9
číslo úterý, 14. června 2011
DENNÍ ZPRAVODAJSTVÍ ZE SVĚTA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK TÉMA ČÍSLA:
Dopady státní maturity Strana 4
Obsah čísla
TOP sledované kauzy Nejsledovanějších 10 kauz za minulý měsíc.
Strana 2
TÉMA Dopady státní maturity
Úvodní slovo šéfredaktorky
Strana 4
Sloupek odborníka (rozhovory, výklad zákona, stanoviska…) JUDr. Michal Krenk, Ph.D., Zprůsob prokazování splnění kvalifikace a její posouzení (5. Část)
Strana 5
Sloupek odborníka II. K problematice smluvní pokuty a její přiměřenosti jako dílčího hodnotícího kritéria v zadávacích řízeních Mgr. David Mareš
Strana 7 KASA CINK Statistiky veřejných zakázek v uplynulém měsíci
Strana 13
Školení, semináře, konference Strana 14 Aktuální knižní tituly na trhu
Strana 15
Milé čtenářky, milí čtenáři, ani s příchodem letního počasí se kola světa veřejných zakázek nepřestávají otáčet a my jsme zde pro Vás, abychom Vás o všem podstatném a novém včas informovali. Opět se v něm dočtete o nejaktuálnějších kauzách, které hýbou děním ve světě veřejných zakázek. Jako téma tohoto čísla jsme vybrali dopady Státní maturity. Ohromná vlna kritiky se snesla na 14 let připravované státní maturity. Přestože jejich příprava stála 680 miliónů, jejich průběh nebyl bezproblémový, na podzim si je bude muset zopakovat 20 procent studentů. Bližší informace naleznete v článku na čtvrté straně našeho zpravodaje, nebo přímo na stránkách www.vz24.cz, kde se touto kauzou již několik měsíců zabýváme. Sloupek odborníka Vám tentokrát přináší zajímavý pohled právníků z praxe na dvě oblasti související s hodnocením veřejných zakázek. JUDr. Michal Krenk, PhD. Vás ve svém článku seznámí se způsobem prokazování kvalifikačních předpokladů a její posouzení. Mgr. David Mareš zase přinese pohled na problematiku smluvní pokuty a její přiměřenost jako dílčího hodnotícího kritéria v zadávacích řízeních. Standardní součástí našeho Zpravodaje vz24.cz jsou termíny konferencí, seminářů, školení a knižní publikace, které Vám pomohou zorientovat se na trhu veřejných zakázek. Jak cinkaly koruny ve státní kase v předchozím měsíci ve veřejných zakázkách zjistíte v pravidelné rubrice KASA CINK, podrobnější analýzu najdete na našich stránkách ve Světě Vz24. Přeji Vám příjemné čtení, Miroslava Bendová, šéfredaktorka Zpravodaje vz24.cz
Vydava iVZ CZ, a. s., Tynska 633/12, Praha 1, 110 00 e-mail:
[email protected], www.vz24.cz Šefredaktorka: Miroslava Bendova; Redakce: Lenka Paulovičova, David Lancz; Layout a sazba: Libor Novak Společnost využiva zpravodajstvi ČTK, jehož obsah je chraněn autorskym zakonem. Přepis, šiřeni či dalši zpřistupňovani tohoto obsahu či jeho časti veřejnosti, a to jakymkoliv způsobem, je bez předchoziho souhlasu ČTK vyslovně zakazano. Jakekoliv užiti, reprodukce, kopirovani, dalši zpracovani nebo uprava jakehokoliv obsahu uveřejněneho na internetovych strankach vz24.cz včetně převzeti članků je bez souhlasu iVZ CZ, a.s. zakazano. Najdete nas take na Facebooku a Twitteru.
