naar het terras en de grote ruit van het terras grenzend aan de woonkamer. In alle drie de situaties is de scheur aanwezig in de buitenruit, waarbij de binnenruit is gescheurd. (…) (…) 5.2 Herstelmogelijkheden Maximale afmeting gehard glas Via de mail is bij AGC navraag gedaan tot welke afmetingen glas kan worden gehard (zie bijlage 3). De maximale afmetingen van dubbelglas in combinatie met gehard glas in Nederland bedragen 2100 mm x 3500 mm. In België kunnen afmetingen worden gehard van 2800 mm x 6000 mm. Voorwaarde is dat het geharde glas gewoon ongecoat glas

63

betreft. De afmeting van de grootste ruit bedraagt 3000 mm x 5900 mm (code 106). De glasruiten met code 104 t/m 106 en 110 passen dus niet in de ovens. Het plaatsen van twee of drie ruiten in het bestaande kader is goed mogelijk. Hiervoor bestaan twee verschillende mogelijkheden. Eén mogelijkheid is dat de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit (structurele kitvoeg). Hiervoor zijn glasdikte berekeningen noodzakelijk warbij vooraf wordt aangetoond of het glas voldoende sterk is om zonder tussenstijlen toe te passen. Hierdoor blijft de gevel enigszins transparant. Een andere oplossing is dat tussen beide ruiten een aluminium stijl wordt geplaatst die mechanisch wordt bevestigd aan de aluminium onder- en bovenregel van het bestaande kozijn. Het voorstel van Börger Seedyk [rb: GGBS] is technisch gezien een goede oplossing om ruitbreuk op deze posities te voorkomen. Volgens de website van Thiele Glas in Duitsland is het mogelijk glas te harden tot een maximale afmeting van 3210 mm x 9000 mm (zie bijlage 3). Echter wanneer men kiest voor het hard van glas in dergelijke grote afmetingen zullen de kosten aanzienlijk oplopen. De kostprijs is sterk afhankelijk van de aantallen, de afmetingen en transport. (…) Vrijwel zeker zullen de kosten aanzienlijk hoger liggen dan de kostprijs van het huidige glas." 2.13. Bij brief van 5 oktober 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS gesommeerd om de glasruiten met een beperkt tot groot risico op glasbreuk te vervangen door gehard glas. 2.14. Partijen zijn het niet eens geworden over de (wijze van) vervanging van de geplaatste glasruiten. De gebroken glasruiten (codes 106 en 107) zijn tot op heden steeds vervangen door niet-gehard glas. 3. De vordering 3.1. [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. - primair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] te vervangen voor gehard glas uit één stuk; -subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk; - meer subsidiair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, in diens woning te vervangen voor gehard glas met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, voor gehard glas uit één stuk, (ii) het vervangen van alle glasruiten dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of die afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten voor

64

hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - nog meer subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - meest subsidiair: indien vast komt te staan dat gehard glas niet voor alle kozijnen in de benodigde afmetingen leverbaar is, GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] waarvoor gehard glas wel in de benodigde afmetingen leverbaar is te vervangen voor gehard glas uit één stuk, alsmede glasruiten waarvoor gehard glas niet in de benodigde afmetingen verkrijgbaar is te vervangen voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - uiterst subsidiair: indien het primair, subsidiair, nog meer subsidiair of meest subsidiair gevorderde herstel niet, althans niet geheel kan worden toegewezen, GGBS veroordeelt tot het betalen van een (aanvullende) schadevergoeding, bestaande uit de kosten van het vervangen van alle glasruiten op de eerste bouwlaag, althans de glasruiten op de eerste bouwlaag waarvan de rechtbank oordeelt dat deze in beginsel voor herstel in aanmerking komen, voor gehard glas uit één stuk, welke schadevergoeding vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente en nader dient opgemaakt te worden bij staat; 2. GGBS veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [A], alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00, zonder betekening, en € 199,00, met betekening, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het te dezen te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

65

3.2. GGBS voert verweer, met conclusie dat de rechtbank [A] niet-ontvankelijk verklaart, althans zijn vordering(en) afwijst, zulks met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil en de beoordeling daarvan 4.1. [A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat GGBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het werk voldoet volgens [A] niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk omdat de geplaatste glasruiten een inherent risico op thermische breukschade hebben. Hiertoe verwijst [A] naar het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA. Daarnaast stelt [A] zich op het standpunt dat GGBS hem ervoor had moeten waarschuwen dat het risico bestond dat de beglazing, met die afmetingen, kon scheuren als gevolg van thermische glasbreuk. GGBS heeft derhalve ook haar waarschuwingsplicht geschonden (artikel 7:754 BW). Geen erkenning 4.2. Volgens [A] heeft GGBS aansprakelijkheid voor deze fouten erkend, zodat GGBS in de onderhavige procedure geen verweer (meer) tegen de vorderingen kan voeren. [A] beroept zich in dit verband onder meer op de mededelingen van [X] namens GGBS in de hiervoor 2.11 weergegeven e-mail van 2 maart 2011. GGBS betwist dat zij op enig moment aansprakelijkheid heeft erkend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Weliswaar is erkenning een vormvrije rechtshandeling en kan deze besloten liggen in elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat deze de schuld erkent, maar gelet op de verstrekkende gevolgen die een erkenning heeft, dienen handelingen/gedragingen niet snel als zo’n erkenning te worden aangemerkt. Bepalend voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van de verklaring van GGBS in voornoemde e-mail is de betekenis die [A], aan wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. Gelet op de inhoud van de (eerdere) brief van 6 december 2010 waarin GGBS verklaard heeft dat een thermische breuk niet onder de garantievoorwaarden valt, heeft [A] de mededelingen in die e-mail niet als een erkenning van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van een fout mogen aanmerken. De slotsom is dan ook dat GGBS zich wel tegen de vorderingen van [A] kan verweren. Geen uitsluiting van aansprakelijkheid 4.3. Het meest verstrekkende verweer van GGBS is dat in de opdracht zelf alsmede in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden elke aansprakelijkheid ter zake van (thermische) glasbreuk is uitgesloten. [A] heeft op zijn beurt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Ter comparitie heeft [A] de rechtbank verzocht om terug te komen op het in het incidenteel vonnis gegeven oordeel hieromtrent. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012 is geoordeeld dat [A] geen geslaagd beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Deze beslissing betreft een zonder voorbehoud gegeven oordeel en dient derhalve te worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing. Vooropgesteld moet worden dat het de rechtbank volgens vaste jurisprudentie in beginsel niet is toegestaan om terug te komen op een dergelijke bindende eindbeslissing. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak. Op die manier wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke

66

grondslag een einduitspraak doet (zie Hoge Raad 26 november 2010, LJN BN8521). De rechtbank is echter van oordeel dat de in het incidenteel vonnis gegeven eindbeslissing niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank blijft dan ook bij die beslissing. 4.4. Ter comparitie heeft [A] een (aanvullend) beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a BW. Volgens [A] zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 onredelijk bezwarend omdat hierdoor elke glasbreuk - ongeacht de oorzaak - voor rekening van [A] komt, terwijl in het onderhavige geval de thermische glasbreuk inherent aan het geplaatste glas is. Hierdoor wordt [A] de mogelijkheid ontnomen om de prestatie van GGBS op te eisen. Volgens GGBS zijn de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Bij een overeenkomst - zoals in het onderhavige geval - tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:237 sub h BW). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 bedingen in de hiervoor bedoelde zin, en worden deze derhalve vermoed - behoudens tegenbewijs onredelijk bezwarend te zijn. GGBS heeft op haar beurt geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit het tegendeel volgt, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Het vernietigingsberoep van [A] slaagt dan ook. Aan GGBS komt geen beroep op deze bedingen in de algemene voorwaarden toe. 4.5. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de aansprakelijkheid ter zake van thermische glasbreuk in de opdracht zelf is uitgesloten. Vaststaat dat zowel in de (herziene) offerte als in de opdrachtbevestiging het risico van glasbreuk bij de opdrachtgever, [A], wordt gelegd. Volgens [A] valt niet elke glasbreuk - ongeacht de oorzaak - onder deze bepaling. Ter comparitie heeft GGBS desgevraagd verklaard dat de bewuste passage is opgenomen om vast te leggen op welk moment het breukrisico na oplevering overgaat, zodat duidelijk is tot aan welk moment bij de bouw het risico nog bij GGBS ligt. Uit deze verklaring leidt de rechtbank af dat de uitsluiting voor breukschade in de opdracht zelf niet beoogt om de aansprakelijkheid van GGBS uit te sluiten in het geval er gelet op het gebruikte type glas en de afmetingen daarvan een fout wordt gemaakt, maar veeleer een regeling in het leven roept ter zake van de risico-overgang tijdens de uitvoering van het werk. Het beroep van GGBS op de hiervoor onder 2.2 weergegeven passage uit de (herziene) offerte faalt dan ook. 4.6. De slotsom is dat de aansprakelijkheid van GGBS niet contractueel is uitgesloten. Ondeugdelijk werk 4.7. GGBS voert voorts tot haar verweer aan dat er geen sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk. Het enkele bestaan van een risico op thermische glasbreuk maakt de geplaatste glasruiten volgens GGBS niet ongeschikt voor de woning van [A]. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA - waarvan de bevindingen niet (voldoende) door GGBS zijn weersproken - volgt dat de kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming in het onderhavige geval groot is en dat rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, gekozen had moeten worden voor gehard glas. De deskundige acht het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft (met rood aangeduid), te vervangen door gehard glas, terwijl hij het raadzaam acht om over het glas waar zich een beperkt risico voordoet (met blauw aangeduid) afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Anders dan GGBS betoogt, is hier van een enkel advies van de deskundige in de onderhavige situatie geen sprake. Er wordt immers een duidelijke conclusie getrokken over de wijze waarop

67

het werk door GGBS is uitgevoerd. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare. Er is naar het oordeel van de rechtbank in elk geval sprake van ondeugdelijk werk daar waar zich daadwerkelijk breukschade heeft voorgedaan. Wat betreft de overige glasruiten is het niet helemaal zeker dat er thermische breuken zullen optreden. De kans hierop wordt, gelet op de door ACG uitgevoerde berekeningen, per kozijn/pui verschillend ingeschat. De rechtbank is van oordeel dat er uitsluitend sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk waar het betreft de kozijnen/puien met een (zeer) groot risico van thermische breuken (rood). Bij de kozijnen/puien met een beperkt risico (blauw) is het niet aannemelijk dat er thermische breuken optreden - kennelijk omdat die ramen kleiner zijn of op een minder belastende zijde van de woning zijn gepositioneerd zodat niet-gehard glas daar wel volstaat en goed functioneert. De slotsom is dat GGBS uitsluitend tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van de kozijnen/puien met codes 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood) en 106 (blauw). 4.8. De vorderingen ter zake van de overige kozijnen/puien zullen worden afgewezen, nu ter zake hiervan geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van GGBS. Voor zover [A] stelt dat GGBS hem (ook) had behoren te waarschuwen voor de bestaande beperkte kans op thermische glasbreuk, wijst de rechtbank dit van de hand. Gelet op het rapport van BDA waaruit blijkt dat niet-gehard HR++ glas gevoelig is voor thermische breuk, valt zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - niet in te zien dat op GGBS in het onderhavige geval een (bijzondere) verplichting rustte om [A] hiervoor te waarschuwen. Wijze van vervanging 4.9. Nu de tekortkoming van de zijde van GGBS vaststaat, dient thans beoordeeld te worden of [A] met succes vervanging door gehard glas kan vorderen. Partijen hebben in dit verband uitvoerig gedebatteerd over de vraag of van GGBS verlangd kan worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen. Gelet op het hiervoor onder 4.7 gegeven oordeel gaat het thans alleen nog om de glasruiten met codes 104 en 106. 4.10. Volgens [A] ging het ontwerp van zijn woning uit van grote ramen op de begane grond, waardoor er een mooi en ononderbroken uitzicht op de weilanden rondom is. GGBS was met dit uitgangspunt bekend en begreep dat het voor [A] essentieel was dat het ontwerp van de puien ook op die wijze werd uitgevoerd. Gelet hierop stelt [A] recht te hebben op vervanging van de glasruiten uit één stuk. Volgens GGBS kan van haar niet gevergd worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen, gelet op de aanzienlijke kosten die hiermee gemoeid zijn. Ook blijkt volgens GGBS uit het rapport van BDA dat de door haar aangedragen oplossing, bestaande uit het opsplitsen van de betreffende kozijnen/puien in twee of drie delen (welke worden voorzien van een structurele kitvoeg dan wel aluminium tussenstijlen), een technisch juiste oplossing is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 4.11. Vooropgesteld wordt dat een opdrachtgever kan vorderen dat een aannemer gebreken wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding staat tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding (artikel 7:759 lid 2 BW). Uit het rapport van BDA volgt dat de kosten aanzienlijk hoger zullen liggen dan de kostprijs van het huidige glas onder meer omdat dergelijke afmetingen glas alleen in Duitsland kunnen worden gehard. Geen der partijen heeft gesteld en evenmin is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt, zodat de rechtbank hiervan bij de verdere beoordeling uit zal gaan. Uitgaande van de door [A] genoemde aard en ernst van de gebreken is sprake geweest van bij drie van de (ongeveer) zeventien kozijnen/puien voorkomende breukvorming. Mede in samenhang met de overgelegde foto’s, waarop de

68

woning zichtbaar is, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden geconcludeerd dat vooral de visuele beleving een belangrijk aspect zal zijn voor [A]. Uit het rapport van BDA blijkt dat er twee andere mogelijkheden van vervanging zijn, waarbij bij de toepassing van een structurele kitvoeg de gevel enigszins transparant blijft. Gelet hierop staan de door GGBS te maken (aanzienlijk hoge) kosten niet in verhouding tot het belang van [A] bij vervanging van de glasruiten uit één stuk, omdat aan het visuele aspect zoveel mogelijk, en met een juiste toepassing, tegemoet wordt gekomen. Daar waar [A] niettemin vervanging door één stuk glas vordert, zal dit toegewezen kunnen worden onder de voorwaarde dat hij de meerkosten hiervan zal dragen. Met het oog hierop kan de meer subsidiaire vordering ten aanzien van de glasruiten met (te) grote afmetingen worden toegewezen (codes 104 en 106). 4.12. Ten aanzien van de glasruiten met kleinere afmetingen heeft GGBS de vorderingen van [A] strekkende tot vervanging door gehard glas niet (voldoende) weersproken. Ter comparitie heeft GGBS verklaard dat de kosten van gehard glas dat wel in Nederlandse ovens past ongeveer even hoog zijn als de kostprijs van het huidige glas. De subsidiaire vordering van [A] strekkende tot vervanging door één stuk glas is in zoverre dan ook toewijsbaar (codes 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206). Proceskosten 4.13. GGBS zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op: - dagvaarding € 76,16 - griffierecht € 267,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.247,16. 4.14. De vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt als niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist toegewezen. 4.15. De nakosten, waarvan [A] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden vastgesteld. 5. De beslissing 5.1. veroordeelt GGBS om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206) te vervangen voor gehard glas uit één stuk; 5.2. veroordeelt GGBS om de glasruit in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 104), alsmede de glasruit op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 106) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het

69

bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; 5.3. veroordeelt GGBS in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.247,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt GGBS indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [A] aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 6 maart 2013.?

70

Nr. 33.606

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mr. J. Bogaard, advocaat te Middelburg en 1. B, 2. C, hierna te noemen “opdrachtgevers”, v e r w e e r d e r s in conventie, e i s e r s in reconventie, gemachtigde: mr. D.V. van Unen, advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekende, ING. J. BRAS, ten tijde van zijn benoeming lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 11 april 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. F.J.C.A. Brands, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift d.d. 19 december 2011, binnengekomen op 21 december 2011, met producties 1 tot en met 13; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 14 tot en met 47; - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties 48 tot en met 56; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties 57 tot en met 72k; - de memorie van dupliek in reconventie met productie 57; - het proces-verbaal van spoedplaatsopneming van 5 maart 2012;

71

2

- de pleitnotities van mr. Boogaard. 3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 7 december 2012. In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het verbouwen en uitbreiden van de woning van opdrachtgevers.

b.

Aanneemster is op 12 februari 2011 met haar werkzaamheden aangevangen. Oplevering diende plaats te vinden op 16 juli 2011.

c.

Tussen partijen is in geschil of het werk als opgeleverd moet worden beschouwd.

d.

Opdrachtgevers hebben niet alle facturen van aanneemster betaald.

e.

Opdrachtgevers hebben de woning niet betrokken en wonen in een gehuurde vakantiewoning in een naburig dorp.

f.

Op 5 maart 2012 heeft op verzoek van opdrachtgevers een spoedplaatsopneming plaatsgevonden.

de vordering in conventie 6.

De vordering van aanneemster luidt na vermeerdering van eis: "Dat het de Raad van Arbitrage moge behagen bij scheidsrechterlijk vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook voor wat betreft de kosten: I.

A+B

te

veroordelen

tegen

behoorlijk

bewijs

van

kwijting

te

betalen

aan

B

een

bedrag groot € 26.250,00, zijnde de zesde en zevende termijn van de aanneemsom te vermeerderen met de wettelijke rente met renteopslag van 2% per maand vanaf de vervaldag van de betreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening; II.

A+B

te

veroordelen

tegen

behoorlijk

bewijs

van

kwijting

te

betalen

aan

B

een

bedrag groot € 15.908,27, terzake meer-/minderwerk te vermeerderen met de wettelijke rente

72

3

met renteopslag van 2% per maand vanaf de vervaldag van de betreffende factuur tot aan de dag der algehele voldoening; III. A+B te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan B een bedrag groot € 3.412,07 ter zake buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de indiening van de memorie van eis tot aan de dag der algehele voldoening; IV. A+B te veroordelen in de kosten van deze arbitrageprocedure."

7.

Aanneemster voert hiertoe aan dat opdrachtgevers ondanks de oplevering van het werk niet aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan.

het verweer en de vordering in reconventie 8.

Opdrachtgevers betwisten dat aanneemster het werk heeft opgeleverd. Vanwege de door hen gestelde gebreken aan het werk stellen zij dat zij hun betalingsverplichting terecht hebben opgeschort.

9.

Opdrachtgevers concluderen dat: "het de door uw Raad te benoemen arbiter moge behagen bij scheidsrechterlijk vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de kosten: in conventie: de vorderingen van B af te wijzen, in reconventie: I. B te bevelen de aannemingsovereenkomst volledig na te komen binnen een door de arbiter te bepalen termijn op straffe van een dwangsom van EUR 5.000 per dag of gedeelde van een dag dat B in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen; II. B te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de te late oplevering zoals voorzien in de COVO 2010, te weten EUR 40 per kalenderdag vanaf 16 juli 2011 tot aan de dag van oplevering; III. B te veroordelen tot vergoeding van de additionele huurkosten en overige gespecificeerde additionele kosten, te weten EUR 1.106,90 per maand vanaf 16 juli 2011 tot aan de maand van oplevering; IV. B te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor inspecties, rapportages en berekeningen van in totaal EUR 1.987,75; in conventie en reconventie: B te veroordelen in de proceskosten van A."

73

4

het verweer in reconventie 10.

Aanneemster stelt dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan, dat opdrachtgevers het recht hebben verwerkt om nakoming te vragen. Voor het overige verweert aanneemster zich op de hierna weer te geven gronden.

de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie Contractueel kader 11.

Arbiter zal, nu dit tussen partijen in geschil is, allereerst stilstaan bij het contractueel kader en vaststellen welke rechten en plichten partijen op zich hebben genomen. Daarbij gaat hij ook in op de vraag of, en zo ja welke, algemene voorwaarden van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. Correspondentie ook onderdeel van de overeenkomst?

12.

Vanaf 2008 hebben opdrachtgevers diverse aannemers, waaronder aanneemster, benaderd voor de verbouwing van hun woning. Op basis van de door de gemeente goedgekeurde tekeningen en berekeningen heeft aanneemster vanaf april 2009 tot en met november 2010 diverse offertes uitgebracht. Gedurende die periode hebben partijen meerdere gesprekken gevoerd en gecorrespondeerd over de inhoud en details van de verbouwing. De door aanneemster gemaakte offertes zijn steeds op verzoek van opdrachtgevers aangepast.

13.

Uiteindelijk heeft aanneemster op 2 februari 2011 de "Opdrachtbevestiging nr: 757D" aan opdrachtgevers gezonden (productie 1). Deze is door opdrachtgevers ondertekend teruggezonden, als bijlage bij hun brief van 7 februari 2011 (productie 15), waarin is opgenomen: "Bijgevoegd tref je de door [] ondertekende opdrachtbevestiging 757D dd 02 februari 2011 aan voor de verbouwing van ons woonhuis. Wij hebben deze bevestiging ondertekend met de verwijzing naar de volgende relevante correspondentie: -

onze mail dd. 24 oktober 2010.

-

jouw reactie dd. 08 november 2010.

-

onze brief dd. 23 januari 2011.

-

jouw reactie dd. 28 januari 2011.

-

onze brief dd 07 februari 2011 met kenmerk SI/JO/07-02-11.

74

5

De vragen zoals door ons gesteld en de antwoorden hierop door jou zijn gegeven in de bovenstaande correspondentie zijn, zoals wij hebben begrepen, onderdeel van de overeenkomst."

14.

Ter toelichting hebben opdrachtgevers gesteld dat het hun niet duidelijk was op welke wijze de door hen aan aanneemster kenbaar gemaakte wensen met betrekking tot de verbouwing door aanneemster waren vertaald in de opdrachtbevestiging en dat zij zeker wilden zijn dat de verbouwing overeenkomstig hun wensen werd gerealiseerd.

15.

Niet gebleken is dat aanneemster heeft gereageerd op de genoemde brief van 7 februari 2011. Arbiter is daarom met opdrachtgevers van oordeel dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de genoemde correspondentie deel uitmaakte van de overeenkomst. Termijnbetaling

16.

Op pagina 2 van de opdrachtbevestiging staat vermeld: "- de betaling van de aanneemsom geschiedt in termijnen -

1e termijn 10% bij start van het werk, betaling binnen 8 dagen na factuurdatum

-

overige termijnen naar de stand van het werk, betaling binnen 8 dagen na factuurdatum

- laatste termijn 5% na oplevering van het werk, betaling binnen 14 dagen na factuurdatum" 17.

In de voormelde brief van 7 februari 2010 hebben opdrachtgevers verder geschreven: "Tenslotte nog een vraag over de termijnbetalingen (…) - De overige termijnen naar stand van het werk. Ook prima, maar hoeveel termijnen hanteer je in dit geval? Heb je een betalingsschema?"

18.

In meerwerkofferte "nr. 970" van 3 maart 2011 (productie 34) heeft aanneemster (onder andere) een overzicht gezonden van de door haar geplande termijnen (zeven in totaal, van respectievelijk 10, 15, 20, 20, 20, 10 en 5% van de aanneemsom), daarbij geplande factuur- en betaaldata, met het verzoek aan opdrachtgevers die offerte te ondertekenen. Opdrachtgevers hebben dat niet gedaan.

19.

Aanneemster heeft daarna op 2 april 2011 meerwerkofferte "nr. 970A" uitgebracht (productie 55). Daarin heeft zij hetzelfde betalingsschema opgenomen. Aan het slot van die offerte heeft zij opgenomen: "Voor akkoord graag het bijgevoegde formulier van dit overzicht per onderdeel aangeven en ondertekend aan mij retourneren". Opdrachtgevers hebben daarop parafen gezet bij

75

6

enkele onderdelen van die offerte - echter niet bij het betalingsschema - en hebben naast hun handtekening de woorden "voor geparafeerde posities" gezet. 20.

Daaruit volgt dat partijen niet in onderling overleg zijn afgeweken van het in de opdrachtbevestiging opgenomen uitgangspunt "betaling naar de stand van het werk". Het door aanneemster gepresenteerde schema is een aanvulling op dat uitgangspunt, in die zin dat opdrachtgevers een indruk kregen hoeveel termijnen aanneemster zou hanteren. Opdrachtgevers kunnen echter niet gebonden worden geacht aan de door aanneemster genoemde betalingsdata, nu zij zich daaraan niet hebben willen binden. Algemene voorwaarden

21.

Arbiter stelt vast dat partijen zich ieder beroepen op een afzonderlijke set algemene voorwaarden. Opdrachtgevers hebben ter ondersteuning van hun stelling met betrekking tot oplevering en schadevergoeding wegens te late oplevering een beroep gedaan op de COVO 2010 (Consumentenvoorwaarden Verbouwingen van Stichting Bouwgarant). Met betrekking tot de opschorting (randnummer 80 dupliek/repliek) hebben zij echter weer een beroep gedaan op de AVA 1992 (Algemene voorwaarden voor aannemingen in het Bouwbedrijf). Aanneemster stelt echter dat (alleen) de AVA 1992 van toepassing zijn.

22.

Arbiter overweegt als volgt. Onderaan de voorgedrukte tekst van (iedere pagina van) de opdrachtbevestiging d.d. 2 februari 2011 staat opgenomen: "Op al onze leveringen, offertes en met ons gesloten overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing."

Op pagina 3 van

die opdrachtbevestiging is te lezen: "BIJLAGEN - Overeenkomst van aanneming van werk - Covo 2010 (consumenten voorwaarden 2010) - Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) - Bouwgarant informatie tbv mogelijkheid VerBOUWgarantie".

23.

Aanneemster heeft gesteld dat partijen al vanaf 2008 met elkaar in gesprek over het werk en dat de COVO 2010 toen nog niet bestonden. Een goede verklaring voor het meezenden van de COVO 2010 heeft aanneemster echter kunnen geven. Het is arbiter bekend, en dat is ter zitting ook aan partijen

76

7

voorgehouden, dat het tegenwoordig voor dekking onder de Verbouwgarantieregeling van Bouwgarant vereist is dat bij het contracteren met een consument een aannemingsovereenkomst onder toepassing van de COVO 2010 wordt gesloten. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was dat echter nog niet geval en kon ook bij consumenten worden gekozen voor de AVA 1992. 24.

Arbiter is van oordeel dat opdrachtgevers redelijkerwijs konden begrijpen dat aanneemster naast de (op haar briefpapier weergegeven verwijzing naar de) AVA 1992 ook de COVO 2010 van toepassing wilde verklaren.

25.

De AVA 1992 en COVO 2010 zijn op onderdelen niet gelijkluidend. Bezwaarlijk is dat echter niet: het komt vaker voor dat een overeenkomst onduidelijke of tegenstrijdige bepalingen bevat. Waar zich dat in het onderhavige geval voordoet op onderdelen die voor de inhoudelijke beoordeling van het geschil relevant zijn, zal door uitleg moeten worden vastgesteld wat tussen partijen geldt. Als uitgangspunt daarbij zal dan gelden dat, nu deze onduidelijkheid door aanneemster als degene die de opdrachtbevestiging heeft opgesteld is veroorzaakt, de voor opdrachtgevers meest gunstige bepaling zal prevaleren.

26.

Na deze inleidende beschouwingen zal arbiter allereerst ingaan op de vordering van aanneemster.

De vordering van aanneemster 27.

Aanneemster maakt aanspraak op betaling van de laatste twee termijnen van de aanneemsom en op betaling van meerwerk. De vordering laat zich samenvatten in het volgende schema:

77

8

Factuurnr

Datum

betreft

bedrag (incl btw)

Termijnen 00011100 00011147

03-06-11 zesde termijn aanneemsom 20-08-11 zevende termijn aanneemsom

Meerwerk 00011092 00011095 00011104 00011111 00011145

30-05-11 30-05-11 06-06-11 20-06-11 08-08-11

hekwerk balustrade (pro resto) schakelmateriaal elektriciteit sluitnaald deur hal-woonkamer cementdekvloer woonkamer plaatsen hardstenen vensterbank

495,18 7.199,50 139,23 750,00 96,39

gecrediteerd 00011101 00011112

06-06-11 creditnota op factuur 0001195 20-06-11 creditnota in verband met dakgoot keuken

-410,12 -399,46

eisvermeerdering productie 51 productie 56

vervangen vloerverwarming plaatsen buitenkraan Totaal termijnen Totaal meerwerk

17.500,00 8.750,00

7.818,30 219,25 26.250,00 15.908,27

Termijnen aanneemsom 28.

Opdrachtgevers stellen dat de stand van het werk het indienen van de zesde termijn van de aanneemsom (ad € 17.500,00) niet rechtvaardigde, omdat het werk toen nog niet voor 6/7 gereed was.

29.

Hiervoor, onder 19, is al overwogen dat opdrachtgevers niet kunnen worden gehouden aan de door aanneemster geschetste betalingsdata en dat partijen het overeengekomen uitgangspunt, betaling naar de stand van het werk, niet hebben verlaten. Opdrachtgevers hebben in randnummer 28 van hun memorie van antwoord/eis een uitgebreid overzicht gegeven van de werkzaamheden die op 3 juni 2011 (de datum van het indienen van de zesde termijn) nog moesten worden verricht. Aanneemster heeft dat overzicht niet weersproken. Gelet op de aard en omvang van de in dat overzicht genoemde werkzaamheden, deelt arbiter de conclusie van opdrachtgevers dat de stand van het werk indiening van de zesde termijn nog niet rechtvaardigde. Daarmee was die termijn ook nog niet opeisbaar op het door aanneemster gestelde moment (acht dagen na factuurdatum). Opdrachtgevers kunnen vanaf dat moment dan ook niet in verzuim zijn geraakt met betaling van de zesde termijn.

78

9

30.

Met betrekking tot de zevende termijn stellen opdrachtgevers dat die evenmin opeisbaar is, omdat het werk nog niet als opgeleverd kan worden beschouwd. Arbiter gaat hierna, in de overwegingen 43 en verder, nader in op het aspect van de oplevering. Opschorting termijnfacturen

31.

Los van de opeisbaarheid van de zesde en zevende termijn, hebben opdrachtgevers een beroep gedaan op opschorting van die termijnen, stellend dat een groot deel van de werkzaamheden op het moment van indiening van de termijnfacturen nog niet waren voltooid of niet correct waren uitgevoerd. Zij hebben aanneemster bij brief van 14 juli 2011 van deze opschorting in kennis gesteld.

32.

In deze procedure stellen zij zich bovendien op het standpunt dat de door hen gestelde gebreken opschorting van de door aanneemster in rekening gebrachte bedragen rechtvaardigde.

33.

De vraag of opdrachtgevers terecht hebben opgeschort, kan pas worden beantwoord na behandeling van de door opdrachtgevers gestelde gebreken aan het werk. Arbiter komt daar in het vervolg van dit vonnis, onder de overwegingen 61 en verder op terug. Meerwerk

34.

Met betrekking tot het meerwerk voeren opdrachtgevers nog een aantal specifieke verweren. In sommige gevallen heeft aanneemster helemaal het recht niet om meerwerk in rekening te brengen en in andere gevallen zijn de als meerwerk verrichte werkzaamheden gebrekkig uitgevoerd of voldoen zij anderszins niet aan de overeenkomst, zo stellen zij. Daarnaast beroepen zij zich op opschorting en verrekening met hun vordering in reconventie. Arbiter gaat thans op de verschillende onderdelen van het meerwerk. Vloerverwarming

35.

Aanneemster heeft oorspronkelijk vloerverwarming aangebracht volgens de zogenaamde “slakkenhuismethode”. Deze is later geheel door aanneemster verwijderd, waarna aanneemster de vloerverwarming heeft aangebracht volgens de zogenaamde “éénpijpsmethode”. Aanneemster maakt in verband hiermee aanspraak op meerwerk.

79

10

36.

In de overeenkomst staat over de vloerverwarming het volgende opgenomen: -

“de nieuwe aanbouw/keuken begane grond geheel (onderstreping arbiter) voorzien van vloerverwarming als hoofdverwarming"

37.

Opdrachtgevers stellen dat de oorspronkelijk aangebrachte vloerverwarming (volgens de slakkenhuismethode) niet was aangebracht conform de thermische berekening en dat de steekmaat tussen de verwarmingslussen volgens diezelfde berekening te groot was. Op sommige posities was bovendien helemaal geen vloerverwarming aangebracht. Aanneemster heeft daarop extra lussen aangebracht. Opdrachtgevers hebben de vloerverwarming vervolgens laten inspecteren door een derde. Deze kwam tot de conclusie dat de aangebrachte vloerverwarming ondanks de door aanneemster gedane aanpassingen niet als volwaardig kon worden beschouwd (zie productie 26). Aanneemster heeft daarop de vloerverwarming verwijderd en opnieuw aangebracht. Opdrachtgevers stellen dat aanneemster onder die omstandigheden geen aanspraak kan maken op meerwerk.

38.

Aanneemster heeft die lezing van opdrachtgevers onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij beroept zich op een opdracht van opdrachtgevers om de vloerverwarming te vervangen. Voor zover een dergelijke opdracht al vast zou komen staan, is die opdracht gegeven omdat de aangebrachte vloerverwarming niet voldeed. En overigens - al zou de vloerverwarming wel hebben voldaan - dan had het voor de hand gelegen dat aanneemster opdrachtgevers van tevoren had bericht dat het opnieuw aanbrengen van de vloerverwarming tot extra kosten zou leiden. Dat heeft zij echter niet gedaan. Aanneemster kan onder die omstandigheden achteraf – meer dan een jaar na het verrichten van de werkzaamheden – geen aanspraak meer maken op vergoeding van meerwerk. Arbiter wijst deze meerwerkaanspraak dan ook af. Gefactureerd meerwerk hekwerk balustrade, hardstenen vensterbank en buitenkraan

39.

Opdrachtgevers hebben dit meerwerk niet betwist, zodat de gevorderde betaling ervan zou kunnen worden toegewezen, behoudens voor zover opdrachtgevers terecht een beroep op opschorting hebben gedaan.

80

11

Schakelmateriaal elektriciteit 40.

Opdrachtgevers stellen dat dit schakelmateriaal niet voldoet aan de overeenkomst. Arbiter gaat hierna, onder 72 nader in op het schakelmateriaal. Sluitnaald deur hal-woonkamer

41.

Volgens opdrachtgevers werkt deze sluitnaald niet correct en wijkt bovendien de uitvoering van de betreffende deuren af van hetgeen is overeengekomen. Aanneemster heeft dat niet weersproken. Daarmee doen opdrachtgevers terecht een beroep op opschorting. Cementdekvloer woonkamer

42.

Ook hier voeren opdrachtgevers aan dat de vloer gebrekkig is. Arbiter gaat hierna, onder 68 nader in op de vloer.

Oplevering 43.

Belangrijk geschilpunt tussen partijen is of het werk is opgeleverd of niet. Uit de inhoud van de stukken en hetgeen partijen daarover ter zitting hebben verklaard, is arbiter het volgende gebleken. Aanneemster heeft opdrachtgevers in een e-mail van 14 augustus 2011 (productie 36) uitgenodigd voor een bespreking "inzake afhandeling van de werkzaamheden". Opdrachtgevers hebben daarop per e-mail geantwoord (productie 37) en voorgesteld om die bespreking op 20 augustus 2011 op het werk te houden. Op die betreffende dag hebben opdrachtgevers aanneemster gevraagd naar het doel van de bespreking, waarbij de laatste te kennen heeft gegeven te willen opleveren. Opdrachtgevers hebben daarop gezegd dat daarvan geen sprake kon zijn, omdat de werkzaamheden naar hun mening nog niet waren afgerond. Partijen hebben daarop toch een rondgang door de woning gemaakt, aan de hand van een door opdrachtgevers zelf opgestelde "restpuntenlijst" d.d. 17 augustus 2011 (productie 38). Aanneemster heeft daarbij haar opmerkingen gemaakt, die door haar zijn verwerkt in het door als productie 3 overgelegde stuk met de

titel

"Proces-verbaal

van

oplevering.

Rapport

van

tekortkomingen-

discussiepunten", die zij later aan opdrachtgevers heeft toegezonden. 44.

Uit die gang van zaken - die door aanneemster onvoldoende is weersproken en uit de aard en omvang van de "restpuntenlijst" volgt naar het oordeel van arbiter al dat aanneemster in redelijkheid niet mocht verwachten dat opdrachtgevers het werk wilden aanvaarden of goedkeuren. Of opdrachtgevers

81

12

het werk ook terecht hun goedkeuring aan het werk onthielden (of afkeurden) is een andere kwestie. Arbiter komt daarop terug 45.

Ook als de systematiek van de algemene voorwaarden wordt gevolgd, kan niet worden gezegd dat het werk opgeleverd is. De opleveringsprocedures in de artikelen 8 en 9 van de AVA 1992 en artikel 11 van de COVO 2010 verschillen subtiel van elkaar. Aanneemster heeft haar "Proces-verbaal van oplevering" echter ingericht naar de eisen die daaraan in de COVO 2010 worden gesteld, nu zij - in overeenstemming met artikel 11 lid 1 van die voorwaarden - bij elke tekortkoming heeft vermeld of zij die erkende of niet. Ook is de COVO 2010 iets gunstiger voor opdrachtgevers, omdat die ten aanzien van de door opdrachtgevers te geven goed- of afkeuring van het werk uitgaan van een periode van acht werkdagen in plaats van acht dagen. Arbiter beoordeelt de vraag of opgeleverd is daarom naar het bepaalde in artikel 11 van de COVO 2010.

46.

In dat kader hebben opdrachtgevers onweersproken verklaard dat bij hen op 30 augustus 2011 een aangetekende envelop is aangeboden, die zij pas op 1 september 2011 konden afhalen op het postagentschap. In die envelop zat (onder) meer het door aanneemster opgemaakte proces-verbaal (en de 18 pagina's toelichting daarbij). Opdrachtgevers hebben op 4 september 2011 zowel per e-mail als per aangetekende post gereageerd (productie 40). Die reactie kan door aanneemster niet anders begrepen zijn dan opdrachtgevers het werk gemotiveerd hebben afgekeurd. Dat is ruim binnen de acht werkdagen na ontvangst van het proces-verbaal. Het werk kan dan ook niet in de zin van de COVO 2010 als opgeleverd worden beschouwd.

