Pensioenfonds = Gemeenschappelijk beleggingsfonds?
Door: mr. K. Saleh Bakir Jaar 2012/2013
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling
3
§ 1.1
Inleiding
3
§ 1.2
Probleemstelling
4
Hoofdstuk 2 Activiteiten van een pensioenfonds
5
§ 2.1
Inleiding
5
§ 2.2
Activiteiten pensioenfonds
5
§ 2.3
Soorten pensioenregelingen
7
§ 2.4
Beheer van een pensioenfonds
7
§ 2.5
Onduidelijkheden voor de btw
8
Hoofdstuk 3 Nederlands perspectief
9
§ 3.1
Inleiding
9
§ 3.2
Ondernemerschap
9
§ 3.3
Vrijstelling voor gemeenschappelijk vermogensbeheer
9
§ 3.3.1 ‘Beheer’
10
§ 3.3.2 ‘Gemeenschappelijk’
10
§ 3.3.3 ‘Beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij’
11
§ 3.4
Defined Contribution en PPI
13
§ 3.5
Individueel vermogensbeheer
13
§ 3.6
Jurisprudentie inzake pensioenfondsen
14
§ 3.6.1 Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/1273
14
§ 3.6.2 Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/04159
15
§ 3.6.3 Rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/00453 16
Hoofdstuk 4 Europees perspectief
18
§ 4.1
Inleiding
18
§ 4.2
Richtlijn 2001/107/EG
18
§ 4.3
Jurisprudentie
19
§ 4.3.1 Abbey National II
19
§ 4.3.2
JP Morgan
20
§ 4.3.3
Deutsche Bank AG
21
1
§ 4.4
Prejudiciële vragen inzake pensioenfondsen
24
§ 4.4.1 Wheels
24
§ 4.4.2 PPG Holdings B.V.
26
§ 4.4.3 GfBK
28
§ 4.5
Btw behandeling pensioenfondsen in andere lidstaten
29
§ 4.6
Voorstel Europese Commissie
30
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen
32
§ 5.1
Conclusie
32
§ 5.2
Aanbevelingen
33
Literatuurlijst
35
2
Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling § 1.1
Inleiding
Momenteel is er veel te doen over pensioenen. De economie stagneert, dekkingsgraden zijn fors gedaald en daarom nemen pensioenfondsen maatregelen om pensioendeelnemers toch in hun (uiteindelijke) uitkering te voorzien. Daarnaast wordt de AOW-gerechtigde leeftijd stapsgewijs verhoogd, waardoor pensioenuitkeringen later in kunnen gaan. Deze aanpassingen hebben een forse arbeidsintensieve weerslag op pensioenfondsen. Een financiële meevaller kunnen pensioenfondsen dus wel gebruiken. De vraag is of deze uit btw-hoek te verwachten is. In Nederland is het op het gebied van de fiscale duiding van (het beheer van) pensioenfondsen lange tijd rustig geweest. De btw-positie van pensioenfondsen staat klaarblijkelijk buiten elke discussie; een pensioenfonds verricht economische, doch vrijgestelde prestaties, zoals bevestigd in uitspraken van de Rechtbank Breda begin en eind 20061 en naar aanleiding daarvan gestelde Kamervragen.2 Het beheer van pensioenfondsen is echter belast.3 Vier jaar lang is het rustig geweest, totdat gerechtshof Leeuwarden eind 2010 prejudiciële vragen stelde omtrent de reikwijdte van de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer. De eerste vraag die gerechtshof Leeuwarden heeft gesteld is in hoeverre de btw aftrekbaar is indien een werkgever voor het beheer van een door hem ingeschakeld pensioenfonds uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder. Daarnaast speelt de vraag of een pensioenfonds kan kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, lid 1, ond. g, Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: Btw-Richtlijn). Naast de vragen van Gerechtshof Leeuwarden speelde bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) andere prejudiciële vragen die relevant zijn voor pensioenfondsen. Eerder is in een Engelse zaak4 de vraag gesteld of een pensioenfonds met een specifieke pensioenregeling, vergelijkbaar met onze middel- en eindloonregeling, kan worden gelijkgesteld met een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Tot dusverre is de gedachte dat beheer van een pensioenfonds belast is, maar zouden de bijeengebrachte premies 1
Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/04159, NTFR 2006/984 en rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/00453, NTFR 2006/1794. 2 Vragen van de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, De Nerée tot Babberich, Omtzigt en J. Kortenhorst, over Nederlandse pensioenfondsen en de vrijstelling van omzetbelasting, 18 oktober 2007, DGB 2007-4884. 3 Idem als noot 1. 4 Wheels Common Investment fund Trustees and others, prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU op 8 augustus 2011, zaaknummer C-424/11.
3
kunnen kwalificeren als een gemeenschappelijk beleggingsfonds? Het beheer ervan zou dan vrijgesteld zijn. In de een Duitse zaak5 was het de vraag of bepaalde diensten die een vermogensbeheerder heeft uitbesteed aan een derde, kunnen delen in de vrijstelling voor beheer van collectief bijeengebracht vermogen. In casu zijn adviesdiensten uitbesteed en neemt deze dienstverlener geen besluit over de beleggingen. Ook een tweede Duitse zaak6, het Deutsche Bank arrest, kan van belang zijn voor pensioenfondsen. Daarin is onlangs op een drietal kwesties uitspraak gedaan: duiding van zelfstandige of bijkomstige prestaties, de plaats van financiële prestaties en de reikwijdte van vermogensbeheerdiensten. Onlangs heeft ook het Deense Østre Landsret prejudiciële vragen7 gesteld betreffende een dienstverlenende onderneming ten behoeve van (onder meer) pensioenfondsen. Belanghebbende verricht taken op gebied van administratie, systeemonderhoud en -ontwikkeling en diensten gerelateerd aan de stortingen en uitkeringen. Over de btw-positie bestaat onenigheid met het Skatteministerium, het Deens Ministerie van Financiën. Beantwoording van bovenstaande prejudiciële vragen kan grote gevolgen hebben voor pensioenfondsen en het beheer ervan. Zo duidelijk is de btwkwalificatie blijkbaar toch niet. De Europese Commissie heeft deze problemen erkend en heeft in 2007 een voorstel tot wijziging van de Btw-Richtlijn wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten ingediend.
§ 1.2
Probleemstelling
Aan de hand van bovenstaande prejudiciële vragen zal ik de volgende probleemstelling onderzoeken: In hoeverre is een pensioenfonds een beleggingsfonds met gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen en is derhalve het beheer ervan vrijgesteld? Daarbij focus ik op de verschillen tussen de Nederlandse behandeling en de (on)mogelijkheden die ‘Europa’ biedt.
5
Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH, prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU op 3 juni 2011, zaaknummer C275/11. Ik ga hier verder niet op in; deze zaak ziet op wat onder het begrip ‘beheer’ valt. Daarmee valt dit arrest buiten de scope van de probleemstelling. 6 Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst tegen Deutsche Bank AG, Uitspraak HvJ EU, 19 juli 2012, Zaak C-44/11. 7 Verzoek om een prejudiciële beslissing inzake ATP PensionService A/S, van 17 oktober 2012, Zaak C-464/12.
4
Hoofdstuk 2 Activiteiten van een pensioenfonds § 2.1
Inleiding
Om de prestaties van een pensioenfonds fiscaal te kunnen duiden, komen in dit hoofdstuk de activiteiten van een pensioenfonds en de verschillende pensioenregelingen aan bod.
§ 2.2
Activiteiten pensioenfonds
Het doel voor deelnemers aan een pensioenregeling is evident: naast een eventuele oudedaguitkering een aanvullend pensioen opbouwen. De taak van een pensioenuitvoerder is het uitvoeren van de pensioenovereenkomst. Dit klinkt alleszins logisch, maar wat zijn nu concreet de werkzaamheden van een pensioenuitvoerder? In de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) wordt het begrip pensioenfonds omschreven.8 Daaruit blijkt dat als pensioenfonds wordt aangemerkt: a. een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; b. een ondernemingspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; of c. een beroepspensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling alsmede het pensioenfonds, bedoeld in artikel 113a, eerste lid, van de Wet op het notarisambt; In de Pensioenfondsenrichtlijn9 is bepaald dat de activiteiten van een pensioenfonds beperkt zijn tot werkzaamheden in verband met pensioenuitkeringen en daaraan gerelateerde activiteiten.10 In Nederland zijn de taken en verplichtingen van een pensioenfonds in de Pensioenwet (hierna: PW) geïmplementeerd.11 Daarin is een pensioenfonds als volgt gedefinieerd: “Pensioenfonds: een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden
8
Artikel 1:1 Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht). 9 Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 (Pensioenfondsenrichtlijn). 10 Artikel 7 Pensioenfondsenrichtlijn. 11 De elementaire regels zijn vastgelegd in artikel 32 en artikel 116, lid 1 van Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen.