1
vz24.cz zpravodaj
TOP kauzy
TOP sledované kauzy Státní maturity Státní maturita je již více než třináct let připravovaný projekt státu, který zažil již dva odklady. Původně měly maturity začít v roce 2008, poté v roce2010. Loni však kvůli jejich údajné nepřipravenosti vyšlo do ulic na 7000studentů, nové zkoušky pak byly odloženy na jaro roku 2011. Jejich příprava stála od roku 2000 celkem 342 milionů korun. Do roku 2011 pak spolkne ještě dalších 285 milionů, provoz bude ročně stát čtvrt miliardy.Vítěz výběrového řízení by měl zajistit digitalizaci a logistiky státních matur it v př íštích pěti letech. více
Peníze za loajalitu a mlčení ve VV Po s l a n e c a m í s t o p ř e d s e d a Věcí veřejných Jaroslav Škárka v rozhovoru pro týdeník Respekt ř e k l , že d o s t ává o d l i d í ko l e m ministra dopravy Víta Bárty (VV) peníze za loajalitu ke straně a za mlčení o jejím financování. Škárkovi ú d a j n ě n o s i l i p e n í ze v o b á l c e poslanci Michal Babák a Radim Vysloužil. Poté, co se tato informace objevila v médiích, Škárka tvrzení popřel. Z novinářky si prý “vystřelil”, když zjistil, že si jej tajně nahrává. více
ABL sledovala politiky z Prahy 11. Bárta tyto informace odmítl a dal premiérovi čestné slovo, které musel vzít zpět i s omluvou v lednu 2011. více
Vít Bárta – ABL
Reklamní kampaň Prahy za 50 miliónů
Vztahy v koalici narušila koncem zář í kauza okolo bezpečnostní agentury ABL, kterou vlastní rodina ministra dopravy Víta Bárty (VV). Podle MfDnes před čtyř mi lety
Ministerstvo financí podalo trestní oznámení kvůli zakázce pražského magistrátu za téměř 50 milionů korun. Ze sumy na reklamní kampaň, která měla do metropole
přilákat zahraniční turisty, se podle informací serveru ztratila třetina peněz. Případ řeší protikorupční policie. Tendr na reklamní kampaň pro Prahu má lákat turisty televizním spotem, reklamou v magazínech leteckých společností, na internetu i př ímo v někter ých vybraných d e s t i n a c í c h . K a m p a ň by m ě l a vypadat tak, že zahraniční turisté b u d o u p ř e d s t a vo va t z a j í m a vá pražská místa a svým krajanům budou doporučovat, aby českou metropoli také navštívili. Kromě evropských destinací se chce Praha zaměřit také na Čínu a Šanghaj. Pro čínský trh bude vytvořena speciální webová stránka v čínštině. Ministerstvo fi nancí podalo trestní oznámení kvůli veřejné zakázce
VZ24.cz zpravodaj vz24.cz zpravodaj
22
TOP kauzy pražského magistrátu za téměř 5 0 m i l i o nů ko r u n . Z e s u my n a reklamní kampaň, která měla do metropole přilákat zahraniční turisty, se podle informací serveru ztratila třetina peněz. Případ řeší protikorupční policie. více
Promopro – předražené služby během předsednictví EU Ministerstvo financí (MF) podalo trestní oznámení kvůli údajně podezřelé zakázce, kterou v době českého předsednictví bez soutěže získala od státu firma Promopro. Společnosti zakázku “přiklepla” vládní sekce pro české předsednictví vedená tehdy Alexandrem Vondrou (ODS), nynějším ministrem obrany. P ů vo d n í č á s t k a p r o u ve d e n o u fir mu za pronájem a obsluhu audio-vizuální techniky na akcích spojených s českým předsednictvím neměla překročit 85 milionů korun. Společnost pr ý ale nakonec vyfakturovala Úřadu vlády částku 766 milionů. více
Rybník - Jordán Tábor by měl rybník odbahnit díky dotaci z Evropské unie, která by uhradila většinu nákladů. Táborský Jordán je nejstarší vodní nádrž v Česku, vznikl ve 13. století. Ale od roku 1830 jej nikdo nevypouštěl, a proto se městský úřad rozhodl, že rybník o rozloze 51 hektarů nechá odbahnit a vyčistit. Rada města Tábor vybrala jako vítěze soutěže na odbahnění nádrže Jordán sdružení firem Daich, Metrostav a Zvánovec. Ten nabídl, že práce
3
vz24.cz zpravodaj
provede za 372 milionů kor un. Táboru nezbývá moc času na to, aby zvládlo projekt uskutečnit. Město musí již do konce sr pna předložit protokol o úspěšném výběrovém řízení na odbahnění r ybníku Jordán Státnímu fondu životního prostředí (SFŽP). Fond až pak poskytne Táboru dotaci ve výši 372 milionů korun. Pokud by se i nyní spolek Swietelsky, Strabag a Hron odvolal, hrozí radnici to, že termín dodání podkladů SFŽP nesplní a o grant přijde. více
Nahraný Drobil Ministr životního prostředí Pavel Drobil (ODS) pr ý žádal šéfa Státního fondu životního prostředí Libora Michálka, aby zničil své nahrávky, které údajně prokazují, že ministrův poradce Martin Knetig a také náměstek předsedy fondu D u š a n F i b i n gr c h t ě l i M i c h á l k a přimět k manipulacím s veřejnými zakázkami. Vyplývá to z nahrávek, které Michálek předal tisku. Ministr to popírá. více
za který tři pražské městské části investovaly stovky milionů korun u společnosti Key Investments (KI). Key Investments je podle údajů na svém webu licencovaným obchodníkem s cennými papíry. Firma se zaměřuje hlavně na poskytování investičních služeb. Key Investments v roce 2009 dostala za porušení zákona o podnikání na kapitálovém trhu od České národní banky (ČNB) pokutu dva miliony korun. Společnost v minulosti uskutečnila mimo jiné také obchody s akciemi Moravia Energo pro Stanislava Grosse. více