Terecht afgekeurd? 47.

Veronderstellenderwijs aannemend dat het "procesverbaal van oplevering" (productie 3) een correcte weergave is van de door opdrachtgeefster tijdens de rondgang op 20 augustus 2011 gemelde gebreken, overweegt arbiter dat het ten aanzien van veel van die gebreken gaat om kleine gebreken, die op korte termijn kunnen worden hersteld en die niet aan ingebruikname van de woning in de weg staan. Arbiter stelt daarnaast vast dat aanneemster van de 77 genoemde gebreken er 35 heeft erkend.

82

13

48.

Met betrekking tot de niet erkende gebreken moet beoordeeld worden in hoeverre die daadwerkelijk aan oplevering in de weg hebben gestaan. Arbiter zal in dat kader allereerst stilstaan bij de kwestie van het peil van de vloer in de woonkamer.

49.

Vloer woonkamer In de woonkamer lag een parketvloer die door opdrachtgevers zelf zou worden verwijderd. In de aannemingsovereenkomst is onder het kopje "PEIL" opgenomen: "als peil geldt de bovenkant van de afgewerkte bestaande vloer in de hal van de woning". In de brief van 23 januari 2011 (productie 22) - die zoals hiervoor onder 14 is overwogen onderdeel vormt van de tussen partijen gesloten overeenkomst is te lezen: "Er dient rekening gehouden te worden met het aanbrengen van een parket- cq. Tegelvloer in de overige vertrekken op de begane grond. Geen drempels/randen e.d. Hiermee rekening houden met de 70mm dikke cementvloer".

Daaruit

volgt naar het oordeel van arbiter dat het opdrachtgevers' bedoeling was dat er geen drempels op de begane grond zouden komen. 50.

Op de ter zitting getoonde plattegrondtekeningen staat de hele begane grond getekend met hetzelfde peil. Aanneemster heeft desalniettemin gesteld dat toen zij met haar werkzaamheden begon (en nadat de aanwezige parketvloer door opdrachtgevers was verwijderd) al een hoogteverschil aanwezig was tussen de afgewerkte vloer in de hal en de cementdekvloer in de woonkamer van circa 20 mm. Daarvan heeft zij toen geen melding gemaakt bij opdrachtgevers. Vervolgens stelt zij dat zij het peil van de aanbouw gelijkgetrokken heeft met het peil van de cementdekvloer in de woonkamer.

51.

Aanneemster heeft verder nog gesteld dat haar tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden bleek dat in de erker van de woonkamer de vloer omhoog liep en niet geheel waterpas lag. Daar is vervolgens tussen partijen over gesproken, waarbij tussen hen is overeengekomen dat opdrachtgevers de cementdekvloer in de woonkamer zouden verwijderen en dat aanneemster een nieuwe cementdekvloer/strijkvloer zou aanbrengen in de woonkamer en de aanbouw, opdat er een vlakke vloer zou kunnen worden gerealiseerd. Daarbij is tussen partijen afgesproken dat de “vloer zo dun mogelijk”, diende te zijn echter "bouwtechnisch verantwoord". Consequentie van het een en ander was volgens aanneemster dat het hoogteverschil tussen de vloeren in

83

14

de woonkamer en de hal nog steeds de circa 20 mm bedraagt die het voorheen ook was. 52.

Opdrachtgevers betwisten dat echter. Zij wijzen erop dat de bovenzijde van de aanwezige drempels tussen de hal en de aangrenzende ruimten van de studeerkamer en het toilet op 35 mm hoogte ten opzichte van het niveau van de hal ligt, en dat dat ook het geval was met de voormalige drempel tussen de hal en de woonkamer. Indien de stelling van aanneemster juist zou zijn, zou dat gelet op de vroegere afwerking van de vloer in de woonkamer (bestaande uit een 15 mm dikke parketlaag, een ondervloer van in totaal 5 mm dik en een afdekrand van 5 mm dik) betekenen dat de vloer van de woonkamer 10 mm boven de drempel had moeten uitsteken. Dat zou dan hebben betekend dat de naar binnen draaiende deuren van de woonkamer niet geopend hadden kunnen worden. Opdrachtgevers hebben met productie 64B echter aangetoond dat de deur gewoon geopend kon worden. Aanneemster heeft die foto en de door opdrachtgevers genoemde waardes van het vloerpakket en drempelhoogte niet weersproken. Arbiter kan aanneemster dus niet volgen in haar verweer dat de vloer in de oude situatie (voordat aanneemster aan haar werkzaamheden begon) reeds circa 20 mm hoger lag dan de hal.

53.

Maar zelf als dat wel het geval zou zijn, dan stellen opdrachtgevers terecht dat aanneemster in dat geval had moeten waarschuwen. Dat heeft zij echter nagelaten.

54.

Het gevolg is dat een situatie is ontstaan waarin, anders dan opdrachtgevers van tevoren hadden gewild, een hoogteverschil tussen de hal en de woonkamer is ontstaan van - zoals gemeten tijdens de plaatsopneming - circa 22 mm (nog exclusief een in de woonkamer aan te brengen vloerafwerking). Anders dan aanneemster zelf meent, is zij daarvoor wel degelijk aansprakelijk.

55.

Dit gebrek zou kunnen worden hersteld door de vloer in de woonkamer en, het overeengekomen uitgangspunt van gelijkvloersheid volgend, ook de vloer in de uitbreiding en keuken omlaag te brengen. Gelet op de noodzakelijke dekking ten behoeve van de aangebrachte vloerwarming, brengt dat dan ook het verwijderen van de vloerverwarming en het (in ieder geval gedeeltelijk) verwijderen van de constructievloer met zich. Aanneemster is dan feitelijk op slopershoogte. Voor zover opdrachtgevers aanspraak hebben willen maken op

84

15

herstel in die vorm, wijst arbiter dat als disproportioneel van de hand. Veeleer ligt volgens hem de oplossing in het zo maximaal omhoog brengen van de halvloer en de vloeren van de aanpalende ruimtes. 56.

Nu ook dat een substantiële vorm van herstel is, maar desalniettemin wel een die van aanneemster mag worden verlangd, is arbiter van oordeel dat opdrachtgevers reeds gelet op dit gebrek het werk terecht hebben afgekeurd. Het gevolg is dus dat het werk niet als opgeleverd kan worden beschouwd. De door aanneemster nog gestelde omstandigheid dat opdrachtgevers wel enige schilderwerkzaamheden in de woning hebben uitgevoerd, maakt dat niet anders. Aanneemster moet dan, in lijn met artikel 11 lid 3 van de COVO 2010, in overleg met opdrachtgevers een nieuwe datum noemen waarop het werk dan wel gereed voor oplevering zal zijn. In dat licht moet de vordering van opdrachtgevers tot nakoming worden beoordeeld.

De vordering van opdrachtgevers tot nakoming 57.

Opdrachtgevers willen een bevel aan aanneemster "de aannemingsovereenkomst volledig na te komen". Aanneemster verweert zich primair met de stelling dat die vordering te vaag is om te kunnen worden toegewezen. Arbiter kan haar daarin echter niet volgen. Opdrachtgevers hebben minutieus in (steeds geactualiseerde) overzichten bijgehouden welke gebreken er in hun ogen aan het werk kleven. Dat was reeds zo ten tijde van de rondgang door de woning op 20 augustus 2011, die plaatsvond aan de hand van de "restpuntenlijst" van 17 augustus 2011. Op 1 oktober 2011 hebben zij verder tijdens een bespreking op het kantoor van aanneemster te kennen gegeven welke gebreken er volgens hen zijn. In hun memorie van antwoord/eis verwijzen opdrachtgevers naar hun “restpuntenlijst” d.d. 31 december 2011 (productie 33) stellend dat die een overzicht bevat van de “nog te voltooien en te herstellen werkzaamheden”. Verder heeft op 5 maart 2012 op verzoek van opdrachtgevers nog een plaatsopneming plaatsgehad, waar opdrachtgevers ook nog eens hebben laten opnemen welke gebreken aanneemster moet herstellen. Ten slotte hebben opdrachtgevers als reactie op het verweer van aanneemster in hun eerst volgende memorie (dupliek/repliek) nog expliciet te kennen gegeven dat in de “restpuntenlijsten” (die van 31 december 2011 welke als productie 33 is overgelegd en die van 15 juli 2012 die als productie 60 is overgelegd) tot in detail staat opgesomd welke onderdelen van het werk

85

16

nog niet correct zijn afgewerkt of nog niet zijn hersteld. Daartoe behoren ook de onderdelen die door de Vereniging Eigen Huis (VEH) zijn geconstateerd bij een controle van de bouwwerkzaamheden en waarvan een rapport is opgemaakt dat is overgelegd als productie 32. 58.

Arbiter is van oordeel dat aanneemster met het voorgaande de eis tot nakoming redelijkerwijs niet anders kan hebben begrepen dan dat opdrachtgevers aanspraak maken op herstel van de door hen in de producties 33 en 60 genoemde restpuntenlijst genoemde gebreken (waarbij productie 60 de meest geactualiseerde lijst is). Arbiter begrijpt de vordering van opdrachtgevers in ieder geval wel in deze zin. Dat betekent dat hij de her en der in de memories van opdrachtgevers opgenomen losse opmerkingen over het werk niet afzonderlijk behandelt.

59.

Aanneemster heeft echter in geen van haar memories een gemotiveerde reactie gegeven op die lijsten. Dat komt voor haar rekening en risico. Arbiter rekent het niet tot zijn taak om de in totaal meer dan honderd (voor het overgrote deel door opdrachtgevers) overgelegde producties zelfstandig te onderzoeken op mogelijke weren van aanneemster.

60.

Op grond van het voorgaande zal arbiter dan ook uitsluitend de gebreken behandelen die door aanneemster in de tekst van haar memories aan de orde zijn gesteld of die op de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. Overige -hierna niet genoemde- op de lijst van 15 juli 2012 voorkomende gebreken zal aanneemster in ieder geval moeten herstellen. Dat geldt dus evenzeer voor de daarop voorkomende constateringen van VEH. Dat aanneemster niet bij de totstandkoming van het rapport van VEH betrokken is geweest, is niet relevant. Waar het om gaat is dat aanneemster – behoudens hetgeen hierna wordt overwogen – de uitkomsten van dat rapport niet gemotiveerd heeft weersproken.

Gebreken Berekeningen 61.

Opdrachtgevers stellen dat aanneemster bepaalde berekeningen niet heeft laten maken of heeft gevolgd. Deze berekeningen hebben enerzijds betrekking op algemene eisen ten aanzien van fundering op staal. Arbiter komt

86

17

daarover te spreken in de overweging 62. Anderzijds hebben de berekeningen betrekking op de dakkapconstructie. Arbiter zal die behandelen in de overwegingen 63 en verder. Opdrachtgevers hebben voor het overige geen belang bij bespreking van hun stellingen op dit punt. Fundatie 62.

Begrijpt arbiter het goed, dan stellen opdrachtgevers dat aanneemster zich niet heeft gehouden aan de door de constructeur gegeven algemene eisen voor het bouwen op staal doordat aanneemster onduidelijk is welke zandlaagdikte zij heeft aangehouden. Opdrachtgevers vermoeden daarom dat de fundering ondeugdelijk is aangebracht. Nog daargelaten dat aanneemster betwist dat zij op dit punt fouten heeft gemaakt, betekenen enkele vermoedens van opdrachtgevers nog niet dat sprake is van een gebrek. Nu verder niet gebleken is van verzakkingen of andere constructieve gebreken, laat arbiter de vermoedens van opdrachtgevers verder voor wat zij zijn. Dakkapconstructie

63.

Dat aanneemster de dakkapconstructie voor de uitbouw van de bovenverdieping anders heeft uitgevoerd dan volgens de in de constructieberekeningen en vergunning opgenomen stalen HAE-constructie, staat tussen partijen vast. Arbiter begrijpt dat uiteindelijk in overleg tussen partijen en na het laten maken van nieuwe constructieberekeningen aanneemster een constructie heeft toegepast waarbij een stalen balkconstructie is gecombineerd met de reeds aangebrachte samengestelde houten balk.

64.

Arbiter begrijpt dat dit punt uitsluitend nog betrekking heeft op het ontbreken van de door aanneemster wel in een e-mail van 29 mei 2011 (productie 63) toegezegde goedkeuring van de gewijzigde constructie door de gemeente X. Aanneemster zal daarvoor zorg dienen te dragen, nu zij degene is geweest die af is geweken van de berekeningen en de vergunning. Dakbeschot schuine dak bovenverdieping

65.

In de aannemingsovereenkomst is opgenomen dat de schuine daken van de uitbouw aan de rechterzijgevel en van de keuken worden voorzien van Isobouw dakplaten met een Rc van 3.5 m2 k/W. Aanneemster heeft in plaats daarvan underlayment platen toegepast met aan de binnenzijde een glaswol-

87

18

isolatie. Volgens opdrachtgevers is de door aanneemster toegepaste glaswolisolatie te dun om een vergelijkbare Rc waarde te kunnen halen. 66.

Aanneemster heeft gesteld dat zij voor de door haar gekozen uitvoeringswijze heeft gekozen in verband met de reeds aanwezige opbouw van het dak. Zij heeft daarbij aangesloten. Zij voert aan dat zij glaswolisolatie heeft toegepast met een dikte van 120mm, waarmee volgens haar ruim aan de gestelde isolatie-eis wordt voldaan.

67.

Arbiter is van oordeel dat aanneemster’s keuze om aan te sluiten bij de opbouw van de bestaande dakconstructie gerespecteerd dient te worden. De Rc waarde van een Isobouw dakplaat heeft betrekking op het gehele pakket, dus op de beplating, eventuele regels en (EPS)isolatie. Opdrachtgevers hebben tegenover de betwisting door aanneemster niet aannemelijk gemaakt dat aanneemster een isolatiepakket van minder dan 120 mm dikte heeft toegepast. De Rc waarde van een dergelijke isolatielaag bedraagt reeds 3,40 m2 k/W. Ook met toepassing van het meest eenvoudige underlayment zal de ontbrekende Rc waarde van 0,1 m2 k/W kunnen worden gevonden. Niet gesteld kan daarom worden dat hier sprake is van een gebrek. Vloer

68.

Hiervoor is reeds overwogen dat aanneemster de vloer in de woonkamer te hoog heeft gelegd. Opdrachtgevers hebben daarnaast gesteld dat de vloer plaatselijk niet vlak en lokaal te dun is.

69.

De ter zitting aanwezige bouwdeskundige van opdrachtgevers heeft echter desgevraagd verklaard dat de vloer “perfect vlak” ligt. Arbiter gaat er daarom vanuit dat de vlakheid van de vloer als zodanig geen discussiepunt meer tussen partijen vormt. Arbiter gaat daarom ook niet in op de door opdrachtgevers gestelde dunnere (maar volgens aanneemster meer hoogwaardige) isolatielaag onder de cementdekvloer.

70.

Resteert de dikte van de vloer. De cementdekvloer in de hoek bij de kopgevel heeft een dikte van circa 16 tot 18 mm. Volgens opdrachtgevers is dat minder dan de minimale dikte die in NEN 2741/A1 (2008) wordt voorgeschreven. Op grond van die norm bedraagt de minimale dikte van een dekvloer namelijk 25 mm en moet de minimale dikte bovenop een leiding 20 mm zijn. Aan-

88

19

neemster heeft niet betwist dat de vloer aan de genoemde NEN norm moet voldoen en heeft betoogd dat de vloer ook aan die norm voldoet. 71.

Naar het oordeel van arbiter leidt de enkele omstandigheid dat de vloer lokaal dunner is, nog niet automatisch tot het oordeel dat de vloer als geheel ook gebrekkig is. De vloer klinkt ter plaatse niet hol en arbiter heeft daar evenmin scheurvorming aangetroffen. Arbiter houdt er echter rekening mee dat de vloer nog niet is belast met meubels etc. en dat er nog geen opwarming van de vloer heeft plaatsgevonden. Om aanneemster reeds nu te veroordelen tot vervangen van de vloer is naar het oordeel van arbiter disproportioneel te achten. Dat zou immers met zich brengen dat (ook) de constructievloer gedeeltelijk moet worden verwijderd. Arbiter acht het daarom het meest aangewezen dat aanneemster een garantie voor de vloer verstrekt, bij gebreke waarvan aanneemster de vloer alsnog (al dan niet lokaal) dient te verwijderen. In deze zin dient de vordering tot nakoming van opdrachtgevers te worden toegewezen. Arbiter sluit zich derhalve aan bij de bevindingen van de door opdrachtgevers ingeschakelde adviseur (productie 26). Schakelmateriaal elektriciteit

72.

Op grond van de aannemingsovereenkomst moest het nieuw te plaatsen schakelmateriaal hetzelfde zijn als het reeds aanwezige. Opdrachtgevers stellen dat aanneemster echter schakelmateriaal heeft gemonteerd in de verkeerde kleur en in de verkeerde uitvoering. Aanneemster had namelijk schakelmateriaal moeten aanbrengen waarbij de omlijsting "opaak wit" moest zijn met mat witte schakelaars en stopcontacten. Aangebracht is echter een omlijsting in de kleur "opaak mint" met glanzend witte schakelaars en stopcontacten.

73.

Aanneemster heeft zich verweerd met de stelling dat het bestaande schakelmateriaal niet meer leverbaar was en dat opdrachtgevers hebben ingestemd met een alternatief. Opdrachtgevers hebben zowel het een als het ander weersproken. Zij wijzen er daarbij op dat zij er zelf wel in zijn geslaagd het juiste materiaal te bestellen.

74.

Het verweer van aanneemster is een zogenaamd bevrijdend verweer. De bewijslast en het bewijsrisico daarvan rust op aanneemster. Tegenover de betwisting door opdrachtgevers heeft aanneemster haar stellingen niet

89

20

aannemelijk weten te maken. Aanneemster zal het schakelmateriaal dus moeten vervangen. Zinken Roevendak op nieuwe keuken 75.

Volgens opdrachtgevers buigt het dak in het midden van het dakvlak circa 2,5 tot 3 centimeter door. Aanneemster ontkent niet dat het dak doorbuigt, maar stelt dat de doorbuiging veel minder groot is en blijft binnen de op grond van het bouwbesluit en NEN 6702 geldende normen.

76.

Arbiter beoordeelt de vraag of sprake is van een gebrek naar de stand van zaken zoals die was ten tijde van de in aansluiting op de mondelinge behandeling gehouden bezichtiging. Arbiter heeft toen waargenomen dat het dak weliswaar in het midden doorbuigt, maar dat de doorbuiging niet meer bedraagt dan circa 7 à 8 mm. Die doorbuiging blijft binnen de op grond van het Bouwbesluit en NEN 6702 geldende normen. Arbiter kan thans dus niet anders tot het oordeel komen dan dat opdrachtgevers niet hebben aangetoond dat sprake is van een gebrek.

77.

Datzelfde geldt met betrekking tot de door opdrachtgevers op deze plaats gememoreerde doorbuiging van het spant en de gordingen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door aanneemster hebben zij niet aannemelijk weten te maken dat de doorbuiging van het spant en gordingen niet binnen de daarvoor geldende toleranties valt.

78.

Ten slotte hebben opdrachtgevers nog gesteld dat aanneemster in de periode vanaf juli 2011 tot februari 2012 geen werkzaamheden aan het dak heeft verricht, waardoor de dakconstructie en dakelementen volgens hen heeft blootgestaan aan allerhande weersinvloeden. Zij stellen dat daardoor kans is ontstaan op vochtaantasting van de dakconstructie en –elementen, met mogelijk verstrekkende gevolgen. Ook hierbij geldt echter dat de enkele vrees voor schade onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat sprake is van een gebrek. De bewijslast dat daarvan sprake is, rust op opdrachtgevers. Dergelijk bewijs is niet bijgebracht of (specifiek) aangeboden. Arbiter gaat er daarom aan voorbij.

90

21

Stucwerk 79.

Onder verwijzing naar het proces-verbaal van spoedplaatsopneming en de daarin opgenomen randnummers 20, 21, 36, 47, 53, 55, 58, 62 t/m 65, 68, 69, 74 en 81 stellen opdrachtgevers dat sprake is van vlekvorming, scheurvorming, verkleuringen in het stucwerk, dat stucstopprofielen niet overal evenwijdig lopen, dat het stucwerk tekent en op sommige plaatsen niet aanwezig is.

80.

Aanneemster heeft daar een brief van haar onderaannemer tegenover gesteld die het stucwerk heeft aangebracht (productie 53). Dat die zelf van mening is dat het stucwerk voldoet, ligt echter voor de hand. Volgens aanneemster is sprake van kleine oneffenheden die de omvang van een goede en deugdelijke afwerking niet te buiten gaan en die kunnen worden hersteld met normaal schoonmaak-, schilder- en afbouwwerk.

81.

Gelet op de uitgebreidheid van de stellingen van opdrachtgevers, is arbiter van oordeel het op de weg van aanneemster had gelegen om specifiek aan te geven welk onderdeel van de door opdrachtgevers gestelde gebreken aan het stucwerk in alle redelijkheid niet voor haar rekening komt. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Aanneemster zal de onregelmatigheden aan het stucwerk dan ook moeten wegwerken. Voor zover zij dat inderdaad kan door schoon te maken, staat dat haar uiteraard vrij. Beschadiging vloerbedekking

82.

Opdrachtgevers hebben nog aanspraak gemaakt op vervanging van vloerbedekking. Arbiter heeft waargenomen dat de vloerbedekking plaatselijk is vervuild. Niet gebleken is dat die niet schoongemaakt zou kunnen worden, terwijl bovendien niet eens vast staat dat aanneemster degene is die vervuiling van de vloerbedekking heeft veroorzaakt. Aanneemster hoeft de vloerbedekking dan ook niet op haar kosten te vervangen. Eternitbeplating buitenzijde

83.

Opdrachtgevers voeren aan dat er een aantal problemen zijn met de aangebrachte eternitbeplating. Zo heeft aanneemster zich niet gehouden aan de door Eternit voorgeschreven montagerichtlijnen door voor onvoldoende ventilatie van de platen te zorgen. Daardoor geeft Eternit geen garantie op de beplating. Daarnaast zou de fabrikant van de lijm waarmee de beplating op de

91

22

houten draagconstructie is bevestigd geen garantie willen geven. Ten slotte vertonen de platen vlekken, aldus opdrachtgevers. 84.

Aanneemster stelt echter dat Eternit schriftelijk heeft verklaard dat de beplating correct is gemonteerd en verwijst daarvoor naar de door haar overgelegde productie 54. Wat betreft de verlijming is een Certificaat van Product Garantie uitgereikt, stelt aanneemster onder verwijzing naar productie 57.

85.

Arbiter kan zich niet verenigen met de bevindingen van Eternit. Eternit stelt zelf dat de naden en ventilatieopeningen bij onder andere de lekdorpels niet voldoen aan de voorgeschreven eis van 10 mm. Daarnaast geeft Eternit aan dat

zij

in

verband

met

het

werken

van

de

achterconstructie

en

maat/zaagtoleranties voegbreedtes adviseert van ten minste 5 mm. Arbiter heeft waargenomen dat die 5 mm op meerdere plaatsen niet wordt gehaald. Daarnaast heeft arbiter vastgesteld dat de naad tussen de platen en de lekdorpel slechts circa 2 mm bedraagt, dat er tussen de beplating aan de onderzijde en de ondergrond plaatselijk geen opening aanwezig is, dat naden tussen de beplating, de kozijnen en de gevels zijn afgekit, dat er kitvoegen zijn aangebracht tussen het kozijn en het regelwerk van de beplating en dat op de kopgevel de beplating dicht tegen de rand van het roevendak aansluit. Hoe Eternit daarmee zelf tot de conclusie kan komen dat de beplating netjes en correct is gemonteerd en dat het werk mogelijk door haar als referentiewerk zal worden gebruikt, is arbiter – in rond Nederlands - dan ook een raadsel. Aanneemster zal de beplating op zodanige wijze moeten herstellen dat daarmee wordt voldaan aan de montagevoorschriften van Eternit. 86.

Het feit dat volgens aanneemster de lijmfabrikant een productgarantie heeft uitgereikt, maakt voormelde conclusie niet anders. Door middel van die garantie is immers slechts de sterkte van de lijmverbindingen gegarandeerd. Met het monteren van de beplating in strijd met de verwerkingsvoorschriften heeft dat niets van doen.

87.

Arbiter heeft ook enige vlekvorming aangetroffen op de beplating. Aanneemster moet die verwijderen of anders de betreffende platen vervangen. Zeker bij gezichtsbepalende elementen als gevelbeplating is vlekvorming immers storend.

92

23

Hemelwaterafvoer 88.

Opdrachtgevers stellen dat de aanneemster de nieuw aangebrachte hemelwaterafvoer nog niet heeft aangesloten op de PVC ringleiding. Aanneemster stelt dat het aansluiten van de hemelwaterafvoer niet tot het opgedragen werk hoort.

89.

Arbiter verwerpt dat verweer. Het aansluiten van de hemelwaterafvoer behoort logischerwijs tot de werkzaamheden die uitgevoerd dienen te worden bij een vervanging van de hemelwaterafvoer. Dat opdrachtgevers zelf de PVC ringleiding waarop de hemelwatervoer moest worden aangesloten, hebben aangelegd (waarmee aanneemster gelet op de tot de overeenkomst behorende correspondentie bekend was), ontslaat haar niet van haar taak. Aanneemster zal de hemelwaterafvoer dus alsnog moeten aansluiten. Mechanische ventilatie

90.

Opdrachtgevers stellen dat de door aanneemster aan te brengen mechanische ventilatie niet is geleverd en aangebracht. Aanneemster betwist op haar beurt dat dat tot haar verplichtingen behoorde.

91.

Opdrachtgevers hebben ter onderbouwing van hun stelling dat het aanbrengen van een mechanische ventilatie tot het aangenomen werk behoorde, verwezen naar de tot de aannemingsovereenkomst behorende tekening van ing. A.W. Minneboo (productie 62B), naar een transmissieberekening die aanneemster heeft laten opstellen en naar het proces-verbaal van spoedplaatsopneming.

92.

Arbiter overweegt allereerst dat opdrachtgevers op dit punt geen rechten kunnen ontlenen aan het proces-verbaal van spoedplaatsopneming. Dat proces-verbaal geeft immers uitsluitend de toestand van hetgeen ter plaatse is waargenomen weer. Dat houdt nog geen oordeel in over het werk. Indien dus is opgenomen dat er geen mechanische ventilatie is aangebracht, betekent dat nog niet daarmee vaststaat dat dat wel moest gebeuren.

93.

De gestelde transmissieberekening heeft arbiter niet aangetroffen. Hij stelt vast dat noch in de aannemingsovereenkomst noch in de daaraan voorafgaande correspondentie is opgenomen dat het aanbrengen van een mechanische ventilatie tot de verplichtingen van aanneemster hoort. Uit het enkele

93

24

feit dat in de tekening die als productie 62B is overgelegd ter plaatse van de achtergevel staat geschreven "mechanische ventilatie afvoer" volgt nog niet dat aanneemster een dergelijke installatie moest leveren en plaatsen. Veeleer kan daaruit slechts de plaats worden afgeleid waar de afvoer van mechanische ventilatie diende te komen. Arbiter begrijpt dat aanneemster ter plaatse een rooster heeft aangebracht. Daarmee heeft aanneemster voldaan aan haar verplichtingen. Radiatoren 94.

Volgens opdrachtgevers heeft aanneemster één vloerconvector te weinig aangebracht. Aanneemster brengt daar tegenin dat opdrachtgevers hem hebben opgedragen slechts twee in plaats van drie vloerconvectoren aan te brengen en dat in verband daarmee de vloerverwarming een grotere capaciteit heeft gekregen en er een extra radiator in de eetkamer is aangebracht. Die gewijzigde uitvoering heeft volgens aanneemster niet geleid tot een minderprijs.

95.

In reactie daarop hebben opdrachtgevers gesteld dat de derde vloerconvector niet geplaatst kon worden vanwege de aanwezige fundering en hebben zij betwist dat in de eetkamer een extra radiator is geplaatst. Gelet op die betwisting is niet vast komen staan dat, zoals aanneemster stelt, opdrachtgevers geen recht hebben op vergoeding van minderwerk. Opdrachtgevers hebben echter geen consequentie verbonden aan hun wens een creditfactuur van aanneemster tegemoet te willen zien. Arbiter kan aanneemster daar dan ook niet toe veroordelen.

Recht op nakoming verwerkt? 96.

Dat aanneemster, zoals zij stelt, de overeenkomst is nagekomen, moet gelet op het voorgaande worden verworpen. Aanneemster stelt daarnaast dat opdrachtgevers hun recht om nakoming van de overeenkomst te vragen hebben verwerkt door haar te verbieden werkzaamheden uit te voeren. Een dergelijk verbod is arbiter echter niet gebleken. Nog daargelaten dat aanneemster een aantal gebreken niet heeft erkend en daarmee ook niet heeft willen uitvoeren, hebben opdrachtgevers aanneemster verzocht om een plan van aanpak. Gelet op de aard en omvang van de gebreken was dat geen onredelijk verzoek. Van rechtsverwerking - waarvoor zoals opdrachtgevers

94

25

terecht stellen bijzondere omstandigheden aanwezig moeten zijn op grond waarvan bij aanneemster gerechtvaardigd de indruk kan zijn ontstaan dat zij hun aanspraken jegens aanneemster niet meer geldend zouden maken - is dan ook geen sprake. Facturen: opschorting en verschuldigdheid (reprise) 97.

Dat het werk niet als opgeleverd kan worden beschouwd, is hiervoor al overwogen. De factuur met betrekking tot de zevende termijn (de oplevertermijn) is daarmee niet opeisbaar, zodat de gevorderde betaling daarvan reeds om die reden moet worden afgewezen.

98.

In overweging 72 is overwogen dat het geleverde schakelmateriaal niet aan de overeenkomst voldoet, zodat opdrachtgevers ook factuur 00011095 terecht hebben opgeschort. Datzelfde geldt met betrekking tot de cementdekvloer: zolang aanneemster niet de bedoelde garantie heeft afgegeven (zie overweging 71), schorten opdrachtgevers de betaling van factuur 00011111 terecht op. In overweging 41 was al overwogen dat opdrachtgevers betaling van factuur 00011104 met betrekking tot de sluitnaald terecht hadden opgeschort.

99.

Met betrekking tot de zesde termijn van de aanneemsom (€ 17.500,00) en de meerwerken met betrekking tot het hekwerk van de balustrade (€ 495,18), de vensterbank (€ 96,39) en de buitenkraan (€ 219,25), schorten opdrachtgevers in totaal € 18.310,82 op. Gelet op de aard en omvang van de restpuntenlijst (productie 60) en hetgeen hiervoor ten aanzien van de gebreken is overwogen, rechtvaardigt dat bedrag zonder meer het beroep van opdrachtgevers op opschorting in de zin van artikel 16 van de AVA 1992.

Conclusie in conventie 100. De conclusie is dat de door aanneemster gevorderde bedragen met betrekking tot de termijnfacturen en het meerwerk thans niet zullen worden toegewezen. De door aanneemster gevorderde buitengerechtelijke incassokosten delen dat lot. Zodra aanneemster aan al haar verplichtingen die uit dit vonnis voortvloeien heeft voldaan, dienen de zesde en zevende termijn (ad in totaal € 26.250,00) en het meer/minderwerk (dat uitgaand van het onder 27 gegeven overzicht minus de gestelde kosten voor het vervangen van de vloerverwarming sluit op [€ 15.908,27 - € 7.818,30 =] € 8.089,97) aan haar te

95

26

worden voldaan. Arbiter zal opdrachtgevers daarom thans voorwaardelijk veroordelen [€ 26.250,00 + € 8.089,97 =] € 34.339,97 aan aanneemster te voldoen. Voor het overige worden de vorderingen van aanneemster afgewezen. Schade wegens te late oplevering 101. Het werk had moeten worden opgeleverd op 16 juli 2011. Aanneemster heeft echter een beroep op termijnsverlenging gedaan. Zij stelt dat door opdrachtgevers diverse meerwerkopdrachten zijn verstrekt, waardoor haar een extra bouwtijd toekomt van 55 werkbare werkdagen, door haar nader gespecificeerd in productie 49. 102. Met opdrachtgevers is arbiter echter van oordeel dat indien aan de meerwerkopdrachten werkelijk het geschetste aantal extra werkdagen waren verbonden, het op haar weg had gelegen dat bij het aannemen van de meerwerkopdrachten te melden. Dat geldt te meer, waar voor de gehele verbouwing een bouwtijd van nog geen zes maanden was voorzien. Een extra bouwtijd van bijna drie maanden verhoudt zich daarmee niet, te minder niet gelet op de aard van het door aanneemster gestelde meerwerk. Ten slotte betrekt arbiter in zijn beoordeling dat aanneemster vier weken voor de geplande opleverdatum opdrachtgevers nog te kennen heeft gegeven dat op tijd opgeleverd zou worden (productie 30). Toen heeft zij gezwegen over termijnsverlenging. Onder al deze omstandigheden moet het beroep van aanneemster op termijnsverlening worden afgewezen. 103. Aanneemster heeft daarnaast nog gesteld dat opdrachtgevers het werk voortdurend hebben gefrustreerd en tegengewerkt. Tegenover de betwisting door opdrachtgevers is een onderbouwing van die stelling echter achterwege gebleven. Het enkele feit dat opdrachtgevers wellicht kritisch zijn geweest op de wijze waarop aanneemster zich van haar taken heeft gekweten, zij niet schroomden aanneemster op de kwaliteit van haar werk aan te spreken en zij hun opmerkingen daarbij zorgvuldig hebben gedocumenteerd en vastgelegd, maakt nog niet dat opdrachtgevers aanneemster hebben gefrustreerd. Dan laat arbiter nog maar buiten beschouwing dat de kritiek veelal terecht is en dat aanneemster daarbij de hand in eigen boezem dient te steken door werk-

96

27

zaamheden anders uit te voeren dan was overeengekomen (zoals de dakkapconstructie). 104. Opdrachtgevers maken vanwege de uitgebleven oplevering aanspraak op schadevergoeding op basis van enerzijds de algemene voorwaarden en anderzijds op basis van de daadwerkelijk door hen geleden schade. Algemene voorwaarden 105. Arbiter overweegt dat in artikel 7 lid 4 van de AVA 1992 een gefixeerde schadevergoeding van fl. 50,00 (€ 22,69) is opgenomen voor elke werkdag dat het werk te laat wordt opgeleverd. In artikel 11 lid 6 van de COVO 2010 is een gefixeerde schadevergoeding voorzien van € 40,00 per kalenderdag. Laatstgenoemde bepaling is daarmee gunstiger voor opdrachtgevers, zodat arbiter - net als aanneemster onder randnummer 17 van haar memorie van repliek/antwoord overigens - bij die bepaling aansluiting zal zoeken. 106. Aanneemster heeft de op grond van deze bepaling gevorderde schadevergoeding behoudens het (falende) verweer dat zij wel degelijk heeft opgeleverd niet weersproken, zodat arbiter aanneemster overeenkomstig de vordering van opdrachtgevers zal veroordelen tot betaling van € 40,00 per kalenderdag vanaf 16 juli 2011 tot aan de dag van oplevering. De gestelde werkelijke schade 107. Opdrachtgevers maken daarnaast aanspraak op vergoeding van € 1.106,90 per maand in verband met huurkosten voor een tijdelijke woning, additionele energiekosten, waterschapsbelasting en opslagkosten. 108. Aanneemster stelt echter terecht dat de COVO 2010 uitgaan van het principe van een gefixeerde schadevergoeding. Daaronder valt dus alle schade die samenhangt met de te late oplevering. Weliswaar stellen opdrachtgevers terecht dat de COVO 2010 in artikel 11 lid 10 onder omstandigheden het toekennen van een aanvullende schadevergoeding toestaan als de werkelijk geleden schade hoger is dan de gefixeerde schade, maar die situatie doet zich niet voor. De werkelijke schade bedraagt volgens opdrachtgevers € 1.106,90 per maand. Dat is - ook in de maand februari - op maandbasis minder dan de hiervoor reeds toegekende € 40,00 per kalenderdag.