5
worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling” De taak van een pensioenfonds is zorgdragen voor een vervangend inkomen bij pensionering, arbeidsongeschiktheid en overlijden van een deelnemer. Uit de definitie blijkt dat een pensioenfonds collectief (ten minste twee deelnemers) bijeengebrachte gelden beheert. Het begrip ‘pensioenuitkering’ is als volgt omschreven in de Wft: “Uitkering die wordt uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de pensioendatum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkering vormen en op bijkomende wijze worden verstrekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaamheid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden.”12 Uit diezelfde wet blijkt dat een pensioendeelnemer een natuurlijke persoon is die op grond van zijn beroepswerkzaamheden gerechtigd zal zijn pensioenuitkeringen te ontvangen overeenkomstig de bepalingen van een pensioenregeling. Om te zijner tijd een uitkering te ontvangen, dienen werknemers en werkgevers gedurende het werkzame leven van de werknemer premies te betalen. Om de uiteindelijke uitkering te financieren, worden de bijeengebrachte premies door de pensioenfondsen belegd in aandelen, onroerend goed en obligaties. De deelnemers worden in ieder geval volgens de wet goed beschermd. Ingevolge artikel 18 van de pensioenfondsenrichtlijn dient het belang van de deelnemers te allen tijden voorop te staan. Pensioenfondsen kunnen op basis van artikel 134 PW pensioenaanspraken en -rechten onder voorwaarden verminderen, zoals bij een te krap eigen vermogen ter dekking van de voorzieningen. Daarnaast kunnen pensioenfondsen op grond van de pensioenovereenkomst beslissen tot verhoging of verlaging van de pensioenpremies. Bij beëindiging van premiebetaling en deelneming behoudt de deelnemer haar opgebouwde pensioenaanspraak.13 Om te voorkomen dat bij een faillissement van de werkgever de pensioenaanspraken verdampen, is zowel in de Pensioenfondsenrichtlijn als de PW de belangrijke voorwaarde opgenomen dat de werkgever niet in eigen onderneming een pensioenregeling mag onderbrengen. Deze moet aan een derde worden uitbesteed.14 Ingevolge de PW kan een pensioenuitvoerder een verzekeraar of pensioenfonds zijn. In feite verricht een pensioenfonds
12
Artikel 1:1 Wft. Artikel 55 PW. 14 Artikel 23 PW. 13
6
verzekeringsactiviteiten, want de deelnemer wordt tegen premiebetaling van een later te ontvangen vervangend inkomen verzekerd. Als concreet voorbeeld van het bovenstaande is op de website van mijn pensioenuitvoerder kort en bondig te lezen hoe zij invulling geven aan de aan hen opgelegde taken: wij beleggen uw pensioenpremie; wij beheren uw pensioenaanspraken; wij communiceren met u over hoe het met uw pensioen staat; wij keren uw pensioen uit.15
§ 2.3
Soorten pensioenregelingen
In Nederland bestaan grofweg twee vormen pensioenregelingen: een middelloon- of eindloonregeling en een beschikbare premieregeling. Bij de middelloonregeling is het pensioen een bepaald percentage van het loon dat een werknemer gemiddeld heeft verdiend in de jaren van pensioenopbouw. De hoogte van de pensioenpremie die wordt betaald, is afhankelijk van de hoogte van het latere pensioen. Bij een eindloonregeling is de pensioenuitkering een bepaald percentage van het laatstverdiende loon voordat de werknemer met pensioen ging. In veel regelingen is dat 70%, waarbij er van wordt uit gegaan dat de werknemer 40 jaar pensioen heeft opgebouwd. Beide regelingen worden internationaal aangeduid als ‘defined benefit’ regelingen; de uitkering staat bij aangaan van de pensioenovereenkomst vast. Naast bovengenoemde vormen waarbij de uitkering vaststaat, krijgt de deelnemer bij een beschikbare premieregeling, ook wel ‘defined contribution’ genoemd, na pensionering een uitkering die is gebaseerd op de pensioenpremies die hij heeft betaald en op de beleggingsopbrengsten van die premies.16 De premies staan vast, de uitkering niet. De werknemer wordt dus geen vooraf vastgestelde pensioenuitkering in het vooruitzicht gesteld. Per 1 januari 2011 is een nieuw pensioenvehikel geïntroduceerd dat alleen defined contributionregelingen mag uitvoeren, een premiepensioeninstelling ofwel PPI. Een PPI mag geen verzekeringstechnisch risico dragen, daar de PPI alleen de opbouwfase mag uitvoeren. Het opgebouwde kapitaal moet vóór het moment van uitkeren worden overgedragen aan een pensioenfonds of verzekeraar.17
§ 2.4
Beheer van een pensioenfonds
De specifieke taak van het zo gunstig mogelijk beheren van het bijeengebracht vermogen van een pensioenfonds wordt regelmatig uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder. Deze vermogensbeheerders beheren 15
http://www.abp.nl/over-abp/wat-doen-wij/ Artikel 1:1 Wft. 17 Idem als bovenstaande. 16
7
een aan hen toegewezen deel van het vermogen met inachtneming van een door het pensioenfonds vastgesteld mandaat. Ze beleggen het vermogen onder andere in effecten en waardepapieren. Afhankelijk van het mandaat kan de vermogensbeheerder besluiten tot aan- en verkoop van beleggingen.18 Daarnaast kan een pensioenfonds slechts advies van een vermogensbeheerder inwinnen en het beleggen van het vermogen in eigen beheer houden. Alle denkbare tussenvormen tussen bovenstaande uitersten zijn mogelijk. Dit hangt af van wat is afgesproken tussen de beheerder van het vermogen en het pensioenfonds. In de Wft wordt een pensioenfonds of -instelling aangemerkt als zowel institutionele belegger als professionele belegger. De beheerder van een pensioenfonds wordt als professionele belegger aangemerkt.19 Dit betekent dat beide instellingen binnen de reikwijdte van bedoelde wet vallen.
§ 2.5
Onduidelijkheden voor de btw
De activiteiten van een pensioenfonds zijn gecompliceerd en veelzijdig en daarmee is er btw-technisch een waslijst aan onduidelijkheden:20 • • • • • • • •
Is een pensioenfonds eigenlijk wel ondernemer? Is een pensioenfonds ondernemer voor al haar activiteiten? Zijn de prestaties van een pensioenfonds vrijgesteld of belast? Hoe moeten uitbestede diensten worden geduid? Wie heeft het aftrekrecht op het moment dat een werkgever diensten inkoopt ten behoeve van het pensioenfonds? Hoe bepaal je het aftrekrecht bij vrijgestelde en belaste activiteiten? Kan een pensioenfonds collectief bijeengebracht vermogen zijn? Wat wordt precies onder ‘beheer’ verstaan?
Niet al deze vragen kunnen worden behandeld in deze verhandeling. Daarom zal ik, in het licht van de verschillende prejudiciële vragen, de volgende hamvraag nader uitdiepen: In hoeverre is een pensioenfonds een beleggingsfonds met gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen en is derhalve het beheer ervan vrijgesteld?
18
Voor een voorbeeld zie paragraaf 4.4.3 waarin de zaak GfBK aan de orde komt. Artikel 1:1 Wft. 20 Waarvan mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen in BTW-bulletin van september 2006, 76, “Pensioenfondsen en btw: een cryptogram van belastingplicht, vrijstellingen en aftrekrecht” ook reeds een aantal heeft geconstateerd. 19
8
Hoofdstuk 3 Nederlands perspectief § 3.1
Inleiding
De btw-kwalificatie van een pensioenfonds roept een hoop vragen op waarover weinig jurisprudentie is gewezen. In deze verhandeling ga ik uit van een pensioenfonds dat zuiver defined benefitregelingen uitvoert. Situaties met betrekking tot defined contributionregelingen zal ik expliciet benoemen.
§ 3.2
Ondernemerschap
In artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is bepaald dat een ondernemer is een ieder die een bedrijf zelfstandig uitvoert. De thans geldende opvatting is dat een pensioenfonds de deelnemer verzekert van een latere uitkering en doet dit tegen vergoeding, te weten de premie. Dat maakt een pensioenfonds voor haar verzekeringsactiviteiten ondernemer in de zin van de Wet OB. Deze activiteit is echter vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB. Over de premies is dus geen btw verschuldigd. Overigens, de vaststelling van ondernemerschap is ook van belang voor de plaats van dienstregels. Naast de verzekeringsactiviteit verricht een pensioenfonds ook andere activiteiten, zoals in hoofdstuk 2 reeds aan bod is gekomen. Doorgaans zijn dit vrijgestelde activiteiten, zoals het beleggen in en verkopen van aandelen. Activiteiten als belaste verhuur van onroerend goed zijn belast met omzetbelasting. Pensioenfondsen hebben vanwege de gemengde prestaties te maken met een pro rata die de aftrek van voorbelasting op algemene kosten beperkt. Kosten die direct toerekenbaar zijn aan de belaste activiteiten, kunnen wel volledig in aftrek worden gebracht. Op inkoop van beheersdiensten, welke gezien de huidige stand van de jurisprudentie als belast dienen te worden beschouwd, drukt dus een deel niet-aftrekbare btw. Dit heeft tot gevolg dat de kostprijs van de pensioenen wordt verhoogd door de deels niet-aftrekbare btw.
§ 3.3
Vrijstelling voor gemeenschappelijk vermogensbeheer
De vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, derde onderdeel, Wet OB betreft ‘het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.’ Dit artikel is gebaseerd op artikel 13B, onderdeel d, zesde onderdeel van de Zesde Richtlijn, thans artikel 135, lid 1, onderdeel g, Btw-Richtlijn. De bepaling in de Btw-Richtlijn beschrijft dat is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten.”