Novela zákona o veřejných zakázkách Účelem předmětné novely je minimalizovat nedostatky zjištěné p ř i d o s ava d n í a p l i k a c i z á ko n a o ve ř e j ný c h z a k á z k á c h a d á l e zjednodušit, zpřesnit a zefektivnit zadávání veřejných zakázek a posílit jeho transparentnost. Účelem novely je také začlenit do českého práva změny práva EU na poli zadávání veřejných zakázek. více
Key Investments Firmě Key Investments svěřily Praha 6, 10 a 13 dohromady více než 600 milionů korun. Praha 13 dostala zpět asi 100 milionů korun, Praha 10 pak 213.800 korun. V Praze 6, kde KI spravovala i peníze městské firmy Sneo, podklady nyní zkoumají právníci. Praha 10 už dříve podala na KI trestní oznámení, podezírá ji ze spáchání trestných činů porušení povinnosti při správě cizího majetku a porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti. KI nedávno změnila předmět podnikání a ukončila činnost obchodníka s cennými papíry. Nyní chce pražský primátor Bohuslav Svoboda (ODS) chce nechat prověřit okolnosti,
Lesy ČR – tendry Lesy České republiky, státní podnik (LČR) byly založeny dne 1.1.1992 Ministerstvem zemědělství České republiky. Hlavní náplní činnosti podniku je obhospodařování více než 1,3 mil. ha lesního majetku ve vlastnictví státu (téměř 86 % rozlohy všech státních lesů) a péče o téměř 20 tisíc km určených vodních toků a bystřin. Roční těžby se pohybují průměrně kolem 7 mil.m3 dřeva, což představuje zhruba 72% běžného přírůstu. více
TÉMA
Dopady Státní maturity
Přestože se státní maturity připravovaly 14 let, jakmile se poprvé uskutečnily, hned se na ně snesla ohromná vlna kritiky. Od učitelů, od studentů, od veřejnosti.
Po investici 680 milionů korun a dlouhých letech příprav se jich v prvním roce účastnilo téměř 99 000 studentů. Předpokládalo se, že bude určité penzum, které neprojde, ale přestože si až 96 procent studentů zvolila lehčí verzi státních maturit, na podzim si zkoušku bude muset zopakovat až 20 procent. To zaskočilo i samotné ministerstvo, které nyní chce pro neúspěšné maturanty dojednat jakési podmíněné přijetí na vysoké školy. Ale zdaleka to není jediná kaňka na vysvědčení státních maturit. Hned po vyhotovení testy z češtiny, angličtiny, matematiky a chemie unikly na internet. Ministr školství Josef Dobeš (VV) namítl, že to byla jen pracovní verze maturit, která slouží jenom jako vzorový test, ředitel Centra pro zjišťování výsledků vzdělávání (CERMAT) Pavel Zelený však připustil, že není nijak striktně dané, aby uniklé pracovní listy musely být pouze pracovní. Teoreticky mohly být klidně použity jako ostré testy, což by objektivitu maturit značně narušilo, nicméně dodal, že snad mají učitelé tolik rozumu, aby vytvořily vlastní verze a nekopírovali ty vzorové. Jistě není bez zajímavosti, že právě příprava státních maturit udržela místo ministru školství během jarní politické krize, kdy se řešily personální otázky spojené s Vítem Bártou a firmou ABL. Sílily hlasy, aby Josef Dobeš, který byl členem představenstva této firmy, rovněž rezignoval, ale premiér se za něj postavil s tím, že nelze touto personální otázkou ohrozit průběh příprav státních maturit. Těsně před maturitou nervozita mezi studenty vrcholila. Obávali se například stejného problému, který se vyskytl během generálky státních maturit. V březnu totiž došlo na některých místech ke špatnému vyhodnocení testů, takže se část studentů dozvěděla, že u zkoušky neuspěla nebo se jí vůbec neúčastnila, ačkoli to nebyla pravda. Ministr
Dobeš se však za zdárný průběh maturit zaručil a spojil s ním svou funkci. Za ne zcela korektní označili studenti také změnu maturitní vyhlášky. Když v říjnu u generálek propadla třetina studentů, většina se rozhodla pro lehčí verze. A 14 procent studentů se rozhodlo si těžší verzi zapsat jako nepovinnou. Ministerstvo totiž slíbilo, že kdyby v ní propadli, neobjeví se to na maturitním vysvědčení. Při zmíněné změně vyhlášky tento bod vypadl, mnohá vysvědčení tak mohla zkazit tato pětka. CERMAT uklidňoval, že to nemá ani na úspěšné složení, ani na maturitní průměr vliv, ne všem však byla tato změna po chuti. Den před zahájením maturit navíc napadl internetové stránky s ukázkovými testy a informacemi o zkoušce neznámý hacker a zablokoval je. Místo uvedených informací se jenom spustila smutná písnička o nesmyslnosti státních maturit. Nakonec přes různé problémy maturity dopadly poměrně úspěšně, přesto se nevyhnuly dodatečné kritice. Napadány byly jak testové otázky (v testu z češtiny se objevovaly otázky o březosti vlčice či zda byl rabi Löw muslim nebo žid), tak utajování a zbytečná byrokracie kolem znění testů i zpracovávání výsledků. Kritiku schytal i fakt, že například sluchově postižený student, který by měl logicky problémy v poslechové části zkoušky z cizího jazyka, vyplňoval zcela jiné testy i v ostatních předmětech. A podobné drobnosti tohoto typu. Přesto všechno ministerstvo školství vyjádřilo spokojenost s průběhem i výsledkem státních maturit a hodlají i nadále tento koncept rozvíjet. Například nyní se výhledově počítá, že v roce 2015 budou státní maturity probíhat elektronicky. Autor: redakce vz24.cz
vz24.cz zpravodaj
4
p odborníka Sloupek
Rozhovory, výklad zákona, stanoviska atd.