97

28

109. Voor zover opdrachtgevers nog, bij hun memorie van dupliek/repliek, aanspraak hebben willen maken op immateriële schadevergoeding omdat zij nog steeds in een vakantiewoning wonen en stress en onzekerheid door de verbouwing en de contacten met aanneemster hebben ervaren, overweegt arbiter dat slechts in de in artikel 6:106 BW genoemde gevallen een immateriële schadevergoeding kan worden toegewezen. Hoewel arbiter begrip heeft voor de gevoelens van opdrachtgevers, is niet aannemelijk geworden dat zich een van die gevallen voordoet. Arbiter ziet daarom geen aanleiding om, naast de (in de hiervoor onder 103) reeds toegekende schadevergoeding een aanvullende schadevergoeding toe te kennen. Vergoeding van deskundigenkosten 110. Opdrachtgevers maken aanspraak op vergoeding van € 1.987,75 aan deskundigenkosten omdat zij de werkzaamheden van aanneemster hebben (moeten) laten controleren. Aanneemster heeft die kosten niet afzonderlijk weersproken. Zij voert als algemeen verweer dat opdrachtgevers kennelijk zelf behoefte hadden aan externe advisering en dat de kosten niet zijn ontstaan omdat zij zelf tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarnaast voert zij kennelijk als verweer dat de gefixeerde schadevergoeding van artikel 11 van de COVO 2010 ook ziet op deze schade. 111. Arbiter volgt aanneemster ook in deze verweren niet. Zo heeft aanneemster de dakkapconstructie anders uitgevoerd dan was overeengekomen, boog het zinken roevendak (in ieder geval ten tijde van de spoedplaatsopneming) door buiten de daarvoor geldende toleranties, voldeed de vloerverwarming niet (zie hiervoor onder 38) en bleek er nader overleg noodzakelijk met betrekking tot de dikte van de vloer in de hoek van de woonkamer. Opdrachtgevers is niet te verwijten dat zij zich ten aanzien van die onderwerpen hebben laten bijstaan door externe deskundigen. Feitelijk heeft aanneemster dat over zichzelf afgeroepen. 112. De gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 11 van de COVO 2010 heeft alleen betrekking op de schade die is ontstaan door te late oplevering van het werk, en niet op kosten die worden gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

98

29

113. Nu het inschakelen van deskundigen door opdrachtgevers redelijk is te achten en de daarmee gepaard gaande kosten (die overigens niet zijn betwist en keurig door opdrachtgevers zijn onderbouwd) eveneens redelijk zijn, zal arbiter het door opdrachtgevers gevorderde bedrag toewijzen. Conclusie in reconventie 114. Met inachtneming van hetgeen ten aanzien van de eis tot nakoming en de gebreken is overwogen, zal de vordering tot nakoming worden toegewezen. Arbiter acht het redelijk aanneemster daarvoor een termijn van zes weken te geven. 115. Zonder toelichting ziet arbiter niet in welk belang opdrachtgevers naast de nog voortdurende schadevergoeding wegens te late oplevering hebben om die veroordeling verder te versterken met een dwangsom. Arbiter wijst de gevorderde dwangsom daarom af. De proceskosten in conventie en reconventie 116. Aanneemster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 117. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 9.000,00 (waarvan € 1.541,68 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 3.250,00 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een beloop van € 5.750,00 met de door opdrachtgevers gedane stortingen. 118. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgevers, in billijkheid op € 4.950,00. 119. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgevers te worden voldaan [€ 5.750,00 + € 4.950,00] = € 10.700,00. 120. Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 121. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

99

30

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

in conventie VEROORDEELT

opdrachtgevers

voorwaardelijk,

namelijk

op

voorwaarde

dat

aanneemster aan haar op grond van dit vonnis geldende verplichtingen heeft voldaan aanneemster tot betaling aan aanneemster van € 34.339,97 (vierendertigduizend driehonderdnegenendertig euro en zevenennegentig cent);

in reconventie BEVEELT aanneemster met inachtneming van al hetgeen in dit vonnis is overwogen de aannemingsovereenkomst volledig na te komen binnen een termijn van zes weken na dit vonnis;

VEROORDEELT aanneemster tot vergoeding van de schade als gevolg van de te late oplevering zoals voorzien in de COVO 2010, te weten € 40,00 (veertig euro) per kalenderdag vanaf 16 juli 2011 tot aan de dag van oplevering;

VEROORDEELT aanneemster tot vergoeding van de kosten voor inspecties, rapportages en berekening van in totaal € 1.987,75 (eenduizend negenhonderdzevenentachtig euro en vijfenzeventig cent);

in conventie en reconventie VEROORDEELT aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgevers te betalen € 10.700,00 (tienduizend zevenhonderd euro);

VERKLAART dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 15 april 2013

w.g. J. Bras 33606 Hoger beroep ingesteld onder nummer 71887

100

TBR 2013/71 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 8-12013, No. 71.774, (Corroderende zuigerstangen)

TBR 2013/71 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 8-1-2013, No. 71.774, LJN: (Corroderende zuigerstangen) Mr. F.B. Falkena, drs. Ir. F.H. van Rijssen en jhr. Ir. C.J.A. Reigersman UAV '89: par. 5, par. 12, par. 22 Bouw basculebrug. Keramische coating zuigerstangen. Afschilferende coating. Corroderende zuigerstang. Garantie. Verborgen gebrek. Functioneel (on)geschikte coating Met noot W.J.M. Herber De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot be-slechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast en berust op hetgeen daaromtrent in het vonnis in eerste aanleg is overwogen en beslist, waartegen geen grieven zijn gericht. 6. De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel. Het geschil in eerste aanleg 7. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgeefster en aanneemster samen met C. met betrekking tot de bouw van de beweegbare, stalen basculebrug, inclusief de elektrohydraulische aandrijving en bijbehorende werken, ten behoeve van D. te X.. Na gehouden aanbesteding heeft opdrachtgeefster ter zake een opdrachtbrief aan aanneemster gezonden d.d. 20 mei 1994. 8. Het dictum van het in dat geschil gewezen gedeeltelijk eind-, gedeeltelijk tussenvonnis d.d. 8 februari 2008, hierna te noemen: het vonnis 2008, luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, In conventie WIJZEN de vorderingen van de Gemeente jegens de combinatie en de combinant sub a inzake de cilinders 1, 2 en 4 TOE in voege als hieronder vermeld; VERKLAREN VOOR RECHT dat de combinatie en de combinant sub a hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kosten van de gehele hersteloperatie ten aanzien van de cilinders 1, 2 en 4; VERKLAREN VOOR RECHT dat na herstel en terugplaatsen van de cilinders 1, 2 en 4 ten aanzien van deze cilinders en de montage daarvan een nieuwe verborgen gebreken termijn van 5 jaar ingaat per de dag van het gereed komen van het herstelwerk van elke afzonderlijke cilinder; VEROORDELEN de combinatie en de combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, om aan de Gemeente ten titel van de door de Gemeente geleden schade inzake het herstel van de cilinders 1, 2 en 4 onder een

101

verrekening ad € 235.716,20 ten titel van door aanneemster gedragen kosten inzake herstel van cilinder 3 per saldo in hoofdsom te betalen € 831.223,79 (achthonderdéénendertigduizend tweehonderddrieëntwintig euro en negenenzeventig cent); VEROORDELEN de combinatie en de combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, om aan de Gemeente ten titel van rente te vergoeden de wettelijke rente vanaf de vervaldagen van de aan de Gemeente gerichte facturen voor wat betreft de in de schadevordering terzake toegewezen bedragen en voor wat betreft de in de schadevordering toegewezen bedragen terzake van de eigen uren van ambtenaren van de Gemeente vanaf de datum van het gereed komen van het herstel van de betreffende cilinder, zulks onder verrekening van de in dit vonnis voorlopig aangehouden bedragen van de facturen van de combinant sub a inzake het herstel van de derde cilinder vanaf de dag van die facturen, een en ander als op te maken bij staat; in reconventie: WIJZEN de vorderingen van de combinant sub 1 voor wat betreft haar vordering inzake de ter zake van het herstel van de cilinders 1, 2 en 4 gemaakte kosten AF; in conventie en in reconventie: VEROORDELEN de combinatie en de combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, om ter verrekening van de kosten aan de Gemeente te betalen € 25.899,87 (vijfentwintigduizend achthonderdnegenennegentig euro en zevenentachtig cent); VERKLAREN voormelde veroordelingen UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD; HOUDEN het geschil voor alle hierboven in het dictum niet uitdrukkelijk afgedane vorderingen AAN, de vorderingen inzake het 3-cilinderbedrijf inbegrepen; GELASTEN de combinatie en de combinant sub a tot het nemen van een akte inzake hetgeen is aangehouden binnen uiterlijk 6 weken na dagtekening van dit vonnis, behoudens verlenging van deze termijn door of namens de ondergetekenden. 9. Het dictum van het in dat geschil gewezen gedeeltelijk eind-, gedeeltelijk tussenvonnis d.d. 4 oktober 2010, hierna te noemen: het vonnis 2010, luidt: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: in reconventie STELLEN VAST dat het aan de combinant sub a op haar vordering inzake de herstelkosten van cilinder 3 nog toekomende inmiddels uitkomt op een voor haar negatief bedrag ad € 119.869,40 (eenhonderdnegentienduizend achthonderdnegenenzestig euro en veertig cent); in conventie WIJZEN de vordering van de Gemeente uit de vermeerdering van eis tot terugbetaling van hetgeen inzake de reconventionele vordering van de combinant sub a teveel is betaald TOE in voege als hieronder vermeld; VEROORDELEN de combinant sub a om aan de Gemeente ten titel van een overbetaling inzake de vordering van de combinant sub a inzake de kosten van herstel van de derde cilinder aan de Gemeente te betalen € 119.869,40 (eenhonderdnegentienduizend achthonderdnegenenzestig euro en veertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 februari 2008; in conventie en in reconventie: VEROORDELEN de combinant sub a om ter verrekening van de kosten aan de Gemeente te betalen € 16.841,22 (zestienduizend achthonderdeenenveertig euro en tweeëntwintig cent); HOUDEN het geschil voor al hetgeen nog niet is afgedaan AAN, de vorderingen inzake het 3-cilinderbedrijf en de vijfde cilinder daaronder inbegrepen; GELASTEN de combinatie en de combinant sub a, respectievelijk de Gemeente verder te procederen binnen de namens arbiters gestelde en verder te stellen termijnen; 10. Het dictum van het in dat geschil gewezen gedeeltelijk eindvonnis d.d. 9 december 2011, hierna te noemen: het eindvonnis, luidt:

102

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VERKLAREN VOOR RECHT dat de combinatie en combinant sub a hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de herstelkosten van ‘cilinder 5’; VEROORDELEN de combinatie en combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, ter zake van ‘cilinder 5’ aan de gemeente te betalen € 328.489,68 (driehonderdachtentwintigduizend vierhonderdnegenentachtig euro en achtenzestig cent), te vermeerderen met btw over factuurbedragen van derden wat betreft de in de schadevordering toegewezen bedragen, vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maanden na dagtekening van elke factuur wat betreft de in de schadevordering toegewezen bedragen, voor het overige vanaf 26 april 2010, zulks tot de dag der algehele voldoening; VERKLAREN VOOR RECHT dat de combinatie en combinant sub a hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kosten van herstel van het driecilinderbedrijf; VEROORDELEN de combinatie en combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, ter zake van het driecilinderbedrijf aan de gemeente te betalen € 2.515,29 (tweeduizend vijfhonderdvijftien euro en negenentwintig cent), te vermeerderen met btw en vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2006, zulks tot de dag der algehele voldoening; VERKLAREN het door hen op 4 oktober 2010 gewezen deels eindvonnis, deels tussenvonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; VEROORDELEN de combinatie en combinant sub a hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen € 18.985,95 (achttienduizend negenhonderdvijfentachtig euro en vijfennegentig cent); WIJZEN de vorderingen van de gemeente ter zake van ‘cilinder 3’ AF; VERKLAREN dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd. 11. Het geschil in eerste aanleg ging hoofdzakelijk over de vraag of en in hoeverre aanneemster aansprakelijk is voor de al dan niet door corrosie van de zuigerstangen in de hydraulische cilinders veroorzaakte afschilfering van de keramische slijtlaag op die zuigerstangen. Dit verschijnsel is eerst aan het licht gekomen na verloop van de garantietermijn ter zake, maar vóór het verlopen van de vervaltermijn voor verborgen gebreken als bedoeld in paragraaf 12 UAV 1989. Daarnaast zijn partijen verdeeld over de vraag of het zogenoemde driecilinderbedrijf een verborgen gebrek had en zo ja of aanneemster daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. De vordering en het verweer in het principaal hoger beroep 12. Aanneemster heeft tegen de genoemde vonnissen 24 grieven gericht. Zij meent dat aanneemster sub 2 in redelijkheid niet aansprakelijk is voor eventueel falen van de gefailleerde medevennoot, althans dat na het verstrijken van de garantietermijn zij niet meer aansprakelijk gesteld kan worden voor eventuele gebreken, althans dat zij niet aansprakelijk is voor de (totale) herstelkosten. Daarnaast meent aanneemster dat het driecilinderbedrijf geen gebreken vertoonde, althans dat zij daarvoor niet aansprakelijk was. Zij concludeert bij memorie van grieven: bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep te vernietigen de vonnissen waarvan beroep, op 8 februari 2008, 4 oktober 2010 en 9 december 2011 tussen partijen onder nummer 24.173 gewezen en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van opdrachtgeefster alsnog geheel dan wel gedeeltelijk af te wijzen en opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster hetgeen zij uit hoofde van de aldus vernietigde vonnissen aan opdrachtgeefster heeft betaald tegen behoorlijk bewijs van kwijting terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de betaalde bedragen vanaf de datum van die betaling tot aan de dag van terugbetaling, in reconventie opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster sub 2 te betalen de somma van € 159.676,34 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover te rekenen vanaf 10 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening,

103

in conventie en in reconventie dit alles met de veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie. 13. Bij akte vermeerdering van eis heeft aanneemster aangegeven dat de vordering in reconventie dient te luiden: opdrachtgeefster te veroordelen om aan aanneemster sub 2 te betalen de somma van € 1.895.516,06 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 159.676,34 vanaf 10 juni 2002, voor een bedrag van € 1.557.190,70 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de verschillende door derden aan aanneemster sub 2 gezonden facturen zoals opgenomen in de specificatie van die vordering, dan wel te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 februari 2007, en voor een bedrag van € 178,649,06 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de specifieke facturen subsidiair vanaf de datum van indiening van de akte vermeerdering van eis. 14.Opdrachtgeefster heeft zich in het algemeen en specifiek tegen iedere grief verweerd. Voorts heeft zij bij de executie van het vonnis in eerste aanleg moeten constateren dat zij in eerste aanleg geen vertragingsrente heeft gevorderd ter zake van de proceskostenveroordeling en zij wenst dat in principaal hoger beroep te herstellen. Tegen de eisvermeerdering aan de kant van aanneemster heeft opdrachtgeefster ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben, mits zij, indien die eisvermeerdering aan de orde komt, alsnog in de gelegenheid wordt gesteld commentaar te leveren bij de onderscheiden vorderingen van aanneemster. Appelarbiters hebben zulks ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan opdrachtgeefster toegezegd. Opdrachtgeefster concludeert voor antwoord in principaal appel onder vermeerdering van eis: de arbitrale vonnissen van 8 februari 2008 (behoudens daar waar de vorderingen van opdrachtgeefster ter zake van de derde cilinder zijn afgewezen), 4 oktober 2010 (behoudens daar waar ter zake van de derde cilinder wordt voortgeborduurd op het vonnis 2008) en het eindvonnis (behoudens waar slechts 50% van de werkzaamheden in de taken 1.002 tot en met 1.006 zijn toegewezen) zo nodig onder aanvulling dan wel verbetering van de gronden te bekrachtigen, aanneemster niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar in reconventie ingestelde vorderingen dan wel haar deze te ontzeggen, alsmede om aanneemster te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 16.841,22 met ingang van 29 oktober 2010 tot en met 23 januari 2012. De vordering en het verweer in het incidenteel appel 15. Arbiters in eerste aanleg hebben geconcludeerd dat met betrekking tot cilinder 3 niet is aangetoond dat er sprake is van een gebrek waar aanneemster voor aansprakelijk is. Voorts hebben zij met betrekking tot de herstelkosten van de vervangen cilinder 1, in dit kader ook “cilinder 5” genoemd, geoordeeld dat deze kosten deels betrekking hebben op onderhoudswerkzaamheden alsmede andere voor het herstel zelf niet noodzakelijke werkzaamheden, en hebben aldus de toewijzing van die kosten over taak 1.002 tot en met 1.006 beperkt tot 50% van de vordering ter zake. Opdrachtgeefster kan zich met die beide oordelen niet verenigen en heeft twee grieven in incidenteel appel daartegen gericht. Zij concludeert ter zake: om het vonnis 2008 daar waar de vorderingen van opdrachtgeefster ter zake van de derde cilinder zijn afgewezen, alsmede het vonnis 2010 voor zover de vorderingen van opdrachtgeefster ter zake van cilinder 3 worden afgewezen voortbordurend op het vonnis 2008 ter zake, alsmede het eindvonnis daar waar arbiters in eerste aanleg van de taken 1.002 tot en met 1.006 slechts 50% hebben toegewezen, te vernietigen en om, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren van recht dat aanneemster sub 1 en 2 elk hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kosten van de gehele hersteloperatie met betrekking tot cilinder 3; b. aanneemster sub 1 en 2 elk hoofdelijk te veroordelen om aan opdrachtgeefster te betalen een bedrag van € 26.48171 voor wat betreft de aan opdrachtgeefster gerichte facturen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de facturen, en voor wat betreft de eigen uren van de medewerkers van opdrachtgeefster te

104

vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; c. aanneemster sub 1 en 2 elk hoofdelijk te veroordelen om aan opdrachtgeefster te betalen een bedrag van € 140.846,80 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van dagtekening van het vonnis 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; d. aanneemster sub 1 en 2 elk hoofdelijk te veroordelen om ter zake van de taken 1.002 tot en met 1.006 aan opdrachtgeefster te betalen een bedrag van € 231.186,49 te vermeerderen met btw over factuurbedragen van derden, vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee maanden na dagtekening van elke factuur, en voor het overige vanaf 26 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; een en ander met veroordeling van aanneemster in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgeefster, in eerste aanleg en de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van opdrachtgeefster, in hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis in appel. De feiten 16. Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Appelarbiters nemen daarbij de feiten, zoals arbiters in eerste aanleg die in het vonnis 2008 onder 48 en volgende hebben overwogen, alsmede zoals die in het eindvonnis zijn weergegeven, tot uitgangspunt, zodat ook in appel tussen partijen vaststaat: a. Tussen partijen staat vast dat de vorderingen van de Gemeente inzake de zuigerstangen en het drie-cilinderbedrijf in rechte (akte houdende vermeerdering van eis d.d. 29 juli 2002) zijn ingesteld binnen de bij de oplevering op 5 augustus 1996 (inleidend schrijven punt 5; memorie van antwoord pagina 2), juncto de onderhoudstermijn van twaalf maanden (bestek Algemeen sub 11) begonnen termijn als bedoeld in paragraaf 12 lid 5 UAV 1989 en voorts dat het beroep op de tekortkoming eerst heeft plaatsgehad na ommekomst van de volgens de bijlage bij het bestek voor de keramische bedekkingen geldende paragraaf 22 UAV-garantietermijn van drie jaar na oplevering. b. Tussen partijen staat eveneens onbetwist vast dat de herstelde eerste cilinder schade vertoonde, bestaande uit onder meer afschilfering van de op de zuigerstang aangebrachte coating en dat de vierde cilinder ten dage van de ommekomst van de termijn van vijf jaar na oplevering uiterlijk nog geen schade vertoonde. c. De constructie van de zuigerstangen bestaat uit een corrosiegevoelig lichaam dat ten behoeve van de slijtvastheid is voorzien van een keramische coating, die in haar beperkte dikte zelf poreus is en het corrosiegevoelige staal van de zuigerstang dus niet afschermt. Onder de keramische laag is daarvoor een Ni-Cr-laag aangebracht die het corrosiegevoe-lige staal van de zuigerstang afschermt tegen invloeden van buiten, die corrosie op gang kunnen brengen. d. Blijkens het onderzoek van TNO naar de het eerst herstelde cilinder ontbrak de afschermende laag plaatselijk, zodat het corrosiegevoelige staal kon corroderen met als gevolg blazen, scheurtjes en afschilferen van de keramische laag. e. Dat zulks herstel behoefde als heeft plaatsgehad staat tussen partijen vast. f. De zuigerstangen van de cilinders zijn ter voorkoming van corrosie voorzien van een Ni-Cr-laag en ten behoeve van de slijtvastheid voorzien van een (poreuze) keramische coating. g. Deze afwerking van de zuigerstang van cilinder 1 is in 2002, wegens aantasting ervan, hersteld door leverancier E. (hierna: “de leverancier”), waarbij de Ni-Cr-laag en de keramische coating zijn vervangen. In 2006 is wederom aantasting opgetreden. h. Opdrachtgeefster heeft ter voorkoming van verdere schade deze cilinder (in dit kader ‘cilinder 5’ genoemd) in 2008 losgekoppeld en veiliggesteld. Zij heeft de herstelwerkzaamheden aanbesteed en aan een derde gegund. Aanneemster hadden niet ingeschreven.

105

i. De cilinder is in juni 2009 uit de brugkelder gehesen en afgevoerd. Na het monteren van een nieuwe zuigerstang in de cilinder is deze in januari 2010 weer in de brugkelder gehesen en gemonteerd. j. In het rapport d.d. 20 oktober 2009 van TNO Industrie en Techniek (hierna: “TNO”) is het navolgende geconstateerd en geconcludeerd: - ter plaatse van de beschadigde keramische toplaag is sprake van scheurtjes in die toplaag en scheurtjes tussen de Ni-Cr-laag en de stang zelf, is de toplaag dunner en is (corrosie bevorderend) chloor en zuurstof aangetroffen in de toplaag en tussen de Ni-Crlaag en de stang zelf. - het chloor moet van buitenaf naar binnen zijn gedrongen. - in de zuigerstang zelf zijn restanten straalmiddel (korund) aangetroffen. Deze veroorzaken een verstoring van de (hechting van de) Ni-Cr-laag. - er is corrosie van de zuigerstang zelf opgetreden. Dit leidt tot spanningstoename in de keramische toplaag, die daardoor plaatselijk bezwijkt. - indien de Ni-Cr-laag dicht is en goed aangesloten op de stang zelf, is er geen mogelijkheid tot corrosie. k. In het bestek is voorgeschreven dat de basculebrug ook met drie van de vier cilinders moet kunnen worden bediend (het ‘driecilinderbedrijf’). l. Het driecilinderbedrijf functioneerde aanvankelijk niet conform bestek. In het vonnis d.d. 8 februari 2008 is bepaald dat aanneemster ter zake aansprakelijk is, onder aanhouding van de beslissing op de vorderingen. m. Opdrachtgeefster heeft het systeem laten aanpassen waarna is gebleken dat het aangepaste driecilinderbedrijf adequaat functioneert. De beoordeling van het geschil In principaal appel: Grief 1 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 53 en 54 van het vonnis 2008 het verweer van aanneemster met de strekking dat C. met uitsluiting van aanneemster sub 2 aansprakelijk is voor het betreffende onderdeel van het werk en dat derhalve niet aanneemster sub 2 maar uitsluitend C. hierop kan worden aangesproken, verworpen. 17. Tussen partijen staat vast dat de hydraulische cilinders met zuigerstangen inclusief de daarop aangebrachte keramische en Ni-Cr-lagen zijn geleverd door C., die deze leveringen heeft laten vervaardigen in onderaanneming door E.. Aanneemster heeft zich na het faillissement van C. niet door de curator een eventuele vordering op E. laten overdragen, zodat zij in verband met het faillissement van C. alleen de gevolgen van de veroordeling moet dragen. Immers, de Combinatie, waaruit de vennootschap onder firma, aanneemster sub 1, bestond, had twee combinanten. In beginsel zijn beide combinanten hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen van de vennootschap onder firma, maar nu C. failliet is, komt die aansprakelijkheid feitelijk geheel op aanneemster sub 2 terecht. In hoeverre de vennootschap onder firma nog een afgescheiden eigen vermogen heeft, is appelarbiters niet bekend. 18. Aanneemster sub 2 acht het onaanvaardbaar dat zij de gevolgen van een eventueel tekortschieten van C., althans E. zou moeten dragen, terwijl zij zelf aan dat tekortschieten part noch deel heeft gehad. 19. Artikel 18 WvK is echter helder: ieder der vennoten is hoofdelijk verbonden ten aanzien van de door de vennootschap aangegane verplichtingen. Toepassing van deze rechtsregel leidt ook niet tot een onaanvaardbaar of onredelijk resultaat: het mag niet zo zijn dat opdrachtgeefster het slachtoffer wordt van een faillissement van een van de vennoten, terwijl de andere vennoot ten volle heeft geprofiteerd van de resultaten van de vennootschap. Opdrachtgeefster is immers de overeenkomst aangegaan met een vennootschap waarbij ieder der vennoten instaat voor het resultaat van het geheel. Daarop heeft opdrachtgeefster, gesteund door de genoemde wettelijke bepaling, mogen

106

vertrouwen bij het aangaan van de overeenkomst. Een faillissement van één of meer van de combinanten, dient voor risico van de resterende combinant(en) te komen. Voor deze achtergebleven combinant(en) kan dit zeer nadelig zijn en tot ernstige tegenvallers leiden, maar appelarbiters zijn van oordeel dat in de gegeven rechtsverhouding dit resultaat niet kan worden gekwalificeerd als onaanvaardbaar of onredelijk. De grief faalt derhalve. Grief 2 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in de overwegingen 55 en 56 van vonnis 2008 overwogen: Aanneemster beroept zich voorts op het verlopen zijn van de garantietermijn. Opdrachtgeefster beroept zich echter niet op de garantie, maar op de aansprakelijkheid voor verborgen gebreken. Een beroep op een garantie is slechts mogelijk gedurende de garantietermijn. Bij een beroep op garantie binnen de garantietermijn is het aan de garant aan te tonen dat het gebrek niet aan haar kan worden toegerekend. De betekenis van de garantie ex paragraaf 22 UAV 1989 is de verlenging van de bewijslastverdeling, zoals deze ook geldt vóór de oplevering van het werk. Uit de verstrekking van de garantie volgt niet dat de aansprakelijkheid uit hoofde van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken wegvalt of wordt verkort. Het enige gevolg van het verstreken zijn van de garantietermijn ten tijde van het beroep op het gebrek is dat opdrachtgeefster zich niet kan bedienen van de bewijslastverdeling, zoals die volgt uit de garantie. Het is dus aan opdrachtgeefster aan te tonen dat de tekortkoming aan de combinatie kan worden toegerekend. Grief 3 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in overweging 58 van vonnis 2008 overwogen dat er ten aanzien van cilinder 1 sprake was van een gebrek zoals bedoeld in de verborgen gebrekenregeling. Grief 4 Ten onrechte zijn arbiters in eerste aanleg voorbij gegaan aan het verweer van aanneemster met de strekking dat het optreden van corrosie geen gebrek is maar inherent is aan hetgeen opdrachtgeefster heeft voorgeschreven en er dus sprake was van een ontwerpfout dan wel functionele ongeschiktheid die aanneemster niet kan worden aangerekend. Grief 6 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging73 overwogen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster voor wat betreft de cilinders 1, 2 en 4. 20. Appelarbiters zien aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen, gelet op de onderlinge verwevenheid en de daarmee samenhangende totale beoordeling van de onderhavige rechtsbetrekking. Appelarbiters zijn van oordeel dat de overwegingen van arbiters in eerste aanleg, zoals die zijn weergegeven onder grief 2, in zijn algemeenheid juist zijn en in overeenstemming met het bepaalde in de paragrafen 22 juncto 12 UAV 1989. Arbiters in eerste aanleg geven daar het systeem van de UAV 1989 op de juiste wijze weer. De positie van de klagende opdrachtgever is onder paragraaf 22 UAV 1989 een andere dan onder paragraaf 12 UAV 1989. Immers, onder paragraaf 22 UAV 1989 behoeft opdrachtgeefster slechts aannemelijk te maken dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan de minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, terwijl zij onder paragraaf 12 lid 2 sub b UAV 1989 de schuld van aanneemster aan een bij oplevering en, zo daarvan sprake was, ondanks nauwlettend toezicht verborgen gebleven gebrek moet aantonen. 21. In het onderhavige geval heeft opdrachtgeefster ter zake van de keramische

107

bedekkingen van de zuigerstangen de garantie-eisen in de betreffende bijlage bij het bestek geformuleerd. Uit paragraaf 2 van die bijlage blijkt dat de opgespoten keramische bedekking van de zuigerstangen dient om een corrosievast, chemisch inert, glad en slijtvast oppervlak te verkrijgen. De poreusheid en de weerstand tegen aantasting zou volgens paragraaf 4 van de bijlage worden beproefd met een azijnzuur-zoutsproeiproef van 1000 uur. Onder 5.1 wordt de garantietermijn op drie jaar vastgesteld. Voorts wordt onder 5.3 en 5.4 bepaald: 5.3 uiterlijk: De keramische bedekking mag gedurende de garantietermijn geen afschilfering, put-, blaasvorming of andere onvolkomenheden vertonen, zoals uitgebroken stukjes keramisch materiaal. 5.4 bescherming tegen corrosie: Gedurende de garantietermijn moet de bescherming tegen corrosie van het basismateriaal blijken uit een nog glad en egaal oppervlak van de keramische bedekking dat tevens vrij moet zijn van roestpartikeltjes van het basismateriaal. De aanwezigheid van laatstgenoemde duidt op (ontoelaatbare) poriën in de bedekking. 22. Appelarbiters constateren dat sprake is van een zeer precieze omschrijving van hetgeen gedurende de garantietermijn zich niet mag voordoen: geen afschilfering, geen putvorming, geen blaasvorming, geen uitgebroken stukjes keramisch materiaal. Voorts moet tijdens de garantietermijn de bescherming tegen corrosie blijken uit een gaaf oppervlak van het keramische materiaal en geen roestpartikeltjes. Bij een zo precieze omschrijving van hetgeen opdrachtgeefster eist gedurende drie jaar mag aanneemster ervan uitgaan dat na die drie jaar zij ten aanzien van deze specifieke eisen niet meer aansprakelijk is. Hetgeen opdrachtgeefster onder 5.3 en 5.4 feitelijk beschrijft is het achterwege blijven van zichtbare gevolgen van corrosie van het substraat. Daar moet aanneemster gedurende de garantietermijn voor instaan. Tussen partijen staat vast dat deze zichtbare gevolgen van corrosie tijdens de garantietermijn niet zijn opgetreden. Opdrachtgeefster heeft derhalve in de procedure ook geen beroep gedaan op de garantie. 23. Opdrachtgeefster heeft die zichtbare gevolgen wel geconstateerd buiten de garantietermijn en heeft een deskundige aangezocht om te bewijzen dat de corrosie te wijten was aan de schuld van aanneemster. In de aan de orde zijnde grieven worden de overwegingen van arbiters in eerste aanleg bestreden, die ten grondslag liggen aan het oordeel dat aanneemster ook na de garantietermijn aansprakelijk kon worden gehouden voor de beschreven gevolgen van corrosie en voorts dat die corrosie daadwerkelijk te wijten was aan de schuld van aanneemster. 24. Appelarbiters merken allereerst op dat voor andere gebreken dan de onder de garantiebepaling beschreven gebreken aanneemster zowel gedurende als na de garantietermijn van drie jaar aansprakelijk kan worden gehouden, mits haar schuld aan die gebreken wordt aangetoond door opdrachtgeefster. Bij de beoordeling van een dergelijk verborgen gebrek kan onder meer de stand van de wetenschap ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de uitvoering ervan meewegen. 25. Appelarbiters zijn voorts van oordeel dat keramisch materiaal op zich niet afdoende kan beschermen tegen corrosie van het basismateriaal, door partijen ook ‘substraat’ genoemd, omdat keramisch materiaal poreus is. Gedurende de garantietermijn staat aanneemster er desalniettemin voor in dat zichtbare corrosieaantasting van het basismateriaal zal uitblijven. Dit impliceert dat bij het desalniettemin optreden van de in de artikelen 5.3 en 5.4 bedoelde verschijnselen aanneemster gehouden zal zijn tot herstel en vergoeding van schade. 26. Dat neemt echter niet weg dat corrosie van het basismateriaal zelf nog wel als verborgen gebrek kan worden beschouwd, nu die corrosie zelf niet onder de precieze garantieomschrijving is te vatten. Derhalve bleef het opdrachtgeefster vrij staan in of na

108

de garantietermijn van ontdekte optredende corrosie van het basismateriaal te bewijzen dat aanneemster daar schuld aan zou hebben. Opdrachtgeefster heeft ter zake rapporten van TNO geproduceerd. Deze rapportage focust zich op de toestand van de Ni-Cr-laag tussen het keramische materiaal en het basismateriaal, de stalen zuigerstang. Deze NiCr-laag is aangebracht als hechtlaag, maar heeft tevens corrosie werende werking, welke werking sterker wordt naar mate de laag dikker is aangebracht. Als grensdikte wordt 50µ aangehouden. Uit niets blijkt dat de Ni-Cr-laag zijn hechtfunctie niet naar behoren heeft uitgeoefend. Wel bleek die laag herhaaldelijk dunner dan 50µ te zijn en daardoor kon volgens TNO corrosie optreden. 27. In dit verband merken appelarbiters op dat zij zich scharen achter de conclusies van TNO inzake de oorzaak van de corrosie en niet achter de conclusies van Metalogic. Naar het oordeel van appelarbiters wordt in het rapport van Metalogic de samenhang van mechanische beschadigingen en het schadebeeld op de keramische laag onvoldoende aannemelijk gemaakt, omdat het axiale schadepatroon niet overeenkomt met de willekeurige spreiding van de “bobbels en schilfers” zoals aangetroffen in de keramische laag. 28. Appelarbiters constateren dat in het bestek de betreffende Ni-Cr-laag niet is beschreven. Slechts is in de bijlage onder 4.4 beschreven dat de keramische bedekking moet hechten aan de zuigerstang. Aan die eis voldeed de keramische bedekking kennelijk dankzij de Ni-Cr-laag. Deze hechting was dan ook de taak van die laag. Uit niets blijkt dat in het bestek of in de bijlage ook de eis is gesteld dat de aan te brengen hechtlaag tevens corrosie werend dient te zijn. Het enkele feit dat die laag na verloop van tijd niet voldoende corrosie werend bleek te zijn, kan derhalve niet als gebrek worden aangemerkt waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Immers, in een RAW-bestek als het onderhavige dient de bestekschrijver/ontwerper te beschrijven langs welke weg een resultaat moet worden bereikt. Het gaat derhalve niet om een resultaatsbestek. Aanneemster moet de leveringen doen en werkzaamheden uitvoeren, zoals die staan omschreven en daarmee wordt het resultaat behaald dat de ontwerper voor ogen staat. Dat ook dat resultaat in het bestek plaatselijk wordt omschreven doet daar niet aan af. 29. Nu de bestekschrijver ervan is uitgegaan dat de keramische bedekking een corrosie werende werking zou hebben, mocht daarvan ook door aanneemster worden uitgegaan, tenzij op grond van de stand van de wetenschap aan aanneemster ten tijde van de opdracht en de uitvoering, derhalve in de periode 1994 tot 1996, bekend was of moest zijn dat het betreffende keramische materiaal onvoldoende corrosie werend was, in welk geval op aanneemster een waarschuwingsplicht ter zake zou rusten. Een dergelijke waarschuwingsplicht is door opdrachtgeefster niet gesteld. Opdrachtgeefster kon ter zitting desgevraagd niet onderbouwen welke indertijd de stand van de wetenschap was. Aanneemster verklaarde onweersproken dat de betreffende keramische materialen indertijd nieuw waren en de eigenschappen daarvan nog niet voldoende bekend waren. 30. Onder de garantie is niet van belang welke de stand van de wetenschap is; aanneemster aanvaardt ter zake het risico voor nog onbekende eigenschappen van de bouwstof. Onder de verborgen gebrekenregeling is dat anders: als aanneemster redelijkerwijs niet bekend behoefde te zijn met de corrosie werende eigenschappen van keramisch materiaal, dan kan haar geen verwijt treffen dat die corrosiewering korter duurt dan opdrachtgeefster had gehoopt. Kennelijk is ook opdrachtgeefster destijds ervan uitgegaan dat niet zeker is dat die corrosiewering langer dan drie jaar geëist kon worden, anders is de garantietermijn tot het beloop van deze termijn niet te verklaren. 31. Dat betekent dat enerzijds een niet in het bestek beschreven Ni-Cr-hechtlaag is aangebracht, waarvan het bestek niet eiste dat die tevens voldoende corrosie werend zou zijn, terwijl anderzijds wel een keramische bedekking is voorgeschreven die gedurende de garantietermijn aantoonbaar corrosie werend moest zijn, maar waarvan na die termijn

109

de corrosiewering niet meer zonder meer mocht worden aangenomen. Slechts wanneer opdrachtgeefster alsnog zou aantonen dat de keramische bedekking zelf gebreken zou vertonen leidend tot een mindere corrosiewering dan verwacht mocht worden van een gave keramische bedekking, zou aanneemster daarop kunnen worden aangesproken. Appelarbiters constateren dat een gebrek in de keramische laag niet door opdrachtgeefster is gesteld en dat een dergelijk bewijs daarom ook niet door opdrachtgeefster is geleverd. 32. Appelarbiters merken volledigheidshalve op dat onder bestekpostnummer 513: conserveren van alle onderdelen hydraulische installatie (pagina 29 van het bestek) de zuigerstangen niet zijn vermeld. Onder artikel 56.23.08.01 wordt de keramische bedekking vermeld, maar wordt daarvoor uitsluitend verwezen naar de hiervoor bedoelde bijlage bij het bestek. 33. Een en ander betekent dat grief 2 faalt, nu de overweging van arbiters in eerste aanleg in zijn algemeenheid juist is en ook in het onderhavige geval niet onjuist genoemd kan worden. De grieven 3, 4 en 6 slagen echter, nu arbiters in eerste aanleg ten onrechte (a) geen onderscheid hebben gemaakt tussen het specifieke gebrek waarvoor garantie was afgegeven en het verborgen gebrek en (b) ten onrechte de Ni-Cr-laag gebrekkig hebben geoordeeld, waar het aanbrengen van deze laag niet tot de verplichtingen van aanneemster behoorde. Arbiters in eerste aanleg hebben voorts ten onrechte niet onderkend dat aan de keramische laag een eis van corrosiewering werd gesteld, die helemaal niet aan die laag kan worden gesteld. Het gevolg daarvan is dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte de schuld van aanneemster aan het onderhavige gebrek hebben aangenomen, zodat het vonnis in zoverre dient te worden vernietigd. Grief 5 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging 67 als volgt overwogen: Dat betekent dat aanneemster naar de overeenkomst aan haar verplichtingen voldoet bij de goede afloop van de azijnzuur-zoutsproeiproef en het vervolgens niet binnen 3 jaar optreden van schade aan de oppervlakte van de keramische laag. De garantietermijn is de minimale levensduur. De levensduur is onbekend zoveel langer als uit de bestandheid tegen de azijnzuur-zoutsproeiproef volgt. 34. Appelarbiters zijn van oordeel dat vorenbedoelde overweging op zich kan worden onderschreven: de keramische laag zou de omschreven proef moeten kunnen doorstaan en daaruit zou moeten kunnen worden afgeleid dat aanneemster ook voldeed aan haar garantieverplichtingen doordat de keramische laag tenminste bleef voldoen gedurende de garantietermijn van drie jaar. Aanneemster erkent zelf ook dat de garantietermijn beschouwd moest worden als de minimaal vereiste levensduur. Dat de levensduur van die keramische laag na die drie jaar zou voortduren zoveel langer als uit de azijnzuurzoutsproeiproef zou kunnen worden afgeleid, kan op zich niet weersproken worden. Dat was echter geen bestekvereiste: de proef zou alleen voor de levering worden uitgevoerd om aan te tonen dat de bouwstof op zich een juiste bouwstof was. Nergens in het bestek is te lezen dat de proef in een latere fase zou worden herhaald om aan te tonen of de keramische laag nog steeds aan het bestek zou voldoen. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de levensduur van de keramische laag bepaald zou worden door bestandheid bij de proef. Dit punt en de besproken overweging zijn echter niet dragend voor de overwegingen en de beslissingen van arbiters in eerste aanleg. De grief faalt. Het feit dat de proef nimmer is uitgevoerd, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af, nu opdrachtgeefster ervoor heeft gekozen de keramische laag te aanvaarden zonder vooraf de door haar voorgeschreven proef te eisen. Grief 7 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging 83