9
De richtlijn bevat geen definitie van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Lidstaten hebben de vrijheid de begrippen invulling te geven. Deze vrijheid is relatief. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vormen de in de Btw-Richtlijn opgenomen vrijstellingen en de daarbij gehanteerde termen meestal communautaire begrippen. Tevens dienen lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit te respecteren. Soortgelijke diensten die met elkaar concurreren, dienen immers voor de btw hetzelfde te worden behandeld. Uit bovenbedoeld artikel is een drietal begrippen te onderscheiden: ‘beheer’, ‘gemeenschappelijk’ en ‘beleggingsfonds’. Als aan deze drie begrippen wordt voldaan, is toepassing van de vrijstelling mogelijk bij vermogensbeheer, aldus de in de jurisprudentie ontwikkelde leer betreffende de strikte uitlegging van vrijstellingsbepalingen.21 De ratio van de bepaling is niet helder. Zowel uit de documenten ter zake van de totstandkoming of de werking van de Zesde Richtlijn kan niet worden opgemaakt wat nu precies de ratio van de bepaling is.22 Het zou kunnen zijn dat de bedoeling was het beheer van een fonds door een derde gelijk te stellen met eigen beheer. De vrijstelling zou ook ontstaan kunnen zijn door een gelijktrekking met particuliere spaarders bij een bank. Een bank is immers voor deze diensten geen btw verschuldigd. Nogmaals, dit is niet helder en de ratio blijft dus gissen. Later in deze verhandeling, als de jurisprudentie aan bod komt, wordt meer duidelijk omtrent de ratio van deze bepaling. § 3.3.1
‘Beheer’
De term ‘beheer’ is in de Nederlandse Wet OB niet nader gedefinieerd. De Btw-Richtlijn geeft een handreiking en omschrijft het beheer als een vrijgestelde ‘handeling’. Wat nu precies onder de begrippen ‘handeling’ en ‘beheer’ moet worden verstaan, is niet duidelijk. De betekenis van het begrip moet worden herleid uit te jurisprudentie en eventueel de literatuur. Het gaat aan het doel van deze verhandeling voorbij om uitgebreid in te gaan op het begrip beheer. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de problematiek, verwijs ik graag naar het artikel van A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508. § 3.3.2
‘Gemeenschappelijk’
De term ‘gemeenschappelijk’ is in Nederland geïnterpreteerd als ‘collectief bijeengebracht vermogen dat voor gemeenschappelijke rekening wordt belegd’.23 In de Memorie van Toelichting is expliciet aangegeven dat vergoedingen voor individueel vermogensbeheer belast blijven. Niet alleen het vermogen van een particulier, maar ook bijvoorbeeld het vermogen van een institutionele belegger zoals een pensioenfonds of een 100 % 21
Zie § 4.3. COM(84) 649 van 30 november 1984. 23 MvT Tweede Kamer, 1989-1990, 21 607, nr. 3, blz. 3. 22
10
beleggingsdochter van een bank of een verzekeringsmaatschappij wordt daaronder verstaan. Uit de wetshistorische en taalkundige uitleg van de vrijstelling blijkt dat de vrijstelling geldt voor het vermogensbeheer dat door twee of meer (rechts)personen ter collectieve belegging in een fonds is bijeengebracht om de opbrengst van de beleggingen te verdelen. Het is niet van belang dat een fonds wordt gevormd door één rechtspersoon. Relevant is dat op het moment dat de vermogensbeheersdienst wordt verricht het bijeengebracht vermogen afkomstig is van meerdere deelnemers die dit samen willen (laten) beleggen. Als vermogen bijeengebracht is door twee personen, zou het beheer ervan mijns inziens al onder de vrijstelling kunnen vallen. Deelnemers in een collectief fonds verliezen hun aanspraak op de individueel ingelegde gelden en verkrijgen daarvoor een aanspraak op een evenredig deel van het totale vermogen. Er vindt dus vermogensvermenging plaats. De deelnemers zijn als collectief eigenaar van het fondsvermogen. Dit betekent dat enerzijds het vermogen collectief bijeengebracht moet zijn, anderzijds moeten de opbrengsten en/of verliezen ook bij de participanten terechtkomen. Er is dus een dubbele collectiviteitseis. Enige twijfel wordt door de strikte voorwaarden van de Wft weggenomen. Daarin wordt een pensioenfonds niet aangemerkt als collectief vermogen, maar wordt het expliciet als individueel vermogen aangemerkt.24 § 3.3.3
‘Beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij’
De Nederlandse wetgever heeft voor deze begrippen bij de introductie van de wettelijke vrijstellingsbepalingen voor vermogensbeheer in 1992 aansluiting gezocht bij de Wet toezicht beleggingsinstellingen.25 Zoals uit de Memorie van Antwoord26 blijkt, is de definitie van het begrip beleggingsfonds letterlijk overgenomen uit de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van: a. beleggingsfondsen, zijnde niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; en 24
Artikel 1:15 Wft. Teneinde uitvoering te geven aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG) zijn deze begrippen in bedoelde wet opgenomen. Artikel 1, Wet van 27 juni 1990, Stb. 380. 26 MvA, kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 6. 25
11
b. beleggingsmaatschappijen, zijnde rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen.27 Het is niet van belang of een beleggingsinstelling een open of besloten karakter heeft. De Wet toezicht beleggingsinstellingen is samen met een achttal andere wetten per 1 januari 2007 vervangen door de reeds eerder aangehaalde Wft. Daarin wordt het begrip ‘beleggingsfonds’ nader vormgegeven. In artikel 4:60, eerste lid, van de Wft is bepaald dat het statutaire doel van een instelling voor collectieve belegging in effecten is: “uitsluitend het beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen financiële instrumenten.” Daarnaast is in de leden 2 tot en met 6 van bovengenoemd artikel ten aanzien van instellingen voor collectieve belegging onder meer bepaald dat: -
op verzoek van een deelnemer ten laste van de activa van de beleggingsinstelling wordt ingekocht of terugbetaald; de werkzaamheden beperkt zijn tot het beheer van haar vermogen; de statuten niet gewijzigd mogen worden als daarmee niet meer wordt voldaan aan bovenstaande bepalingen.
Uit het bovenstaande concludeer ik dat een pensioenfonds niet als beleggingsfonds in de zin van de Wft kan worden aangemerkt, daar de werkzaamheden niet zuiver zien op beleggen. Immers, het uiteindelijke doel van een pensioenfonds is deelnemers verzekeren van toekomstige pensioenuitkeringen tegen premiebetaling. Beleggen van het vermogen is geen doel op zich, maar een middel om de pensioenuitkeringen te financieren en de premies te drukken. De Staatssecretaris bevestigde naar aanleiding van Kamervragen reeds in 2007 het standpunt dat een pensioenfonds uitdrukkelijk uitgesloten wordt van de vrijstelling voor vermogensbeheer:28 “Vergoedingen voor individueel vermogensbeheer blijven belast. Onder een individueel (bijeengebracht) vermogen is niet slechts te verstaan het vermogen van een particulier, maar ook bij voorbeeld het vermogen van een institutionele belegger zoals een pensioenfonds of een 100% beleggingsdochter van een bank of een verzekeringsmaatschappij.” 27
MvT Tweede Kamer, 1989-1990, 21 607, nr. 3, blz. 3-4. Tweede Kamervragen van de heren De Nerée tot Babberich, Omtzigt en J. Kortenhorst,18 oktober 2007, DGB 2007-4884.
28
12
De Staatssecretaris erkent dat sommige lidstaten een pensioenfonds wel als beleggingsfonds zien en daarmee toegang verlenen tot de vrijstelling. Hij zag die ruimte gezien de stand van de jurisprudentie destijds niet.29 Dit standpunt is nadien niet gewijzigd. Voor de Wet OB kan een beleggingsfonds worden omschreven als een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen.
§ 3.4
Defined Contribution en PPI
Met betrekking tot de PPI heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat het beheer ervan kwalificeert als het beheer van het ter gemeenschappelijke belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, derde onderdeel, van de Wet OB.30 Uit dit standpunt is te herleiden dat alle pensioenfondsen die defined contributionregelingen uitvoeren voor de btw worden gezien als beleggingsinstellingen. De staatssecretaris merkt op dat diensten zoals pensioenadministratie en effectenbewaring echter geen diensten zijn die aan te merken zijn als een vrij te stellen kenmerkende financiële dienst. Voor zover diensten ondergeschikt zijn aan beheersdiensten, kunnen ze delen in de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, tweede onderdeel, van de Wet OB.31
§ 3.5
Individueel vermogensbeheer
Artikel 135, eerste lid, onderdeel f, van de Btw-Richtlijn geeft geen definitie van handelingen inzake effecten. Uit de bewoordingen van de vrijstelling van de Btw-Richtlijn volgt dat geen enkele van de in deze bepalingen beschreven handelingen betrekking hebben op individueel vermogensbeheer. In Nederland is deze bepaling ondergebracht in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, tweede onderdeel, van de Wet OB en stelt vrij: handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen deelnemingen, obligaties en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen
29
Met verwijzing naar de uitspraken van Rechtbank Breda, nr. 05/04159 d.d. 6 april 2006 en nr. 06/453 d.d. 30 oktober 2006 en de Europese zaken Abbey National, 4 mei 2006, nr. C169/04 en JP Morgan, 28 juni 2007, nr. C-363/05. Deze zaken komen later in deze verhandeling aan bod. 30 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 891, nr. 3, pag. 23. 31 Kamerstukken Eerste Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 31 891, E.
13
De huidige vrijstelling komt overeen met de vrijstellingen, geregeld in artikel 24, nummers 12 en 14, van de Wet op de omzetbelasting 1954. Deze wet voorzag niet in een vrijstelling voor individueel vermogensbeheer. De werkzaamheden die onder bovenbedoelde begrippen ‘bewaring en beheer’ plaatsvinden zijn de zogenoemde ‘custody services’. Daarbij wordt niet het vermogen beheerd, maar de effecten als object. Bij deze vorm van bewaring en beheer staat het behalen van rendement niet voorop. Er zal weinig verschil zijn tussen de feitelijke handelingen die een beheerder van een collectief vermogen verricht en de feitelijke handelingen die de beheerder van een individueel vermogen verricht. Voor de toepassing van de vrijstelling is dit echter niet relevant. In het algemeen moet de toepassing van de vrijstelling worden beoordeeld op basis van de feitelijke activiteit en niet op basis van de hoedanigheid van de dienstverrichter. Bij de toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, Wet OB, doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor dat deze afhankelijk is gesteld van de afnemer van de prestatie. Niet het beleggingsfonds is vrijgesteld, maar de activiteiten van de beheerder van dat fonds. De vrijstelling is dus niet afhankelijk van de aard van de geleverde prestatie, maar van de hoedanigheid van het beheerde object, namelijk het ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogen. Als dus het beheerde object niet aan dit criterium voldoet, wat bij het beheer van het vermogen van klanten van belanghebbende naar mijn mening zo is, kan het beheer daarvan niet zijn vrijgesteld ook al betreft het dezelfde handelingen van beheer. Later in deze verhandeling komt het recentelijk gewezen arrest Deutsche Bank aan bod. Daarin is bevestigd dat individueel vermogensbeheer belast is.32
§ 3.6
Jurisprudentie inzake pensioenfondsen
Er is weinig nationale jurisprudentie die specifiek ziet op pensioenfondsen. De uitspraken geven een aantal aanwijzingen van de kaders van ‘gemeenschappelijk vermogensbeheer’ en in hoeverre dit betrekking heeft op pensioenfondsen die defined benefitregelingen uitvoeren. § 3.6.1
Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/1273
De eerste zaak ging over het ondernemerschap van een pensioenfonds.33 Belanghebbende, een publiekrechtelijk lichaam, belegt in aandelen en obligaties ten behoeve van pensioenuitvoering van de deelnemers. Belanghebbende fungeert dus de facto als een pensioenfonds. Ten behoeve hiervan zijn aan belanghebbende beheersdiensten verleend. Met name voor 32 33
Zie paragraaf 4.3.3. Hof Den Bosch, 9 december 1997, nr. 95/1273.