ZPŮSOB PROKAZOVÁNÍ SPLNĚNÍ KVALIFIKACE A JEJÍ POSOUZENÍ (5. ČÁST)
I. ZPRŮSOB PROKAZOVÁNÍ SPLNĚNÍ KVALIFIKACE A JEJÍ POSOUZENÍ
1) Podle zákona č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek tvořily výjimku z uvedené povinnosti veřejné zakázky malého rozsahu (§ 49b) a zjednodušené zadání (§ 49a), v případě zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách pak veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 27). 2) V řízení vedené u ESD ve věci lhůty pro prokazování kvalifikace ESD vyslovil názor, dle kterého směr nice nedefinuje co se rozumí pod pojmem „nesplnit své povinnosti“, přičemž účelem směrnice není dát tomuto pojmu autonomní kvalifikaci na úrovni práva Společenství. Jeho definici je proto třeba hledat ve vnitrostátním právu. Vnitrostátním předpisům přísluší vymezit okamžik či lhůtu, ve kterých musí uchazeči učinit příslušné platby nebo případně prokázat, že jsou splněny podmínky pro dodatečné prokázání. Touto lhůtou může být zejména lhůta pro podání žádosti o účast v zadávacím řízení, den odeslání výzvy k podání nabídky, lhůta pro podání nabídek,
5
vz24.cz zpravodaj
Ve srovnání s předchozími právními úpravami, kde prokázání kvalifikace dodavatelem bylo obecně povinné v případě všech zadávacích řízení1), stávající ZVZ význam tohoto institutu do určité míry oslabuje. Podle § 51 ZVZ je veřejný zadavatel nadále povinen požadovat prokázání kvalifikace dodavatelů pouze v případě veřejných zakázek zadávaných v otevřeném řízení, u ž š í m ř í ze n í , j e d n a c í m ř í ze n í s uveřejněním, soutěžním dialogu a zjednodušeném podlimitním řízení. V případě zadávacích řízení sui generis je prokázání kvalifikace dodavatelem podmínkou uzavření rámcové smlouvy a zařazení do dynamického nákupního systému. V d a l š í c h fá z í c h t ě c h t o q u a s i zadávacích řízení, tedy v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy (pokud doba jejího tr vání nepřesahuje jeden rok) a veřejných zakázek zadávaných v dynamickém nákupním systému, již zadavatel není oprávněn prokázání kvalifikace dodavatelů požadovat. V p ř í p a d ě ve ř e j n ý c h z a k á z e k zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění není zadavatel oprávněn požadovat prokázání jakékoliv
kvalifikace dodavatelů v případě veřejných zakázek zadávaných v krajně naléhavém př ípadě, v př ípadě dodávek nabízených a k u p ova ný c h n a ko m o d i t n í c h burzách, dodávek pořizovaných za zvláště výhodných podmínek nebo za cenu podstatně nižší než je cena obvyklá nebo v případě veřejných zakázek na služby zadávaných v návaznosti na soutěž o návrh. V ostatních případech veřejných zakázek zadávaných veřejným zadavatelem v jednacím ř ízení bez uveřejnění je požadavek zadavatele na prokázání kvalifikace dodavatelů pouze fakultativní a to i v př ípadech, kdy jsou takové veřejné zakázky zadávány formou rámcové smlouvy. I. I. DOBA PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE DODAVATELEM Doba prokazování splnění kvalifi kace dodavatelem není v evropském právu jednotně stanovena a v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora je úprava této otázky v působnosti národního zákonodárce.2) Ze způsobů stanovení lhůty pro prokazování kvalifikace demonstrativně uvedených v rozhodnutí Evropského soudního dvora vycházel zákonodárce při úpravě uvedené oblasti obsažené
Sloupek odborníka