110

geconcludeerd dat er geen sprake is geweest van enige nalatigheid van de directie in het volgen van het spuitproces, respectievelijk dat het beroep van aanneemster op de ontdekbaarheid van de tekortkoming bij nauwlettend toezicht moet worden verworpen, respectievelijk dat de later gebleken tekortkomingen de directie destijds redelijkerwijs konden en mochten ontgaan. 35. Tussen partijen is in discussie of en in hoeverre de directie door de fabrikant is toegelaten bij het volgen van het fabricageproces. Arbiters in eerste aanleg vonden die discussie niet van belang nu ook bij aanwezigheid bij de fabricage, dat wil zeggen bij het spuitproces, voor de directie niet was vast te stellen in welke dikte de Ni-Cr-laag werd aangebracht en met name of het om een laag van tenminste 50µ ging. Appelarbiters onderschrijven deze overweging en aanneemster heeft in hoger beroep dienaangaande geen concrete andere gezichtspunten aangedragen. Overigens heeft aanneemster bij deze grief geen belang gezien het slagen van de voorgaande grieven. Grief 8 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging 85 overwogen dat onbetwist zou zijn dat het driecilinderbedrijf niet functioneerde en (overweging 87) dat aanneemster aldus ook aansprakelijk is voor het betreffende gebrek. Grief 23 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg de vordering in verband met het driecilinderbedrijf ad € 2.515,29 toegewezen. 36. Onder het driecilinderbedrijf verstaan partijen de mogelijkheid dat de basculebrug, die doorgaans op vier cilinders beweegt, bij het uitvallen van een cilinder ook op drie cilinders kan functioneren. Toen opdrachtgeefster 4,5 jaar na oplevering gebreken aan de eerste cilinder constateerde en deze cilinder uitnam voor herstel, moest zij constateren dat de basculebrug niet functioneerde op drie cilinders omdat de software foutmeldingen bleef geven. Zij heeft dit euvel softwarematig laten herstellen. 37. Als toelichting bij grief 8 vermeld aanneemster dat in de procedure in eerste aanleg na verloop van tijd is komen vast te staan dat het driecilinderbedrijf wel functioneerde en dat er derhalve geen sprake was van een gebrek, waarvoor aanneemster aansprakelijk was. Aldus geformuleerd getuigt de toelichting van een onjuiste lezing van de stellingen ter zake van opdrachtgeefster. Immers, aanvankelijk was er wel sprake van een gebrek in de software en dat gebrek heeft opdrachtgeefster laten herstellen. Uitgaande van deze feiten zou sprake kunnen zijn geweest van een gebrek waarvoor aanneemster aansprakelijk is. 38. Tussen haakjes voegt aanneemster in haar toelichting toe: ‘verborgen gebrek’. Vereisten voor het aannemen van een verborgen gebrek zijn onder meer nauwlettend toezicht bij de uitvoering en bij de oplevering. Bij de oplevering is het driecilinderbedrijf niet beproefd, omdat dat volgens opdrachtgeefster te gecompliceerd zou zijn: de software had wel kunnen worden gecontroleerd, maar dan had ook de fysieke kant moeten worden gecontroleerd, hetgeen slechts zou kunnen bij het geheel loskoppelen van een cilinder. Dit vond opdrachtgeefster destijds een te grote opgave. In eerste aanleg is aanneemster uitgenodigd bewijs te leveren dat die beproeving wel mogelijk zou zijn geweest. Aanneemster heeft dit bewijs niet geleverd. 39. Appelarbiters achten het niet aannemelijk dat de betreffende software slechts te beproeven is tezamen met de fysieke werking. Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte het bewijs ter zake aan aanneemster hebben opgedragen. De directie had bij een normaal zorgvuldige oplevering kunnen en moeten eisen dat aangetoond zou worden dat de software ook met drie cilinders zou

111

functioneren. Nu zij dit heeft nagelaten, kan niet langer gesproken worden van een bij oplevering verborgen gebleven gebrek, zodat opdrachtgeefster geacht wordt het eventuele gebrek te hebben aanvaard. Op die aanvaarding kan zij achteraf niet terug komen. Derhalve slagen de grieven en dienen de vonnissen in eerste aanleg te worden vernietigd voor zover daarbij aanneemster aansprakelijk is gesteld voor de schade door het disfunctioneren van het driecilinderbedrijf en veroordeeld is tot het betalen van de kosten van herstel. Grief 9 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2008 in overweging 93 geoordeeld dat opdrachtgeefster haar schade genoegzaam gespecificeerd heeft, met name voor wat betreft de eigen uren van opdrachtgeefster die in de schadeopstelling zijn inbegrepen dan wel het opgevoerde aantal uren. 40. Nu appelarbiters tot het oordeel zijn gekomen dat aanneemster niet aansprakelijk is voor de schade aan de cilinders, behoeft de specificatie van die schade geen beoordeling meer. Aanneemster heeft derhalve geen belang meer bij deze grief. Grief 10 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg van recht verklaard dat aanneemster aansprakelijk is voor de kosten van de gehele hersteloperatie ten aanzien van de cilinders 1, 2 en 4. 41. Uit de toelichting blijkt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft. Na de voorgaande beoordelingen behoeft deze grief derhalve geen afzonderlijke behandeling. Grief 11 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg verklaard van recht dat na het herstel en terugplaatsen van de cilinders 1, 2 en 4 ten aanzien van die cilinders en de montage daarvan een nieuwe verborgen gebrekentermijn van vijf jaar ingaat. 42. Aanneemster meent dat het in zijn algemeenheid onjuist is dat telkens wanneer een gebrek met een beroep op de verborgen gebrekenregeling wordt hersteld voor de aannemer een nieuwe verborgen gebrekentermijn van vijf jaar gaat gelden. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad op dit punt is dat echter wel de algemene regel. Die termijn en de daarbij horende voorwaarden geldt uitsluitend voor het herstelde gebrek. Voor de opdrachtgever is er in dat geval een verzwaarde stelplicht: afgezien van de overige vereisten voor aansprakelijkheid onder een verborgen gebrek dient deze dan ook nog aan te tonen dat het om het herstelde gebrek gaat dat opnieuw gebrekkig is gebleken. Dat in een dergelijk geval een nog nauwlettender toezicht van opdrachtgeefster verwacht had mogen worden, zoals aanneemster stelt, berust niet op enige rechtsregel. 43. Nu echter voor het onderhavige geval niet is aangenomen dat het gepleegde herstel onder de verborgen gebrekenregeling viel en de vordering ter zake is afgewezen, kan niet worden geoordeeld dat voor dat herstel een nieuwe termijn onder de verborgen gebrekenregeling is gaan lopen. In zoverre slaagt de grief derhalve. Grief 12 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg aanneemster veroordeeld tot betaling van de in het vonnis genoemde schadebedragen, wettelijke rente en (proces)kosten. Grief 17 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2010 in overweging 33 aanneemster als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en op grond daarvan

112

aanneemster in de proceskosten ter hoogte van € 16.841,22 veroordeeld. 44. Gezien de beoordeling van de voorgaande grieven slagen deze grieven. Het vonnis in eerste aanleg dient ook op dit punt te worden vernietigd. Het slagen van deze grieven heeft mede tot gevolg dat de vordering van opdrachtgeefster tot het alsnog toewijzen van rente over de proceskostenveroordeling, zoals in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering ingesteld, moet worden afgewezen. Grief 13 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg de reconventionele vorderingen van aanneemster afgewezen. 45. Nu appelarbiters van oordeel zijn dat aanneemster niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de opgetreden gebreken, was aanneemster ook niet aansprakelijk voor het herstel en de herstelkosten. Aanneemster heeft derhalve terecht een reconventionele vordering ter zake van die herstelkosten ingesteld. Opdrachtgeefster dient nog in de gelegenheid te worden gesteld haar visie te geven op de schadeopstelling van aanneemster. Appelarbiters houden derhalve hun oordeel over deze kosten aan totdat opdrachtgeefster zich dienaangaande heeft kunnen uitlaten. Grief 14 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2010 de vorderingen van opdrachtgeefster betreffende het driecilinderbedrijf aangehouden (overweging 14). Grief 18 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg het verzoek van aanneemster om tussentijds te mogen appelleren afgewezen. 46. Aanneemster heeft deze grieven ter zitting ingetrokken. Grief 15 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg geen wettelijke rente toegewezen over de door aanneemster gevorderde bedragen. 47. Opdrachtgeefster erkent de juistheid van de toelichting op deze grief. De grief slaagt derhalve. Opdrachtgeefster merkt daarbij wel terecht op dat aanneemster thans in hoger beroep ten onrechte de handelsrente ex artikel 6:119a BW over haar vorderingen vordert, nu de betreffende overeenkomst is gesloten vóór 8 augustus 2002 en het overgangsrecht bij artikel 6:119a BW bepaalt dat die handelsrente slechts kan worden gevorderd bij overeenkomsten die na 8 augustus 2002 zijn gesloten. Appelarbiters zullen met dit overgangsrecht rekening houden bij het te wijzen eindvonnis. Grief 16 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun vonnis 2010 in overweging 29 overwogen dat opdrachtgeefster impliciet rente vordert over hetgeen haar nog toekomt. Grief 19 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun eindvonnis in overweging 18 geen betekenis toegekend aan het feit dat opdrachtgeefster met de aannemer die cilinder 5 heeft geleverd een garantietermijn van tien jaar is overeengekomen in plaats van de in het bestek opgenomen garantietermijn van drie jaar. Grief 20 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun eindvonnis in overweging 20 geoordeeld dat het ten aanzien van cilinder 5 uitgevoerde herstel is toe te rekenen aan

113

aanneemster omdat aanneemster jegens opdrachtgeefster gehouden was formeel opdracht te geven voor het verrichten van de herstelwerkzaamheden en het dienaangaande gevoerde verweer door aanneemster verworpen. Grief 21 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun eindvonnis de stelling van aanneemster dat opdrachtgeefster niet aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan gepasseerd (overweging 24). Grief 22 Ten onrechte hebben arbiters in eerste aanleg in hun eindvonnis niet alle kritiekpunten van aanneemster op de schadeopstelling van opdrachtgeefster gevolgd. Grief 24 Ten onrechte is aanneemster veroordeeld tot de betaling van de in het eindvonnis genoemde schadevergoeding en hebben arbiters in eerste aanleg verklaard van recht dat aanneemster aansprakelijk is voor der herstelkosten van cilinder 5. 48. Nu de vorderingen van opdrachtgeefster worden afgewezen, heeft aanneemster geen belang meer bij de behandeling van deze grieven. In incidenteel appel: 49. Opdrachtgeefster heeft in het incidentele appel twee grieven ingesteld. De eerste grief heeft betrekking op de herstelkosten van cilinder 3. Daarvan hebben arbiters in eerste aanleg overwogen dat niet is aangetoond dat de betreffende zuigerstang is gaan corroderen door dezelfde oorzaak als bij de overige cilinders. Opdrachtgeefster is van mening dat zulks wel het geval is. Dat betekent echter dat overeenkomstig de overwegingen en oordelen in het principaal appel het vonnis in eerste aanleg moet worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. De grief treft derhalve geen doel. 50. De tweede grief heeft betrekking op de beperkte toewijzing van schadevergoeding ter zake van het herstel van cilinder 5. Nu die schadevergoeding als zodanig is afgewezen, heeft opdrachtgeefster geen belang bij behandeling van die tweede grief. 51. Appelarbiters constateren derhalve dat het incidentele appel tevergeefs is ingesteld. In het principaal en het incidenteel appel: 52. Resumerend komen appelarbiters tot het oordeel in het principaal en incidenteel appel dat de vonnissen in eerste aanleg dienen te worden vernietigd, dat de oorspronkelijk conventionele vorderingen van opdrachtgeefster dienen te worden afgewezen en dat hetgeen aanneemster op grond van die veroordelingen aan opdrachtgeefster heeft betaald, dient te worden terugbetaald onder vergoeding van wettelijke rente. Met betrekking tot de oorspronkelijk reconventionele vorderingen van aanneemster houden appelarbiters hun oordeel aan totdat opdrachtgeefster op de onderbouwing van die vorderingen haar commentaar heeft geleverd op de wijze en binnen de termijnen als door de secretaris namens het scheidsgerecht per brief mee te delen. In hoeverre aanneemster daar nog weer op zal kunnen reageren en/of een voortzetting van de mondelinge behandeling nodig zal zijn, zullen appelarbiters vaststellen na ontvangst van het commentaar van opdrachtgeefster. Tenslotte dient opdrachtgeefster te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. (Etc., etc., Red.)

114

Noot 1. In deze zaak speelde het volgende. Tussen een gemeente en een aannemerscombinatie was een overeenkomst van aanneming gesloten met betrekking tot de bouw van een basculebrug. De brug heeft 4 cilinders met daarin stalen zuigerstangen. Op deze zuigerstangen was een keramische coating (slijtlaag) aangebracht. Tussen deze keramische coating en de het staal van de zuigerstangen was een zg. NI-CR-laag aangebracht die ervoor moest zorgen dat de coating goed hechtte aan het staal van de zuigerstangen. De aannemer diende te garanderen dat gedurende 3 jaar na oplevering de keramische coating geen afschilvering, put-, blaasvorming of ander onvolkomenheden zou vertonen, zoals uitgebroken stukjes keramisch materiaal. Ook diende de aannemer te garanderen dat het staal van de zuigerstangen niet zou corroderen. Daartoe diende het oppervlak van de keramische coating glad en egaal te blijven zonder roestpartikeltjes. Na de garantietermijn van 3 jaar maar voordat de vijfjaarstermijn van par. 12 lid 4 UAV ‘89 was verstreken, ging het staal van de zuigerstangen corroderen hetgeen bleek uit afschilferende coating. 2. Arbiters in hoger beroep geven in deze zaak een oordeel over drie rechtsvragen. De eerste betreft de vraag wat de relatie is tussen een precies omschreven garantie en de verborgen gebreken termijn van par.12 UAV ‘89. De tweede is of de voorgeschreven coating wel of niet functioneel ongeschikt was en welke de gevolgen hiervan zijn voor de afgegeven garantie. De derde kwestie waarover geoordeeld moest worden was deze. In het bestek was bepaald dat de brug, die doorgaans op vier cilinders beweegt, bij het uitvallen van een cilinder op drie cilinders moet kunnen bewegen (driecilinderbedrijf). Echter: 4,5 jaar na oplevering bleek de opdrachtgever dat dit niet mogelijk was. Levert dit nu een verborgen gebrek op in de zin van par. 12 UAV ‘89? 3. Relatie garantie en verborgen gebrekenregeling van par. 12 UAV ‘89 Arbiters in eerste aanleg hebben overwogen dat uit de verstrekking van de garantie niet volgt dat de aansprakelijkheid uit hoofde van aansprakelijkheid voor verborgen gebreken wegvalt of wordt verkort. Arbiters in hoger beroep zijn van oordeel dat deze overweging in zijn algemeenheidjuist is en in overeenstemming is met het bepaalde in de paragrafen 22 juncto 12 UAV ‘89. Toch oordelen arbiters dat opdrachtgever in dit specifieke geval geen beroep kan doen op par. 12 UAV ‘89. Daartoe overwegen arbiters in overweging 22 dat sprake is van een zeer precieze omschrijving van hetgeen zich in de garantietermijn van 3 jaar niet mag voordoen: geen afschilfering, geen putvorming, geen blaasvorming, geen uitgebroken stukjes keramisch materiaal maar wel een gaaf oppervlak van de keramische coating en geen roestpartikeltjes. Vervolgens oordelen arbiters in hoger beroep: ‘Bij een zo precieze omschrijving van hetgeen opdrachtgeefster eist gedurende drie jaar mag aanneemster ervan uitgaan dat zij na die drie jaar ten aanzien van deze specifieke eisen niet meer aansprakelijk is.’. In overweging 24 verduidelijken arbiters dit door op te merken dat aanneemster na afloop van de garantietermijn alleen voor andere gebreken dan de onder de garantiebepaling beschreven gebreken aansprakelijk kan worden gehouden. Dat betekent dus dat er een relatie is tussen de redactie van de garantiebepaling en de mogelijkheid om de aannemer na afloop van de garantietermijn op basis van par.12 UAV ‘89 nog aansprakelijk te kunnen houden voor gebreken die onder de garantie vielen. Naarmate de omschrijving van hetgeen zich tijdens de garantietermijn niet mag voordoen preciezer is, neemt de mogelijkheid af om de aannemer na afloop van de garantietermijn nog aansprakelijk te kunnen houden voor gebreken die onder de garantie vielen. Daarmee krijgt zo’n ten behoeve van de opdrachtgever opgestelde garantie onbedoeld het karakter van een exoneratie ten gunste van de aannemer. Het precies

115

formuleren van de gebreken die zich tijdens de garantietermijn niet mogen voordoen heeft immers tot gevolg dat de opdrachtgever het recht verliest om na de garantietermijn nog een beroep te doen op par. 12 UAV ‘89 ten aanzien van die gebreken. Ik meen dat dit niet juist is. De logica dat het precies formuleren van garanties rechtsverlies tot gevolg heeft, ontgaat mij. Hoe e.e.a. ook zij, naar aanleiding van deze uitspraak doen opdrachtgevers er verstandig aan om in hun garantiebepalingen voortaan standaard een zin op te nemen inhoudende dat de garantie onverlet laat dat de opdrachtgever na afloop van de garantietermijn de aannemer kan aanspreken op basis van het bepaalde in par. 12 UAV ‘89. 4. Functionele ongeschiktheid, garantie en verborgen gebrek Arbiters overwegen in overweging 25 dat de keramische coating op zich niet afdoende kan beschermen tegen corrosie van het staal van de zuigerstangen omdat keramisch materiaal poreus is. Dit wordt herhaald in overweging 33 waarin staat dat aan de keramische laag een eis van corrosiewering is gesteld die helemaal niet aan deze laag kan worden gesteld. Arbiters menen derhalve dat de keramische coating functioneel ongeschikt is in de zin van par. 5 lid 4 UAV ‘89 en dat dus sprake is van een ontwerpfout. Om deze reden slaagt grief 4 van aanneemster. Vervolgens oordelen arbiters: ‘Gedurende de garantietermijn staat aanneemster er desalniettemin voor in dat zichtbare corrosie van het basismateriaal zal uitblijven’. In overweging 30 voegen arbiters daaraan toe dat onder de garantie niet van belang is welke de stand van de wetenschap is; aanneemster aanvaardt ter zake het risico voor nog onbekende eigenschappen van de bouwstof. Het komt mij voor dat deze overwegingen in strijd zijn met eerdere en m.i. juiste rechtspraak van de RvA waarin wordt geoordeeld dat de aannemer bij een garantie op basis van par. 22 UAV ‘89 niet tot herstel kan worden gehouden wanneer de oorzaak van het gebrek in het ontwerp ligt. [2] Zie voor één van de meest recente uitspraken in deze zin: RvA 16 januari 2008, No. 28.010, TBR 2008/11, p.1067 m.nt. E.W.J. van Dijk. Met de vaststelling dat de coating functioneel ongeschikt is, hadden arbiters de hiervoor in sub 3 genoemde overwegingen over de garantiebepaling dus achterwege kunnen laten. Datzelfde geldt voor de overwegingen die de vraag behandelen of de corrosie van het basismateriaal zelf wel of geen verborgen gebrek oplevert nu de uitvoeringsverantwoordelijkheid van de aannemer niet in het geding is. 5. Wanneer is sprake van een verborgen gebrek? Zoals hiervoor al gezegd kwam de opdrachtgever 4,5 jaar na de oplevering er achter dat het driecilinderbedrijf niet functioneerde. De reden van dit niet functioneren was een gebrek in de door de aannemer geleverde software. De directie had bij de oplevering het driecilinderbedrijf niet beproefd en had daarmee ook niet nagegaan of deze software deugdelijk was. De vraag is of hier sprake is van een verborgen gebrek in de zin van par.12 UAV ‘89. Arbiters overwegen in overweging 38 als volgt: Vereisten voor het aannemen van een verborgen gebrek zijn onder meer nauwlettend toezicht bij de uitvoering en bij de oplevering. (…). De directie had bij een normaal zorgvuldige oplevering kunnen en moeten eisen dat aangetoond zou worden dat de software ook met drie cilinders zou functioneren. Nu zij dit heeft nagelaten, kan niet langer gesproken worden van een bij oplevering verborgen gebleven gebrek, zodat opdrachtgeefster geacht wordt het eventuele gebrek te hebben aanvaard. Op die aanvaarding kan zij achteraf niet terug komen. Par. 10 lid 1 van de UAV ‘89 bepaalt dat een werk als opgeleverd wordt beschouwd indien het is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. Om te kunnen goedkeuren, dient het werk te worden opgenomen. Beproeving van een onderdeel van het werk vindt alleen plaats als dit is overeengekomen. Zie par. 8a van de UAV ‘12 waarin, conform de UAV TI ‘92, is bepaald dat beproeving van het technisch installatiewerk of één of meer onderdelen daarvan

116

plaats vindt indien dit is overeengekomen. Arbiters leggen hier het begrip ‘opnemen’ zo uit dat de directie ‘bij een normaal en zorgvuldige oplevering’ verplicht is van de aannemer het bewijs te vragen dat een bepaald onderdeel van het werk functioneert indien dit bij de opname visueel niet kan worden vastgesteld. Doet de directie dit niet, dan is geen sprake van een bij de oplevering verborgen gebleven gebrek en heeft de opdrachtgever het eventuele gebrek geaccepteerd. Ik kan mij niet verenigen met het oordeel dat de directie bij de oplevering had moeten eisen dat de aannemer zou aantonen dat de software was beproefd. Dit was immers niet overeengekomen. Ik voeg daar het volgende aan toe. Als een aannemer aangeeft het werk te willen opleveren, betekent dit dat de aannemer van mening is dat hij het werk heeft voltooid, dus het werk heeft gemaakt conform de bepalingen van de overeenkomst. Het doel van de opname is om visueel vast te stellen dat dit het geval is. Wat bij de opname niet zichtbaar is, kan ook niet worden goedgekeurd en dat is de reden dat de aannemer na de oplevering uitsluitend aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering verborgen waren. Dat de software niet functioneerde, was bij de opname voor de directie absoluut niet zichtbaar en om deze reden is naar mijn mening wel degelijk sprake van een verborgen gebrek waarvoor de aannemer aansprakelijk is. Geen enkele rechtsregel gebiedt de directie de aannemer bij de opname te vragen aan te tonen dat op onderdelen zijn werk geen gebreken bevat die niet zichtbaar zijn. Ook uit de regel dat de directie nauwlettend toezicht [3] moet houden kan deze controleverplichting niet worden afgeleid. Een dergelijke interpretatie van het begrip nauwlettend toezicht gaat m.i. veel te ver en zou ertoe leiden dat de directie bij de oplevering op straffe van rechtsverlies gehouden is om de aannemer voor een aantal onderdelen van het werk testrapporten en verificatie- en/of validatiedocumenten te laten overleggen. De aannemer heeft zich verplicht het werk goed en deugdelijk uit te voeren, dus zonder gebreken. Het is een recht van de opdrachtgever om zich ervan te vergewissen dat de aannemer zijn werk goed heeft gedaan door hem te vragen aan te tonen dat een mogelijk verborgen gebrek niet aanwezig is; geen plicht. Dat de directie, op straffe van rechtsverlies, de aannemer dient te verzoeken aan te tonen dat zijn werk geen verborgen gebreken bevat, is hiermee zeer in strijd en staat haaks op het uitgangspunt dat de directie ervan uit mag gaan dat dergelijke gebreken niet aanwezig zijn. W.J.M. Herber [1] Pim Herber is als adviseur en docent bouwrecht werkzaam bij Juridisch management Nederland B.V. in Houten. [2] Zie ook M.A.M.C. van den Berg, Asser-Van den Berg, 2007, No. 121, alsmede M.A.M.C. van de Berg in zijn noot onder RvA 16 maart 2007, No. 27.430, TBR 2008/3, p. 303. [3] In mijn artikel in het TBR van mei 2011 (TBR 2011/76, p. 414 e.v.) heb ik betoogd dat in par. 12 UAV 2012 de woorden ‘ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering’ geschrapt hadden moeten worden.

117

Auteur: M.A.B. Chao-Duivis

TBR 2015/19 Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit verborgen en nietverborgen gebreken 1. Inleiding Op 25 juni 2014 is het Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen gepubliceerd (hierna: het Voorstel). [2] Het Voorstel valt grofweg uiteen in twee delen. Een deel betreft wijzigingen betreffende de positie van de bouwconsument (BW). Het andere deel betreft het voorstel inzake de toetsing aan de bouwtechnische voorschriften waarvoor tijdens de bouw gebruik gemaakt moet gaan worden van een instrument van kwaliteitsborging, dat is getoetst aan daartoe vastgestelde wettelijke voorschriften. [3] In deze bijdrage beperk ik mij tot de voorgestelde wijzigingen betreffende de positie van de bouwconsument. Ik volg daarbij het Voorstel: het leeuwendeel van dit artikel is gewijd aan de aansprakelijkheid na oplevering, waar uiteindelijk een ander tekstvoorstel voor wordt voorgesteld [4] (par. 2); vervolgens komt de verzekeringsaanbiedingsplicht aan de orde (par. 3) en de verlenging van de 5% regel (par. 4). Deze twee laatste onderwerpen zal ik aanzienlijk korter bespreken. In par. 5 wordt afgesloten met enkele concluderende opmerkingen. Twee woorden vooraf zijn noodzakelijk. Na de verschijning van het Voorstel [5] is er veel gediscussieerd in de verschillende media [6] . Aangenomen kan worden, dat het voorstel, zoals dat ter consultatie voorlag wijzigingen zal hebben ondergaan bij de aanbieding aan de Raad van State. Wat deze wijzigingen inhouden is geheim en daarmee is dus ook geen rekening gehouden in dit artikel. Overigens is op het moment dat dit artikel ter perse gaat niet bekend wanneer het voorstel naar de Raad van State gaat. Het tweede punt betreft de terminologie. In het Voorstel wordt in de titel gesproken van de ‘bouwconsument’. Op p. 3 van de Toelichting wordt duidelijk gemaakt dat daaronder vallen: ‘zowel de particuliere consument, die een woning laat (ver)-bouwen en gebruiken als de zakelijke consumenten die utiliteitsbouw laten (ver)-bouwen en gebruiken’. Dit gebruik van de term consument is verwarrend, omdat het BW immers de consument omschrijft als de ‘natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. [7] Anderzijds: het is duidelijk op welke ‘bouwconsument’ de voorstellen betrekking hebben. Het voorstel betreffende de aansprakelijkheid na oplevering heeft op alle bouwconsumenten betrekking; de voorstellen opgenomen in de artikelen 767a (verzekeringsaanbiedingsplicht) en 7:768 (de verlenging van de 5% regeling) hebben alleen betrekking op de consumenten in de zin van de wet, omdat zij zijn geplaatst in Titel 7.12 Afdeling 2. 2. Het verborgen gebrek: exit 2.1 Voorgeschiedenis Het is wellicht voor een goed begrip van de achtergrond van het wetsvoorstel raadzaam te beginnen met het voorstel gedaan in het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’.

118

Op p. 12 van dat rapport is het volgende te lezen: ‘De positie van de opdrachtgever in het bouwcontractenrecht is te verbeteren door aanpassing van de zinsnede in art. 7:758 lid 3 BW ‘gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken’ (kort gezegd ‘zichtbaar gebrek’). Dit begrip/deze tournure dient ontdaan te worden van zijn relatieve betekenis door een duidelijke omschrijving van de begrippen zichtbaar en verborgen gebrek. Dit moet dan neerkomen op het volgende: de aannemer is na oplevering alleen aansprakelijk voor verborgen gebreken; een verborgen gebrek is een gebrek dat niet genoteerd is op het proces-verbaal van oplevering. Op deze wijze blijft het huidige systeem van het BW ongewijzigd (na oplevering geen aansprakelijkheid behoudens voor verborgen gebreken) en is het begrip verborgen gebrek eenduidig geformuleerd. Als bewijs van wat de opdrachtgever heeft ontdekt, dient het proces-verbaal van oplevering. Eventueel kan aan deze wijziging gekoppeld worden een expliciete verplichting rustend op de opdrachtgever het werk op te nemen’. Voorts zijn inzake de onderzoeksplicht rustend op een opdrachtgever de volgende vragen opgeworpen: ‘1) dwingen de tekst van de wet dan wel systeem van de wet (art. 7:758 lid 3 jo. 6:89 BW) tot het aannemen van een actieve gehoudenheid van de opdrachtgever om feitelijk onderzoek te doen ten tijde van de oplevering. Het belang van dit punt wordt gevormd door het mogelijke verweer dat de aannemer kan voeren, dat juist door dit onderzoek de opdrachtgever tekortkomingen had moeten ontdekken en bij het niet melden van die tekortkomingen de aannemer van aansprakelijkheid is ontslagen. 2) indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, zou niet overwogen dienen te worden de wet zo aan te passen dat deze onderzoeksplicht wordt afgeschaft en dat de opdrachtgever slechts verplicht is om duidelijk te maken dat hij het werk als opgeleverd beschouwt? Een alternatief zou een regeling kunnen zijn, die inhoudt dat de opdrachtgever wel gehouden is tot onderzoek, maar dat dit onderzoek op geen enkele manier afbreuk doet aan de aansprakelijkheid van de aannemer.’. [8] Op dit voorstel zijn verschillende reacties gekomen, zie daarvoor de publicaties genoemd in noot 4. In grote lijnen heeft de kritiek betrekking op de volgende punten: het verlies van de betekenis van de oplevering (zie o.a. de bijdrage van Brinkman, TBR 2014/94, p. 507, Van den Berg, TBR 2014/95, p. 511/512) en in het verlengde daarvan de rol van de onderzoeksplicht van de (al dan niet deskundige) opdrachtgever (Van den Berg, TBR 2014/95, p. 511, sprekend van de ‘redelijkheidstoets’; Vermeij, TBR 2014/98, p. 521); het feit dat de regeling voor zowel consumenten in de zin van de wet als de nietconsumenten gaat gelden (Brinkman TBR 2014/94, p. 508); het effect van het voorstel (Van den Berg, TBR 2014/95 p. 510: kijk naar de voorkant van de bouw; Vermeij, TBR 2014/98, p. 528). De auteurs van het rapport hebben niet op deze reacties gereageerd, behalve op de bijdrage van Vermeij, en de kern van die reactie luidt als volgt [9] : ‘12. Afsluitend: aan het eind van de dag gaat het om gebreken in het werk die of door de aannemer zijn veroorzaakt of het gevolg zijn van gedrag van gebruikers (opdrachtgevers) van het werk. Het voorstel wil die werkelijkheid vangen: is er een tekortkoming van de aannemer, dan dient hij daar voor op te komen en niet naar een ander te kunnen wijzen; is er een gebrek aan het opgeleverde werk veroorzaakt door de opdrachtgever dan moet hij daar zelf voor opkomen. Het huidige systeem maakt het te makkelijk om wel te wijzen naar een ander die causaal gesproken niets met het gebrek uitstaande heeft en daartoe bestaat geen andere rechtvaardiging op dit moment dan dat de regels nu eenmaal zo luiden. Dat de rechtspraak de scherpe kanten ervan slijpt, is

119

mooi, maar daar zouden we het niet van moeten hebben.’. 2.2 Het consultatie wetsvoorstel Het consultatie wetsvoorstel luidt als volgt: ‘Artikel 7:758 lid 3 komt te luiden: De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.’ In de Toelichting [10] wordt ter onderbouwing van het voorstel met name aandacht gevraagd voor de kennisasymmetrie tussen de particuliere en de niet-particuliere opdrachtgever en het bouwbedrijf. Op p. 21 wordt ingegaan op de achtergrond van de huidige verdeling van de aansprakelijkheid: de aannemer mag na oplevering gerechtvaardigd vertrouwen dat de opdrachtgever afziet van zijn recht op herstel. Dit uitgangspunt ‘is uitgewerkt in artikel 6:89 van het BW, waarin is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd (rechtsverlies).’. Verder wordt verwezen naar de bekende algemene voorwaarden. In navolging van hetgeen in het rapport van het IBR is uiteengezet over de huidige aansprakelijkheidsverdeling wordt op p. 22 voorgesteld het verborgen gebrek ‘eenduidig’ te definiëren als ‘een gebrek dat niet bij de oplevering van het opgeleverde bouwwerk is ontdekt’. Het proces-verbaal van oplevering, zo wordt vervolgd, kan als bewijs dienen van wat de bouwconsument heeft ontdekt. Hiermee is de rol van art. 6:89 BW niet uitgespeeld, want: ook in de nieuwe situatie zal de opdrachtgever binnen bekwame tijd ‘nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de aannemer zijn klachten kenbaar moeten maken. Een belangrijk verschil met de huidige situatie is echter dat de aannemer niet langer alleen kan volstaan met het verweer dat de opdrachtgever het gebrek had moeten onderkennen bij de oplevering van het bouwwerk en dat de mate van directievoering minder doorslaggevend is. Dit betekent dat de opdrachtgever en de aannemer er een even groot belang bij hebben dat de oplevering op een zo zorgvuldig mogelijke wijze plaatsvindt en daarmee leidt het voorstel naar het oordeel van de regering tot een evenwichtigere verantwoordelijkheidsverdeling.’ [11] 2.3 Reacties op het Voorstel Twee reacties van juridische kant zijn opgenomen in dit nummer van TBR. [12] Ik laat die om wille van de lengte van dit artikel voor wat ze zijn. In deze subparagraaf vestig ik de aandacht op een paar aspecten die naar voren zijn gekomen op de consultatieronde en te vinden zijn op de in voetnoot 5 genoemde website. De keuze van de aspecten is bepaald, door de reactie die ik in par. 3 zelf geef op het wetsvoorstel. In algemene zin merk ik op dat de reacties vooral over het onderdeel van het Voorstel gaan dat in dit artikel niet aan de orde is (de kwaliteitsborging). Daarnaast valt op dat veel reacties onderwerpen aansnijden die wel met de kwaliteit van de bouw te maken hebben, maar niet het wetsvoorstel betreffen. Het niveau en de gedetailleerdheid van de reacties lopen erg uiteen en vanzelfsprekend zijn veel argumenten die naar voren worden gebracht, al lange tijd bekend. 2.3.1 Kritiek De NVB wijst in zijn reactie op p. 2 uitdrukkelijk op het feit dat ‘met geen woord gerept

120

over een andere conclusie in eerdergenoemd IBR-rapport, dat juist bij projectmatige consumentenbouw de kwaliteitsborging wél degelijk goed geregeld is’. Min of meer in deze zin uit ook Meeus zich (wijzend op het onafhankelijk toezicht van het Keurmerk Garantiewoning op de waarborgende instanties bij de consumentenbouw, p. 3). Zie voorts de reactie van de NEPROM (p. 7) en Bouwend Nederland (p. 5 o.a.). Dat er geen onderscheid gemaakt wordt tussen de zakelijke en de niet zakelijke consument wordt als bezwaarlijk ervaren door: Woningborg (p. 2), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 1); het Verbond van Verzekeraars (p. 3: ‘Bij professionele opdrachtgevers met eigen specialistische kennis is die noodzaak niet altijd aanwezig en komt het regelmatig voor dat de aannemer op uitdrukkelijk verzoek van de opdrachtgever juist iets op een bepaalde wijze moet bouwen. In deze situaties is het niet reëel om voor gebreken die daaruit voortvloeien de bewijslast bij de aannemer te leggen.’). In het verlengde van dit punt is ook bezwaar aangetekend tegen het dwingendrechtelijk karakter van het Voorstel door o.a. de NEPROM (p. 8), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 2), alsmede Bouwend Nederland (p. 8). De angst voor het verminderde belang voor de oplevering bij de opdrachtgever/bouwconsument komt in verschillende reacties terug: zie o.a. de reactie van SWK (p. 3), Woningborg (p. 3), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 2), Bouwend Nederland (p. 9), de Stichting Bouwgarant opmerkende: ‘De voorgestelde aanpassing van het BW lijkt het belang van de oplevering echter te ondermijnen. Wat is het belang nog voor een opdrachtgever om gebreken te melden als dit ‘later’ ook nog kan…? En hoe kan een bouwbedrijf ‘bewijzen’ dat die kras op het glas, gemeld 2 maanden na oplevering, niet zijn schuld is? Kortom, biedt de voorgestelde wijziging wel de gewenste zekerheid en kwaliteit voor de consument of leidt het juist tot onduidelijkheid?’ Verwant aan dit argument is de kwestie van de consequenties van het toezicht zijdens de opdrachtgever. De opmerkingen van Bouwend Nederland (p. 21) zijn daarvoor exemplarisch: ‘Omdat de regeling een dwingendrechtelijk karakter heeft, lijkt het er voorts op dat voor de vraag of een gebrek verborgen is, op geen enkele wijze rekening mag worden gehouden met door of namens de opdrachtgever tijdens de uitvoering gehouden deskundig toezicht. Hoe men ook moge aankijken tegen de juridische betekenis van dat toezicht: daaraan helemaal geen betekenis toekennen is volgens Bouwend Nederland onjuist. Er zijn gevallen waarin van een toezichthouder de aannemer moet waarschuwen voor een uitvoeringsfout, bij gebreke waarvan de opdrachtgever mede-aansprakelijk wordt voor die fout. In dit opzicht is er een parallel met het geval waarin de aannemer nalaat te waarschuwen tegen een klaarblijkelijke fout in - bijvoorbeeld - het van de opdrachtgever afkomstig ontwerp.’. Zijdens de NEPROM is ook aandacht gevraagd voor de regeling van art. 6:89 BW: zou worden ‘Vastgehouden aan een generieke wijziging ten behoeve van consumenten, dan zou overwogen moeten worden om in plaats van de voorgestelde wetswijziging aan het artikel ‘de protestplicht’ ex art. 6:89 BW een concrete termijn van twee maanden te verbinden, specifiek bij de oplevering. Nu wordt er gesproken van het begrip ‘binnen bekwame tijd’. Door in plaats daarvan de termijn van twee maanden te hanteren, hoeft de bouwconsument niet onder druk van de oplevering alle zichtbare gebreken onmiddellijk te melden, maar zonder de onacceptabele consequentie dat er jaren na dato nog onnodig discussie kan ontstaan over beschadigingen en gebreken die echt de

121

consument zijn toe te rekenen.’. Kritiek op de inhoud van het voorstel en de bewoording ervan wordt door R. Smith geuit. Wat de bewoording betreft: ‘De redactie van artikel 7:758 lid 3, in samenhang met de huidige wetgeving, deugt volgens mij niet. Nu staat er dat het werk voor risico van de opdrachtgever is na oplevering maar dat de aannemer wel aansprakelijk is voor alle na oplevering geconstateerde gebreken. Dat lijkt met elkaar in tegenspraak. Verder: de tekst lezend, is de aannemer aansprakelijk voor gebreken die niet op het proces-verbaal van oplevering staan. Over gebreken die wel op het proces-verbaal van oplevering staan is niets opgenomen; daarvoor zou de aannemer dan niet aansprakelijk zijn?’. (p. 2). Een punt van zorg voor verschillende organisaties is voorts het ontbreken van een termijn van de duur van de aansprakelijkheid, zie o.a. de reacties van NVB, Woningborg en SWK. Alles overziend, kan geoordeeld worden dat de organisaties die betrokken zijn aan de producerende/verkopende kant [13] afwijzend reageren. 2.3.2 Bijval Is er geen bijval? Een impressie van de organisaties, van welke een positief geluid verwacht had kunnen worden en van organisaties die positief reageerden. De Woonbond, p. 2, spreekt van een gebrekkige probleemanalyse en trekt de vergelijking met de regeling inzake beleggingsproducten: ‘Naar analogie van beleggingsproducten zou ook met een ‘koper’ van een bouwproduct die als opdrachtgever niet of onvoldoende gekwalificeerd is eigenlijk geen aannemingsovereenkomst gesloten mogen worden, zeker niet als die het jaarinkomen overstijgt.’ Als vereniging van opdrachtgevers had van de NEPROM een positieve reactie verwacht kunnen worden, maar de reactie van die zijde, het is al gememoreerd, is negatief. Aedes daarentegen [14] heeft positief gereageerd op het Voorstel. [15] Verwijzend naar een TU onderzoek over bouwschade wordt geconcludeerd dat het risico en de aansprakelijkheid onvoldoende liggen bij de partij die de fout heeft gemaakt en dat Aedes verheugd is met het voorstel het BW aan te passen. Het Platform Voorbereiding Stelselherziening [16] Op p. 2 wordt in de reactie betoogd:

is instemmend, maar wil verder gaan.