14
de plaats van dienst bepaling is relevant of deze diensten zijn afgenomen in de hoedanigheid van ondernemer. Het Hof is, in het licht van het arrest Régie Dauphinoise (11 juli 1996, zaak C306/94), van oordeel dat het beleggen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van zijn activiteiten als verzekeraar van pensioenen en wordt daarmee het ondernemerschap in getrokken. Als dit niet het geval was, zouden dit niet-economische activiteiten zijn en buiten de scope van de btw vallen. Daarnaast heeft het Hof aangegeven dat nu blijkt dat de werkzaamheden niet afwijken van die van een pensioenfonds, dit geen specifieke overheidstaak is. Het publiekrechtelijk lichaam is dus ondernemer voor deze activiteiten. Naar mijn mening een begrijpelijke uitspraak van het Hof om deze werkzaamheden niet als overheidsprerogatieven aan te merken, maar als ondernemer. Ze treden immers “in concurrentie met” andere pensioenfondsen. Gezien de toenmalige stand van de jurisprudentie is de uitspraak begrijpelijk.34 § 3.6.2
Rechtbank Breda, 6 april 2006, nr. 05/04159
Bijna negen jaar later volgt een tweetal arresten van de rechtbank te Breda. Het eerste arrest van rechtbank Breda van 6 april 2006, nr. 05/04159 gaat over een belanghebbende welke is opgericht om pensioenverzekeringen binnen een concern te behartigen. Dit doet zij door overeenkomsten te sluiten met pensioenverzekeraars van tot het concern behorende ondernemingen. Daarnaast voert belanghebbende diverse pensioenregelingen uit en geeft adviezen. Belanghebbende verricht dus niet louter activiteiten pensioenregelingen, maar voert tevens ten behoeve van het concern en stichtingen pensioenregelingen. Voor het beheer van haar vermogen schakelt ze diverse vermogensbeheerders in, waaronder beheerders die zijn gevestigd buiten Nederland. Voor deze diensten hebben de vermogensbeheerder facturen uitgereikt zonder daarop omzetbelasting te vermelden. De rechtbank is van oordeel dat de diensten zijn aan te merken als bank- en financiële verrichtingen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, letter d, ten vijfde, van de Wet OB. Dat brengt met zich mee dat de plaats van dienst Nederland is. Op grond van artikel 12, derde lid, Wet OB wordt belasting geheven van belanghebbende. Dan zijn nog niet alle onduidelijkheden weggenomen; een belangrijke vraag is of de prestaties van de vermogensbeheerders zijn vrijgesteld. De rechtbank is die mening niet toegedaan. De rechtbank kwalificeert de werkzaamheden van de buitenlandse vermogensbeheerders niet als beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen of als gemeenschappelijk beleggingsfonds als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, Wet OB. Reden hiervoor is dat noch belanghebbende, noch de pensioenstichtingen, noch zij tezamen zijn aan te merken als 34
HvJ 17 oktober 1989, 231/87 en 129/88, Carpaneto Piacentino, met name punt 26.
15
beleggingsfondsen. Dit laatste bevreemdt mij, want er is immers sprake van meerdere partijen die gemeenschappelijk (laten) beleggen. Een beleggingsfonds ís juist het bijeengebrachte vermogen. Voor wat betreft de aankoop en verkoop van aandelen beslist het hof dat dit een niet-economische activiteit is. De activiteit spruit immers voort uit de loutere eigendom van de zaak, stelt de rechtbank met verwijzing naar het arrest Polysar.35 Er is geen sprake van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van enige belastbare activiteit. Deze conclusie vind ik merkwaardig. De feiten en omstandigheden lijken mij, gezien in het licht van het arrest Régie Dauphinoise, het schoolvoorbeeld van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de economische activiteiten van een pensioenfonds. § 3.6.3
Rechtbank Breda, 30 oktober 2006, nr. 06/00453
Het tweede arrest van de Rechtbank Breda brengt het bedrijfspensioenfonds uit de vorige uitspraak nieuwe argumenten in. Belanghebbende maakt bij het beheer van beleggingen gebruik van binnenlandse en buitenlandse vermogensbeheerders. Deze beheerders beleggen het vermogen in effecten en waardepapieren. De vermogensbeheerder kan zelf besluiten tot aan- en verkopen van effecten. In geschil is of het pensioenfonds terecht geen omzetbelasting heeft aangegeven over de door buitenlandse vermogensbeheerders in rekening gebrachte vergoeding. Belanghebbende stelt dat de door de vermogensbeheerders verrichte diensten moeten worden aangemerkt als collectief vermogensbeheer en daarom zijn vrijgesteld. Daarbij maakt belanghebbende de vergelijking met een andere lidstaat en voert aan dat beheer van een pensioenfonds volgens Luxemburgse wetgeving wél onder deze vrijstelling valt. De rechtbank geeft aan dat lidstaten het begrip ‘collectief vermogensbeheer’ zelf mogen omschrijven, met inachtneming van de fiscale neutraliteit. Volgens de rechtbank is de ratio van de vrijstelling: het beleggen van effecten via beleggingsinstellingen voor met name kleine beleggers mogelijk maken; en te garanderen dat het gemeenschappelijk btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.36 De rechtbank is van oordeel dat de wetgever conform het doel en de strekking van de bepaling in de Btw-Richtlijn invulling heeft gegeven aan de nationale vrijstellingsbepaling. De rechtbank ziet geen schending van het beginsel van fiscale neutraliteit doordat diensten van collectief vermogensbeheer van beleggingsfondsen wel, maar vermogensbeheerdiensten voor pensioenfondsen niet zijn vrijgesteld. De rechtbank acht dit geheel verschillende situaties. Pensioengerechtigden 35 36
HvJ EU, 20 juni 1991, zaak C-60/90, Polysar Investments Netherlands. Met verwijzing naar het arrest Abbey National II, HvJ 4 mei 2006, nr. C-169/04 punt 62.
16
hebben enerzijds geen zeggenschap over hun eigen inleg bij een pensioenfonds en anderzijds niet de keuze om al dan niet via het fonds te beleggen, in tegenstelling tot beleggers die deelnemen in een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij. Dat de Luxemburgse wetgever het beheer van pensioenvermogen als collectief vermogensbeheer heeft aangemerkt, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank. In Nederland lijkt dus weinig ruimte te bestaan voor het laten delen van pensioenfondsen met een defined benefitregeling in de vrijstelling voor vermogensbeheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Wellicht brengen de antwoorden op de prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de zaak Wheels en de naar aanleiding daarvan gestelde vragen van het Hof Leeuwarden inzake PPG Holdings meer duidelijkheid. De behandeling hiervan komt in het volgende hoofdstuk aan bod.
17
Hoofdstuk 4 Europees perspectief § 4.1
Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik in op de jurisprudentie van het HvJ EU en Europese regelgeving omtrent ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ en de vraag in hoeverre pensioenfondsen hieronder gerangschikt kunnen worden. Allereerst ga ik in op richtlijn Richtlijn 2001/107/EG die beleggingsfondsen en maatschappijen tracht te harmoniseren. Vervolgens komt de jurisprudentie, behandeling in andere lidstaten en het voorstel van de Commissie aan bod.
§ 4.2
Richtlijn 2001/107/EG
Richtlijn 2001/107/EG geeft definities van beleggingsfondsen en -maatschappijen. Zoals reeds in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, is het begrip ‘beleggingsfonds’ en ‘beleggingsmaatschappij' in de Nederlandse vrijstellingsbepaling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde, Wet OB, gestoeld op de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Deze wet is gebaseerd op de voorganger van bovenbedoelde richtlijn, zijnde Richtlijn 85/611/EG en is bedoeld ter coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten. De lidstaten dienden de bepalingen van Richtlijn 85/611/EG vóór 1 oktober 1989 in de nationale regelgeving te implementeren. Tot die tijd was de communautaire terminologie op dit gebied nog niet geharmoniseerd. Gezien het feit dat de Zesde Richtlijn op 1 januari 1978 in werking is getreden, is het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ van artikel 13, B, sub d, punt 6 van die richtlijn niet gebaseerd op Richtlijn 85/611/EG en konden lidstaten de begrippen tot dan toe zelf invullen. In Richtlijn 85/611/EEG werden pensioenfondsen niet expliciet genoemd. Uit de daaropvolgende aangepaste Richtlijn 2001/107/EG blijkt dat pensioenfondsen worden gezien als individuele beleggingsportefeuille.37 Lidstaten die voor de uitleg van het begrip ‘beleggingsfonds’ gebruikmaken van de definities in de Richtlijn 2001/107/EG, zoals Nederland, kunnen dus met een goede stok achter de deur pensioenfondsen uitsluiten van dat begrip. Met de invoering van de Btw-Richtlijn zijn namelijk voor bedoelde vrijstellingsbepaling voor vermogensbeheer geen inhoudelijke wijzigingen beoogd.38 Voor de uitleg van begrippen in de omzetbelasting is aansluiting bij andere wettelijke bepalingen en richtlijnen niet zonder meer mogelijk. Deze andere bepalingen zijn veelal met een ander dan omzetbelasting-doel geschreven.
37 38
Punt 9 van de overwegingen van Richtlijn 2001/107/EG. Preambule, punt 3 bij Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006.