v § 52 ZVZ. Obecně je třeba uvést, že stávající úprava navazuje na úpravu obsaženou v zák. č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, a ve srovnání s úpravou obsaženou v zák. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek představuje podstatné zjednodušení, neboť ve všech případech prokazují dodavatelé zadavateli svoji kvalifikaci v celém průběhu zadávacího řízení pouze v jediném okamžiku.3) Konkrétně je dodavatel povinen prokázat zadavateli splnění své kvalifikaci v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení nejpozději ve lhůtě pro podání nabídek, v užším řízení, jednacím řízením s uveřejněním a soutěžním dialogu nejpozději ve lhůtě pro podání žádosti o účast, v otevřeném řízení se zavedením dynamického nákupního systému nejpozději s podáním předběžné nabídky a v jednacím řízení bez uveřejnění ve lhůtě stanovené zadavatelem ve výzvě k jednání, nejpozději však do uzavření smlouvy. Platí zásada, že účinky prokázané kvalifikace jako způsobilosti dodavatele pro plnění veřejné zakázky musí tr vat po celou dobu zadávacího řízení a rovněž po celou dobu účinnosti smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem. 4) Z toho vyplývá, že ke změně a doplnění
dokladů prokazujících splnění kvalifikace je dodavatel oprávněn pouze do uplynutí lhůt zákonem stanovených k jejímu prokázání. Z důvodu povinnosti zachování s p l n ě n í p r o k á z a n é k va l i f i k a c e dodavatelem pak ust. § 58 ZVZ stanovuje povinnost dodavatele oznamovat zadavateli v době od uplynutí lhůty pro prokázání kvalifikace do uzavření smlouvy s vybraným uchazečem veškeré změny, které by jinak znamenaly nesplnění požadovaných kvalifikačních p ř e d p o k l a d ů . 5 ) Ve š k e r é t a k t o závažné skutečnosti je dodavatel povinen pod sankcí vyloučení ze zadávacího řízení povinen oznamovat zadavateli a to písemně nejpozději ve lhůtě sedmi dnů od jejich vzniku a doložit je doklady, které vzniklé nedostatky v kvalifi kaci dodavatele případně zhojují (např. předložení nové pojistné smlouvy).
den posouzení nabídek zadavatelem nebo dále okamžik, který bezprostředně předchází zadání zakázky. Vzhledem k požadavku transparentnosti a rovného zacházení je nezbytné, aby tato lhůta byla vymezena s absolutní jistotou a byla zveřejněna tak, aby dotčené osoby mohly přesně znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejná omezení platí pro všechny uchazeče. Tato lhůta může být stanovena vnitrostátními předpisy nebo tyto předpisy mohou její stanovení svěřit zadavatelům (rozh. ESD č. C-226/04 a C - 2 2 8 / 0 4 ze d n e 9 . 2 . 2 0 0 6 ve vě c i La Cascina Sop. coop. arl a Zich Srl vs. Ministero della Difesa a Consorzio G. F. M. vs. Ministero della Difesa a La Cascina Sop, coop. Arl) 3) Zákon č. 199/1994 Sb. vyžadoval od všech uchazečů prokázání splnění kvalifikačních předpokladů v nabídce přičemž vybraný uchazeč je prokazoval ještě jednou přísnějším způsobem před uzavřením smlouvy se zadavatelem. 4) Požadavku zadavatele na kontinuální a nepřerušené plnění všech požadovaných k va l i f i k a č n í c h p ř e d p o k l a d ů v y b r a n ý m uchazečem po celou dobu trvání uzavřené smlouvy lze dosáhnout zakotvením uvedené povinnosti v obchodních podmínkách (§ 44 odst. 3 písm. a) ZVZ) s vymíněnou možností zadavatele např. odstoupit od uzavřené smlouvy v případě jejího porušení (pozn. autora).
Přes nedostatek výslovné zákonné úpravy je k dosažení účelu institutu kvalifikace dodavatele žádoucí, aby obdobnou povinnost dodavatele oznamovat změny v kvalifikaci obsahovala i výsledná uzavřené smlouva a to po celou dobu jejího trvání.6)
5) Za takovou změnu je třeba považovat např. skutečnost, že v uvedené době došlo k odsouzení statutárního orgánu dodavatele, d o d ava t e l i v z n i k l y d a ň ové n e d o p l a t k y, dodavatel pozbyl oprávnění k podnikání, došlo k prohlášení konkursu na jeho majetek, pojistná smlouva požadovaná zadavatelem pozbyla platnosti atd. (Šebesta, M., Podešva, V., Olík M., Machurek T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha : ASPI, a.s., 2006, s. 251)
Autor: JUDr. Michal Krenk, Ph.D., soudce Vrchního soudu v Praze
6) Jurčík,R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha : C.H. Beck, 2011, 333 s.
vz24.cz zpravodaj
6
Sloupek odborníka
Rozhovory, výklad zákona, stanoviska atd.