‘Expliciteer de verantwoordelijkheid voor het verborgen gebrek, leg deze bij de bouwer. De definitie van een verborgen gebrek in Artikel 1 A3 lijkt sluitend. Echter, de aansprakelijkheid wordt in hoge mate beperkt. Er staat nu dat de aannemer niet verantwoordelijk is voor gebreken die niet aan hem zijn toe te rekenen. Op een tweetal punten vraagt dit om nadere uitwerking. Ten eerste is het begrip aannemer niet dekkend voor het begrip opdrachtnemer of bouwer. Geadviseerd wordt het begrip bouwer te gebruiken. Men moet zich als bouwer vervolgens niet eenvoudig kunnen beroepen op overmacht of levering door derden. Stel dat een gebrek ontstaan is door een ontwerp- of leveringsfout van een derde (architect of constructeur of leverancier) dan is voor de consument nog nauwelijks verhaal mogelijk. Aanbeveling: Of bij wet regelen dat de aannemer/bouwer alle verantwoordelijkheid voor bijdragen van derden aan de bouw

122

overneemt of de oplossing zoeken in de aard en omvang van de verzekering. Dit laatste kan door de prestatie van het geleverde bouwwerk te verzekeren en de consument als de begunstigde te benoemen. Wie de veroorzaker van het gebrek is speelt dan geen rol meer. De consument/opdrachtgever krijgt in alle gevallen de schade vergoed. Voor deze laatste oplossing zijn al een aantal bestaande polissen beschikbaar. Een deel zal nog door de verzekeringsbranche moeten worden ontwikkeld. De ontwikkeling van standaardcontracten kan voorts bijdragen aan een adequate bescherming van de bouwconsument.’. Stichting VAC punt wonen gelooft niet dat de kennisasymmetrie door het voorstel wordt verholpen en merkt op (p. 4) dat er gewerkt moet worden aan een gelijkwaardige positie van opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij heldere communicatie en transparante contracten van belang zijn. Vanuit de verzekeringswereld (Meeus) wordt de vraag gesteld: voor welk consumentenprobleem is de voorgenomen wetgeving een oplossing? Positiever is het Verbond van Verzekeraars: de versterking van de positie van de bouwconsument wordt als een goede prikkel beschouwd om de vereiste kwaliteit daadwerkelijk te leveren. Wel heeft het Voorstel nog aandachtspunten, waaronder de duur van de aansprakelijkheid. De BNA (zie het schrijven van 14 september 2014) ondersteunt het initiatief van de rijksoverheid om de positie van de consument te verbeteren. Wel vindt de BNA dat de voorgenomen maatregelen niet verstrekkend genoeg zijn om de positie van de consument (zowel opdrachtgever als eindgebruiker) daadwerkelijk te verbeteren. De Vereniging Eigen Huis reageerde op 7 augustus 2014 en is positief over de voorgestelde wijziging van art. 7:758 lid 3 BW (p. 2): ‘De voorgestelde bepaling biedt een goede oplossing voor de bestaande problematiek dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken die bij oplevering zichtbaar waren maar op dat moment niet zijn ontdekt. Positief is ook dat de bepaling van semi-dwingend recht is; er mag niet van worden afgeweken ten nadele van de opdrachtgever. Op die manier wordt voorkomen dat de aanscherping van de aansprakelijkheid in de praktijk ongedaan kan worden gemaakt in ‘de kleine lettertjes’ die aannemers hanteren.’. De positieve reacties komen met name van de bouwconsument gerelateerde organisaties. Bij de reacties worden wel gelijk kritische aantekeningen gemaakt. Deze opmerkingen hebben evenwel niet allemaal met het Voorstel zelf te maken en zitten vooral in de sfeer dat er nog andere onderwerpen ook geregeld zouden moeten worden. 2.4 Wat van de kritiek te denken? In deze subparagraaf volg ik de kritiek, zoals in de vorige subparagraaf weergegeven. 2.4.1 Ontbreken differentiatie consument in de zin van de wet en overige opdrachtgevers/dwingend recht In het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’ is geconstateerd dat de koper van een nieuwbouwwoning een degelijke bescherming geniet in geval van gebreken aan zijn woning indien de koop-/aannemingsovereenkomst wordt gecombineerd met een garantie- en waarborgregeling. [17] Deze combinatie maakt dat de consument in de zin van de wet beter af is dan de overige opdrachtgevers. Vormt dat gegeven een argument om in art. 7:758 lid 3 BW een onderscheid te maken

123

tussen de soorten opdrachtgevers? Ik meen van niet. De model koop/aannemingsovereenkomst, die in de praktijk gevolgd wordt, bevat dezelfde ongelukkige regeling inzake verborgen gebreken als de huidige wet en de andere veel gebruikte algemene voorwaarden. Het is die regeling die het Voorstel beoogt aan te pakken. Vormt het gegeven dat de echte consumenten minder professioneel zijn een argument om te differentiëren in het voordeel van deze consumenten als het Voorstel aanvaard wordt? Ook daarop reageer ik ontkennend. Om te beginnen wordt de regeling dan complex. Maar nog belangrijker: ook binnen de groep professionele opdrachtgevers zijn er velen die niet echt ‘bouw professioneel’ zijn en voor wie het argument van een afwijkende regeling op zou gaan. En ook weer los daarvan: feitelijk gaat dit argument langs de hamvraag: waarom rechtvaardigt het professioneel zijn van een opdrachtgever, dat de aannemer niet aansprakelijk zou zijn voor de tekortkomingen in zijn prestatie? Dat is de kernvraag en die wordt in wezen omzeild door met argumenten te komen betreffende het onderscheid echte en niet echte consument, de onderzoeksplicht/bewijslast en de (vermeende) rol van de opdrachtgever bij de prestatie van de aannemer (zie uitvoerig daarover de bijdrage van Heijltjes in dit nummer). Ik kom op deze andere punten nog nader terug. Voor een differentiatie in de regeling van art. 7:758 lid 3 BW ontbreken mijns inziens dus steekhoudende gronden. Maar daarmee is nog niets gezegd over het voorgestelde dwingendrechtelijke karakter van de regeling. In het genoemde IBR rapport is op p. 131 voorgesteld om te onderzoeken hoe betrokkenen aan kijken tegen een dwingendrechtelijke regeling. Er staat niet meer dan dat. Naar mijn mening gaat het te ver om het voorstel het karakter van dwingend recht te geven. Dit betekent een breuk met andere regelingen in het BW en doet afbreuk aan het beginsel van contractsvrijheid waarmee prudent moet worden omgegaan. Er kunnen immers redenen zijn in concrete situaties, die maken dat door de wetgever gerespecteerd moet worden, dat burgers hun relatie anders regelen dan de wetgever ideaal vindt. [18] Daarnaast: de echte consumenten genieten door de combinatie van de koop-/aannemingsovereenkomst met de garantie- en waarborgregeling al een vergaande bescherming. [19] 2.4.2 De verminderde relevantie van de oplevering/rol toezicht opdrachtgever/bewijslast De vrees dat de opdrachtgever geen belang dan wel een sterk verminderd belang heeft bij de oplevering overtuigt niet. Eigenlijk is dit een typisch juridisch argument, waarbij de werkelijkheid niet goed beschouwd wordt. Waarom wil een opdrachtgever toezicht houden en waarom wil hij bij een oplevering zijn? Het antwoord op die vraag is, dat alsdan de kans op het ontdekken van tekortkomingen groter is dan wanneer hij er niet bij is. [20] Hoe eerder een tekortkoming wordt ontdekt, hoe eerder er iets aan gedaan kan worden en eventueel een verslechtering van de situatie voorkomen kan worden. De opdrachtgever die in actieve zin meewerkt aan de oplevering door onderzoek te laten plegen, weet dat wat tijdens die oplevering wordt ontdekt onmiddellijk (binnen de onderhoudstermijn) verholpen moet worden. De gedachte om niet aan die oplevering mee te werken, omdat de aannemer aansprakelijk is, is feitelijk irrationeel. Bovendien: hoe verloopt het gesprek tussen opdrachtgever en aannemer wanneer de opdrachtgever zich na oplevering meldt met een gebrek, waarvoor hij de aannemer aansprakelijk houdt. De aannemer kan zich alsdan op het standpunt stellen, dat het gebrek hem niet is toe te rekenen, want ontstaan na oplevering. Hij zal dan herstel weigeren en het zal de opdrachtgever moeten zijn die zich tot de rechter of arbiters wendt. Daar zal hij vanwege de stelplicht een begin van een onderbouwing van de tekortkoming en de toerekening aan de aannemer moeten stellen en in moeten gaan op het mogelijke verweer van de aannemer. Meewerken aan de oplevering waarbij de staat

124

van het opgeleverde gebouw zo ordentelijk mogelijk wordt vastgelegd, is een belangrijke methode om niet in die situatie te belanden. De gedachte om dat niet te doen ‘want de aannemer is toch aansprakelijk’ staat haaks op dit praktische argument. [21] Wat hier betoogd wordt m.b.t. de oplevering geldt evenzeer het toezicht tijdens de uitvoering. Met betrekking tot dat laatste merk ik het volgende op. De vraag waarom toezicht tot een verminderde aansprakelijkheid van de aannemer zou mogen/moeten leiden, wordt in de kritiek op het Voorstel niet bevredigend beantwoord. Ik volsta hier met te verwijzen naar hetgeen is opgemerkt in het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, p. 99 e.v. [22] Thans wijs ik alleen nog op de gewijzigde rol van de toezichthouder. In het verleden liepen toezichthouden en aanwijzingen geven (de facto: zich bemoeien met de werkzaamheden van de aannemer) door elkaar heen. Toezichthouden hield dus meer in dan passief controleren of alles wel klopt. Men kan zich voorstellen, dat het bewijsrechtelijk moeilijk was die twee activiteiten van de directie uit elkaar te houden en dat men er ook materieelrechtelijk geen moeite mee had dat falend toezicht tot rechtsverlies leidde. De verborgen gebreken regeling reflecteerde de praktijk, zo stel ik mij zo voor [23] en was daarmee zinnig. De werkwijze van het traditionele toezicht is echter sterk aan het veranderen door steeds breder toegepaste vormen van kwaliteitsborging in zowel de ‘moderne’ geïntegreerde bouwcontracten als in werken die onder het traditionele bouwcontractmodel vorm zijn gegeven. Daarnaast wordt het niet meer acceptabel gevonden om rechten te verliezen - langs de redenering van ofwel eigen schuld aan het gebrek of het geaccepteerd hebben van het gebrek - terwijl men zelf niet debet is aan de oorzaak van dat verlies: de tekortkoming van de aannemer. Van die veranderde werkelijkheid is het wetsvoorstel de uitdrukking. Waar het wetsvoorstel de aannemer niet aansprakelijk voor maakt, is de situatie dat een tekortkoming niet aan de aannemer is toe te rekenen. Bemoeit een toezichthouder zich actief met de werkzaamheden van de aannemer en schrijft hij deze voor hoe hij moet werken, en leidt dat vervolgens tot een gebrek, dan is de aannemer (afgezien van eventuele schending van zijn waarschuwingsplicht) niet aansprakelijk voor dit gebrek. Het beginsel van de veroorzaker betaalt, is uitdrukkelijk neergelegd in het wetsvoorstel in de woorden: de aannemer zijn toe te rekenen. Het is de aannemer die conform de formulering in het Voorstel inderdaad moet bewijzen dat een gebrek hem niet is toe te rekenen. Is die bewijslast omkering te zwaar voor de aannemer? Praktisch gesproken valt dat mijns inziens wel mee. Een goede administratie van wat gedaan wordt tijdens de werkzaamheden en een goed proces-verbaal van oplevering zouden veel van de bewijsrechtelijke problemen moeten opvangen. Daar komt voorts bij dat de meeste geschillen naar de Raad van Arbitrage gaan, waar technische arbiters steeds weer bewijzen goed te kunnen beoordelen waardoor (en: wanneer) een gebrek is veroorzaakt. Tot slot dient de aannemer te bewijzen, dat een gebrek hem niet is toe te rekenen, hij hoeft niet te bewijzen aan wie het gebrek wel is toe te rekenen. Het bewijsrechtelijke argument wordt mijns inziens dan ook overdreven. Desalniettemin kan een tekstuele wijziging de bewijsrechtelijke angst eenvoudig wegnemen; zie daartoe het tekstvoorstel in par. 2.5. 2.4.3 De onderzoeksplicht/protestplicht van de bouwconsument In het verlengde van de discussie omtrent het toezicht is er ook nog de discussie over de vraag of de opdrachtgever verplicht is de zaak die wordt opgeleverd te onderzoeken. De heersende leer is, dat op de opdrachtgever ‘een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht’ rust. [24] Men spreekt in dit verband van een ‘Obliegenheit’. Bij het bestaan van deze aldus geformuleerde onderzoeksplicht plaats ik vraagtekens.

125

Volgt uit de regelgeving dwingend dat er een dergelijke verplichting is? Hoe redelijk is het dat op opdrachtgevers een dergelijke verplichting rust? Wat voor onderzoek kan verwacht worden van opdrachtgevers? Deze vragen komen thans aan de orde. Volgt uit de regelgeving dwingend dat er een onderzoeksplicht is? [25] Uit art. 7:758 lid 1 BW volgt dit m.i. niet, want daar gaat het om de regeling of er wel niet opgeleverd is. Een keuring van het werk kan een onderdeel van de oplevering zijn volgens die bepaling, maar een verplichting daartoe is niet te lezen in de bepaling. In art. 7:758 lid 3 BW wordt gesproken van ‘redelijkerwijs had moeten ontdekken’ en het zijn die woorden waaronder de ‘Obliegenheit’ schuil gaat. Geen actieve, afdwingbare verplichting, maar: wordt niet onderzocht dan leidt dat mogelijk tot het verlies van de aanspraak op de tekortschietende aannemer. Ik maak een uitstapje naar de koopovereenkomst, waar dezelfde kwestie speelt. Ten aanzien van de koopovereenkomst, art. 7:23 lid 1 BW, merkt Hijma bij Asser [26] op: ‘Het bedoelde aanvullende startmoment legt op de koper een onderzoeksplicht (curs. ook in origineel): teneinde aan zijn klachtplicht (nr. 543) te kunnen voldoen, zal hij – tenzij hij de gebreken reeds kent – de hem afgeleverde zaak op haar conformiteit dienen te onderzoeken. Ook deze plicht is een verplichting in oneigenlijke zin, een Obliegenheit. Dit overigens met de kanttekening, dat de niet-naleving van deze onderzoeksverplichting door de wet alleen op indirecte wijze wordt gesanctioneerd: art. 7:23 BW verbindt het rechtsverlies immers eerst aan het niet-klagen, niet aan het niet-onderzoeken als zodanig.’. In Tekst en Commentaar, aantekening 2 op art. 7:23 BW zijn Castermans en Krans aanvankelijk terughoudender: ‘Op de koper kan een onderzoekplicht rusten. Daarbij zijn de aard en de ernst van het geconstateerde gebreken van belang (HR 19 oktober 2010, LJN: BN7084, als ook de mate waarin de koper kan waarnemen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt.’ Maar verderop in het zelfde commentaar spreken zij in termen van ‘Het door koper te verrichten onderzoek moet door koper worden ingesteld..…’. Betekenen de woorden ‘moeten/behoren ontdekken’ dat er feitelijk toch onderzoek gedaan moet worden? De genoemde schrijvers denken er inderdaad zo over. De tournure dat een gebrek ontdekt had moeten/behoren te worden ontdekt, kan mijns inziens ook anders begrepen worden. Kan er niet een bewijsrechtelijke reden achter zitten al is die reden bij mijn weten nooit zo onder woorden gebracht? Wie iets onder zich heeft, zal dit gebruiken en het zo leren kennen. Stel dat zo iemand een gebrek ontdekt en tijd voorbij laat gaan om te klagen. Dat kan de aannemer/verkoper in een lastig bewijsrechtelijk parket brengen om nog aan te tonen dat het gebrek niet aan hem toe te rekenen is dan wel niet in deze mate. Maar hoe te bewijzen, dat de opdrachtgever/koper het gebrek al veel eerder kende? Die discussie wordt afgekapt door het normatieve criterium dat geklaagd moet worden binnen bekwame tijd dat het gebrek redelijkerwijs ontdekt had moeten worden/of ontdekt had behoren te zijn. [27] Opmerking verdient overigens dat bij de consumentenkoop het normatieve criterium niet van toepassing is. Art. 7:23 lid 1 BW spreekt immers in de tweede zin van het moeten doen van de mededeling binnen bekwame tijd na ontdekking. Bij de koopovereenkomst wordt tot slot de klachtplicht, anders dan bij aanneming van werk, niet gekoppeld aan het moment van aflevering, maar aan het moment van redelijkerwijs behoren te ontdekken. Zou de bewijsrechtelijke lezing van de bepaling ook niet op kunnen gaan voor art. 7:758 lid 3 BW? Ik zou menen dat er veel voor te zeggen is. De oplevering dient ertoe duidelijkheid te verschaffen over wat nog voor rekening van de aannemer komt en wat niet meer. Omdat de regeling materieelrechtelijk (thans) zo is, dat de aannemer na

126

oplevering niet meer aansprakelijk is behalve voor verborgen gebreken, wil hij, net als de verkoper m.m., niet geconfronteerd worden met een opdrachtgever die achteraf nog eens komt met gebreken die zichtbaar waren op het moment van oplevering. Het normatieve criterium van wat de opdrachtgever had moeten ontdekken, maakt het mogelijk die discussie af te kappen met toepassing van de redenering: gegeven het toegepaste onderzoek wordt verondersteld dat een gebrek ontdekt had moeten worden. Kortom het is mogelijk de bepalingen zo te lezen, dat zij geen afdwingbare onderzoeksverplichting bevatten en dat de achtergrond een feitelijke/bewijsrechtelijk is. [28] Er is nog een ander punt dat ik in dit verband naar voren wil brengen. Wat voor soort onderzoek mag van de koper/opdrachtgever ter gelegenheid van de af/oplevering verwacht worden? Nergens staat voorgeschreven dat het onderzoek aan bepaalde (minimum) voorwaarden moet voldoen. [29] Of brengt het woord ‘redelijkerwijs’ in art. 7:758 BW mee dat een bepaald niveau verwacht mag worden en is dat niveau dan duidelijk in voorkomende gevallen? In de Toelichting op de huidige wet leest men dat niet. De wetgever heeft namelijk volstaan met het volgende. De aanvaarding van het werk bevrijdt de aannemer van alle aansprakelijkheid voor zichtbare gebreken waarvoor de opdrachtgever geen voorbehoud heeft gemaakt. En voorts leest men er dat de uitdrukking ‘zichtbaar gebrek’ ondefinieerbaar en naar gelang van de omstandigheden verschillende betekenissen zal hebben: ‘Een gebrek dat zichtbaar is voor iemand van dezelfde beroepstak als de aannemer kan een verborgen gebrek zijn voor een leekopdrachtgever die niet bijgestaan wordt door een deskundige.’ [30] Deze zinnen behelzen niet meer dan een uitwerking van wanneer iets zichtbaar is gegeven de deskundigheid van de opdrachtgever in een concreet geval, niet wat voor onderzoek er gepleegd moet zijn. Wat mag de aannemer dus op basis van deze Toelichting dus aan onderzoek verwachten van een opdrachtgever? Als het inderdaad zo is, dat de schuldeiser zelf bepaalt hoe hij controleert, betekent dat, dat het niveau van het onderzoek dat aan de dag gelegd kan worden, zo goed als nul kan zijn. Is daarmee dan niet de relevantie van die verplichting zeer gerelativeerd? Er is nog een vraag die gesteld kan worden:als aangenomen wordt, dat een onderzoeksverplichting bestaat, wat is de redelijkheid van het bestaan daarvan? Ook daar heb ik mijn twijfels. Waarom mag de opdrachtgever niet aannemen dat het gebouw dat wordt opgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt? Hoe redelijk is, het dus, dat de (niet consument)koper/opdrachtgever [31] verplicht zou moeten zijn, het af/opgeleverde aan een onderzoek moet onderwerpen op straffe van mogelijk rechtsverlies? Die redelijkheid wordt in de algemene literatuur zo goed als niet betwist, zie immers de uitgebreide weergave van schrijvers en opvattingen bij Groene Serie Verbintenissenrecht, 4 Ratio bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 89 [Klachtplicht]. [32] ‘Een schuldenaar moet erop kunnen vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.’, zo wordt daar net als in de Toelichting op art. 6:89 BW opgemerkt. [33] Maar waarom mag de schuldeiser er niet op kunnen vertrouwen dat het geleverde voldoet aan de overeenkomst? Ook bij de vanzelfsprekendheid van de onderzoeksverplichting, ook in de zwakke vorm van een ‘Obliegenheit’, kan dan ook m.i. wel degelijk een vraagteken geplaatst worden. [34] Ik moet het omwille van de lengte van dit artikel laten bij het opwerpen van deze vraag,

127

maar verwijs tot slot nog wel naar het artikel van R.P.J.L. Tjittes en J. Kampman, ‘De klachtplicht onttroond - enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank)’in Contracteren 2013, p. 86 e.v.. Deze schrijvers bepleiten een evenwichtiger regeling die minder eenzijdig gericht is op het belang van de schuldenaar. Ik onderschrijf dat doel. Voor alle duidelijkheid: ik wil hiermee overigens niet betogen, dat het idee dat de opdrachtgever mee zou (moeten) werken aan een onderzoek bijvoorbeeld op het moment van oplevering, zinloos is. Integendeel, zoals ik al eerder aangaf, is het juist ook voor de opdrachtgever een logische actie. En ook al is het een logische actie: ik kan me voorstellen dat er voor gepleit zou kunnen worden om er een verplichting van te maken. Dan zou ik wel zeggen: doe dat niet via de lastige constructie van de 'Obliegenheit’, maar regel dat als een ondubbelzinnige verplichting waarvan niet-nakoming gewoon wanprestatie oplevert. Het zou alsdan ook verstandig zijn om iets te bepalen over het niveau en de wijze van het onderzoek al was het maar dat de wet iets zegt over het feit dat er iets geregeld moet worden tussen partijen. Daarbij zou dan ook nog denkbaar zijn om aan een bepaling betreffende de sanctie op het geheel of niet voldoende [35] nietnakomen van deze verplichting te denken. Dan nog een opmerking over het voorstel van de NEPROM om de protesttermijn te beperken tot twee maanden na de oplevering. De klachttermijn zoals die nu is geregeld, koppelt de klachttermijn aan het moment van ontdekken dan wel behoren te ontdekken. Een klachttermijn, die gekoppeld is aan de oplevering beperkt de mogelijkheid om te klagen over gebreken beperkt is tot twee maanden na oplevering. Hoe verhoudt dat zich tot de verjaring zoals geregeld in art. 7:761 BW? Dat lijkt me dus een onbegaanbare weg. 2.4.4 De duur van de aansprakelijkheid Van verschillende zijden is aandacht gevraagd voor de duur van de aansprakelijkheid. In het verslag van de IBR expertmeeting wordt opgemerkt, dat individuele aannemers kunnen hun aansprakelijkheid op die manier alsnog kunnen inperken. [36] Dat is een terecht punt. Denkbaar is inderdaad dat de aansprakelijkheidsuitbreiding die met het Voorstel wordt beoogd, onder uit gehaald wordt, door de aansprakelijkheidstermijnen in te perken. Is dat te verwachten naar aanleiding van dit voorstel? Feit is dat van de wettelijke verjaringstermijnen ook nu reeds is afgeweken. Of dit andere vormen gaat aannemen indien het voorstel wet wordt, is iets waar ik geen uitspraak aan waag. 2.4.5 Afrondend De kritiek op het wetsvoorstel overtuigt niet. De bezwaren worden te hard aangezet of zijn niet onderbouwd, omdat geen rekening is gehouden met de verander(en)de bouwrechtwereld. 2.5 Wat van het wetsvoorstel te denken? 2.5.1 Het Voorstel gaat in de juiste richting Het Voorstel is gebaseerd op het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’. Zoals hiervoor aangegeven, overtuigen de argumenten tegen het Voorstel niet. [37] Sterker er zijn nog meer argumenten aan te dragen, die pleiten vóór het Voorstel. De bewoordingen van het Voorstel zijn mijns inziens nog wel vatbaar voor verbetering; aan het slot van deze subparagraaf doe ik daartoe een suggestie.

128

2.5.2 Vergelijking met de koopovereenkomst De positie van de koper vertoont gelijkenis met die van de opdrachtgever bij de overeenkomst van aanneming werk. Het is interessant op die gelijkenis betreffende de situatie na aflevering/oplevering in te gaan. Art. 7:17 BW bepaalt in lid 1 dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In lid 2 van art. 7:17 BW wordt uit de doeken gedaan wanneer een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt: dat is het geval indien de zaak gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Wat mag de koper verwachten? De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarover hij niet hoefde te twijfelen; ook mag hij verwachten dat de eigenschappen die voor bijzonder gebruik nodig zijn aanwezig zijn, indien dat gebruik bij de overeenkomst is voorzien. In lid 5 van art. 7:17 BW is voorts (samengevat) bepaald, dat als het de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend is of bekend had behoren te zijn, dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, de koper zich niet kan beroepen op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Wat dat laatste betreft, wordt in Tekst en Commentaar [38] opgemerkt, dat het redelijkerwijs bekend zijn op de koper geen onderzoeksplicht legt, maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan. In art. 7:23 BW, het is al gememoreerd, is de klachtplicht geregeld. Ik laat dat thans rusten. De verantwoordelijkheid van de koper is in beginsel eenvoudig dat het geleverde aan de overeenkomst moet voldoen. Dat is wat het Voorstel ook nastreeft. Het Voorstel loopt aldus in de pas met deze andere belangrijke benoemde overeenkomst. 2.5.3 De Principles of European Services Contracts Het Voorstel is ook in lijn met wat internationaal betoogd is. Zie daartoe de regeling voor aanneming van werk in de Principles of European Law, Service Contracts (PELSC) is het volgende opgenomen [39] : Artikel 2:104: Conformiteit (1) De aannemer moet een zaak opleveren welke overeenstemt met de kwantiteit, kwaliteit en beschrijving als bepaald in de overeenkomst. (2) Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst, tenzij de zaak: (a) geschikt is voor enig uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de aannemer ten tijde van de contractsluiting of de wijziging van de overeenkomst op grond van Artikel 1:111 (Wijziging van de overeenkomst) bekend gemaakt doel inzake het desbetreffende vraagstuk; en (b) geschikt voor het normale doel of de normale doelen waarvoor een zaak van dezelfde beschrijving gewoonlijk zou worden gebruikt. (3) De opdrachtgever is niet gerechtigd een recht wegens non-conformiteit in te roepen indien de oorzaak voor de non-conformiteit wordt gevormd door een aanwijzing van de opdrachtgever op grond van Artikel 1:109 (Aanwijzingen van de opdrachtgever) en de aannemer zijn waarschuwingsplicht op grond van Artikel 1:110 (Contractuele waarschuwingsplicht van de dienstverlener) niet heeft geschonden. Artikel 2:105: Inspectie, toezicht en aanvaarding (1) Overeenkomstig Artikel 1:104(1)(d) (Samenwerkingsplicht) is de opdrachtgever

129

gerechtigd op een redelijke wijze en op een redelijk tijdstip de hulpzaken en hulppersonen in het aannemingsproces, het proces van de vervaardiging van de zaak en de zaak zelf te inspecteren en hierop toe te zien, zonder dat hij hiertoe gehouden is. (2) Indien de partijen overeenkomen dat de aannemer bepaalde onderdelen van de hulpzaken en hulppersonen, het proces van de vervaardiging van de zaak of de zaak zelf aan de opdrachtgever dient te tonen ten einde diens aanvaarding hiervan te verkrijgen, mag de aannemer niet verder gaan met de vervaardiging voordat hij hiertoe toestemming heeft verkregen van de opdrachtgever. (3) Gebreke aan, of inadequate inspectie, toezicht of aanvaarding bevrijdt de aannemer noch geheel, noch ten dele van aansprakelijkheid. Deze regel is eveneens van toepassing wanneer op de opdrachtgever een contractuele verplichting rust tot inspectie, toezicht of aanvaarding van de zaak of de vervaardiging ervan. In het Europese voorstel is er sprake van een aansprakelijkheidssystematiek die overeenstemming vertoont met de aansprakelijkheid ten onzent in art. 7:17 BW. Eerst wordt bepaald, waartoe de aannemer verplicht is (de zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden); vervolgens wordt bepaald wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Belangrijk is dat de opdrachtgever geen beroep mag doen op de nonconformiteit, als deze (ik zeg het kort) door hem is veroorzaakt. Hiermee wordt bewerkstelligd, dat de aannemer niet aansprakelijk is voor wat hem niet is toe te rekenen. Wat betreft de onderzoeksplicht is van belang te noteren dat gebrek aan of inadequaat toezicht de aannemer niet bevrijdt van zijn aansprakelijkheid. 2.5.4 Bewoordingen van het Voorstel Voorop gesteld wordt, dat het feitelijke criterium dat in het Voorstel wordt gehanteerd (het moet gaan om gebreken die niet zijn ontdekt, en niet om gebreken die ontdekt hadden moeten worden) wordt toegejuicht. Maar de huidige systematiek en de bewoording van het Voorstel zijn nog wel voor verbetering vatbaar. Ik wijs op het volgende. Net als de huidige regeling wordt feitelijk niet bepaald, wat de aannemer verplicht is te doen. Zoals uiteengezet, treft men dat wel aan bij de koopovereenkomst en ook in de PELSC. Systematisch heeft het de voorkeur dat uitgangspunt van de contractuele relatie te formuleren en dan de aansprakelijkheid voor die verplichting. Het Voorstel regelt wat rechtens is betreffende de gebreken die niet zijn ontdekt, maar laat open wat rechtens is betreffende de gebreken die wel zijn ontdekt. [40] Het is niet de bedoeling dat de aannemer daarvoor niet aansprakelijk zou zijn, maar het staat er niet. Het Voorstel spreekt van gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt. In het voorstel dat in het genoemde rapport is gedaan, werd nog gesproken in termen van verborgen gebreken, waaronder verstaan werd: alles wat niet op het proces-verbaal van oplevering is genoteerd. Twee opmerkingen daarover. In het voorstel gedaan in het Rapport werd verborgen gebrek gedefinieerd als: datgene wat niet op het proces-verbaal van oplevering is genoteerd. Die omschrijving laat geen discussie toe: iets is genoteerd of is het niet. Maar de vraag wat is ontdekt of niet, kan wel aanleiding geven tot discussie en wel in zekere zin vergelijkbaar met de huidige discussies over de verborgenheid van een gebrek. Een andere formulering heeft m.i. dan ook de voorkeur. Zit er een verschil in de terminologie ‘niet ontdekte gebreken’ en ‘verborgen gebreken’? Niet ten principale wat de bedoeling van de wetgever betreft. Maar: het werken met een ontkenning bevordert de leesbaarheid van een bepaling niet. En in de tweede plaats

130

suggereert het woord ‘ontdekt’ dat de opdrachtgever op ontdekking uit moet gaan, terwijl het woord ‘verborgen’ verhoudingsgewijs tot dat woord neutraler is. Wil men de opdrachtgever met een onderzoeksplicht belasten, dan is het beter dat in duidelijke bewoordingen te doen. Voorts merk ik op, dat het de voorkeur zou verdienen ook taalkundig aan te knopen bij de koopovereenkomst. Waar het immers om moet gaan, is dat het opgeleverde, de prestatie van de aannemer, al dan niet overeenkomt met wat afgesproken is. Gechargeerd zou gezegd kunnen worden: het gaat er niet om of er een – al dan niet ontdekt - gebrek is, maar het gaat er om of er iets is of niet is waardoor het opgeleverde niet conform de overeenkomst is. De overeenkomst moet nagekomen worden en de discussie over wel of niet ontdekken van een gebrek dient voor de vraag of er een recht is op de nakoming overeenkomstig de afspraak irrelevant te zijn. Wil de aannemer dat de opdrachtgever zijn recht op nakoming in geval van een gebrek prijsgeeft, dan zou hij dat expliciet moeten vragen en niet op impliciete wijze moeten bewerkstelligen via de constructie van het al dan niet ontdekt zijn van het gebrek. Uit het voorgaande volgt ook, dat de term gebrek beter te vervangen ware door tekortkoming. Denkbaar is immers dat er tekortkomingen zijn, die geen gebrek [41] zijn. Waarom zou de aannemer voor die niet aansprakelijk moeten zijn? Vergelijk in dit verband ook het bepaalde in art. 13 DNR 2011: de adviseur is aansprakelijk voor een toerekenbare tekortkoming. [42] Idealiter zou thans de gelegenheid te baat genomen moeten worden om de kwestie van de aansprakelijkheid van de aannemer grondiger te herformuleren dan thans gebeurt. Strikt genomen, zou die regeling materieel niet tot andere verplichtingen leiden dan waartoe het Voorstel ook nu al leidt. Wel is het hele complex van verplichting en aansprakelijkheid alsdan expliciet geregeld. De regeling van art. 7:17 en 7:23 BW alsmede de regeling in de PELSC bevatten daartoe goede aanzetten. Mocht dat een brug te ver zijn, dan zou ik willen voorstellen art. 7:758 lid 3 BW als volgt te formuleren: De aannemer is aansprakelijk voor het niet overeenkomen van de prestatie met het bepaalde in de overeenkomst indien dit aan de aannemer is toe te rekenen. Of: De aannemer is aansprakelijk voor tekortkomingen die bij de oplevering van het werk aanwezig zijn en welke aan hem zijn toe te rekenen. Het begrip gebrek is in deze versies vervangen door neutralere termen en het bewijslast probleem is opgelost door van de toerekenbaarheid een eis te maken, zodat degene die stelt dat er een toerekenbaar niet overeenkomen is of dat er een toerekenbare tekortkoming is ook de toerekenbaarheid zal dienen te bewijzen. Overigens geldt alsdan dezelfde feitelijke ‘bewijslastverlichting’ indien gearbitreerd wordt, zoals hiervoor aangegeven. 3. De verzekeringsaanbiedingsplicht Art. 7:767a Voorstel luidt als volgt: ‘De aannemer biedt bij het aangaan van de overeenkomst de opdrachtgever een financiële waarborg aan in de vorm van een verzekering of een andere financiële zekerheid voor de dekking van de kosten ten gevolge van het insolvent raken van de

131

aannemer voor de afbouw van de woning en voor het herstel van aan de aannemer toe te rekenen gebreken die na de oplevering zijn ontdekt, tenzij dit in redelijkheid niet van de aannemer kan worden gevergd.’ In de kritiek op dit artikel wordt o.a. gevreesd voor de uitholling van het huidige garantiesysteem. [43] Ik deel deze vrees. Daarbij komt nog het volgend. De bepaling betreft alleen de echte consumenten. Volgens de opgave van de Minister zelf is er echter in 85% van de gevallen sprake van toepasselijkheid van de garantie- en waarborgregeling. Het stelsel dat na het instorten van het GIW in 2010 door zelfregulering tot stand is gekomen heeft er voor gezorgd, dat de bouwconsument net als voorheen een zeer degelijke positie heeft. Het wetsvoorstel sleutelt aan dat stelsel, waardoor ongewenste en onvoorziene effecten in het leven geroepen kunnen worden. Ik volsta met een Engels gezegde: ‘if it ain't broke, don't fix it’. 4. De verlenging van de 5% regel Art. 768 lid 1 BW luidt als volgt: De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onderbehoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris’.. Het consultatievoorstel houdt in de bevoegdheid om het depot uit breiden van drie maanden naar vijftien. Deze verlenging gaat mij veel te ver. Ik vind het economisch onacceptabel dat een aannemer zolang op de laatste 5% van de aanneemsom moet wachten en wel ongeacht of het nu om goede of om slecht tijden gaat. Als het al waar is [44] , dat hij geneigd zou zijn om eerst aan het eind van die periode over te gaan tot herstel, werkt de regeling voor de consument ook nog een keer slecht uit. En voorts geldt ook hier: uitgerekend de echte consument is al vergaand beschermd middels het systeem van de garantie- en waarborgregeling. 5. Afsluitend Een wijziging van de aansprakelijkheid van de aannemer op de voorgestelde wijze loopt in de pas met moderne ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht. Enige tekstuele aanpassingen zijn wel wenselijk en bij voorkeur zou het systeem vergelijkbaar met de koopovereenkomst opgezet moeten worden. De andere twee voorstellen voor wijzigingen van het BW zouden beter geschrapt moeten worden. Tot slot veroorloof ik mij ondanks het feit dat ik niet op dit onderwerp ben ingegaan, de volgende opmerking over kwaliteitsborging: de voorstellen voor de invoering van kwaliteitsborging hebben meer tijd nodig dan er nu voor genomen wordt. [1] Monika Chao is directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht aan de TU Delft. De auteur zegt mr. Hugo Strang dank voor het overleg dat zij met hem had in de aanloop naar dit artikel. [2] Te vinden, tezamen met de toelichting, op <www.overheid.nl > en op . Via de laatste link is ook het verslag te vinden van de expertmeeting georganiseerd door het IBR op 18 augustus 2014. [3]

Zie de Toelichting op het Voorstel p. 4.