18
§ 4.3
Jurisprudentie
Vrijstellingen dienen in de btw beperkt te worden uitgelegd, hetgeen blijkt uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU.39 Voor de invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ is de praktijk aangewezen op de jurisprudentie, daar de (voorgangers van de) Btw-Richtlijn geen begripsomschrijving kent (kennen). De beperkte jurisprudentie ter zake van dit onderwerp geeft een aantal aanknopingspunten. § 4.3.1
Abbey National II
In het arrest Abbey National plc, Inscape Investment Fund,40 ook bekend als ‘Abbey National II’, is het volgende aan de orde gekomen. Dit arrest gaat met name over de reikwijdte van het begrip ‘beheer’, maar geeft interessante aanwijzingen over wat onder “gemeenschappelijke beleggingsfondsen” moet worden verstaan. Abbey National is beheerder van een aantal trusts en kreeg btw in rekening gebracht door een aantal verschillende trustees, voor diensten als administratie en verslaglegging. Abbey National was zelf de beheerder, maar stelde dat de verschillende in rekening gebrachte diensten tevens onder de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, Zesde Richtlijn zouden moeten vallen. Belanghebbende was van mening dat deze diensten ook als “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” moeten worden aangemerkt. Het HvJ EU geeft vervolgens een aantal belangrijke aanwijzingen. Ten eerste geeft Het HvJ EU aan dat het begrip “beheer” een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen.41 In punt 60 overweegt het HvJ EG: “Allereerst moet eraan worden herinnerd dat, aangezien de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen uitzonderingen vormen op het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, zij strikt moeten worden uitgelegd (..)” Uit punt 59 van het arrest blijkt vervolgens dat deze bepaling op de volgende wijze dient te worden uitgelegd: “tegen de achtergrond van de context ervan en van de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn te worden uitgelegd, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de ratio legis van de vrijstelling waarin zij voorziet.”
39
Zie de arresten van 12 juni 2003, (Sinclair Collins), C-275/01 punt 23, 20 november 2003 (Taksatorringen). 40 HvJ EG, 4 mei 2006, nr. C-169/04. 41 Punt 43.
19
Vervolgens omschrijft het HvJ EU in punt 62 de ratio van de vrijstelling. Dit blijkt het voor met name kleine beleggers mogelijk maken van beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te zijn. Het HvJ EU geeft aan dat de richtlijnbepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ EU geeft tevens aan dat geen onderscheid in rechtsvorm mag worden gemaakt voor toepassing van bedoelde vrijstelling. A-G Kokott heeft in haar conclusie beschreven dat wanneer deze vrijstelling niet zou bestaan, bezitters van deelnemingsrechten in beleggingsfondsen zwaarder zouden worden belast van beleggers die hun geld rechtstreeks in aandelen beleggen en geen beroep doen op de diensten van een fondsbeheerder.42 Naast de belangrijke aanwijzingen voor de invulling van het begrip “gemeenschappelijke beleggingsfondsen”, is dit arrest met name van belang voor nadere duiding van het begrip “beheer”. Kort gezegd blijkt uit het arrest dat de handelingen waarvoor bovenbedoelde vrijstelling geldt, handelingen zijn die “specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijk beleggingsfondsen”. Ook indien de verschillende activiteiten die samenhangen met beheer worden uitbesteed aan derden, is de vrijstelling van toepassing op deze afzonderlijke diensten. De taken van een bewaarder vallen daar niet onder, want dat is meer een controlerende functie.43 § 4.3.2
JP Morgan
Het VAT and Duties Tribunal te London wenste in deze zaak van het HvJ EU te vernemen of het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ gesloten beleggingsfondsen als ITC’s kan omvatten.44 ICT’s zijn fondsen met een vast kapitaal die, in tegenstelling tot AUT’s niet verplicht zijn hun aandelen terug te kopen en geen toelating behoeven door de autoriteit financiële markten. Het HvJ EU geeft daarop belangrijke aanwijzingen. In punt 25 geeft het Europese Hof aan dat de Zesde Richtlijn geen omschrijving van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kent. Vervolgens verwijst het HvJ EU naar het arrest Abbey National II, waarin is geoordeeld dat de rechtsvorm van een dergelijk fonds niet relevant is. Een belangrijke overweging van het HvJ EU is dat lidstaten bevoegd zijn fondsen te definiëren die onder het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen.45
42
Punt 68, Conclusie van de Advocaat Generaal J. Kokott, 8 september 2005, zaak C169/04. 43 Punt 65 en 67. 44 JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc,, HvJ 28 juni 2007, C-363/05, V-N 2007/36.25. Ook wel ‘JP Morgan-arrest’ genoemd. 45 Punt 43.
20
Nogmaals wordt de ratio van de bepaling herhaald, in iets andere bewoordingen dan in het arrest Abbey National II: “het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. Deze bepaling beoogt immers te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen” In het arrest vertonen beide fondsen volgens het HvJ EU geen enkel relevant verschil dat een verschil in fiscale behandeling rechtvaardigt en oordeelt het HvJ EU dat zowel fondsen met een vast als andersoortig kapitaal de toegang tot de vrijstelling niet ontzegd kunnen worden. Belangrijke overweging van het HvJ EU is dat lidstaten ‘fondsen’ mogen omschrijven, maar niet expliciet uitsluiten. Ook mag er geen verschil worden gemaakt in de fiscale behandeling van fondsen die onder de richtlijn 85/611 vallen en fondsen die dat niet doen, maar wel daarmee in concurrentie treden.46 § 4.3.3
Deutsche Bank AG
Tijdens mijn zoektocht naar wat precies onder ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kan worden verstaan, is onlangs dit arrest gewezen.47 Dit arrest bevestigt wederom dat individueel vermogensbeheer geen vrijgestelde dienst is. Door middel van casuïstische gevallen wordt gestaag duidelijk dat ‘individueel’ erg stringent dient te worden uitgelegd. In dit arrest is, kortgezegd, uitgemaakt dat twee afzonderlijke prestaties als één prestatie kunnen worden aangemerkt, ondanks dat er geen hoofdprestatie te onderkennen is, maar twee gelijkwaardige prestaties die naast elkaar worden verricht. Deutsche Bank verleent diensten waarbij belegger haar opdracht geeft, waardepapieren naar eigen inzicht en zonder voorafgaande instructie, maar in overeenstemming met een door de belegger gekozen strategie voor hem te beheren, en alle voor het vermogensbeheer nuttige maatregelen te treffen. Deutsche Bank kan in naam en voor rekening van de belegger over de waardepapieren beschikken. De belegger betaalt een jaarlijkse vergoeding ten belope van 1,8% van de waarde van het beheerde vermogen, die bestaat uit een beheervergoeding ten belope van 1,2% van die waarde en een vergoeding voor het aan- en verkopen van waardepapieren ten belope van 0,6% ervan. De vergoeding omvat ook de kosten van rekening- en portefeuilleadministratie en een provisie voor het verkrijgen van rechten van deelneming in beleggingsfondsen. Beleggers ontvangen regelmatig een rapport over de stand van zaken en kunnen de opdracht te allen tijde met onmiddellijke ingang beëindigen. 46 47
Punt 54. Deutsche Bank AG, HvJ 19 juli 2012, C-44/11.
21
In haar voorlopige aangifte voor mei 2008 ging Deutsche Bank ervan uit dat haar diensten inzake het beheer van waardepapieren krachtens § 4, lid 8, UStG vrijgesteld waren van btw indien zij werden verleend aan beleggers in Duitsland en de EU en, krachtens § 3a, lid 4, punt 6, sub a, UStG, niet belastbaar indien zij werden verleend aan elders gevestigde beleggers. Daarop legt het Bundesfinanzhof de volgende vraag voor aan het HvJ EU: “Is het beheer van waardepapieren (portefeuillebeheer), waarbij een belastingplichtige tegen vergoeding op basis van zijn eigen beoordeling over de koop en verkoop van waardepapieren beslist en deze beslissing door de koop en verkoop van waardepapieren uitvoert, vrijgesteld van belasting •
uitsluitend wanneer het de vorm aanneemt van een gezamenlijk gevoerd beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die eigendom zijn van verschillende beleggers, overeenkomstig artikel 135, lid 1, sub g, van richtlijn 2006/112/EG, dan wel ook van
•
individueel vermogensbeheer voor individuele beleggers overeenkomstig artikel 135, lid 1, sub f, van richtlijn 2006/112/EG (handelingen inzake effecten of bemiddeling bij dergelijke handelingen)?”
Het HvJ EU constateert dat het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' niet in de richtlijn is gedefinieerd. Vervolgens geeft het HvJ EU aan dat uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611/EEG, zoals gewijzigd door richtlijn 2001/108/EG blijkt dat het gaat om instellingen waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten en/of in andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Het HvJ EU verwijst daarnaast naar de conclusie van de A-G, waarin is aangegeven dat het in concreto gaat om gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit.48 Vervolgens spitst het HvJ EU zich toe op de casus. De diensten die Deutsche Bank verricht, hebben betrekking op de activa van één individu die een betrekkelijk hoge totale waarde moeten hebben, wil het beheer ervan rendabel zijn. De portefeuillebeheerder koopt en verkoopt 48
Conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 8 mei 2012 Zaak C-44/11 Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst tegen Deutsche Bank AG, Punt 14-15.