K problematice smluvní pokuty a její přiměřenosti jako dílčího hodnotícího kritéria v zadávacích řízeních Ve třetím čísle Zpravodaje vz24.cz jsem se zabýval obecným vymezením charakteru institutu smluvní pokuty a vymezením výše smluvní pokuty, která je na základě judikatury Nejvyššího soudu ČR (dále též jen „NS“) považována v soukromoprávních vztazích za přiměřenou.
V návaznosti na provedené úvodní vymezení problematiky smluvní pokuty je smyslem tohoto navazujícího článku provést analýzu vývoje inter pretačního pohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „ÚOHS“) v oblasti hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria výše smluvní pokuty, pokud se jedná o její (ne)přiměřenost, a dále upozornit na možné dopady související s provedenou novelizací zákona č . 1 3 7 / 2 0 0 6 S b. , o ve ř e j n ý c h zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „ZVZ“). Článek bude uzavřen doporučeními pro zadavatele, která by mohla sloužit jako návod, jak čelit určité právní nejistotě vyvolané neustále se vyvíjejícím výkladem v oblasti posuzování přiměřenosti smluvní pokuty jako dílčího hodnotícího kritéria v zadávacích řízeních. Samotný pojem „nepřiměřenosti“ č i j e h o i n t e n z i v n ě j š í va r i a n t a „zjevné nepřiměřenosti“ určitého hodnotícího kritéria (zde smluvní pokuty) se vyznačuje značnou obsahovou pr užností, aby bylo možné reagovat na nekonečné množství různých situací, které by nebyla konkrétněji formulovaná právní norma schopna pojmout. Dle Nejvyššího správního soudu ČR (dále též jen „NSS“) pojem „zjevné nepřiměřenosti není stavěn na abstraktních základech; je definován odkazem na zakázku, která má být zadána, a ve vztahu k příslušnému plnění. Vykazuje tedy znaky neurčitého právního pojmu, sice se může zdát, že
7
vz24.cz zpravodaj
a priori nejasného, ale s ohledem na zvláštnosti předmětu zakázky předvídatelného.“1) Dosavadní zkušenosti v oblasti veřejných zakázek ukazují, že ve smlouvách, které byly uzavřeny na základě výsledků zadávacích řízení, se objevují rovněž takové smluvní pokuty, které bez podrobných analýz bude s vysokou pravděpodobností možné z pohledu o b c h o d n ě p r áv n í h o o z n a č i t z a zjevně nepřiměřené (např. smluvní pokuty v řádech miliónů či dokonce desítek miliónů Kč za každý den prodlení, které např. mohou znam e n a t , ž e d o d ava t e l i v z n i k n e povinnost uhradit smluvní pokutu ve výši celkové sjednané ceny díla v případě prodlení s předáním díla v řádu jen několika dní). Je nepochybné, že nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta do značné mír y (v závislosti na zadavatelem zvolené váze dílčího hodnotícího kritéria) ovlivňuje samotné hodnocení nabídek. Dosavadní rozhodovací praxe ÚOHS a judikatura správních soudů tuto skutečnost ne zcela reflektuje, když bylo správními soudy dovozeno, že smluvní pokuta je ujednáním ve prospěch zadavatele a nelze ji tedy vlastně pokládat za nepřiměřenou hodnotu (k tomu blíže viz níže). Základním účelem smluvní pokuty, kter ý by měl být i v zadávacích řízeních vždy respektován, je zajištění závazků dodavatele ve prospěch zadavatele. Zajištění splnění závazků dodavatele by mělo být funkční a reálné, jakož
Sloupek odborníka i právně vymahatelné. Výše smluvní pokuty (obdobně jako i dalších podmínek realizace veřejné zakázky) by měla být stanovena tak, aby smluvní podmínky odpovídaly obecně závazným právním předpisům, obchodním zvyklostem a soudní j u d i k a t u ř e. S m l u v n í p o k u t a by v k a ž d é m j e d n o t l i vé m p ř í p a d ě měla být konstruována s ohledem na druh a složitost veřejné zakázky a s ohledem na hodnotu a význam zajišťované povinnosti. Ze shora uvedených hledisek by tedy neměly být přijímány nabídky obsahující smluvní pokutu ve výši, která by v případě porušení závazku dodavatelem znamenala např. značné komplikace s řádným dokončením plnění či dokonce by výše smluvní pokuty byla likvidační (pokud by došlo k potlačení základních funkcí smluvní pokuty) a prakticky nevymahatelná. Pohled na (zjevnou) nepřiměřenost dílčích hodnotících kritérií a její vymezení v zadávacích podmínkách prodělal v rozhodovací praxi ÚOHS v poslední době rasantní vývoj. 2) V rozhodnutí ÚOHS ze dne 26. 11. 