132

[4] Met dit tekstvoorstel wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van het Voorstel. [5] En reeds daarvoor ter gelegenheid van het verschijnen van het rapport: Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, Onderzoek naar privaatrechtelijke verbeteringsmogelijkheden van de bouwkwaliteit , van de hand van schrijver dezes en mr. H.P.C.W. Strang, in de zomer van 2013 (het rapport was voltooid in februari 2013, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013 en ). Zie ook TBR juni 2014 waar de voordrachten, gehouden bij de presentatie van dat rapport op 26 juni 2013, zijn gepubliceerd. Voor het onderhavige artikel zijn met name van belang de voordrachten van E.C. Brinkman (TBR 2014/94) en L.C van den Berg (TBR 2014/95). Voorts is in dat zelfde nummer gepubliceerd (TBR 2014/98): Enkele kritische opmerkingen over het (eind)rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, van P. Vermeij. [6] Op de website,
Zie art. 6:236 en art. 7:5 lid 1 BW.

[8]

Zie het rapport p. 103.

>,

[9] Reactie op TBR 2014/98 (P. Vermeij, Enkele kritische opmerkingen over het (eind)rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’), TBR 2014/99, p. 529 e.v. Het citaat komt van p. 530. [10] Toelichting p. 20. Daarbij wordt verwezen naar o.a. het rapport van het Instituut voor Bouwrecht, genoemd in noot 4 hiervoor. [11]

Toelichting p. 22/23.

[12] W.J.M. Heijltjes, ‘Bouwkwaliteit moet uit het ontwerp komen’, TBR 2015/21 en W.J.M. Herber, ‘Aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering’, TBR 2015/20. [13] Met uitzondering van de nog te noemen organisatie Platform Voorbereiding Stelselherziening. [14]

In een brief van 10 september 2014 gericht aan Minister Blok.

[15]

De brief is te vinden op de website van Aedes, <www.aedes.nl

>.

[16] In dit platform werkt een groot aantal producerende organisaties samen. Zij worden vermeld aan het eind van de reactie. Lid zijn tal van bouwgerelateerde organisaties die bijvoorbeeld bepaalde leveranciers vertegenwoordigen, zoals de Bond van Fabrikanten van Betonproducten, Vereniging Koninklijke Nederlandse Bouwkeramiek alsmede, de Minerale Wol Associatie, maar ook bijvoorbeeld de Aannemersfederatie Nederland en de Bond Nederlandse Bestek deskundigen. Opvallend is dat het hier dus niet om ‘bouwconsument’ organisaties gaat. [17]

A.w., p. 122.

[18]

Tenslotte staat de aansprakelijkheidsbeperking op de grijze lijst en niet op de

133

zwarte lijst, zie art. 6:237 sub f. [19] In de Toelichting op het Voorstel wordt op p. 24 opgemerkt dat volgens gegevens van de bouwsector ongeveer 85 procent van de woningen gebouwd onder een garantieen waarborgregeling. [20] Hiermee wil niet gezegd zijn, dat de aannemer die zelf deze rollen vervult er maar op uit zou zijn zijn tekortkomingen toe te dekken, hoewel dat natuurlijk ook wel voor komt. Maar uitgaande van de aannemer die gewoon deugdelijk werk wil leveren en zijn tekortkomingen niet wil verdoezelen: net als een auteur zijn eigen taal- en typefouten vaak niet ziet, ziet ook een aannemer zijn eigen tekortkomingen op een gegeven ogenblik mogelijk niet. [21] Het argument doet mij denken aan discussies die ik voerde ten tijde van het schrijven van mijn proefschrift over dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst (diss. Universiteit Tilburg, 1996). Tegen mijn pleidooi om ‘liberaal’ om te gaan met het beroep op dwaling werd ingebracht, dat dat ten koste van de rechtszekerheid zou gaan. Iedereen zou ‘zo maar’ zijn overeenkomst willen vernietigen. Dit argument gaat voorbij aan de behoefte en noodzaak om dagelijks overeenkomsten aan te gaan, omdat anders economisch bestaan onmogelijk is. Daarnaast werd ook gemakshalve genegeerd, dat in hetzelfde proefschrift werd betoogd, dat er nog een schaderegeling getroffen zou moeten worden die ook betrekking had op deze ‘wispelturige’ contractanten. Maar dat laatste is hier bezijden de vergelijking. [22]

Wel kom ik op dit punt nog terug in par. 2.4.3.

[23] Bewijs voor deze gedachtegang heb ik overigens niet, maar deze komt mij wel plausibel voor. [24]

Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIC), nr. 126.

[25] Mijn vraagteken anders geformuleerd: wat wil een ‘Obliegenheit’ in dit verband nu eigenlijk zeggen? Is het begrip ‘Obliegenheit’ niet een ambivalent begrip, dat vermeden zou moeten worden in regelgeving zeker op zo’n cruciaal punt? Feitelijk is er geen actieve, afdwingbare verplichting, maar niet naleving van deze verplichting betekent wel rechtsverlies. Wat is er op tegen om hier in duidelijke bewoordingen een afdwingbare verplichting te formuleren? [26]

Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 544a.

[27] Onaardig gezegd: de regeling voorkomt gechicaneer zijdens de opdrachtgever/koper. [28] Het fenomeen ‘Obliegenheit’ is anders gezegd niet van dubbelzinnigheid ontbloot. De wijze waarop Hijma zich uitdrukt, getuigt m.i. dan ook van ongemak met het begrip. Ook het weergeven commentaar uit Tekst en Commentaar getuigt m.i. daarvan. [29] De wetgever heeft zich daar niet over uitgelaten, zie C.E.C. Jansen, Aanneming van werk, Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2013, p. 118. Jansen merkt op dat de onderzoeksplicht niet zover strekt dat de opdrachtgever de zaak moeten ‘openmaken’ of uit elkaar halen’.

134

[30]

MvT, Kamerstukken II 1992/1993, nr. 3, p. 28.

[31] Bij de aannemingsovereenkomst wordt in dit opzicht geen onderscheid gemaakt tussen een consument in de zin van de wet en de overige opdrachtgevers. [32]

Van de hand van F.M. van Cassel-van Zeeland.

[33] Het citaat is afkomstig van de wetgever en te vinden in de Parlementaire Geschiedenis op boek 6, p. 316/317, waaraan wordt toegevoegd dat de schuldeiser die het onderzoek of het tijdig klagen achterwege laat zich het recht te klagen beneemt. Waarom dat gerechtvaardigd is, wordt niet beargumenteerd. [34] Niet onvermeld mag hier blijven wat door S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjaringsen vervaltermijnen in de bouw (2e druk, 2014, IBR, Den Haag) p. 50, is gekwalificeerd als de ‘opmars van het nadeelvereiste’: lijdt de schuldenaar door het late tijdstip van een klacht nadeel? Zie voorts de bijdrage van W.J.M. Herber aan dit nummer (TBR 2015/20). [35] Bijvoorbeeld doordat er beneden een van toepassing zijnd niveau wordt onderzocht. [36]

P. 16.

[37] Nog niet genoemd is het bezwaar dat in het VBR preadvies, 2014, Constructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen , S. van Gulijk en A.R. Neerhof is genoemd. Terecht wordt op o.a. p. 99 erop gewezen, dat kwaliteitsborging bouwbreed moet worden aangepakt en niet slechts door wijzigingen in de rechtsverhouding opdrachtgever – aannemer door te voeren. De rol van de adviseur dient daarom ook meegenomen te worden. De aandacht is in het genoemde rapport inderdaad in grote lijnen geconcentreerd op de positie van de uitvoerende aannemer. Dat heeft mede te maken gehad met het feit, dat de wettelijke regeling centraal stond, terwijl de positie van de adviseur overwegend beheerst wordt door de DNR 2011. Overigens is in het rapport wel de aanbeveling gedaan op p. 14 om de redenen van de aansprakelijkheidsbeperking van adviseurs onder de DNR 2011 (2005) aan een onderzoek te onderwerpen en afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek daarvoor een oplossing te bedenken. Die aansprakelijkheidsbeperking zit hem overigens niet in de fase van de vestiging van de aansprakelijkheid: de adviseur is aansprakelijk in geval van een toerekenbare tekortkoming ongeacht de aard van die tekortkoming. Dat voor een algehele verbetering van het niveau in de bouw integraal gekeken moet worden naar alle betrokken partijen is in het VBR preadvies van 2013 uitvoerig betoogd. De opmerkingen van de 2014 preadviseurs wordt dan ook niet zozeer als kritiek gezien. [38] 18.

Aantekening 6 verwezen naar de Mvt, Kamerstukken II 2000/01, 27.809, nr. 3, p.

[39] Deze vertaling is te vinden op . Zie voor de toelichting op dit voorstel: Principles of European Law, Service Contracts, prepared by M. Barendrecht, C. Jansen, M. Loos, A. Pinna, R. Cascão, S. van Gulijk. Uitgever: Sellier European Law Publishers, Bruylant, Staempli Publishers Ltd., Bern.

135

[40]

Zie in deze zin ook Smith, eerder aangehaald.

[41] Het probleem is overigens niet zo heel groot indien het woord gebrek maar breed genoeg wordt gedefinieerd bijvoorbeeld zo dat daaronder niet alleen valt wat gebrekkig is (‘kapot’, niet functionerend etc.), maar ook wat er niet is. [42] Art. 1 DNR 2011 definieert dit als volgt: Een toerekenbare tekortkoming een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de schuldenaar komt. Onder in het verkeer geldende opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid - en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust - had kunnen en behoren te vermijden. [43]

Zie het schrijven van de NVB p. 6.

136

TBR 2015/20 Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering

Auteur: W.J.M. Herber

TBR 2015/20 Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering 1. Inleiding Over de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering is veel geschreven. De laatste mij bekende publicaties dateren van 2011. [2] Aanleiding van deze publicaties was de herziening van de UAV 1989 waarbij par. 12 UAV 1989 wel redactioneel werd gewijzigd, maar inhoudelijk nagenoeg ongewijzigd bleef. De discussie is weer opgelaaid naar aanleiding van het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Daarin wordt voorgesteld om art. 7:758 lid 3 BW, dat is gebaseerd op par. 12 UAV 1989, als volgt te wijzigen: ‘3. De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.’ Bij de expertmeeting die is gehouden naar aanleiding dit wetsvoorstel heeft Wim Heijltjes zich gekeerd tegen dit voorstel. [3] Zijn voordracht vindt u elders in dit nummer. [4] Heijltjes vindt daarbij Leendert van den Berg [5] en Rob Bleeker [6] aan zijn zijde. Voor een opsomming van schrijvers die het niet eens zijn met de inhoud van par. 12 UAV 2012 en daarmee van art. 7:758 lid 3 BW verwijs ik naar mijn artikel in het TBR van mei 2011. [7] In Bouwrecht van mei 2011 heeft ook G.L. van ‘t Hoff zich gekeerd tegen de huidige inhoud van par. 12 UAV 2012. [8] Zo ook J.A.M. Deckers in Cobouw. [9] Hierna zal ik betogen dat de visie van Heijltjes c.s. over de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering onjuist is en dat het hoog tijd wordt om art. 758 lid 3 BW en daarmee par. 12 UAV 2012, par. 28 UAV GC 2005 (samen met artikel 13 Model Basisovereenkomst) en art. 16.3 AVA te wijzigen conform het door de regering gedane voorstel, dat dwingendrechtelijk van aard is. 2. Exoneratie Zoals C.E.C. Janssen [10] al in 1994 stelde: par. 12 UAV 1989 bevat een exoneratie. Deze paragraaf begint immers - net als par. 12 UAV 2012 - met de zin dat na de oplevering de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk. Deze exoneratie berust op de gedachte dat de oplevering goedkeuring van het werk impliceert. [11] Daarmee dechargeert de opdrachtgever zijn aannemer. De goedkeuring van het werk door de opdrachtgever levert de aannemer daarmee een uitsluiting van zijn aansprakelijkheid op; de goedkeuring heeft tot gevolg dat de opdrachtgever het recht verliest zijn aannemer nog aan te spreken op tekortkomingen die de aannemer toerekenbaar zijn. Dat dit voor een opdrachtgever een zeer onwenselijk en door hem niet

137

gewild gevolg is, zal duidelijk zijn. Op de hoofdregel dat na de oplevering de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk is één uitzondering. Par. 12 lid 2 UAV 2012 bepaalt dat, als wordt voldaan aan drie voorwaarden, de opdrachtgever de aannemer toch aansprakelijk kan houden voor een gebrek. Het moet dan gaan om een gebrek a. dat toe te rekenen is aan de aannemer en b. dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan c. de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. Het sub b gestelde heeft al vele jaren discussie opgeleverd. Bijzonder is dat die discussie alleen in Nederland wordt gevoerd. In het buitenland is falend directietoezicht tijdens de uitvoering van het werk geen grond voor een beperking van de aansprakelijkheid van de aannemer. [12] De centrale vraag waarover het in die discussie gaat is deze: hoe redelijk is het dat de aannemer vrijuit gaat voor een hem toerekenbaar gebrek omdat de directie dit gebrek tijdens de uitvoering dan wel bij de oplevering bij nauwlettend toezicht had kunnen ontdekken, maar dat niet heeft gedaan? Vanzelfsprekend uitgangspunt in ieder ontwikkeld rechtsstelsel is dat in een contractuele relatie de partij die toerekenbaar tekortschiet, aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Niet zijn wederpartij die immers niet tekort is geschoten. Maar dat is in par.12 lid 2 UAV 2012 anders geregeld, want zoals hiervoor al gezegd: de aannemer kan vrijuit gaan voor een hem toerekenbare fout door zich te beroepen op de onoplettendheid van de directie. En dat schuurt met het rechtsgevoel. Of, zoals ChaoDuivis het heeft geformuleerd: ‘het wringt met het rechtsgevoel dat een fout aan de kant van de opdrachtgever die niet in causaal verband staat tot de fout van de aannemer, leidt tot een vermindering (en mogelijk zelfs geheel verdwijnen) van de schadeplichtigheid van de aannemer.’ [13] E.M. Bruggeman is dezelfde mening toegedaan: ‘het strookt niet met het rechtsgevoel dat een verkrijger als het ware wordt gestraft voor zijn onoplettendheid, terwijl het causaal verband tussen zijn onoplettendheid en de voor hem geleden schade ontbreekt. [14] ’ L.A. Burgersdijk is ook heel duidelijk in zijn noot bij RvA No.71.298, TBR 2009/208: Bovenstaande uitspraak illustreert weer eens dat de regel dat de partij die een fout maakt, daarvoor ook primair aansprakelijk is, in het bouwrecht niet altijd opgaat. Vervolgens concludeert Burgersdijk dat het niet billijk is dat de aannemer die de duidelijke fout heeft gemaakt, vrijuit gaat. Wat vervolgens ook wringt met het rechtsgevoel is dat de aansprakelijkheid van de aannemer niet toe-, maar afneemt naarmate hij evidenter tekortschiet. Immers hoe duidelijker de aannemer tekortschiet, des te eerder had de directie dit moeten ontdekken en is de aannemer dus des te minder snel aansprakelijk voor zijn tekortschieten. [15]

138

Par.12 UAV 2012 is dus om twee redenen een zeer vreemde eend in de bijt in ons recht. De eerste reden is dat de opdrachtgever, door het werk van de aannemer goed te keuren, wordt ‘beloond’ met de regel dat hij, op een uitzondering na, zijn aannemer niet meer kan aanspreken. De tweede reden is dat de opdrachtgever zichzelf straft door directie te laten voeren. Want als deze onvoldoende oplet, is niet de aannemer, maar de opdrachtgever aansprakelijk voor gebreken die de aannemer heeft veroorzaakt en hem toerekenbaar zijn, hoewel ieder causaal verband tussen de onoplettendheid van de directie en de door de opdrachtgever geleden schade ontbreekt. Dat de opdrachtgever dit niet heeft beoogd toen hij besloot directie te laten voeren, behoeft geen betoog. Alle reden dus om par. 12 UAV 2012 en daarmee art. 7:758 lid 3 te herzien. Het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen doet dit door te bepalen dat de aannemer aansprakelijk blijft voor gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt. Daarmee wordt teruggevallen op de hiervoor genoemde fundamentele rechtsregel dat de veroorzaker van het gebrek aansprakelijk is, en niet zijn wederpartij. Daar kan m.i. niemand moeite mee hebben. Maar dat is wel het geval. Zoals gezegd: bij de expertmeeting heeft Wim Heijltjes zich opgeworpen als pleitbezorger van het handhaven van de huidige inhoud van par. 12 UAV 2012. Hierna ga ik in op zijn argumenten. 3. Recht op grondige inspectie? Heijltjes schrijft dat tijdens de uitvoering nog diverse principiële keuzes in het ontwerp moeten worden gemaakt en dat de bouwdirectie daarbij een cruciale rol speelt. Het realiseren van een bouw met een directie die de gevolgen van deze principiële keuzes regelt brengt Heijltjes tot de conclusie dat het realiseren van een dergelijk werk een coproductie is hetgeen weer tot gevolg heeft dat de aannemer recht heeft op een grondige inspectie. Blijkt bij deze inspectie dat het bouwwerk gebreken vertoont, dan dient de directie deze te melden. Heijltjes schrijft dat, nu de opdrachtgever tijdens de uitvoering nog diverse principiële ontwerpkeuzes moet maken, dit tot gevolg heeft dat de aannemer verplicht is het werk grondig op te nemen. Ik kan niet begrijpen dat een tekortschieten door de opdrachtgever (het maken van een gebrekkig en/of onvoltooid ontwerp) bij de aannemer een verplichting doet ontstaan, namelijk de verplichting het werk grondig op te nemen. Een tekortschieten door de opdrachtgever kan voor de aannemer hoogstens een recht opleveren, maar geen plicht. Anders gezegd: Heijltjes schrijft - en geeft dat als kop mee aan zijn voordracht - dat de bouwkwaliteit uit het ontwerp moet komen. Maar als de opdrachtgever een gebrekkig ontwerp maakt waardoor tijdens de uitvoering nog principiële ontwerpkeuzes moeten worden gemaakt, dan kan dat de aannemer op geen enkele wijze kwalijk worden genomen. Dat kan dus nooit een reden zijn voor de eerdergenoemde exoneratie. Wel is juist dat een opdrachtgever of zijn gemachtigde gebreken die hij daadwerkelijk tijdens de uitvoering of bij de eindopname van het werk ziet, moet melden. Dat is ook uitdrukkelijk neergelegd in de UAV GC 2005 [16] en geldt, hoewel deze verplichting niet is opgenomen in de UAV 2012, m.i. onverkort ook bij UAV-werken. Maar Heijltjes gaat verder. Hij schrijft dat de aannemer die een werk onder directievoering heeft uitgevoerd, recht heeft op een grondige inspectie op straffe van rechtsverlies van de opdrachtgever. Laat de directie na bij de oplevering het werk grondig te inspecteren waardoor hij uitvoeringsgebreken niet ontdekt, dan is de aannemer voor deze gebreken niet aansprakelijk. Met deze stelling herschrijft Heijltjes par. 9 van de UAV 2012. Nergens staat dat de

139

directie, op straffe van rechtsverlies, verplicht is het werk bij de opname als genoemd in par. 9 UAV 2012 grondig te inspecteren. Het tegendeel is wel juist. De opname van het werk is immers geen plicht van de directie, maar een bevoegdheid; dit is ook uitdrukkelijk neergelegd in par. 24 UAV lid 2 GC 2005, welke paragraaf nagenoeg identiek is aan par. 9 UAV 2012. De opdrachtgever is dus niet verplicht het werk op te nemen, hetgeen betekent dat de aannemer geen recht heeft op een opname, laat staan een grondige opname. Daar betaalt de aannemer de directie ook niet voor. Waar het om gaat is of, als de directie gebruik maakt van zijn bevoegdheid het werk op te nemen, het redelijk is dat de opdrachtgever rechtsverlies lijdt indien de directie een gebrek dat de aannemer toerekenbaar is, over het hoofd ziet. Dat is niet redelijk. Indien een directie een gebrek over het hoofd ziet dat hij wel had moeten zien, schiet hij tekort in zijn contractuele relatie met zijn opdrachtgever; niet in zijn relatie met de aannemer met wie hij ook geen contractuele band heeft. Met instemming citeer ik Chao-Duivis en Strang: ‘Waarom zou de aannemer een excuus voor een door hem veroorzaakt gebrek mogen ontlenen aan het feit dat de vertegenwoordiger van de opdrachtgever dit niet heeft gezien?’ [17] Bovendien is onredelijk dat de aannemer zijn wanprestatie bij de opdrachtgever kan neerleggen met de stelling: mijn wanprestatie was zo evident dat ik daarom niet aansprakelijk ben. Overal in het recht geldt de regel dat, naarmate een partij duidelijker tekortschiet, zijn aansprakelijkheid des te eerder vaststaat. Waarom dat in het bouwrecht andersom moet zijn en de aansprakelijkheid van de aannemer afneemt naarmate zijn wanprestatie duidelijker is, is mij een raadsel. 4. Onjuist juridisch fundament? Heijltjes betoogt vervolgens dat het voorstel van de regering tot herziening van art. 7:758 lid 3 BW in strijd is met art. 6:89 BW. Over dit artikel is onlangs in dit tijdschrift [18] uitvoerig gedebatteerd en het is niet zinvol die discussie hier helemaal over te doen. Met Chao-Duivis en Strang ben ik van mening dat in art. 6:89 BW niet de verplichting is neergelegd om hetgeen in ontvangst wordt genomen, op gebreken te inspecteren. Deze verplichting is ook niet opgenomen in de UAV 2012 en in de UAV GC 2005. Par.9 lid 1 UAV 2012 bepaalt dat de opneming geschiedt nadat de aannemer schriftelijk heeft meegedeeld op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. Voltooid betekent dat de aannemer naar zijn oordeel heeft voldaan aan zijn contractuele verplichting het werk te maken volgens bestek en tekeningen en volgens de normen van goed en deugdelijk werk. De directie mag er bij de oplevering dus vanuit gaan dat hij een werk opneemt dat volgens bestek en tekeningen en volgens de normen van goed en deugdelijk is gemaakt. Dat betekent dat de directie niet op gebreken bedacht hoeft te zijn en dat staat haaks op de vermeende verplichting van de directie om het werk grondig op de aanwezigheid van gebreken te inspecteren. De ratio van de in art. 6:89 BW neergelegde verplichting om tijdig te klagen is de bescherming van de schuldenaar - in casu de aannemer - tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

140

Bij de vraag of wel of niet conform art. 6:89 BW tijdig is geklaagd, moet o.m. acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval. Daartoe behoren in ieder geval het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, (1) en de waarneembaarheid van de gebrekkigheid van de prestatie en de deskundigheid van partijen (2). [19] 4.1 Nadeel aannemer Ik zie niet in dat de aannemer, als hij pas na de oplevering wordt geconfronteerd met een gebrek dat bij de oplevering over het hoofd is gezien, altijd nadeel lijdt. Immers indien het gebrek bij de oplevering zou zijn ontdekt, had hij het moeten herstellen en indien de herstelkosten die de aannemer moet maken als hij na de oplevering wordt geconfronteerd met het gebrek globaal even hoog zijn als de herstelkosten die de aannemer had moet maken als het gebrek direct bij de oplevering zou zijn gemeld, lijdt de aannemer geen nadeel. Dan is een beroep van de aannemer op art. 6:89 BW m.i. niet aan de orde omdat er geen sprake is van enig nadeel. [20] 4.2 Deskundigheid van partijen en waarneembaarheid van het gebrek De aannemer heeft het werk gemaakt en kent het werk als geen ander. Hij is dus vele malen deskundiger dan de directie die het werk in een paar uur opneemt waarover de aannemer bijvoorbeeld een jaar heeft gedaan om het te maken. Dit betekent dat, als de directie samen met de aannemer het werk opneemt, de aannemer veel beter in staat is zichtbare gebreken in het - immers door hem zelf gemaakte - werk te ontdekken dan de directie die alleen maar, en vaak slechts incidenteel, tijdens de uitvoering toezicht heeft gehouden. Dan gaat het niet aan dat de aannemer, die zelf bij de opname het gebrek heeft gezien of had moeten zien, kan stellen dat de directie het gebrek had moeten ontdekken en dat de aannemer daarom ontslagen is van aansprakelijkheid. In het geval de aannemer weet of moet weten dat aan zijn werk een gebrek kleeft, heeft hij de plicht zijn wederpartij - de directie of opdrachtgever die de opname doet - hiervan mededeling te doen. Ook om deze reden dient m.i. terughoudend te worden omgegaan met de stelling dat de opdrachtgever niet tijdig heeft geklaagd. 5. Conclusie Eelco Brinkman heeft, in zijn hoedanigheid van voorzitter van Bouwend Nederland, in zijn op 26 juni 2013 gehouden voordracht, het volgende naar voren gebracht [21] : ‘Ten slotte wil ik opmerken dat er gelukkig heel veel bedrijven zijn die, ook al laten zij steken vallen, en al waren die tekortkomingen wellicht voor de opdrachtgever zichtbaar, er geen probleem van maken om die ten genoegen van de opdrachtgever op te lossen. Goede bedrijven staan voor kwaliteit, lossen het door hen veroorzaakte probleem op en verdiepen zich niet en willen zich niet verdiepen in mogelijkheden om onder hun verantwoordelijkheid uit te komen.’ Goede aannemers die staan voor kwaliteit zullen dus geen enkele moeite hebben met dit voorstel. Eelco Brinkman zegt het eigenlijk met zoveel woorden: het huidige artikel 7:758 lid 3 BW hoort bij slechte aannemers die zich niet bekommeren om kwaliteit en met behulp van het huidige art. 7:758 lid 3 BW onder hun verantwoordelijkheid uit willen komen. Het nieuwe artikel 7:758 lid 3 BW hoort bij goede aannemers die zich wel bekommeren om kwaliteit en niet onder hun verantwoordelijkheid uit willen komen. Ik

141

ben het van harte met hem eens. Mijn conclusie is dan ook dat het zeer terecht is dat artikel 7:758 lid 3 BW wordt gewijzigd zoals door de regering wordt voorgesteld en dat ook terecht is dat deze wijziging een onderdeel is van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. [1] Pim Herber is adviseur en docent bouwrecht werkzaam bij Juridisch Management Nederland B.V. in Houten. [2] G.L. van ’t Hoff, ‘De herziening van par.12 UAV 1989. Een voorstel tot meer werk’, BR 2011/68 en mijn artikel ‘Voorstel herziening par. 12 UAV 1989: een gemiste kans’ in TBR 2011/76. [3] Het verslag van de expertmeeting met daarbij de lezing van Heijltjes is ook gepubliceerd op <www.ibr.nl/kenniscentrum/expertmeetings >. [4]

W.M.J.M. Heijltjes, ‘Bouwkwaliteit moet uit het ontwerp komen’, TBR 2015/21.

[5] L.C. van den Berg, ‘naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, TBR 2014/95 en Cobouw van 3 november 2014. [6] R.G.T. Bleeker, ‘UAV 2012 of AV 2012, Aansprakelijkheid na oplevering, bouwstoffen en de Gids Proportionaliteit’, TBR 2012/143. [7]

Zie noot 3.

[8]

Zie noot 3.

[9]

Zie Cobouw van 22 november 2014.

[10] C.E.C. Jansen, ‘Enige rechtsvergelijkende opmerkingen over de toerekening van falend architectentoezicht aan de opdrachtgever in geval van samenloop met uitvoeringsfouten zijdens de aannemer’, BR 1994, p. 825. [11]

Zie par. 10 lid 1 UAV 2012

[12] Zie C.E.C. Jansen, Towards en European building contract law. Defects liability: a comparitive legal analysis of English, German, French, Dutch en Belgian law, (diss. Tilburg 1998), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 390, 395. [13]

Zie haar noot onder RvA 30 mei 2006, BR 2007, p.55.

[14] E.M. Bruggeman, De koop-aannemingsovereenkomst in breed perspectief, Bouwrecht, Monografie nr. 31 , Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2010, p. 445. [15] Een uitspraak waarbij deze redenering expliciet is toegepast is RvA 17 augustus 2005, No. 25.054/25.995, BR 2006, p.55 (Geknapte ankerstangen), door mij besproken in mijn artikel Directievoering en aansprakelijkheid aannemer, BR 2006/111. [16]

Zie par. 20 lid 4 en par. 21 lid 10 UAV GC 2005.

[17] Reactie op TBR 2014/98 (P. Vermeij, Enkele kritische opmerkingen over het (eind)rapport ‘naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid inde Bouw’), TBR 2014/99.

142

[18]

Zie noot 17.

[19]

HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545.

[20] Zie HR 8 februari 2013, rov 4.2.4, ECLI:NL:HR:2013:BY4600: ‘Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten’. [21] L.C. Brinkman, ‘Reactie Bouwend Nederland op ‘Certificering en normalisatie in het publieke bouwrecht’ en ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, TBR 2014/9

143

Nr. 34.103

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. ing. G.A.W.M. Wientjes, advocaat te Nijmegen en B., hierna te noemen “nevenaanneemster”, gemachtigden: mrs. P.E. Mazel en J.S. Knot, advocaten te Groningen, C., hierna te noemen “aanneemster”, gemachtigde: mevrouw mr. A.A. Boot, advocate te Amsterdam, v e r w e e r s t e r s.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J. VAN DER GROEN, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. H.M.A. VAN DEN BERG, en ING. W.J.M. KRAMER, beiden lid-deskundige van dit college, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 8 maart 2013 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. C. de Vries-Stobbe, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 1 oktober 2012, binnengekomen op 2 oktober 2012, met producties W-1 tot en met W-15; - de memorie van antwoord van nevenaanneemster, met producties G-1 tot en met G-11; - de memorie van antwoord van aanneemster, met producties 15 tot en met 17;

144

2

- het schriftelijk verzoek van mevrouw mr. Boot d.d. 22 mei 2013 om eerst een beslissing te nemen op het niet-ontvankelijkheidsverweer door aanneemster en nevenaanneemster alvorens hen in de gelegenheid te stellen te dupliceren; - de

schriftelijke

kennisgeving

van

mr.

Knot

d.d.

23

mei

2013

dat

nevenaanneemster zich bij dit verzoek aansluit; - de brief van mr. Wientjes d.d. 30 mei 2013 waarmee deze te kennen geeft dat opdrachtgeefster zich refereert aan het oordeel van arbiters over genoemd verzoek. 3.

Met instemming van partijen heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden van het ontvankelijkheidsverweer.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de ontvankelijkheid 4.

Tussen opdrachtgeefster en aanneemster en tussen opdrachtgeefster en nevenaanneemster zijn aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen voor respectievelijk de bouw van een woongebouw met parkeerkelder en het aanleggen van een daktuin op het dek van de parkeerkelder. Opdrachtgeefster beklaagt zich over gebreken klevende aan het parkeerkelderdek, waarvoor zij aanneemster en nevenaanneemster aansprakelijk houdt.

5.

Nevenaanneemster en aanneemster zijn van mening dat opdrachtgeefster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering omdat de vervaltermijn van paragraaf 12 lid 1 UAV 1989 is verstreken, dan wel omdat de vordering is verjaard, nu deze ruimschoots na de in artikel 7:761 BW gegeven termijn van twee jaren nadat door opdrachtgeefster is geprotesteerd, werd ingesteld. Aanneemster heeft geconcludeerd: “Nu [opdrachtgeefster] niet in haar vordering kan worden ontvangen, althans haar vordering dient te worden afgewezen heeft zij geen recht op wettelijke rente en kosten.”

145

3

Nevenaanneemster heeft geconcludeerd: Dat het Uw Raad behage bij scheidsrechterlijk vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [opdrachtgeefster] af te wijzen, onder veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van deze procedure.”

6.

Opdrachtgeefster beroept zich ter zake van de door haar gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 422.831,77 op de door aanneemster en nevenaanneemster afgegeven respectievelijke garanties. Om aanneemster en nevenaanneemster uit hoofde van garantie te kunnen aanspreken, is op zich niet van belang, aldus opdrachtgeefster, of nog een vordering van opdrachtgeefster mogelijk is op grond van ‘verborgen gebreken’. Er volstaat, zo vervolgt opdrachtgeefster haar betoog, dat binnen de daarvoor geldende termijn beroep op de garantie is gedaan en dat is bepalend, niet het moment van instellen van de rechtsvordering.

7.

Zij schrijft verder: “In het onderhavige geval met nevenaannemers ontbrak bij

[opdrachtgeefster]

bekendheid

met

de

aansprakelijke

persoon

tot

(omstreeks) 29 maart 2011 (vide mve sub 12) zodat de termijn van artikel 3:306 jo artikel 3:310, BW eerst toen startte. Daaraan doet niet af het bestaan van artikel 7:761 BW dat immers ziet op een andere, niet-bijzondere situatie van één aannemer die dan meteen ook de enig mogelijke aansprakelijk persoon is.” De precisering van artikel 7:761 BW van de algemene regels van de Boeken 3 en 5 van het BW is niet gegeven voor de onderhavige situatie met nevenaanneming met onbekende aansprakelijke personen, zo meent opdrachtgeefster. 8.

Arbiters stellen vast dat sprake is van tussen partijen gesloten overeenkomsten van aanneming van werk met toepassing van de UAV 1989. Dat de daarin in paragraaf 12 lid 4 genoemde vervaltermijn voor verborgen gebreken is verstreken, zoals door aanneemster en nevenaanneemster is betoogd, wordt door opdrachtgeefster niet betwist. Voor zover opdrachtgeefster zou wensen te klagen over verborgen gebreken dient zij in haar klacht niet-ontvankelijk te worden verklaard. Opdrachtgeefster stoelt haar vordering echter op de door nevenaanneemster en aanneemster gegeven garanties, waarvan niet wordt betwist dat het beroep op deze garanties tijdig binnen de toepasselijke termijn is gedaan. Daarnaast beroept zij zich op een door aanneemster, lopende

146

4

de uitvoering van het werk, nader gegeven garantie: “dat geen lekkage ontstaat door uitstekende delen” en ter zake van “de waterdichtheid van de gerepareerde onevenheden”. Deze nadere garantie is zonder beperkingen in de tijd of met bijzondere voorwaarden zoals melding condities meegegeven, aldus opdrachtgeefster. 9.

Op grond van artikel 7:761 BW lid 1 verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Dat geldt eveneens voor gebreken waarvoor de opdrachtgever een beroep kan doen op door de aannemer verstrekte garanties, ongeacht of deze voorafgaand aan het werk zijn overeengekomen dan wel gedurende de uitvoering van het werk zijn afgegeven. Beide garanties vloeien voort uit de aannemingsovereenkomst. Bepalend is de datum waarop door opdrachtgeefster is geprotesteerd, dan wel door haar de verjaring is gestuit. Vanaf dat moment begint de (nieuwe) verjaringstermijn te lopen.

10.