22
beleggingsproducten in naam en voor rekening van de belegger, die tijdens de gehele duur van de overeenkomst alsook bij de beëindiging ervan eigenaar blijft van de persoonlijke waardepapieren. Daarom is het HvJ EU van mening dat het door Deutsche Bank verrichte portefeuillebeheer niet valt onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van artikel 135, lid 1, sub g, van de Btw-Richtlijn. Het is en blijft individueel vermogensbeheer. Tevens geeft het HvJ EU aan dat de diensten ook niet onder artikel 135, lid 1, sub f, Btw-Richtlijn kunnen vallen, te weten vrijgestelde handelingen inzake waardepapieren. Daaronder vallen volgens het HvJ EU handelingen die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan,49 maar niet analyse van en het toezicht op het vermogen, aangezien deze laatste diensten niet noodzakelijkerwijs handelingen impliceren die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan. Oftewel: de vrijstelling past niet bij de totale prestatie en visa versa. Het HvJ EU vermeldt dat vrijgestelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen door speciale beleggingsmaatschappijen een vorm is van vermogensbeheer van waardepapieren. Indien deze vorm van vermogensbeheer van waardepapieren reeds onder de bij artikel 135, lid 1, sub f, Btw-Richtlijn ingevoerde belastingvrijstelling voor handelingen inzake waardepapieren zou moeten vallen, had hiervoor artikel 135, lid 1, sub g, BtwRichtlijn niet in een vrijstelling hoeven voorzien. Vervolgens herhaalt het HvJ EU dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd. De A-G omschreef reeds in haar conclusie dat het niet nodig zou zijn geweest collectief vermogensbeheer in art, 135, lid 1, sub g vrij te stellen, als vermogensbeheer in het algemeen al onder de vrijstelling van art. 135 , lid 1, sub f zou vallen.50 De conclusie is helder, individueel vermogensbeheer is en blijft géén vrijgestelde dienst: “Artikel 135, lid 1, sub f of g, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moet aldus worden uitgelegd dat vermogensbeheer van waardepapieren, zoals dit in het hoofdgeding aan de orde is, niet krachtens deze bepaling van belasting over de toegevoegde waarde is vrijgesteld.”51 Bovenstaande sluit naadloos aan bij hetgeen in paragraaf 3.5 aan bod is gekomen.
49
Zie met name arresten van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 33, en DTZ Zadelhoff, reeds aangehaald, punt 23. 50 A-G HvJ 8 mei 2012, nr.C-044/11. 51 Punt 56, onderdeel 2.
23
§ 4.4
Prejudiciële vragen inzake pensioenfondsen
§ 4.4.1
Wheels
Deze Engelse zaak52 betreft een collectief beleggingsfonds (Wheels Common Investment Fund, hierna: Wheels) waarin de activa van verschillende bedrijfspensioenregelingen, die door één enkele werkgever of een groep van verbonden werkgevers zijn opgericht, voor beleggingsdoeleinden worden samengebracht. Bij de oprichting van Wheels zijn de door de deelnemende regelingen ingebrachte activa verdeeld over elf subfondsen: zeven aandelenportefeuilles en een viertal beleggingsportefeuilles met vaste inkomsten.53 Voor elk van deze subfondsen werd een vermogensbeheerder aangesteld. De verzoekers waren de trustee van Wheels, de trustees van de deelnemende bedrijfspensioenregelingen in Wheels en een representatieve organisatie die een groot aantal pensioenfondsen vertegenwoordigt. Deze zaak betreft bedrijfspensioenregelingen met een defined benefitregeling, vergelijkbaar met onze middel- en eindloonregeling. Kenmerkend voor een dergelijke regeling is dat de werkgever vooraf niet weer hoeveel hij aan de regeling zal moeten bijdragen, aangezien de uitkeringen worden vastgesteld aan de hand van het aantal dienstjaren en het salaris van de werknemer bij pensionering, en niet aan de hand van de in het fonds aanwezige activa.54 Interessant ter accentuering van de verschillen met een beleggingsfonds, zijn de volgende gegevens van punt 21: “Indien een pensioenfonds met een Defined Benefit meer activa heeft dan noodzakelijk om krachtens de regeling bepaalde uitkeringen te voldoen, kunnen de trustees van de regeling en/of de werkgever (…) (i) de bijdragen van de werkgever aan de regeling verminderen, en/of (ii) het overschot geheel of gedeeltelijk aan de werkgever overmaken, en/of (iii) de uitkeringen die de leden op grond van de regeling ontvangen, verhogen.” Wanneer de activa van het fonds kleiner zijn om het vereiste te financieren, zijn, om versobering van de uitkering te voorkomen, aanvullende stortingen van de werkgever verplicht.
52
HvJ EU prejudiciële vragen van 11 augustus 2011, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11. 53 Punt 6, Verzoek om een prejudiciële beslissing van 11 augustus 2011, zaak C-424/11. 54 Punt 20.
24
Vervolgens wordt omschreven wat collectieve beleggingsfondsen zijn: “Collectieve beleggingsfondsen zijn collectieve beleggingsregelingen die tegoeden samenbrengen om ze in uiteenlopende soorten activa te beleggen. Collectieve beleggingen bieden individuele beleggers de mogelijkheid om, samen met andere beleggers, in een brede waaier van activa te beleggen en om te delen in de globale opbrengsten van één fonds.” Het afnemen van beleggingsrisico en spreiding van de lasten over alle leden van het fonds, worden als voordelen benoemd ten opzichte van een particuliere zelfstandige belegger. Belanghebbende is van mening dat het pensioenfonds voldoet aan bovenstaande omschrijvingen. Er wordt immers ten behoeve van werknemers en werkgevers belegd, waardoor zij een beleggingsrisico lopen.55 De Britse fiscus is echter van oordeel dat er een grondig verschil is met beleggingsfondsen. Het bedrag van de uitkeringen waarop een werknemer recht heeft, hangt enkel af van het aantal dienstjaren en salaris. De uitkeringen staan los van of en hoeveel de werkgever heeft betaald, hoeveel de beleggingen hebben opgebracht en de betaalde beheerskosten. Er bestaat dus geen verband tussen de bijdragen en de opbrengst van de beleggingen en de te verwachten uitkering voor de werknemer.56 In het JP Morgan-arrest is reeds beslist dat lidstaten fondsen mogen omschrijven, maar niet expliciet uitsluiten. In Nederland en het Verenigd Koninkrijk worden pensioenfondsen wel degelijk expliciet uitgesloten van de vrijstelling, in Ierland en België bijvoorbeeld niet.57 De facto sluit het Verenigd Koninkrijk hiermee een hele bedrijfstak uit het van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De vraag is of de BtwRichtlijn deze ruimte biedt. Daarop heeft de Tax Chamber van het First-tier Tribunal op 11 augustus 2011 een prejudiciële vraag gesteld met de volgende strekking: mag dat? Daarbij vindt het Verenigd Koninkrijk het van belang te beoordelen in hoeverre Wheels “vergelijkbaar is met en concurreert met” beleggingsvehikels die door de lidstaat reeds als gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn aangemerkt. Daarbij dient te worden meegenomen in hoeverre pensioenfondsen worden gelijkgesteld en concurreren met andere beleggingsvehikels waarvan het management wel is vrijgesteld. De uitspraak op dit arrest is van groot belang voor pensioenfondsen binnen de EU. Bij een positieve uitspraak zou het beheer van pensioenfondsen onder 55
Punt 28. Punt 33. 57 Wheels Common Investment Fund Trustees and Others. Special investment funds. VAT exemption. First-tier Tribunal (comments by Wessels) bij zaaknr. C-424/11, 11 augustus 2011. 56
25
de vrijstelling kunnen vallen. Dit drukt de kosten voor pensioenfondsen enorm en is gunstig voor de deelnemers van de pensioenregelingen. Het verlies aan belastinginkomsten voor de lidstaten zal echter op een andere manier gecompenseerd moeten worden. Zo ver zijn we echter nog niet. Helaas zijn de vragen aan het Europese Hof beperkt gebleven tot pensioenfondsen met een defined benifitregeling. Ik ben erg benieuwd in hoeverre het voor het HvJ EU uitmaakt als het pensioenfondsen met een defined contributionregeling betreft, waarbij de deelnemers het pensioenfonds in feite opdracht geven het ingelegde geld zo gunstig mogelijk te beleggen en waarbij de hoogte van de uitkering onzeker is. Naar mijn mening zal dan moeten worden geoordeeld dat er sprake is van een beleggingsinstelling. Bij gemengde pensioenfondsen, met beide regelingen, verwacht ik dat dan een splitsing wordt aangebracht in de activiteiten. § 4.4.2
PPG Holdings B.V.
Naar aanleiding van de zaak Wheels heeft gerechtshof Leeuwarden tevens vragen aan het Europese HvJ EU gesteld.58 De vragen vinden hun oorsprong in een tweetal zaken van PPG Holdings B.V. waarover de rechtbank heeft geoordeeld. De zaken zijn tegelijkertijd behandeld.59 Werkgever PPG Holdings B.V. (hierna: PPG) heeft ten behoeve van haar werknemers pensioenregelingen ondergebracht bij een door haar opgericht pensioenfonds. PPG heeft vervolgens met diverse in Nederland gevestigde dienstverleners overeenkomsten gesloten ten behoeve van werkzaamheden voor het pensioenfonds. Het betreft onder andere administratie en beheer van de beleggingsportefeuille. Deze kosten heeft de werkgever zelf betaald en niet doorberekend aan het pensioenfonds. Hierop heeft de Inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd. In de eerste procedure is voornamelijk in geschil of belanghebbende de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek mag brengen en zijn ter zake aanvullende vragen in geschil.60 Van belang voor de probleemstelling is dat de vraag wordt gesteld of de vrijstelling voor vermogensbeheer van toepassing is op diensten die verricht zijn ten behoeve van het pensioenfonds. Aan de tweede procedure ligt een tweede naheffingsaanslag ten grondslag. Belanghebbende heeft naast overeenkomsten met Nederlandse vermogensbeheerders, ook beheersdiensten van een beheerder uit de Verenigde Staten ingekocht. De Inspecteur heeft verleggings-btw als bedoeld in artikel 12, derde lid, van de Wet OB juncto het tot 1 januari 2010 bepaalde in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, ten vijfde, van de Wet OB, nageheven. 58
Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Gerechtshof te Leeuwarden (Nederland), 18 januari 2012, fiscale eenheid PPG Holdings BV cs tegen Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen, zaak C-26/12. Publicatieblad Nr. C 098 van 31/03/2012 blz. 0016 – 0016. 59 Rechtbank Leeuwarden, 25 november 2010, nr. 09/2659 en nr. 09/2662. 60 Rechtbank Leeuwarden, 25 november 2010, nr. 09/2659, punt 3.1.