2007, č.j. S282/2007/VZ-21446 /2007/520-KV 3) ÚOHS dovodil, že posouzení zjevné nepřiměřenosti hodnotícího kritéria náleží výlučně úvahám hodnotící komise a ÚOHS tedy nepřísluší nad rámec kontroly zákonnosti výběru nejvhodnější nabídky do provedeného hodnocení zasahovat. ÚOHS konkrétně dovodil, že „posouzení otázky, zda se jedná o zjevně nepřiměřenou hodnotu, svěřuje zákon do pravomoci hodnotící komise. Zjevnou nepřiměřenost hodnoty dílčího kritéria je nutné posuzovat ve vztahu k reálnosti dané hodnoty. Členové hodnotící komise, mající příslušnou odbornost ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, posuzují situaci na trhu s ohledem ke svým z k u š e n o s t e m a m o h o u r ov n ě ž př ihlížet k údajům uvedeným v nabídkách ostatních uchazečů, které zejména v př ípadě jejich většího počtu dokumentují reálnou situaci na trhu.“4) U ve d e n é r o z h o d nu t í by l o j a ko správné potvrzeno rozhodnutím
předsedy ÚOHS o rozkladu č.j. R233/2007/02-10653/2008/310-Hr (navrhovatelem podaný rozklad byl zamítnut s ohledem na konzistentní názor, že ohledně přezkumu myšlenkových pochodů členů hodnotící komise při hodnocení nabídek není ÚOHS příslušný). Závěry ÚOHS byly ovšem korigovány rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále též jen „KS“) ze dne 28. 4. 2009, č.j. 62 Ca 55/2008, kterým bylo citované druhostupňové rozhodnutí zrušeno a věc byla vrácena předsedovi ÚOHS k dalšímu řízení. KS totiž dovodil, že „zadavatel svým postupem, kdy nespecifikoval termín „zjevná nepřiměřenost“ hodnoty jiného hodnotícího kritéria než je cena, porušil zákon, neboť zadávací podmínky nebyly v tomto s m ě r u d o s t a t e č n ě j a s n é a ro zhodnutí zadavatele bylo fakticky zpětně nekontrolovatelné.“5) Podle KS měl zadavatel postupovat tak, že jednoznačně a srozumitelně v zadávací dokumentaci vymezí, co konkrétně (tj. jaké hodnoty v nabídkách uchazečů) bude považováno za zjevně nepřiměřené. Proti shora označenému rozsudku KS se ÚOHS ohradil kasační stížností, která však po projednání byla rozsudkem NSS ze dne 6.11.2009, č.j. 5 Afs 75/2009, zamítnuta. NSS se na jedné straně do značné míry ztotožnil se závěry KS, pokud se jedná o rozsah dohledové činnosti ÚOHS nad zadáváním veřejných zakázek (tj. že úkolem ÚOHS je toliko kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru; posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách přitom náleží mezi oblasti k va l i t a t i v n í h o p o s o u z e n í ) . N a straně druhé se NSS neztotožnil s názorem KS v záležitosti, že pojem zjevná nepřiměřenost lze apr ior ně považovat za nejasný a nejednoznačný. NSS konkrétně dovodil, 6) že „postup zadavatele, kdy stanovil, že v případě zjevné nepřiměřenosti dílčího kriteria bude přiděleno v tomto parametru hodnocení 0, nelze bez dalšího au-
1) Viz rozsudek NSS ze dne 6. 11. 2009, č.j. 5 Afs 75/2009. Ostatně obdobný neurčitý právní pojem - “mimořádně nízká nabídková cena” obsahuje i ustanovení § 77 ZVZ. 2) Takový trend je sám o sobě nežádoucí s ohledem na nar ušení pr incipu právní jistoty, který se v procesním právu projevuje prostřednictvím předvídatelnosti (správních) rozhodnutí. 3) V tomto rozhodnutí se ÚOHS sice vyjádřil k problematice přiměřenost délky záruční doby, nicméně v dalších fázích byly obecné principy týkající se posuzování (ne)přiměřenosti hodnot správními soudy vztaženy i na oblast smluvních pokut. 4) Obdobně ÚOHS dovodil v rozhodnutí ze dne 8. 12. 2009, č.j. ÚOHS-S214/2009/ VZ-13401/2009/520/Ema, ve kterém mj. dospěl k závěru, že „nemůže zasahovat do úvah hodnotící komise, resp. zadavatele při vytyčení jeho potřeb a priorit, které vedou ke stanovení dílčích hodnotících kritérií i jejich vah. Případné vymáhání plnění ze smlouvy je odvislé od smluvních ujednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Možné obchodně – právní následky, na které upozorňuje navrhovatel, resp. riziko neplnění smluvních závazků z uzavřené smlouvy nepodléhají přezkumu ÚOHS.“ ÚOHS dále upozornil, že „v obchodně – závazkových vztazích, kterým smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je, se nepřiměřenost smluvní pokuty posuzuje podle § 301 obchodního zákoníku, kdy toto ustanovení soudu umožňuje, aby soud nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu snížil s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, a to až do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta.“