Dat artikel 7:761 BW in dit geval niet van toepassing zou zijn, zoals opdrachtgeefster betoogt, omdat sprake is van nevenaanneming, volgt niet uit de wet of uit het feit dat de titel ‘Aanneming van werk’ in het BW een aanvulling op en een nadere precisering geeft van de algemene regels van de boeken 3 en 5 van het BW. De titel is in het bijzonder geschreven voor de aanneming van werk, waarin nevenaanneming in het geheel niet ongebruikelijk is. Daarenboven is in dit geval geen sprake van onbekendheid met de aansprakelijke persoon zoals bedoeld in artikel 3:310 BW, nu opdrachtgeefster bekend was met de beide opdrachtnemers die mogelijk verantwoordelijk te houden zouden kunnen zijn voor de tekortkomingen.

11.

Artikel 7:761 BW is, naar het oordeel van arbiters, op deze kwestie dan ook van toepassing. Dat het systeem van artikel 7:761 BW met zich kan brengen dat opdrachtgeefster ten opzichte van meerdere contractspartijen de verjaring zal dienen te stuiten of een procedure te starten doet daaraan niet af en is, anders dan opdrachtgeefster stelt, niet onverenigbaar met de eisen van het rechtsverkeer.

12.

Opdrachtgeefster en nevenaanneemster hebben beiden gesteld dat opdrachtgeefster nevenaanneemster aansprakelijk stelde bij brief van 3 oktober 2006.

147

5

De procedure werd door opdrachtgeefster aanhangig gemaakt bij memorie van eis d.d. 1 oktober 2012, derhalve ruimschoots na het verstrijken van de verjaringstermijn op 3 oktober 2008. Dat door opdrachtgeefster de verjaring is gestuit wordt door haar niet gesteld, zij stelt slechts dat bij haar tot omstreeks 29 maart 2011 bekendheid met de aansprakelijke persoon ontbrak, waarvan, zoals arbiters al hebben besproken, geen sprake was. Voor de toepassing van artikel 7:761 BW lid 1 is, zoals gezegd, het moment van protesteren door opdrachtgeefster van belang; op dat moment is de verjaringstermijn gaan lopen. 13.

Aanneemster heeft aangetekend dat zij op 21 november 2006 aansprakelijk werd gesteld door opdrachtgeefster, waarna opdrachtgeefster bij brief van 8 juli 2008 (productie 15 bij haar antwoord) te kennen gaf de verjaring te stuiten. Hierna, zo heeft aanneemster onbetwist gesteld, hebben geen stuitingshandelingen meer plaatsgevonden. Naar het oordeel van arbiters is de verjaringstermijn in dit geval op 8 juli 2010 verstreken, zodat de procedure tegen aanneemster evenmin tijdig is ingesteld. Opdrachtgeefster wordt in haar vordering jegens zowel aanneemster als nevenaanneemster niet-ontvankelijk verklaard.

de proceskosten en overige vorderingen 14.

Nu opdrachtgeefster in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten draagt.

15.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 2.140,73 (waarvan € 351,23 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van nevenaanneemster naar de meerdere mate van ongelijk van opdrachtgeefster, in billijkheid op € 2.500,00.

16.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan nevenaanneemster en aanneemster elk te worden voldaan € 2.500,00.

17.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

148

6

18.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VERKLAREN opdrachtgeefster in haar vorderingen NIET-ONTVANKELIJK;

VEROORDELEN

opdrachtgeefster

ter

verrekening

van

de

proceskosten

aan

nevenaanneemster te betalen € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro);

VEROORDELEN

opdrachtgeefster

ter

verrekening

van

de

proceskosten

aan

aanneemster te betalen € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro);

VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen te Amsterdam, 16 juli 2013

w.g. J. van der Groen

w.g. H.M.A. van den Berg

34103 hoger beroep ingesteld onder nummer 71907

149

w.g. W.J.M. Kramer

Nr. 33.211

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen 1. A., 2. B., hierna te noemen “opdrachtgevers”, e i s e r s; gemachtigde: mr. B.F.M. Huijskens, advocaat te Breda, en C., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r; gemachtigde: mr. C.A.M.J. de Wit, advocaat te Veghel.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekende, J.W. JOBSE, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 9 augustus 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad zijn aan het scheidsgerecht toegevoegd aanvankelijk mevr. mr. J.M.G. Leferink, secretaris van de Raad en vervolgens mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis d.d. 13 mei 2011, binnengekomen op 16 mei 2011, met producties; - de memorie van antwoord tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties 1 t/m 8; - de brief van de secretaris van de Raad d.d. 1 augustus 2011; - de aanvulling memorie tot oproeping in vrijwaring van mr. De Wit; - de memorie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van mr. Huijskens, houdende referte; - de brief van de secretaris van de Raad d.d. 8 september 2011, houdende uitnodiging tot het indienen van een memorie van eis in de vrijwaring;

150

2

- De memorie van eis in de vrijwaring met producties 1 t/m 3; - De brief van mr. De Wit d.d. 31 oktober 2011, houdende een verzoek tot intrekking en doorhaling van de vrijwaring; - de brief van de secretaris van de Raad d.d. 3 november 2011, houdende bevestiging van de doorhaling van de vrijwaring behoudens (niet gevolgd) bezwaar zijdens verweerder in de vrijwaring; - de pleitnotities van mr. Huijskens. 3.

De

mondelinge

behandeling

van

het

onderhavige

geschil

heeft

plaatsgevonden op vrijdag 24 februari 2012. In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. Mr. Huijskens legde pleitnotities over. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

de feiten 5.

Tussen partijen staat voorts het volgende vast: a.

Aanneemster en opdrachtgevers sluiten op of omstreeks 23 juni 2005 een aannemingsovereenkomst, welke ziet op de bouw van een woonhuis voor opdrachtgevers. De aannemingssom bedraagt € 257.900,00 exclusief btw. In het bestek zijn de UAV 1989 van toepassing verklaard;

b.

Het werk wordt in 2006 opgeleverd;

c.

In de zomer van 2007 bemerken opdrachtgevers voor het eerst het verschijnen van groene aanslag op de gevels van de woning;

d.

In juni 2008 wordt onderzoek uitgevoerd door aanneemster. Haar conclusie is dat door het ontbreken van voldoende overstek van de zinken kraal, hemelwater over de buitenmuren loopt en vuil achterlaat;

e.

Gesprekken tussen partijen en de architect over verdeling van de kosten van herstel, leiden uiteindelijk niet tot resultaat;

f.

Tussen partijen is geschil ontstaan over – kort gezegd – de aansprakelijkheid en over de (eventuele verdeling tussen de betrokkenen van) kosten van het herstel.

151

3

de vordering in conventie 6.

Opdrachtgevers stellen dat hier sprake is van een verborgen gebrek, als gevolg van een uitvoeringsfout, waarvoor aanneemster aansprakelijk is. Voorts is – zo stellen opdrachtgevers – door aanneemster op grond van het bestek een garantie afgegeven voor de duur van 10 jaar voor alle onderdelen van het werk.

7.

De kosten van herstel bedragen volgens opdrachtgevers € 8.547,77. Concluderend vorderen opdrachtgevers (primair) dit bedrag, vermeerderd met € 833,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over deze beide bedragen vanaf twee weken na betekening van het vonnis.

8.

Subsidiair vorderen opdrachtgevers herstel van het gebrek, naar de eisen van goed en deugdelijke vakmanschap, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag of dagdeel, dat aanneemster met het voldoen aan de veroordeling in gebreke blijft, vermeerderd met € 833,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten.

9.

Ten slotte concluderen opdrachtgevers tot veroordeling van aanneemster in de kosten van de procedure, een en ander uitvoerbaar te verklaren bij voorraad.

het verweer 10.

Aanneemster heeft de vorderingen van opdrachtgevers gemotiveerd bestreden en zij concludeert tot het niet ontvankelijk verklaren van opdrachtgevers in hun vorderingen, althans tot afwijzing ervan en tot veroordeling van opdrachtgevers in de kosten.

de beoordeling van het geschil vervaltermijn en garantie 11.

Aanneemster heeft als verweer gesteld dat het werk “begin 2006” is opgeleverd. Nu de rechtsvordering pas aanhangig is gemaakt op 16 mei 2011, doet aanneemster een beroep op de vervaltermijn als bedoeld in UAV 1989 par. 12 lid 4 UAV 1989 (als gevolg van een kennelijke schrijffout door aanneemster aangeduid als “AVA 1992 par. 12 lid 4”, dit waarschijnlijk in navolging van opdrachtgevers die in hun processtukken voortdurend refereren aan “de UAV 1992”).

152

4

12.

Opdrachtgevers hebben bestreden dat, zoals aanneemster heeft betoogd, “begin 2006” is opgeleverd. Dat is – zo stellen opdrachtgevers - in mei 2006 geweest en bovendien bedraagt de onderhoudstermijn drie maanden. Mitsdien is volgens opdrachtgevers, gerekend vanaf het einde van de onderhoudstermijn, geen sprake van verjaring, waarbij arbiter dat zo begrijpt dat opdrachtgevers beogen te stellen dat hier geen sprake is van verval van de rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek.

13.

Geen van partijen heeft vervolgens aangetoond wanneer de oplevering nu feitelijk heeft plaatsgevonden of heeft dienaangaande bewijs aangeboden. Daarmee is voor arbiter ook niet komen vast te staan dat het beroep van aanneemster op de vervaltermijn doel treft. Arbiter verwerpt dat verweer dan ook.

14.

Dat laatste komt arbiter overigens voor als te zijn van betrekkelijk gering belang, nu op aanneemster blijkens het bestek een garantieverplichting rust voor alle onderdelen van het werk voor de duur van zes jaren te rekenen vanaf de oplevering.

15.

Voor gebreken aan het werk – verborgen of niet – is aanneemster derhalve op grond van die garantie aansprakelijk, behalve in zoverre voor arbiter komt vast te staan dat het gebrek voortkomt uit het ontwerp of uit nadere orders en aanwijzingen van de opdrachtgevers of bouwdirectie in de zin van UAV 1989 par. 5. De garantie kan immers niet worden verondersteld wijziging te brengen in de systematiek van de UAV 1989 waarin de verantwoordelijkheden voor ontwerp en uitvoering strikt zijn gescheiden, behoudens de uitzondering die daarop kan ontstaan ingeval van schending van de waarschuwingsplicht door aanneemster of door gebrekkig toezicht door of namens opdrachtgevers.

ontwerp en uitvoering 16.

Partijen zijn het eens, dat op de bestektekening geen details zijn te vinden, waaruit aanneemster kan afleiden hoe de dakrand moet worden gemaakt.

17.

Aanneemster stelt dat zij aan de opzichter van de architect dienaangaande om instructie heeft gevraagd, die heeft aangegeven dat aanneemster diende uit te voeren overeenkomstig het wel aanwezige detail van het boeiboord van de garage. Dat heeft aanneemster – zo stelt zij – gedaan.

153

5

18.

Opdrachtgevers bestrijden de door aanneemster gestelde nadere aanwijzing door de opzichter en stellen dat aanneemster op eigen houtje een kraal heeft aangebracht.

19.

Nu de architect dan wel diens opzichter noch tijdens het werk, noch bij oplevering een opmerking hebben gemaakt over de hier gekozen wijze van uitvoering van de dakrand, gaat arbiter ervan uit dat daarover tijdens het werk overleg is geweest. In ieder geval is die keuze voor een zinken kraal als zodanig voorafgaand aan dan wel bij de oplevering niet afgekeurd en derhalve geaccepteerd met inbegrip van het (ontbreken van) overstek. Dat dit zo is gegaan is eens te meer aannemelijk nu het uitgevoerde detail niet als ongebruikelijk kan worden aangemerkt.

20.

Arbiter is echter – zoals tijdens de bezichtiging tezamen met partijen geconstateerd – van oordeel dat het water van de zinken kraal door verkeerd en onvoldoende afschot niet in de richting van het dak wordt afgevoerd doch naar de andere kant op de buitengevels afloopt. Dat het juiste afschot ontbreekt, heeft aanneemster zelve ook vastgesteld in haar brief aan opdrachtgevers d.d. 28 oktober 2008 (waarin zij verklaart dat de kraal vlak ligt en dat bij de overnaden – afhankelijk van de wind - water afloopt op de gevels).

21.

Arbiter is dan ook van oordeel dat het aanbrengen van een nieuwe kraal met een overstek wel tot enige vermindering zal leiden van het aflopend water op de gevels doch dat zulks niet afdoende zal zijn, indien en voor zover niet gekozen zou worden voor een afschot van de kraal in de richting van het dak.

22.

Het ontbreken van het juiste afschot is naar het oordeel van arbiter te kwalificeren als een uitvoeringsfout van aanneemster. In het kader van de garantieverplichting van aanneemster doet hier niet ter zake of, dan wel in hoeverre, dit door adequaat toezicht van de bouwdirectie voorkomen had kunnen worden of dat het gebrek verborgen is of niet. Dat kan arbiter dan ook in het midden laten. Van een aan aanneemster voorgeschreven constructie is hier geen sprake. Het enigszins uit het lood staan van de gevels verergert het probleem wellicht in enige mate maar is naar het oordeel van arbiter, gezien de geringe mate waarin dit het geval is, niet als een uitvoeringsgebrek aan te merken.

154

6

23.

De kosten van het verwijderen van de oude kraal en het aanbrengen van een kraal met afschot naar het dak begroot arbiter in redelijkheid op € 3.500,00 inclusief btw.

24.

Indien en voor zover opdrachtgevers alsnog een overstek willen laten realiseren is dat te kwalificeren als een verbetering ten opzichte van de oorspronkelijke verplichting van aanneemster, zodat opdrachtgevers dat voor eigen rekening dienen te houden.

25.

Arbiter wijst dan ook in hoofdsom toe € 3.500,00.

26.

Ter zake van buitengerechtelijke kosten wijst arbiter, rekening houdend met de hoogte van de uiteindelijke toewijzing, in redelijkheid, € 640,00 toe.

27.

Rente wordt toegewezen – over de bedragen als toegewezen – als gevorderd.

de proceskosten en overige vorderingen 28.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld acht arbiter het billijk dat partijen in gelijke mate de proceskosten dragen.

29.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 3.570,00 (waarvan € 551,80 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen.

30.

Partijen dragen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand.

31.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgevers te worden voldaan 50% van € 3.570,00 = € 1.785,00.

32.

Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

33.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

155

7

VEROORDEELT aanneemster om aan opdrachtgevers te betalen een bedrag van € 3.500,00 (drieduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDEELT aanneemster om aan opdrachtgevers ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen € 640,00 (zeshonderdveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDEELT aanneemster om ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgevers te betalen € 1.785,00 (duizend zevenhonderdvijfentachtig euro);

VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 23 juli 2012

w.g. J.W. Jobse 33211

156

Nr. 33.812

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een spoedbodemgeschil tussen A, hierna te noemen “opdrachtgever”, e i s e r, gemachtigden: mrs. J. Otten, S.A. van Hulsenbeek en mevrouw mr. F.M.M. Rasenberg, allen advocaat te Amsterdam en de besloten vennootschap B, hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigden: mr. P.H.Th. Welten en mevrouw mr. J.C.J. Luijten, beiden advocaat te Eindhoven.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. IR. J.J.W.M. SMEETS, ING. W.J.M. KRAMER en ING. P.J.H.H.M. VOS, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 mei 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. F.J.C.A. Brands, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift tot arbitrage in een spoedgeschil d.d. 13 april 2012, binnengekomen op 16 april 2012, met producties 1 tot en met 6; - de memorie van antwoord, met producties 7 tot en met 9; - de brief van de Raad d.d. 20 april 2012, waarin partijen is meegedeeld dat door de voorzitter van de Raad - ondanks de daartegen door mr. Welten bij diens brief van 19 april 2012 geuite bezwaren - verlof is verleend tot behandeling als spoedgeschil; - de brief d.d. 15 augustus 2012 van mr. Hulsenbeek, met productie 7; - de pleitnotities van mevrouw mr. Rasenberg; - de pleitnotities van mr. Welten.

157

2

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2012.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Partijen hebben op 16 juli 2001 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een uitbreiding van een bedrijfshal van opdrachtgever (productie 1). Op deze overeenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing verklaard.

b.

De bedrijfshal is op 27 juni 2002 opgeleverd.

c.

Opdrachtgever heeft de hal vervolgens verhuurd aan C te X (hierna: C), die daarin onder meer drukwerk verwerkt, zoals het verpakken en verzendklaar maken van tijdschriften.

d.

Opdrachtgever is de voormalig directeur/grootaandeelhouder van C.

e.

Aanneemster heeft naar aanleiding van een klachtmelding van C in april 2008 op 17 juli 2008 een offerte uitgebracht aan C voor het uitvoeren van onder meer onderhoudswerkzaamheden aan het dak (productie 7 bij antwoord).

f.

Op 10 september 2010 heeft C melding gemaakt van lekkages aan het pand. Aanneemster heeft hierop C op 12 november 2010 een offerte gezonden voor onder meer het repareren van de lekkages (productie 8 bij antwoord).

g.

De gemachtigde van opdrachtgever heeft aanneemster op 11 januari 2011 aansprakelijk gesteld voor de lekkages.

158

3

h. In opdracht van opdrachtgever heeft BDA Dakadvies bv te Gorinchem (hierna: BDA) een oriënterend onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de lekkages. BDA heeft daarover op 28 juni 2011 gerapporteerd (productie 2). i.

BDA heeft daarna op verzoek van opdrachtgever een aanvullend onderzoek uitgevoerd. De resultaten daarvan zijn verwerkt in een rapport d.d. 5 maart 2012 (productie 3). BDA heeft in dat rapport tevens een hersteladvies gegeven.

de vordering 6.

Verkort weergegeven vordert opdrachtgever herstel van de bedrijfshal volgens het advies van BDA, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Opdrachtgever maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van kosten voor deskundigen en van buitengerechtelijke kosten, alles met veroordeling van aanneemster in de kosten.

7.

Opdrachtgever doet hiertoe een beroep op een met aanneemster overeengekomen garantie, op het bepaalde in § 12 lid 2 sub a UAV 1989 jo. 7A:1645 (oud) BW en op de eisen van goed en deugdelijk werk.

het verweer 8.

Aanneemster voert als verweer dat opdrachtgever niet-ontvankelijk is, dat er geen garantie is overeengekomen, dat opdrachtgever zijn rechten heeft verwerkt en dat opdrachtgever tekort is geschoten in het onderhoud van de bedrijfshal.

9.

Aanneemster concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de vordering van opdrachtgever, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van de procedure, onder bepaling dat opdrachtgever met ingang van de 14e dag na betekening van het vonnis de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn.

de beoordeling van het geschil 10.

Aanneemster

meent

dat

opdrachtgever

ontvankelijk moet worden verklaard.

159

om

een

aantal

redenen

niet-

4

11.

Zo stelt zij allereerst dat de in § 12 UAV 1989 opgenomen vervaltermijn van vijf jaar na oplevering al was verstreken op het moment van aanhangig maken van dit geschil.

12.

Dat verweer treft doel voor zover opdrachtgever aan zijn vordering bedoeld heeft ten grondslag te leggen sprake is van een verborgen gebrek in de zin van § 12 lid 2 sub b UAV en in die zin niet is voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Als aangenomen dat daarvan inderdaad sprake is, is de rechtsvordering van opdrachtgever op grond van § 12 lid 4 UAV 1989 nietontvankelijk omdat deze niet binnen vijf jaar na de oplevering is ingesteld.

13.

Aanneemster miskent echter dat opdrachtgever eerst en vooral een beroep heeft gedaan op een 10-jarige garantie en op het bepaalde in § 12 lid 2 sub a UAV jo. 7A:1645 BW. Ten aanzien van deze beide rechtsgronden geldt een termijn van 10 jaar. Het geschil is binnen 10 jaar na oplevering aanhangig gemaakt. Dat is tijdig, zodat het beroep van aanneemster op nietontvankelijkheid ten aanzien van dit punt strandt.

14.

Aanneemster heeft daarnaast een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:761 BW. Zij stelt, zo begrijpen arbiters, dat na de klachtmelding van C in april 2008 niet binnen twee jaar een rechtsvordering is ingesteld. Arbiters laten deze stelling echter voor wat zij is. Titel 7.12 BW, en daarmee ook artikel 7:761 BW, is immers op grond van het bepaalde in artikel 217 lid 3 Overgangswet BW niet van toepassing geworden op de overeenkomst van partijen.

15.

Aanneemster stelt verder dat uit de stukken volgt dat al kort na oplevering dus al vanaf medio 2002 - sprake zou zijn van lekkages. Daarvan is pas bijna zes jaar later melding gemaakt, namelijk in april 2008. Aanneemster verwijst hierbij naar het eerste rapport van BDA. Op pagina 8 van dat rapport is te lezen: "3.3. Mededelingen - Vanaf oplevering zijn er lekkages."

16.

Volgens aanneemster kan een periode van zes jaar niet worden aangemerkt als een protest binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW.

160

5

17.

Opdrachtgever heeft gesteld dat de betreffende zinsnede in het rapport geheel voor rekening van BDA komt en dat die passage overigens ook niet juist is. Dat is ook de reden waarom deze zin in het tweede rapport niet meer is teruggekeerd en is vervangen door: "al geruime tijd zijn er lekkages". Aldus opdrachtgever.

18.

Arbiters zien echter geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het eerste rapport. De betreffende passage is opgenomen onder de kop "mededelingen" en moet als zodanig worden beschouwd een weergave te vormen van hetgeen de rapporteur is medegedeeld tijdens de bespreking die vooraf is gegaan aan het feitelijke onderzoek door BDA (waarvan de resultaten zijn verwerkt in paragraaf 4: Waarnemingen). Bij die bespreking waren aanwezig: opdrachtgever, de heer D en tenslotte de heer E, de zoon van opdrachtgever en huidige directeur van C.

19.

Los van het voorgaande, heeft te gelden dat op opdrachtgever de verplichting rust te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor aanneemster kenbare wijze heeft geklaagd over de lekkages aan het dak. Dat geldt temeer in een geval als het onderhavige, waarin lekkages naar hun aard gemakkelijk waarneembaar zijn en de schade steeds groter wordt als niet (tijdig) hersteld wordt, waardoor het nadeel voor aanneemster steeds groter wordt naarmate langer wordt gewacht met de melding van de lekkage.

20.

Opdrachtgever heeft het hier bedoelde bewijs niet geleverd. Bewijs op dit punt is ook niet aangeboden, nog daargelaten dat het karakter van deze spoedprocedure zich verzet tegen nadere bewijslevering. De conclusie is dan ook dat niet vastgesteld kan worden dat opdrachtgever heeft voldaan aan zijn klachtplicht. Daardoor heeft hij zijn rechten verwerkt. De tot herstel strekkende vorderingen van opdrachtgever zullen daarom worden afgewezen. De vorderingen tot vergoeding van deskundigenkosten en buitengerechtelijke kosten delen dat lot.

de proceskosten en overige vorderingen 21.

Opdrachtgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

161

6

22.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 11.190,70 (waarvan € 1.768,55 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgever gedane stortingen.

23.

Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster, in billijkheid op € 6.750,00.

24.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 6.750,00.

25.

De door aanneemster gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis is door opdrachtgever niet specifiek weersproken en kan worden toegewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

WIJZEN AF de vorderingen van opdrachtgever;

VEROORDELEN opdrachtgever ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 6.750,00 (zesduizend zevenhonderdvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Aldus gewezen te Amsterdam, 5 september 2012

w.g. J.J.W.M. Smeets

w.g. W.J.M. Kramer

162

w.g. P.J.H.H.M. Vos

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4162 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 12-03-2013 Datum publicatie 14-03-2013 Zaaknummer 200.104.852/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanvang verjaringstermijn Art 7:761 lid 1 BW. Tegenbewijs. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.852/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 181728/HA ZA 11-171) arrest van de tweede kamer van 12 maart 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel,

163

geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. S.E. Toffoletto, kantoorhoudend te Zwolle, tegen: [geïntimeerde], Wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. H.M. van Eerten, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juni 2012 hier over. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis (met producties), - antwoordakte wijzing eis, - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 [appellant] heeft in het principaal appel 5 grieven opgeworpen. Zijn vordering (in principaal appel) luidt: "bij arrest te vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

164

Primair - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst; - [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met dien verstande dat hij alsnog het gebrek aan de verzakte betonvloer en de schade aan de wanden, muren, plafon van de woning herstelt dan wel laat herstellen, een en ander conform het herstelplan van URETEK Nederland B.V. die als bijlage 5 bij het deskundigenrapport van Lengkeek Expertises (368923 d.d. 21 juni 2012) is gehecht, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 50.000,00; Subsidiair - de aannemingsovereenkomst te ontbinden voor zover deze niet dan wel niet goed is uitgevoerd; - [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding te betalen, zijnde de herstelkosten van € 40.570,10 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; Zowel primair als subsidiair - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de expertisekosten van het ZNEB van € 1.207,85 en van Lengkeek Expertises van € 2.237,09; - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, conform het Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 904,00; - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de eerste aanleg." 1.5 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief opgeworpen en gevorderd: "bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad: primair: het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 4 januari 2012 te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - [appellant] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn jegens [geïntimeerde] gepretendeerde vordering; subsidiair: het aangevallen vonnis als voornoemd te bekrachtigen; primair en subsidiair: [appellant] te veroordelen in de proceskosten a/z van [geïntimeerde], te vermeerderen met nakosten ad € 131 (voor betekening) resp. € 199 (na betekening) en wettelijke

165

rente over de som van voorgaande proceskosten (incl. nakosten) vanaf de 15e dag na het in deze te wijzen arrest." 1.6 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 2. De verdere beoordeling 2.1 [geïntimeerde] heeft bij akte te kennen gegeven dat hij geen bezwaar heeft tegen de wijziging van eis door [appellant]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis. De feiten en bespreking van grief 1 in het principaal appel 2.2 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van genoemd vonnis van 4 januari 2012 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen. 2.3 Grief 1 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat een aantal maanden nadat [appellant] het verbouwde gedeelte in gebruik had genomen er meerdere deuren niet goed meer sloten. [appellant] stelt dat dit slechts één deur betrof, namelijk de deur van de hal naar de badkamer en dat hij zelf in de inleidende dagvaarding ten onrechte over 'deuren' heeft gesproken. 2.4 Het hof stelt vast dat [appellant] niet alleen in de inleidende dagvaarding van 2 februari 2011 en in de conclusie van repliek onder 3 heeft gesproken over meerdere klemmende deuren. Ook in zijn brief van 6 juni 2009 aan [geïntimeerde] schrijft hij: "Korte tijd na realisatie zijn bij u reeds problemen gemeld als niet meer sluitende deuren". Ook in het kader van het onderzoek van ZnEb BV Expertise en Taxatie (hierna: ZnEb), dat in opdracht van [appellant] is verricht, blijkt van problemen met meerdere deuren. Weliswaar wordt in dat rapport onder het kopje 'Problemen' eerst vermeld dat er enige maanden na de ingebruikname sprake was van het bovenmatig klemmen van één binnendeur, maar vervolgens wordt gememoreerd dat het bijwerken van enige binnendeuren vooralsnog geen verbetering opleverde. Daaruit blijkt naar 's hofs oordeel dat er wel degelijk sprake is geweest van problemen met meerdere deuren. Immers, in het geval dat zich slechts met één deur een probleem voordeed, valt niet in te zien waarom er meerdere deuren dienden te worden bijgewerkt. 2.5 Grief 1 in het principaal appel faalt. 2.6 De feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt. 2.7 [geïntimeerde] heeft eind 2004/begin 2005 in opdracht van [appellant] werkzaamheden verricht aan de woonboerderij van [appellant]. De werkzaamheden, die omschreven staan in een op 5 februari 2004 door [geïntimeerde] aan [appellant] uitgebrachte offerte, bestonden uit het bouwen van een slaapkamer met inbouwkast en een badkamer met hal in het nog

166

aanwezige bedrijfsgedeelte (deel) van de woonboerderij. Het totaalbedrag van de offerte bedroeg € 37.069,69. Het grondwerk was van de opdracht uitgezonderd; dat heeft [appellant] zelf uitgevoerd althans doen uitvoeren door zijn zoon. Ook de realisatie van rioleringswerken, water- en elektraleidingen, mechanische ventilatie en verwarming alsmede levering van wand- en vloertegels en levering en montage van sanitair en schilder- en behangwerk vielen buiten de opdracht. 2.8. Het werk is ultimo februari 2005 feitelijk opgeleverd middels ingebruikneming van het werk door [appellant]. 2.9. Een aantal maanden nadat [appellant] het verbouwde gedeelte in gebruik had genomen constateerde hij een aantal problemen: de deuren sluiten niet goed meer en er ontstaat op een aantal plaatsen scheurvorming in de muren. [appellant] heeft die problemen bij [geïntimeerde] gemeld. [geïntimeerde] heeft de binnendeuren op verzoek van [appellant] bijgewerkt, desondanks bleven (en blijven) de klachten zich voordoen. 2.10 Bij brief van 6 juni 2009 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde]: "Op 17 oktober 2008 heb ik bij u kenbaar gemaakt dat er sprake is van een mogelijke verzakking van een deel van de verbouw, betreffende de inpandige bouw in het schuurgedeelte. Korte tijd na realisatie zijn bij u reeds problemen gemeld als niet meer sluitende deuren. Bij het verder toenemen van problemen hebt u samen met mij in de periode na de verbouwing e.e.a. herhaaldelijk geïnspecteerd. Uiteindelijk hebben we geconstateerd dat er sprake is van een verzakking. Aangezien u de bouw in 2005 heeft opgeleverd past dit beeld uiteraard niet bij een nieuw verbouwde en gebouwde situatie. Ik stel u hierbij aansprakelijk voor deze situatie en de daaruit voorkomende schade. Ik verwacht dat u zo spoedig mogelijk alle schade naar tevredenheid zal herstellen naar de situatie van nieuwstaat, zoals het uitgangspunt was bij aanvang van bouw. In afwachting van uw antwoord," 2.11 [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid aan zijn AVB/CARverzekeraar, Meeùs Assurantiën. Bij brief van 13 augustus 2009 bericht [naam] Zekerheid Makelaars in Asssurantien B.V. [geïntimeerde] namens Meeùs Assurantien onder mee het volgende: "Met betrekking tot bovengenoemde schadeclaim delen wij u mede dat wij het volgende bericht van Meeùs Assurantiën mochten ontvangen: "De schade welke ontstaan zou zijn betreft schade aan het eigen werk van verzekerde. Schade welke ontstaan is aan het eigen werk van verzekerde is uitgesloten op de AVBpolis. Aangezien de woning in 2004 is opgeleverd en de schade is ontstaan in 2008, is ook voor de CAR-polis geen belang meer in deze." 2.12 Op 4 juni 2010 heeft ZnEb BV Expertise en Taxatie (de heer [expert]), verder ZnEb, het werk opgenomen en in opdracht van [appellant] een expertiserapport gemaakt gedateerd 1 juli 2010. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:

167

"Enige maanden na de ingebruikname van het ingebouwde woningdeel was sprake van het bovenmatig klemmen van één binnendeur. Na melding hiervan bij partij II (hof: lees: [geïntimeerde]) en na diens onderzoek werd overeengekomen dat partij I (hof: lees: [appellant]) gedurende langere tijd dit zettingsproces zou monitoren. Het bijwerken van enige binnendeuren bracht vooralsnog geen verbetering. (…) In aanwezigheid van comparanten stelden wij vast dat sprake was van zakking van een deel van het uitgevoerde werk, aangebracht op een vrijdragende betonvloer. Doordat fundering, vloerbalken en vloerdelen zakken, zullen eveneens de wanden worden meegetrokken. Vastgesteld werd door ons dat de betonpalen onvoldoende draagkracht leveren. In eerste aanleg zal deze draagkracht in de fundering dienen te worden teruggebracht waarna de diverse gevolgschaden (...) kunnen worden hersteld. (...)." 2.13 Op 31 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan de toenmalige raadsvrouwe van [appellant] in reactie op het rapport van ZnEb onder meer geschreven: "In het door u mee gezonden rapport wordt kort gezegd uitgegaan van een zakkende c.q. niet draagkrachtige fundatie en vrijdragende vloeren. Echter (…) zijn wij tot een geheel ander inzicht gekomen in verband met de door fam. [appellant]/opdrachtgever zelf uitgevoerde werkzaamheden.(…) Ons inzien is door opdrachtgever niet de juiste drukvastheid gehaald tijdens de verdichting van het grondwerk en is er geen juiste isolatie toegepast met voldoende drukvastheid (ondanks ons advies). Gevolg is waarschijnlijk dat de verdichting en de isolatie niet de druk aankunnen van de belasting op de vloer." 2.14 Op 20 maart 2012 heeft ing. [specialist] van Lengkeek Expertises in opdracht van (de raadsvrouw van) [appellant] het werk opgenomen en op 21 juni 2012 rapport uitgebracht van zijn bevindingen. In dit rapport wordt onder meer het volgende vermeld: "Tijdens onze inspectie hebben wij de door uw cliënt geclaimde tekortkomingen aan de binnenzijde van de woning, voor zover mogelijk, beoordeeld. Nadrukkelijk merken wij hierbij op dat het (vooralsnog) enkel een visuele inspectie betreft, waarbij er geen onderdelen zijn weggebroken. (…) Tijdens onze inspectie hebben wij geconstateerd dat de afgewerkte kalkzandsteen wanden die op de betonvloer zijn gezet op meerdere plekken zijn gescheurd. Wij hebben geconstateerd dat de vloer doorbuigt. Met behulp van een waterpas van 60 centimeter hebben wij geconstateerd dat de vloer circa 7 millimeter afloopt. Dit hebben wij tevens geconstateerd ter plaatse van enkele binnenkozijnen. (…) Opvallend is de mate van zetting, deze wijst in de richting van een ontoereikend draagkrachtige vloerconstructie (…) Ons inziens is het probleem gelegen in het feit dat bovenop een betonvloer van 10 centimeter (constructieve) kalkzandsteenwanden zijn gerealiseerd. Daarnaast bevindt zich in de badkamer een bad 9was bij de prijsvorming reeds bekend bij wederpartij). Door het eigen gewicht van de wanden alsmede een met water gevuld bad is de vloer gaan doorbuigen. De gewapende betonvloer is in combinatie met de overspanning niet draagkrachtig genoeg.(…) Door uw cliënt is een advies alsmede herstelplan met offerte opgevraagd bij Uretek. In totaal begroot Uretek het liften van de vloer en het aanbrengen van in de grondgevormde palen op een totaal bedrag van € 33.070,10 inclusief BTW. (…) Wel dient te worden opgemerkt dat het aanbrengen van palen een verbetering is ten opzichte van de uitgevoerde verbouwing. (…) Uitgaande van het herstel van de gevolgschade (scheuren, kitwerk, tegelwerk, bijwerken deuren en kozijnen) ramen wij dit op dit moment op een bedrag van € 7.500,00 inclusief BTW.(…)"

168

Bespreking van de overige grieven in principaal appel 2.15 De overige grieven in het principaal appel, die zich alle richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] is verjaard, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.16 [geïntimeerde] - die heeft betwist aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van de verzakking van de vloer in het pand van [appellant] - heeft primair een beroep op verjaring gedaan. [appellant] heeft betwist dat de vordering is verjaard. 2.17 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Involge artikel 7:761 lid 1 BW verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek aan het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Vast staat dat [appellant] in 2005, enkele maanden nadat hij de woning in gebruik genomen had, een aantal problemen constateerde: deuren die niet meer goed sloten en scheurvorming in de muren. Hij heeft die problemen bij [geïntimeerde] gemeld. Naar aanleiding van de melding van [appellant] heeft [geïntimeerde] een aantal binnendeuren bijgewerkt, maar desondanks bleven de klachten zich voordoen. Vast staat voorts dat [appellant] [geïntimeerde] bij brief van 6 juni 2009 aansprakelijk heeft gesteld voor schade als gevolg van verzakking. De verjaringstermijn van twee jaren begint ingevolge artikel 7:761 lid 1 BW te lopen na de ontvangst door de aannemer van het protest van de opdrachtgever ter zake van het gebrek in het opgeleverde werk. Tussen het moment waarop [appellant] voor het eerst bij [geïntimeerde] melding maakte van scheurvorming in de muren en de niet goed sluitende deuren en het moment waarop hij [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van verzakking is een periode van circa vier jaar verstreken. 2.18 [appellant] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de verjaringstermijn in 2005 is gaan lopen toen hij de problemen voor het eerst bij [geïntimeerde] meldde. [appellant] voert aan dat hij niet deskundig is op het gebied van bouwzaken en dat hij zich aanvankelijk niet realiseerde dat de problemen die zich kort na de oplevering in 2005 openbaarden verband hielden met een verzakking van de vloer. Op dat moment was er slechts een deur die klemde en waren er haarscheurtjes zichtbaar in het pleisterwerk. Deze klachten duiden niet per definitie op een verzakking van de constructie, maar op de gebruikelijk krimpscheuren. Het vermoeden van een verzakking is pas jaren later ontstaan zodat [appellant] [geïntimeerde] daarvoor pas op 6 juni 2009 aansprakelijk heeft gesteld. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW pas toen een aanvang heeft genomen. De rechtbank heeft ook geen rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] de klachten die kort na oplevering zijn ontstaan - de klemmende deur - heeft hersteld, zo betoogt [appellant]. 2.19 Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak voor de beantwoording van de vraag of de vordering is verjaard beslissend is of de melding van de geconstateerde problemen door [appellant] in 2005 aangemerkt kan worden als een protesteren in de zin van artikel 7:761 lid 1 BW, zoals [geïntimeerde] stelt. Het hiervoor weergegeven betoog van [appellant] strekt tot een ontkennende beantwoording van die vraag. 2.20 Het hof overweegt naar aanleiding van bedoeld betoog dat [appellant] pas nadat het beroep op verjaring is gedaan de scheuren is gaan kwalificeren als krimpscheuren (conclusie van repliek sub 3). Daarvoor (in de inleidende dagvaarding) sprak hij nog over

169

scheurvorming in de muren en niet goed sluitende deuren. [geïntimeerde] heeft in reactie op het gestelde in de conclusie van repliek (conclusie van dupliek onder 2) aangevoerd dat tussen partijen nooit over krimpscheuren is gesproken. Hij heeft erop gewezen dat krimpscheuren met name ontstaan op de hechtingsnaad tussen wanden en plafonds of tussen twee wanden. In het onderhavige geval ging het volgens hem echter om verticale scheuren aan de onderzijde van de niet dragende binnenmuren. In samenhang met de klemmende deuren was van aanvang af duidelijk dat sprake was van enige verzakking/deformatie, aldus [geïntimeerde]. [appellant] is in hoger beroep niet nader ingegaan op dit betoog van [geïntimeerde]. 2.21 Het hof overweegt dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bij betwisting de bewijslast rusten van de feiten waarop hij zijn bevrijdende beroep op verjaring baseert. Naar het oordeel van het hof bewijst de inhoud van het rapport van ZnEb in samenhang met de hierboven geschetste processuele gang van zaken voorshands voldoende dat reeds in 2005 sprake was van scheurvorming die het bestek van krimpscheurtjes te buiten ging. In het rapport van ZnEb wordt immers door de expert uit de mond van [appellant] opgetekend dat na de melding door [appellant] aan [geïntimeerde] van de problemen werd afgesproken dat [appellant] het zettingsproces zou monitoren. Hieruit volgt dat het voor [appellant] – ook indien hij als bouwkundige leek valt te beschouwen, wat [geïntimeerde] betwist - duidelijk moet zijn geweest dat het opgeleverde werk een serieus gebrek bevatte en dat mogelijk sprake was van een tekortkoming door [geïntimeerde]. De melding van deze gebreken moet daarom voorshands als een protest in de zin van artikel 7:761 BW worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat [appellant] op dat moment mogelijk niet wist dat de oorzaak was van de verzakking. 2.22 Van een mogelijk herstel door [geïntimeerde] in die zin dat de problemen na de bedoelde melding in 2005 waren opgelost en [appellant] weer opnieuw zou moeten protesteren na terugkeer van die problemen (vergelijk HR 29 juni 2007, LJN AZ4850 waar het een beroep op artikel 7:23 BW betrof) is het hof niet gebleken. Vast staat immers dat de scheuren na de melding in 2005 onverminderd aanwezig zijn gebleven en dat partijen afspraken dat [appellant] de verdere ontwikkeling hiervan zou “monitoren”, terwijl voorts vaststaat dat weliswaar enkele deuren zijn bijgewerkt doch de klachten zich desondanks bleven voortdoen (inleidende dagvaarding onder 4, memorie van grieven onder 7). 2.23 [appellant] zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. Hij mag in dat kader aannemelijk maken dat, zoals hij stelt, in 2005 slechts sprake was van enkele haarscheurtjes in het pleisterwerk (krimpscheuren) die in combinatie met de klemmende deuren geen reden gaven of behoorden te geven tot ongerustheid. Indien hij daarin slaagt en [geïntimeerde] geen aanvullend bewijs levert van het door hem gestelde, dan moet aangenomen worden dat [appellant] in 2005 niet kon weten dat sprake was van een mogelijke tekortkoming en kan diens melding van de geconstateerde problemen in die periode worden beschouwd als een verzoek aan [geïntimeerde] om hiernaar te komen kijken en niet als het protesteren ter zake van een gebrek in de zin van artikel 7:761 BW. 2.24 [appellant] heeft voorts betoogd dat de verjaringstermijn ingevolge artikel 7:761 lid 3 BW is verlengd doordat [geïntimeerde] in de jaren na de oplevering contact is blijven onderhouden met [appellant] om te onderzoeken wat de oorzaak van de scheurvorming is (monitoren van de scheurvorming) en dat [geïntimeerde] vervolgens, zowel eind 2008 als in 2010 ter gelegenheid van het onderzoek door ZnEb heeft toegezegd voor herstel van de verzakking te zullen zorg dragen. [geïntimeerde] heeft evenwel nadrukkelijk weersproken dat hij een dergelijke toezegging heeft gedaan. Hij heeft de binnendeuren bijgeschaafd, maar heeft zich naar zijn zeggen niet tot constructief herstel verplicht.