26
In deze zaak is primair in geschil of de vrijstelling voor vermogensbeheer van toepassing is op diensten die verricht zijn ten behoeve van het pensioenfonds. Het belang is evident: indien de vrijstelling geldt, is geen verleggings-btw tegen het algemene tarief van toepassing. De rechtbank geeft in beide uitspraken exact dezelfde overwegingen.61 Eerst verwijst de rechtbank naar het arrest JP Morgan62 waarin is overwogen dat lidstaten zelf het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ mogen definiëren, maar daarin wel het doel van de vrijstelling en de fiscale neutraliteit in acht moeten nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is de Nederlandse wetgeving niet strijdig met de richtlijnbepaling. De rechtbank is van oordeel dat het neutraliteitsbeginsel niet wordt geschonden, omdat collectief vermogensbeheer van beleggingsfondsen of beleggingsmaatschappijen en diensten van vermogensbeheer voor pensioenfondsen geheel verschillende situaties zijn. Pensioengerechtigden hebben geen enkele zeggenschap over de ingelegde premies. Ze hebben immers niet de keuze om al dan niet via een beleggingsfonds te beleggen. Dit in tegenstelling tot deelnemers die deelnemen in een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij. Het enige recht dat pensioengerechtigden hebben, is het recht op een pensioenuitkering te zijner tijd. Dat de richtlijnbepaling mogelijk gewijzigd wordt, met als gevolg dat pensioenfondsen wel onder de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen vallen, doet aan dit oordeel niets af, aldus de rechtbank. Dit is immers (nog) geen geldend recht. Dat in andere lidstaten wel een vrijstelling voor vermogensbeheer van pensioenfondsen geldt, is volgens de rechtbank niet relevant. Belanghebbende gaat in hoger beroep en draagt voor het Hof de stelling aan dat, gezien de beoordelingsvrijheid die lidstaten hebben voor het invullen van de vrijstelling van vermogensbeheer, een pensioenfonds wel degelijk een gemeenschappelijk beleggingsfonds is als bedoeld in de Zesde Richtlijn. Steun hiervoor leest belanghebbende in het arrest JP Morgan.63 De Inspecteur meent dat uit genoemd arrest noch uit andere jurisprudentie volgt dat lidstaten pensioenfondsen niet zouden mogen uitsluiten van de vrijstelling. De Inspecteur voert hiervoor aan dat tussen een individuele belegger en een beleggingsfonds een overeenkomst ten grondslag ligt tot het tegen vergoeding beleggen van verstrekte gelden, terwijl door een pensioenfonds in wezen een verzekeringsovereenkomst wordt gesloten tussen het pensioenfonds en de werkgever, met de werknemer als 61
Rechtbank Leeuwarden, 25 november 2010, nr. 09/2659, punten 4.9 en 4.10. nr. 09/2662 punten 4.3 en 4.4. 62 JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, HvJ 28 juni 2007, C-363/05. Paragraaf 4.3.2. 63 Zie paragraaf 4.3.2.
27
begunstigde. Pensioenfondsen kunnen derhalve, zo stelt de Inspecteur, niet gekwalificeerd worden als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het Hof durft geen uitsluitsel te geven en neemt bij de beantwoording van deze vraag in aanmerking dat het Bundesfinanzhof te Duitsland op 31 januari 2011 een verzoek om prejudiciële beslissing heeft ingediend bij het HvJ EU.64 Hierbij is de vraag voorgelegd of het beheer van een vermogen is vrijgesteld van belasting uitsluitend wanneer het de vorm aanneemt van een gezamenlijk gevoerd beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die eigendom zijn van verschillende investeerders, of ook van individueel vermogensbeheer voor individuele investeerders.65 Nu het HvJ EU uitspraak heeft gedaan, verwacht ik binnenkort een antwoord op de volgende vraag, door het Hof gesteld aan het HvJ EU: “Kan een pensioenfonds, opgericht met de doelstelling tegen zo laag mogelijke kosten een pensioenuitkering te realiseren voor de deelnemers in het pensioenfonds, waarbij door dan wel namens de deelnemers vermogen in het pensioenfonds wordt ingebracht en belegd en waarbij wordt gedeeld in de resultaten van de opbrengsten, gekwalificeerd worden als gemeenschappelijk beleggingsfonds” als bedoeld in artikel 13B, sub c, onder 6 Richtlijn 77/388/EEG (artikel 135, lid 1, onder g, Richtlijn 2006/112/EG)?” § 4.4.3
GfBK
Dit arrest betreft de reikwijdte van het begrip ‘beheer’ in de zin van artikel 135, lid 1, onderdeel g, Btw-Richtlijn. Deze zaak is niet direct van belang voor de probleemstelling van deze verhandeling, nochtans is het noemenswaardig daar het illustreert wat recentelijk door pensioenfondsen aan de orde is gesteld. Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH (GfBK) geeft op grond van een adviesovereenkomst tussen 1999 en 2002 beleggingsadviezen aan een beheermaatschappij van beleggingsfondsen. Zij doet aanbevelingen voor de aan- en verkoop van waardepapieren zonder deskundigenverslagen op te stellen. Na een korte (paar minuten) controle wordt de aanbeveling meestal door de beheermaatschappij uitgevoerd. Voor die keuzes was de beheermaatschappij wel zelf eindverantwoordelijk. De vraag is hoe de dienstverlening van GfBK gekwalificeerd moet worden, en of deze voldoet aan de eisen van het arrest Abbey National. De vraag die aan het Hof van Justitie EU is voorgelegd betreft de reikwijdte van het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’: zijn de adviesdiensten die in rekening gebracht zijn door een derde, die geen besluiten neemt en alleen maar aanbevelingen doet, vrijgesteld op grond van eerder genoemde vrijstelling? 64 65
Zaak C-44/11, Deutsche Bank-arrest, zie paragraaf 4.3.3. Zie paragraaf 4.3.3.
28
Op 8 november 2012 heeft advocaat-generaal (hierna: a-g) Cruz Villalón in deze zaak geconcludeerd dat een door een derde verrichte advies- en informatieverleningsdienst inzake het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en de aan‑ en verkoop van activa, een specifiek en afzonderlijk ‘beheer’ vormt. De dienst moet wel autonoom en niet incidenteel zijn. Daar voegt de a-g aan toe dat het begrip ‘beheer’ ook diensten omvat die geen wijziging inhouden van juridische situaties. Deze uitbestede diensten kunnen dus delen in de vrijstelling voor ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, ondanks dat GfBK zélf geen beslissingen neemt over de beleggingen.
§ 4.5
Btw behandeling pensioenfondsen in andere lidstaten
Uit de diverse arresten blijkt dat de btw-behandeling van pensioenfondsen verschilt per lidstaat. De onderlinge verschillen tussen lidstaten zijn groot. Griekenland, Polen en Slovenië kennen bijvoorbeeld alleen maar defined contributionregelingen, terwijl Duitsland, Finland en Noorwegen alleen maar defined benefitregelingen kennen. Dit beeld ligt echter wat genuanceerder vanwege afbakeningsverschillen tussen de verschillende soorten regelingen.66 In Nederland heeft begin 2007 74,6 % een defined benefitregeling tegenover 6,7 % met een defined contributionregeling. De overige pensioenfondsen voeren kapitaalovereenkomsten uit, hybride vormen en overige regelingen.67 In het artikel “Pensioenfondsen in het nieuws” heeft mr. R. Vos68 reeds in 2007 beschreven dat in de volgende landen pensioenfondsen onder voorwaarden in aanmerking voor de vrijstelling van gemeenschappelijk vermogensbeheer: België, Duitsland, Estland, Frankrijk, Hongarije, Italië, Letland, Litouwen, Luxemburg, Malta, Polen, Portugal, Roemenië, Slovenië en Spanje. In de volgende landen is het beheer van pensioenfondsen uitgesloten van een vrijstelling: Cyprus, Denemarken, Griekenland, Oostenrijk, Tsjechië en het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Het is lastig een goed vergelijk te maken, daar tussen de lidstaten de pensioenregelingen behoorlijk kunnen verschillen. Ter illustratie: ondanks dat het HvJ EU diverse prejudiciële vragen nog niet heeft beantwoord,69 heeft het Deense Gerechtshof, Østre Landsret, besloten evenzeer uitgebreide 66
MvT Tweede Kamer, 1989-1990, 21 607, nr. 3, blz. 25. MvT Tweede Kamer, 1989-1990, 21 607, nr. 3, blz. 24. 68 BTW Bulletin, 2007, 88, mr. Roelof Vos, “Pensioenfondsen in het nieuws”. 69 Zie paragraaf 4.4. 67
29
prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van een specifieke pensioenregeling. De casus vertoont zowel gelijkenissen als verschillen met de regelingen die in de reeds gestelde prejudiciële vragen aan bod zijn gekomen.70 Denemarken is zich hiervan bewust, maar wacht de uitspraken van het HvJ EU niet af en stelt eigen prejudiciële vragen.
§ 4.6
Voorstel Europese Commissie
De Europese Commissie heeft de problemen van het verschil in behandeling door de lidstaten reeds enige tijd geleden erkend. In 2007 heeft de commissie een voorstel ingediend tot wijziging van de Btw-Richtlijn wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten.71 Hiermee poogt de Europese Commissie de internationale werking te bevorderen, concurrentieverstorende elementen weg te nemen en de regels de moderniseren, anders gezegd, de Europese Commissie wil een einde maken aan de verschillen in de reikwijdte van de vrijstellingen tussen de lidstaten. De Staatssecretaris heeft het belang erkend van de conceptrichtlijn, omdat de Nederlandse regering bijzonder veel waarde hecht aan btw-harmonisatie en concurrentieneutraliteit in Europa.72 Naast het voorstel voor de Btw-Richtlijn heeft de Europese Commissie tevens een voorstel voor een verordening gedaan, waarin uitleg wordt gegeven aan de diverse begrippen voor de btw-vrijstelling van verzekerings- en financiële diensten. 73 De Commissie heeft de problemen ten aanzien met pensioenfondsen erkend. Zo bevat de verordening gemeenschappelijke begrippen voor ‘bemiddeling’ en ‘beheer’, maar niet nader uitgewerkt in hoeverre een pensioenfonds kan worden aangemerkt als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Het voorstel voor de Btw-Richtlijn bevat tevens geen definitie van ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en wordt de verschillende vormen van pensioenfondsen ook niet nader geduid, hetgeen ik wel wenselijk acht gezien het verschil in behandeling van de verschillende lidstaten. Wellicht bieden de uitspraken van het HvJ EU op de gestelde prejudiciële vragen wel enige verheldering. 70
Zie punt 4.1 van het Verzoek om een prejudiciële beslissing van 17 oktober 2012 inzake ATP PensionService A/S, Zaak C-464/12. 71 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, Brussel, 28 november 2007, COM(2007) 747 definitief. 72 Vragen van de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, De Nerée tot Babberich, Omtzigt en J. Kortenhorst, over Nederlandse pensioenfondsen en de vrijstelling van omzetbelasting, 18 oktober 2007, DGB 2007-4884. 73 Voorstel voor een Verordening van de Raad, vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, 28 november 2007, COM(2007) 746 definitief.