170

2.25 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [geïntimeerde] in 2005 heeft toegezegd nader onderzoek te verrichten. Integendeel. In het rapport van ZnEb, waaruit in rechtsoverweging 2.12 hiervoor is geciteerd, wordt over de gang van zaken in 2005 uit de mond van [appellant] opgetekend dat na de melding aan [geïntimeerde] van het klemmen van een binnendeur en na diens onderzoek werd afgesproken dat [appellant] zelf het zettingsproces gedurende langere tijd zou monitoren. Ook wordt vermeld dat het bijschaven van de binnendeuren niet tot verbetering heeft geleid. [appellant] heeft benadrukt dat de deformatie sindsdien steeds verder is verergerd. 2.26 In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De beslissing Het gerechtshof: laat [appellant] toe tot het bijbrengen van het hiervoor in rechtsoverweging 2.23 bedoelde tegenbewijs; bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 26 maart 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 maart 2013 in bijzijn van de griffier.

171

TBR 2012/220 Raad van Arbitrage voor de Bouw, 12-6-2012, No. 71.634, LJN: (Overgangsrecht aanneming van werk) Mr. B.C. Punt, ir. E.J.M. de Groot en ir. A.W.C. Marijnissen BW: art. 7:761; Overgangswet nieuw BW: art. 217, art. 196, art. 182 Tekortkoming bij oplevering. Verjaring. Uitleg art. 217 lid 3 Overgangswet. Oplevering voor of na 1 september 2003 Met noot S.J.H. Rutten De gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid 7. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot be-slechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. 8. De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgever in zoverre ontvankelijk is in zijn appel. Het geschil in eerste aanleg 9. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woonhuis en bedrijfspand op regiebasis. Het geschil betreft de door aanneemster in het werk aangebrachte betonvloer in de bedrijfshal en op het bedrijfsterrein. 10. Opdrachtgever heeft de Raad verzocht om te beoordelen in hoeverre de door aanneemster geleverde vloeistofdichte betonvloer voldeed aan de daarvoor overeengekomen eisen en om aanneemster te veroordelen alle vaststaande gebreken te herstellen, althans tot vergoeding van de schade die opdrachtgever had geleden en nog zou lijden, met veroordeling van aanneemster in de arbitragekosten. 11. Aanneemster concludeerde tot afwijzing van de vordering van opdrachtgever, met veroordeling van opdrachtgever tot betaling van de proceskosten inclusief de kosten van rechtsbijstand. 12. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis waarvan beroep luidt: ‘DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VEROORDEELT opdrachtgever om ter tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan aanneemster te betalen € 4.500,00 (zegge: vierduizend vijfhonderd euro); VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.’ De vordering in hoger beroep 13. Onder aanvoering van één grief concludeert opdrachtgever tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot integrale toewijzing van zijn vordering en tot afwijzing van de vordering van aanneemster, met veroordeling van aanneemster in

172

de kosten van de procedure in beide instanties. Het verweer in hoger beroep 14. Aanneemster heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van opdrachtgever in de kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van juridische bijstand aan haar zijde. De feiten 15. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door arbiter in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook appelarbiters van deze feiten uitgaan. Deze feiten luiden: a. aanneemster heeft voor opdrachtgever een bedrijfshal gebouwd; b. aanneemster heeft daarbij ook een betonvloer aangebracht, zowel binnen (350 m²) als buiten (828 m²); c. de werkzaamheden van aanneemster zijn in regie uitgevoerd; d. Gedeputeerde Staten hebben bij brief van 14 december 2005 aangezegd voornemens te zijn om een dwangsom op te leggen voor het in gebruik hebben van een niet gekeurde vloeistofdichte vloer en het niet kunnen tonen van een certificaat van vloeistofdichtheid. 16. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: e. de betonvloer is op een vrijdag in november 2002 gestort. De dinsdag daarop volgend heeft opdrachtgever van aanneemster een offerte gekregen voor het inzagen en kitten van de vloer; f. In het voorjaar van 2003 is het werk (feitelijk) opgeleverd en in gebruik genomen. De beoordeling van het geschil 17. Opdrachtgever richt zich met zijn grief tegen de rechtsoverwegingen 25, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 ,49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 en 67 van het bestreden vonnis en tegen het dictum daarvan, waarin kort gezegd - zijn vordering in eerste aanleg tot herstel dan wel een schadevergoeding is afgewezen en opdrachtgever is veroordeeld tot betaling van € 4.500,00 als tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand. 18. Uit de toelichting daarop begrijpen appelarbiters dat deze grief zich concreet richt tegen het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat het inzagen van de vloer met afgifte van een certificaat geen contractuele verplichting van aanneemster was en dat opdrachtgever er bewust voor heeft gekozen de vloer niet in te zagen. 19. Voorts richt de grief zich blijkens de toelichting daarop tegen het oordeel van arbiter in eerste aanleg dat de vordering van opdrachtgever met betrekking tot een onvoldoende afschot in de vloer onvoldoende onderbouwd was. 20. Appelarbiters zullen de in de grief aan de orde gestelde hoofdonderwerpen (vloeistofdichtheid en afschot van de betonvloer) achtereenvolgens bespreken. Vloeistofdichtheid vloer 21. Opdrachtgever stelt zich primair op het standpunt dat aanneemster op grond van de aannemingsovereenkomst, anders dan arbiter in eerste aanleg heeft geoordeeld, gehouden was een vloeistofdichte vloer aan te brengen en een certificaat af te geven. Aanneemster betwist dat. 22. Appelarbiters overwegen dat noch in de aannemingsovereenkomst noch in de daaraan ten grondslag liggende open begroting een verplichting voor aanneemster is opgenomen tot de afgifte van een certificaat. Appelarbiters onderschrijven dan ook het

173

oordeel van arbiter in eerste aanleg dat de afgifte hiervan niet tot de verplichtingen van aanneemster behoorde. 23. Wel zijn appelarbiters met opdrachtgever van oordeel dat uit het feit dat in de begroting expliciet is vermeld 'vloeistofdichte vloer' een leek op bouwkundig gebied er in beginsel van mag uitgaan dat dan ook een vloeistofdichte vloer wordt aangebracht. Dit geldt te meer nu ook op de bij de bouwvergunning behorende tekening (productie 5 bij memorie van eis in eerste aanleg) staat dat er een ‘vloeistofdichte vloer volgens norm’ moet worden aangebracht. 24. Niet in geschil is dat een betonvloer van dergelijke omvang ingezaagd en gekit moet worden om de gewenste vloeistofdichtheid te bereiken. Op grond van de begroting en de tekening mag een leek daarom redelijkerwijze verwachten dat deze noodzakelijke werkzaamheden - hoewel niet expliciet in de begroting vermeld - wel deel uitmaken van het aangenomen werk. 25. In het onderhavige geval is echter sprake van een opdrachtgever die bewust een aannemingsovereenkomst op regiebasis heeft gesloten om zelf, dan wel door zijn broer, werkzaamheden uit te (laten) voeren en kennelijk - want niet gemotiveerd betwist - ook het werk coördineerde. Bovendien werd opdrachtgever bijgestaan door een architect. Opdrachtgever betwist weliswaar dat de architect hem tijdens de bouw nog bijstond, maar uit de brief van de toenmalig gemachtigde van opdrachtgever van 7 april 2005 (productie 13 bij memorie van eis in eerste aanleg) blijkt in ieder geval dat de architect op 12 mei 2003 (volgens aanneemster bij gelegenheid van de ‘tweede oplevering’) een memo heeft geschreven met daarin een aantal ‘aandachtspunten van niet juist opgeleverde zaken’ van het woonhuis en het bedrijfspand. Ook heeft de architect volgens aanneemster tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de constructeur opgedragen een zaagplan te maken en is daarover ook overleg geweest met de architect, hetgeen opdrachtgever niet gemotiveerd heeft betwist. Appelarbiters achten daarom aannemelijk dat de architect een grotere rol heeft gehad dan opdrachtgever stelt. 26. Of een dergelijke - van deskundige bijstand voorziene en regie voerende opdrachtgever vanwege het niet vermeld zijn in de begroting van het inzagen en kitten van de vloer redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de door aanneemster te storten betonvloer dan ook niet waterdicht zou zijn, laten appelarbiters in het midden. Zij overwegen daartoe het volgende. 27. Aanneemster stelt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat opdrachtgever het inzagen en kitten van de vloer in eigen beheer zou uitvoeren en dat deze werkzaamheden daarom ook niet in de begroting zijn opgenomen. De reden daarvoor was volgens aanneemster dat zij deze werkzaamheden niet zelf uitvoert en opdrachtgever het certificaat op zijn naam zou krijgen indien hij voor deze werkzaamheden rechtstreeks opdracht zou verlenen aan een gecertificeerd bedrijf. Volgens aanneemster zou dat ook handig zijn in verband met het noodzakelijke jaarlijkse onderhoud door een dergelijk bedrijf. Bovendien zou opdrachtgever in dat geval een aannemersprovisie van 10% besparen, aldus aanneemster. 28. Aanneemster stelt voorts dat er na het sluiten van de overeenkomst en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden sprake van was dat zij alsnog de zaag- en kitwerkzaamheden zou laten uitvoeren en dat zij om die reden contact heeft gehad met diverse kit- en zaagbedrijven. Ook heeft de constructeur toen in opdracht van de architect van opdrachtgever een zaagplan opgesteld, aldus aanneemster. Volgens aanneemster heeft opdrachtgever ook op dat moment geen opdracht verleend deze werkzaamheden te laten uitvoeren, aangezien hij de werkzaamheden in eigen beheer wilde laten verrichten. Aanneemster heeft ter zitting nog verklaard dat het kitbedrijf C

174

haar destijds liet weten dat opdrachtgever zelf al informatie had gevraagd. 29. Ook tijdens de oplevering van het werk heeft opdrachtgever volgens aanneemster aan de architect gemeld dat hij zelf een bedrijf had gevonden dat de werkzaamheden tegen een lagere prijs wilde uitvoeren dan de door de architect aangedragen bedrijven. 30. Aanneemster heeft van haar stelling dat opdrachtgever het zaag- en kitwerk door een derde wilde laten uitvoeren uitdrukkelijk bewijs aangeboden. 31. Opdrachtgever betwist de stellingen van aanneemster, met de enkele stelling dat hij pas enkele weken na de oplevering van de vloer van een derde heeft begrepen dat het inzagen en afkitten van de vloer binnen 24 uur dan wel binnen 48 uur na storting van de vloer uitgevoerd moest zijn teneinde de gewenste waterdichtheid daarvan te verkrijgen. Opdrachtgever betwist voorts dat de architect bij de oplevering aanwezig was. 32. Appelarbiters constateren dat opdrachtgever tegenover het gemotiveerde relaas van aanneemster dat is overeengekomen dat opdrachtgever de zaag- en kitwerkzaamheden in eigen beheer zou laten uitvoeren en dat ook meermalen tussen partijen is besproken, ook in het bijzijn van de architect, heeft volstaan met een uiterst summiere betwisting daarvan. Bovendien blijkt uit de hiervoor reeds aangehaalde brief van 7 april 2005 van de toenmalig gemachtigde van opdrachtgever dat de architect wel degelijk betrokken was bij de oplevering. Mede in aanmerking genomen dat opdrachtgever in eigen beheer werkzaamheden heeft laten uitvoeren, waaronder ook de aanleg van het zandbed van de vloer en het leggen van de wapening, komt appelarbiters de stelling van aanneemster dat ook de zaag- en kitwerkzaamheden in eigen beheer zouden worden uitgevoerd, op voorhand niet onaannemelijk voor. Daarbij stellen appelarbiters vast dat ook de aanleg van het zandbed, evenals het inzagen en kitten van de vloer, niet in de begroting is opgenomen. 33. Appelarbiters zien op dit punt geen aanleiding tot het opdragen van (tegen)bewijs. Immers, al aangenomen dat aanneemster contractueel gehouden was de vloer in te zagen en te kitten, dan staat vast dat opdrachtgever in ieder geval de dinsdag volgend op de vrijdag waarop de vloer is gestort een offerte van aanneemster heeft ontvangen voor het inzagen en kitten van de vloer. Met arbiter in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat, gelet op de periode van het jaar - zijnde november - waarin de omgevingstemperatuur niet hoog is, het inzagen toen nog wel zinvol zou zijn geweest. Vast staat dat aanneemster toen geen opdracht heeft gekregen de zaag- en kitwerkzaamheden uit te (laten) voeren. 34. Opdrachtgever betwist dat aanneemster toen zou hebben gezegd dat het inzagen en kitten van de vloer noodzakelijk was om de beoogde vloeistofdichtheid te verkrijgen. Dat het inzagen moest gebeuren, had opdrachtgever toen echter wel duidelijk moeten zijn. Op zijn minst hadden deze offerte en het door aanneemster verstrekte, door de constructeur opgestelde zaagplan voor opdrachtgever aanleiding moeten zijn (al dan niet bij de architect) navraag te doen over de noodzaak daarvan. 35. Daarbij komt dat opdrachtgever ter zitting heeft verklaard dat hij enkele weken nadat de vloer er lag navraag heeft gedaan bij kitbedrijf C en dat hem toen is gezegd dat het inzagen en kitten van de vloer nog steeds mogelijk was, zij het dat dit moeilijker zou gaan in verband met de hardheid van het beton. Ook toen heeft opdrachtgever de werkzaamheden echter niet laten uitvoeren, hoewel hij op dat moment kennelijk wel bewust was van de noodzaak daarvan. 36. Voor zover al sprake mocht zijn van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster in haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst is daarvan vanaf het moment dat opdrachtgever bewust heeft afgezien van het alsnog uitvoeren van deze

175

door aanneemster geoffreerde werkzaamheden, hoewel deze toen nog zinvol waren, in ieder geval in redelijkheid geen sprake meer. Herstel of een schadevergoeding is daarom niet aan de orde. Appelarbiters onderschrijven derhalve het oordeel van arbiter in eerste aanleg op dit punt. 37. Appelarbiters overwegen daarbij nog dat zij, tijdens de bezichtiging van het werk, in de vloer - voor zover in verband met de daarop aanwezige zaken zichtbaar - slechts op een beperkt aantal plaatsen beperkte scheurvorming hebben waargenomen. Appelarbiters achten gezien de omvang van deze scheurvorming, afgezet tegen het feit dat de vloer reeds sinds november 2002 is gestort en sinds de oplevering in 2003 in gebruik is voor opslag ten behoeve van de metaalhandel van opdrachtgever, aannemelijk dat in geval opdrachtgever na ontvangst van de offerte van aanneemster opdracht zou hebben gegeven de vloer in te zagen en te kitten geen sprake zou zijn geweest van (noemenswaardige) scheurvorming. 38. Alles bijeen zijn appelarbiters van oordeel dat arbiter in eerste aanleg terecht heeft geoordeeld dat aanneemster niet aansprakelijk is voor het feit dat de vloer niet vloeistofdicht is en de vordering van opdrachtgever op dit onderdeel terecht heeft afgewezen. Voor zover de grief van opdrachtgever hiertegen is gericht, faalt deze. Voor het overige behoeft de grief op dit onderdeel geen bespreking meer. Afschot buitenvloer 39. Ter zake van het afschot overwegen appelarbiters dat aanneemster ter zitting heeft erkend dat het achter de bedrijfshal gelegen deel van de betonvloer onvoldoende op afschot ligt en dat dit ook bij de oplevering is gemeld. Ook appelarbiters hebben tijdens de bezichtiging geconstateerd dat het afschot op deze plaats onvoldoende was. Daarnaast hebben appelarbiters op twee andere plaatsen in de buitenvloer (voor de entree van de hal en in één hoek) waargenomen dat er veel water stond. Hoewel enige plasvorming bij een vloer van dergelijke afmeting onvermijdelijk is, zou het water - zelfs ondanks de op de vloer geplaatste stellages - in overwegende mate in zuidelijke richting naar de putten moeten wegstromen. Nu dat kennelijk niet gebeurt, achten appelarbiters aannemelijk dat het afschot van de buitenvloer ook op deze plaatsen onvoldoende is. In zoverre is naar het oordeel van appelarbiters sprake van een uitvoeringsfout van aanneemster. Dat de vloer zou zijn verzakt als gevolg van het gebruik door opdrachtgever in strijd met de bestemming van de vloer, heeft aanneemster niet nader toegelicht en tegenover de betwisting daarvan door opdrachtgever ook niet aannemelijk gemaakt, zodat appelarbiters aan die stelling voorbij gaan. 40. Naar het oordeel van appelarbiters is op dit onderdeel, anders dan arbiter in eerste aanleg heeft geoordeeld, sprake van een toerekenbare tekortkoming van aanneemster. Voor zover de grief van aanneemster zich richt tegen de afwijzing door arbiter in eerste aanleg van haar vordering inzake het onvoldoende afschot van de vloer, als zijnde onvoldoende onderbouwd, slaagt deze. 41. In het kader van de devolutieve werking van het appel dient vervolgens te worden beoordeeld of de vordering van opdrachtgever ter zake het onvoldoende afschot in de vloer met inachtneming van de niet prijsgegeven verweren van aanneemster op dit punt alsnog kan worden toegewezen, zoals opdrachtgever ook vordert in hoger beroep. 42. Aanneemster heeft in eerste aanleg een beroep op verjaring ex artikel 7:761 BW gedaan, dat door arbiter in eerste aanleg is verworpen. Appelarbiters overwegen ter zake het volgende. 43. Zoals arbiter in eerste aanleg terecht heeft overwogen is (dat artikel van het) het huidige BW ingevoerd op 1 september 2003. In het Oud BW was de verjaringstermijn vijf jaar. Volgens artikel 7:761 BW is de verjaringstermijn twee jaar. Aldus is het

176

overgangsrecht van belang en met name artikel 217 van de Overgangswet nieuw BW. Dit luidt als volgt: Artikel 217 1. Op overeenkomsten van aanneming van werk die vóór het tijdstip van het in werking treden van titel 12 van Boek 7 zijn gesloten, wordt deze titel drie jaren na dat tijdstip van toepassing. 2. In afwijking van lid 1 worden de bepalingen van afdeling 2 van titel 12 van Boek 7 niet van toepassing op een overeenkomst van aanneming van werk die vóór dat tijdstip is gesloten. 3. In afwijking van de leden 1 en 2 is titel 12 van Boek 7 van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel in de nakoming van een van haar verbintenissen tekortschiet, tenzij dat tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is. 44. Arbiter in eerste aanleg heeft overwogen dat nu de overeenkomst tussen partijen is gesloten vóór de inwerkingtreding van titel 12 van boek 7 op 1 september 2003, namelijk in of omstreeks oktober 2002, lid 1 van artikel 217 Overgangswet nieuw BW van toepassing is. Arbiter in eerste aanleg was voorts van oordeel dat lid 3 toepassing mist omdat 'het tekortschieten - de niet vloeistofdichte vloer - is gebeurd voor 1 september 2003 en dus niet na het in werking treden van titel 12 boek 7'. Arbiter in eerste aanleg heeft daarom tot 1 september 2006 een verjaringstermijn van vijf jaar toegepast en vanaf 1 september 2006 een verjaringstermijn van twee jaar, waarna arbiter op grond van de door partijen overgelegde correspondentie oordeelde dat de vordering van opdrachtgever op dit onderdeel niet verjaard was. 45. Anders dan arbiter in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat lid 3 wel van toepassing is voor zover het gaat om het onvoldoende afschot, dat moet worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van aanneemster ten tijde van de oplevering. De oplevering vond plaats in het voorjaar van 2003, dus vóórdat op 1 september 2003 de nieuwe titel aanneming van werk (waaronder artikel 7:761 BW) werd ingevoerd. Aangezien dit gebrek ten tijde van de inwerkingtreding echter nog niet was verholpen, is sprake van een voortzetting van de tekortkoming als bedoeld in lid 3. In dat geval is oud recht van toepassing. 46. Appelarbiters overwegen daartoe dat de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 217 Overgangswet verwijst naar het verwante artikel 196, dat betrekking heeftop titel 1 van Boek 7 BW omtrent koop en ruil (Parl. Gesch. NBW, Overgangsrecht, blz. 175 ev.). Daaruit blijkt dat de wetgever met artikel 196 (en dus ook met 217) heeft bedoeld aan te sluiten bij artikel 182 Overgangswet (Boek 6 BW). Artikel 182 Overgangswet bepaalt dat wanneer een schuldenaar vóór het in werking treden van de wet in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, op de gevolgen van de tekortkoming de nieuwe wet niet van toepassing is, ook niet indien de tekortkoming nadien wordt voortgezet. 47. Onder het oude recht gold ook voor aanneming vanwerk artikel 3:307 BW. Een rechtsvordering tot nakoming verjaarde door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar was geworden. Dat was in casu het geval bij de (feitelijke) oplevering van het werk in het voorjaar van 2003. Opdrachtgever heeft zijn klacht met betrekking tot het onvoldoende afschot in de vloer binnen vijf jaar na de oplevering, onder meer bij brief van 1 juli 2004, gemeld en aanneemster daarvoor in gebreke gesteld. Hierdoor is de verjaring gestuit en een nieuwe termijn van vijf jaar aangevangen. Bij het aanhangig maken van het geschil binnen vijf jaar nadien, op 17 april 2009, was de vordering derhalve nog niet verjaard. Uiteindelijk komen ook appelarbiters aldus tot de conclusie dat het verjaringsverweer van aanneemster faalt. 48. Nu aanneemster in eerste aanleg voor het overige geen andere verweren heeft gevoerd dan hiervoor reeds besproken, komen appelarbiters thans toe aan de bespreking

177

van het petitum van opdrachtgever in eerste aanleg, voor zover gericht op het afschot. 49. De onder I van het petitum in eerste aanleg geformuleerde vordering om te beoordelen in hoeverre de door aanneemster geleverde vloeistofdichte betonvloer voldoet aan de daarvoor overeengekomen eisen, behelst feitelijk geen rechtsvordering, zodat appelarbiters daaraan voorbij gaan. 50. De onder II gevorderde veroordeling van aanneemster alle vaststaande gebreken te herstellen binnen een door appelarbiters in goede justitie te bepalen termijn achten appelarbiters te onbepaald. Immers, sprake is van een vloer van een aanzienlijke omvang met slechts op enkele, niet specifiek aangeduide plaatsen een onvoldoende afschot daarin. Appelarbiters zullen daarom toewijzen de subsidiair gevorderde schadevergoeding als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van aanneemster inzake het onvoldoende afschot op voornoemde door appelarbiters waargenomen drie plaatsen in de buitenvloer. 51. Appelarbiters begroten de schadevergoeding uitgaande van het herstel door derden van het afschot in circa 100 m² van de betonvloer in billijkheid op € 7.500,00. Slotsom 52. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grief van opdrachtgever slaagt voor zover gericht tegen de afwijzing door arbiter in eerste aanleg van de vordering van opdrachtgever betreffende het afschot in de vloer. Voor het overige faalt deze grief dan wel hoeft deze geen behandeling meer. 53. Het bestreden vonnis dient daarom gedeeltelijk te worden vernietigd en de subsidiaire vordering van opdrachtgever tot een schadevergoeding uit hoofde van het gebrekkige afschot in de buitenvloer zal alsnog worden toegewezen. Gelet op de (gedeeltelijke) vernietiging kan ook de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling niet in stand blijven, zoals opdrachtgever ook stelt. (Enz., enz., Red.)

Noot De hierboven afgedrukte appeluitspraak is van belang voor het overgangsrecht inzake aanneming van werk. Per 1 september 2003 is titel 12 van Boek 7 BW inzake aanneming van werk in werking getreden. Het overgangsrecht van deze titel is geregeld in artikel 217 Overgangswet. Dit artikel 217 Ow, en dan met name lid 3, heeft in de praktijk regelmatig voor verwarring gezorgd en voor - naar mijn mening [2] - onjuiste jurisprudentie, zowel bij de burgerlijke rechter als bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. [3] Enigszins begrijpelijk is dat wel; artikel 217 lid 3 is niet eenvoudig leesbaar, in die zin dat het een lezer al snel op het verkeerde been kan zetten. Daar staat echter tegenover dat de systematiek van artikel 217 Ow gelijk is aan die van artikel 196 Ow, het op 1 januari 1992 in werking getreden overgangsrechtelijke artikel dat betrekking heeft titel 1 van Boek 7 BW inzake koop. [4] Je zou denken dat na ruim 11 jaar ervaring met het overgangsrecht inzake koop en de over het overgangsrecht verschenen literatuur [5] er weinig problemen zouden ontstaan bij de toepassing van artikel 217 Ow. De praktijk heeft anders uitgewezen. In procedures over gebreken aan het opgeleverde werk komt het overgangsrecht met name aan de orde indien een aannemer een beroep doet op verjaring van de rechtsvordering van de opdrachtgever. De reden daarvoor ligt voor de hand: onder het vóór 1 september 2003 geldende recht gold voor rechtsvorderingen inzake gebreken een verjaringstermijn van vijf jaren (zie bijvoorbeeld de artikelen 3:310 en 3:311 BW). Sinds 1 september 2003 geldt ingevolge artikel 7:761 BW ter zake een aanzienlijk kortere

178

verjaringstermijn van twee jaren. Indien de aannemingsovereenkomst gesloten is vóór 1 september 2003 kan dus relevant zijn de vraag welk recht - oud of nieuw - van toepassing is. [6] In de hierboven afgedrukte appeluitspraak heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw naar mijn mening een correcte en overtuigende uitleg gegeven aan artikel 217 lid 3 Ow. Deze uitleg is niet nieuw; in een eerdere appeluitspraak van 30 december 2010 was de Raad van Arbitrage voor de Bouw ook al tot deze uitleg gekomen [7] . Thans kan derhalve gezegd worden dat er bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw sprake is van vaste rechtspraak inzake de toepassing van artikel 217 lid 3 Ow. Uit deze vaste rechtspraak kan de volgende eenvoudige regel worden opgemaakt: is een werk opgeleverd vóór 1 september 2003, dan worden gebreken in het opgeleverde werk afgewikkeld overeenkomstig het oude recht, inclusief de oude verjaringstermijnen. Is een werk opgeleverd op of ná 1 september 2003, dan worden gebreken in het opgeleverde werk afgewikkeld overeenkomstig het nieuwe recht, inclusief de nieuwe verjaringstermijnen. Hoe zijn arbiters tot dit oordeel gekomen? Voor het gemak van de lezer eerst de relevante bepalingen uit de Overgangswet. Artikel 217 lid 1 en 3 Ow luidt als volgt: '1. Op overeenkomsten van aanneming van werk die vóór het tijdstip van in werking treden van titel 12 van Boek 7 zijn gesloten, wordt deze titel drie jaren na dat tijdstip van toepassing. 2. (...) 3. In afwijking van de leden 1 en 2 is titel 12 van Boek 7 van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel in de nakoming van een van haar verbintenissen tekortschiet, tenzij dat tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is.' Dan de voor het overgangsrecht relevante feiten in de hierboven afgedrukte hoger beroep zaak. De aannemingsovereenkomst was gesloten ergens rond oktober 2002. Op basis van deze aannemingsovereenkomst had de aannemer een werk uitgevoerd dat hij had opgeleverd in het voorjaar van 2003, derhalve vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht. Enige tijd na oplevering, onder meer bij brief van 1 juli 2004, klaagde de opdrachtgever bij de aannemer over een gebrek in het werk, te weten onvoldoende afschot in de vloer. Op 17 april 2009 maakte de opdrachtgever tegen de aannemer de procedure in eerste aanleg aanhangig. Arbiter in eerste aanleg oordeelde dat het gebrek (het tekortschieten) dateerde van vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht op 1 september 2003, en dat dus artikel 217 lid 3 Ow niet van toepassing was, doch artikel 217 lid 1 Ow. Op grond van artikel 217 lid 1 Ow gold volgens arbiter tot 1 september 2006 (drie jaar na het in werking treden van het nieuwe recht) de oude verjaringstermijn van vijf jaren, en met ingang van 1 september 2006 de nieuwe verjaringstermijn van twee jaren. Volgens arbiter was het dus mogelijk dat de rechtsvordering van de opdrachtgever op 31 augustus 2006 niet verjaard was, en een dag later op 1 september 2006 wel, omdat dan een beroep op verjaring getoetst zou moeten worden aan de nieuwe verjaringstermijn van twee jaren. [8] In hoger beroep oordelen arbiters dat het gebrek (het onvoldoende afschot) moet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de aannemer ten tijde van de oplevering (derhalve onder het oude recht). Dat lijkt mij juist. De aannemer had het werk moeten opleveren met voldoende afschot. Indien de aannemer dat niet heeft gedaan, is er sprake geweest van een tekortkoming bij de oplevering. [9] Appelarbiters oordelen vervolgens dat het gebrek ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe recht nog niet was verholpen, zodat sprake is van een voortzetting van de tekortkoming zoals bedoeld in artikel 217 lid 3 Ow, laatste zinsdeel. Ook dat lijkt mij juist. Vervolgens komt de voor de uitleg van artikel 217 Ow relevante vraag aan de orde. Artikel 217 lid 3 Ow bepaalt dat in afwijking van lid 1 (en 2) het nieuwe recht geldt indien een partij na het inwerking treden van het nieuwe recht tekortschiet, tenzij dat

179

tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is. Betekent dit nu dat, omdat arbiters geoordeeld hebben dat sprake is van een voortzetting van eerder tekortschieten, de in lid 3 opgenomen van lid 1 afwijkende regeling niet van toepassing is, maar dat lid 1 geldt en derhalve drie jaar na 1 september 2003 het nieuwe recht het geschil gaat beheersen? [10] Het antwoord luidt: neen. Arbiters wijzen er terecht op dat uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de overgangswetgever met artikel 196 Ow (en dus ook met het verwante artikel 217 Ow) beoogd heeft aan te sluiten bij artikel 182 Ow. Artikel 182 Ow luidt als volgt: 'Indien een schuldenaar vóór het in werking treden van de wet in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, is op de gevolgen van de tekortkoming de wet niet van toepassing, ook niet indien de tekortkoming nadien wordt voortgezet.' Met andere woorden: indien het tekortschieten (in casu het opleveren met een (verborgen) gebrek) dateert van vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht, wordt het nieuwe recht daarop niet van toepassing doch blijft ter zake het oude recht gelden, inclusief de oude verjaringstermijnen. [11] Artikel 217 lid 3 Ow moet dus als volgt worden gelezen. De aanhef van lid 3 ('in afwijking van de leden 1 en 2') bedoelt duidelijk te maken dat lid 3 een van de leden 1 en 2 afwijkende regeling bevat. Die van de leden 1 en 2 afwijkende regeling geldt onvoorwaardelijk, en is dus niet voorwaardelijk gekoppeld aan het laatste zinsdeel ('tenzij (...)'). [12] Het zinsdeel 'tenzij dat tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is' bedoelt een uitzondering te maken op de toepasselijkheid van titel 12 van Boek 7 in het geval een partij na het inwerking treden daarvan tekortschiet. Indien die uitzondering het geval is (te weten: er is sprake van voortzetting van een eerdere tekortkoming), is titel 12 van Boek 7 dus niet van toepassing op de gevolgen van de tekortkoming. Derhalve is het oude recht daarop van toepassing. Aan toepasselijkheid van artikel 217 lid 1 Ow wordt niet toegekomen. Met deze lezing sluit artikel 217 lid 3 Ow geheel aan bij artikel 182 Ow. S.J.H. Rutten [1]

1 Sjoerd Rutten is advocaat en partner bij Simmons & Simmons te Amsterdam.

[2] Zie mijn artikel ‘Overgangsrecht aanneming van werk’, BR 2004/503, en mijn Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw’, Den Haag: IBR 2010, p. 30 e.v. [3] Zie bijvoorbeeld Rb Maastricht 13 februari 2008, LJN: BC4450, Rb Middelburg 12 augustus 2008, LJN: BK9705, RvA 8 april 2009, No. 29.914, RvA 6 april 2010, No. 30.992 en RvA 27 oktober 2010, No. 31.305. [4] Het belangrijkste verschil tussen de artikelen 196 en 217 Ow is dat de wetgever bij koop de uitgestelde werking van lid 1 bepaald heeft op één jaar en bij aanneming van werk op drie jaren. De reden hiervoor is waarschijnlijk dat de wetgever wil voorkomen dat partijen bij een aannemingsovereenkomst die nog - relatief - kort na de inwerkingtreding van het nieuwe recht loopt, lastig gevallen worden met de nieuwe regels en hun overeenkomst daaraan zouden moeten aanpassen (dat was althans bij koop de gedachte achter de uitgestelde werking van één jaar, zie Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgelijk wetboek/ Overgangsrecht, Deventer: Kluwer 1993, p. 178). [5] Bijvoorbeeld H.L. van der Beek, Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 1992, en Mon. Nieuwe BW A-25 (De Vries Lentsch-Kostense), Deventer: Kluwer 1992.

180

[6] Indien de aannemingsovereenkomst op of na 1 september 2003 is gesloten ontstaan er geen overgangsrechtelijke vragen; op die overeenkomst is titel 12 Boek 7 BW van toepassing. [7]

RvA 30 december 2010, No. 71.448.

[8]

Zie de uitspraak in eerste aanleg, RvA 27 oktober 2010, No. 31.305.

[9] Zie ook Van der Beek, t.a.p., p. 234 en Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, W.E.J. Tjeenk Willink, 1994, nr. 566. [10] Dat is wat de arbiter in eerste aanleg had geoordeeld: artikel 217 lid 3 Ow is niet van toepassing, omdat het tekortschieten dateert van vóór 1 september 2003, en dus is artikel 217 lid 1 Ow van toepassing. [11] Zo ook ten aanzien van de toepassing van artikel 196 Ow Van der Beek, t.a.p., p. 248-252, De Vries Lentsch-Kostense, t.a.p., p. 84-86 en Parlementaire Geschiedenis Overgangsrecht, p. 181. [12] Anders had er wel iets gestaan als: 'Tenzij het tekortschieten een voortzetting is van een eerdere tekortkoming, is in afwijking van de leden 2 en 3 titel 12 van Boek 7 van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel in de nakoming van een van haar verbintenissen tekortschiet.'

181