30
Helaas ligt het voorstel alweer enige tijd op de plank. De vraag is of het voorstel ooit geïmplementeerd gaat worden. Gezien de huidige stand van de economie in de EU hebben de lidstaten nu waarschijnlijk andere prioriteiten.
31
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen § 5.1
Conclusie
De taak van een pensioenfonds is zorgdragen voor een vervangend inkomen bij pensionering, arbeidsongeschiktheid en overlijden van een deelnemer. Naar mijn mening kan deze activiteit worden vrijgesteld op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB. In Nederland wordt voor de definitie van ‘beleggingsfonds’ verwezen naar de Wft. Daaruit blijkt dat pensioenfondsen daar niet onder vallen, daar werkzaamheden van pensioenfondsen niet alleen zien op beleggen, maar het hoofddoel verzekeren is. Beleggen van het vermogen is geen doel op zich, maar een middel om de pensioenuitkeringen te financieren en de premies te drukken. Uit de nationale jurisprudentie blijkt dat pensioenfondsen met defined benefitregelingen niet kunnen worden aangemerkt als ter gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen dan wel beleggingsfonds in de zin van de vrijstellingsbepaling. Deze mening is de Staatssecretaris ook toegedaan. Waar het eerste arrest van de Rechtbank Breda in 2006 pensioenfondsen van de vrijstelling uitsluit op basis van het feit dat niet zijn aan te merken als beleggingsfonds geeft het tweede arrest als nadere motivering dat pensioengerechtigden geen zeggenschap hebben over hun eigen inleg bij een pensioenfonds. Daarmee hebben zij niet de keuze om al dan niet via het fonds te beleggen, in tegenstelling tot beleggers die deelnemen in een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij. ‘Europa’ lijkt meer ruimte te bieden voor vrijgesteld vermogensbeheer van pensioenfondsen. De arresten ‘JP Morgan’ en ‘Abbey National II’ geven nadere invulling aan de begrippen, met dien verstande dat lidstaten de begrippen zelf mogen invullen, met inachtneming van de fiscale neutraliteit en de doelstelling van de Zesde Richtlijn. Het HvJ EU overweegt dat ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ instellingen betreft die beleggers in staat stellen te beleggen in effecten die concurreren met van btw vrijgestelde beleggingsfondsen. Het doel is het voor met name kleine beleggers mogelijk maken van beleggen in effecten via beleggingsinstellingen. Schaalvoordelen en risicospreiding zijn voornaamste voordelen. Het feit dat diverse lidstaten pensioenfondsen met een (vergelijkbaar met) defined benefitregeling aanmerken als beleggingsfonds met gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen en dat daartegen door de Europese Commissie tot op heden geen inbreukprocedure is gestart, bevestigt de ruimte die lidstaten hebben voor invulling van de begrippen. Hoewel pensioenfondsen moeten beleggen in aandelen en effecten, is nochtans van een ‘beleggingsfonds’ naar mijn mening bij een pensioenfonds met een defined benefitregeling geen sprake. Een pensioenfonds verzekert 32
immers het pensioen van de deelnemer. Er wordt belegd in het kader van deze verzekeringsactiviteiten en het beleggen is geen doel op zich. Daarnaast is de premie die betaald dient te worden niet vrijblijvend; een deelnemer en zijn werkgever is dit op basis van de PW en de pensioenovereenkomst verplicht. Tevens kunnen de opgebouwde rechten niet worden overgedragen en zijn strikt persoonlijk. In dit geval hebben deelnemers niet de keuze via een bepaald pensioenfonds te beleggen, dit in tegenstelling tot deelnemers in een beleggingsfonds. De uitkeringen zijn voor pensioengerechtigden gegarandeerd, in tegenstelling tot beleggers in een beleggingsfonds. Laatstgenoemden lopen risico, pensioengerechtigden niet (in die mate). Tevens kunnen premies van pensioengerechtigden niet worden gezien als beleggingen. De fiscale neutraliteit komt niet in het geding door individuele beleggers niet te vereenzelvigen met begunstigden van pensioenfondsen. De laatste groep heeft immers geen enkele zeggenschap over het belegde vermogen. Daarenboven voldoet een pensioenfonds met een defined benefitregeling niet aan de dubbele collectiviteitseis, wat inhoudt dat het vermogen collectief bijeengebracht moet zijn en de opbrengsten en/of verliezen ook bij de participanten terecht moeten komen. Het verzekeren prevaleert. Dit is wezenlijk anders dan een beleggingsfonds, pensioenfonds of PPI met een defined contributionregeling waarbij de uitkering afhankelijk is van het beleggingsresultaat en de deelnemers naar behoefte kunnen in- en uitstappen. Ik ben derhalve van mening dat een pensioenfonds dat zuiver defined benefitregelingen uitvoert, geen beleggingsfonds of -instelling is in de zin van artikel 135, lid 1, onderdeel g, Btw-Richtlijn.
§ 5.2
Aanbevelingen
De ongelijke behandeling van pensioenfondsen in de diverse lidstaten, brengt het beginsel van fiscale neutraliteit in het geding. Pensioenfondsen zijn jaarlijks vele miljoenen euro’s kwijt aan vermogensbeheerdiensten. In de literatuur zijn een aantal auteurs van mening dat de kans bestaat dat pensioenfondsen daarom uitwijken naar andere landen waar de vrijstelling voor pensioenfondsen wel geldt.74 Al achten anderen die kans met betrekking tot zuiver Nederlandse ondernemingen klein, maar is het reëel dat internationale concerns die een pan-Europees pensioenfonds willen opzetten wellicht niet zo snel voor Nederland kiezen.75 Gelet op het bovenstaande pleit ik voor een communautaire invulling van het begrip ‘beleggingsfonds’ of ‘-instelling’. Tot op heden kunnen lidstaten de begrippen ‘beleggingsfonds’ en ‘beleggingsinstelling’ zelf invullen. Ik vermoed 74
Zie ook mr. dr. G.J. Van Norden en mr. R. Vos, Financiële vrijstellingen in de btw. NOB jaarcongresbundel 2008: Nederland: financieel centrum?, nummer 5, pag. 40. 75 Pensioenbrief 2007, Pensioenfondsen en BTW, aflevering 15, nummer 92.
33
dat de uitkomst van de zaken Wheels en ‘PPG’ zal zijn dat onderhavige pensioenfondsen niet als beleggingsfonds aangemerkt behoeven te worden. Wellicht volgt daarna een terugverwijzing naar de betreffende lidstaten om te beoordelen of pensioenfondsen als ‘beleggingsfonds’ gezien kunnen worden. Ik acht harmonisering van de begrippen wenselijk gezien de uiteenlopende fiscale behandeling van pensioenfondsen in de EU. In dit kader kan een verwijzing naar artikel 113 VWEU76 niet achterblijven. De lidstaten hebben in dit artikel immers vastgelegd hun wetgeving te harmoniseren, wat zowel blijkt uit het artikel “De Raad stelt en na raadpleging van het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure de bepalingen vast die betrekking hebben op de harmonisatie van de wetgevingen inzake de omzetbelasting, de accijnzen en de andere indirecte belastingen, voorzover deze harmonisatie noodzakelijk is om de instelling en de werking van de interne markt te bewerkstelligen en concurrentieverstoringen te voorkomen.” als de preambule “Besloten hebbende door gemeenschappelijk optreden de economische en sociale vooruitgang van hun staten te verzekeren en daartoe de barrières die Europa verdelen te verwijderen.” Met de voorstellen van de commissie voor aanpassing van de Richtlijn en een nieuwe verordening is reeds een eerste stap naar harmonisering gezet. Naar mijn mening blijven pensioenfondsen nochtans onderbelicht.
76
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957.
34
Literatuurlijst •
mr. R.F. Frehen en mr. E.M. van Kasteren, Het pensioenfonds als beheerder van collectief pensioenvermogen: de tijd is rijp voor omzetbelastingtechnische erkenning!, Ondernemingsrecht 2007/153, aflevering 2007-14.
•
L. Janssen en E.J. Makkus, Btw-ontwikkelingen rondom pensioenfondsen, BTW-bulletin 2011/90, aflevering 10.
•
W.A.P. Nieuwenhuizen, BTW-jurisprudentie van het Hof van Justitie 2011/2012, Kluwer 2011.
•
W.A.P. Nieuwenhuizen, Pensioenfondsen en BTW: een cryptogram van belastingplicht, vrijstellingen en aftrekrecht, Btwbulletin 2006/9, pag. 1.
•
mr. dr. G.J. Van Norden en mr. R. Vos, Financiële vrijstellingen in de btw. NOB jaarcongresbundel 2008: Nederland: financieel centrum?, nummer 5, pag. 41
•
Pensioenbrief 2007, Pensioenfondsen en BTW, aflevering 15, nummer 92, pag. 1.
•
mr. P.G.M. Pfennings, Pensioenfondsen en btw: opletten geblazen, Pensioen Magazine 2011, aflevering 6/7, nummer 112, pag. 25-27.
•
mr. Roelof Vos, Pensioenfondsen in het nieuws, BTW Bulletin 2007/88, aflevering 12, pag. 1.
35