vz24.cz zpravodaj
8
Sloupek odborníka
5) V odůvodnění rozsudku se KS ztotožnil s námitkou navrhovatele, týkající se výkladu pojmu zjevná nepřiměřenost tak, že zadávací dokumentace je v tomto bodě nejednoznačná, nepřesná a nesrozumitelná, neboť z ní nijak neplyne, co konkrétně zadavatel termínem z j ev n á n e p ř i m ě ř e n o s t m í n í . Ve s vě t l e uvedeného je pak zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nepřezkoumatelná, neboť neobsahuje odpovídající zdůvodnění zjevné nepřiměřenosti hodnoty nabídky navrhovatele v kritériu „záruka za dílo jako celek“ a ani z r o z h o d n u t í z a d a v a t e l e n ev y p l y n u l o ve vztahu k čemu a s přihlédnutím k jakým konkrétním faktorům se jednalo o zjevnou nepřiměřenost. Jestliže za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel, pak KS dovodil, že nedostatečnou specifikací termínu zjevná nepřiměřenost došlo ze strany zadavatele k porušení ZVZ. 6) NSS rovněž uvedl odkaz na předchozí právní úpravu v podobě vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., která s pojmem zjevné nepřiměřenosti rovněž pracovala, aniž by vznikaly pochybnosti, které by vedly k neurčitosti a nepřezkoumatelnosti postupu zadavatele. Obsah uvedeného pojmu je v podstatě vždy určován odkazem na konkrétní zadávací řízení a veřejnou zakázku. Z dotčeného rozhodnutí NSS je nutné dále zdůraznit zejména následující:“Tím, že byl pojem “zjevná nepřiměřenost” běžně používán, došlo k jeho naplnění, a není tedy možné namítat, že jeho použití v zadávací dokumentaci svou nejednoznačností, nepřesností a nesrozumitelností způsobuje porušení zákona, tím že zadávací podmínky nebyly v tomto směru dostatečně jasné a rozhodnutí zadavatele je proto fakticky nekontrolovatelné. Použitý termín objektivně nepřipouští rozdílný výklad a nevzniká tak interpretační nejistota. Již za účinnosti citované vyhlášky byla nastolena určitá správní praxe, totiž, že zjevnou nepřiměřenost hodnoty dílčího kritéria je nutné posuzovat ve vztahu k reálnosti dané hodnoty. V souvislosti s jejím zjištěním je možné (ale nejedná se vzhledem k odbornosti hodnotící komise, která má zkušenosti s realizací předmětu plnění veřejné zakázky, o povinnost stanovenou zadavateli) přihlédnout k údajům uvedeným v nabídkách ostatních uchazečů, které zejména v případě jejich většího počtu dokumentují reálnou situaci na trhu.”
9
vz24.cz zpravodaj
tomaticky označit za diskriminační a vedoucí k netransparentnímu hodnocení nabídky. Posouzení zjevné nepřiměřenosti může spočívat v jednotlivém konkrétním případě z e j m é n a n a p o v a z e p ře d m ě t u plnění, daném čase a místních podmínkách a především ale na ekonomické stránce nabídky vymezující zjevně nepřiměřené náklady nebo třeba nesplnitelné technické a technologické postupy. Potom je zcela v intencích přezkumné činnosti ÚOHS posoudit pouze odůvodnění verdiktu odborné komise spočívající v tom, proč některé kriterium považovala za zjevně nepřiměřené a přiřadila mu hodnocení 0.“ Zcela zásadní částí odůvodnění r o z h o d n u t í N S S ve v z t a h u ke smluvní pokutě jako dílčímu hodnotícímu kr itér iu, na kterou je nutné upozor nit, je následující: „Smyslem možnosti vyloučit zjevně nepřiměřenou nabídku je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede údaje, jejichž dodržení není reálné, což by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedlo ke změně těchto údajů hodnocených v rámci dílčích hodnotících kritérií, a to v rozporu s původně stanovenými podmínkami jejího zadání. Jedná se tedy zejména o stanovení zjevně nepřiměřených nákladů, dodací lhůty nebo lhůty pro dokončení, jejichž dodržení není v praxi uskutečnitelné. Nelze dodržet např. ani technologické lhůty, a je to odborně prokazatelné. Nemělo by se tak jednat o zjevně nepřiměřenou dobu záručního servisu či smluvní pokuty. Tato kritéria, resp. jejich h o d n o t y, j d o u k t í ž i u c h a z e č e (zvyšují mu náklady), avšak jejich i z j e v n ě n e p ř i m ě ře n á h o d n o t a by ve většině případů realizaci předmětu plnění veřejné zakázky neměla nijak ohrozit, naopak vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc. Posouzení těchto kritérií jako zjevně nepřiměřených, se jeví jako účelové a jde proti smyslu použití daného omezení. Je proto nutností pro zajištění trans-
parentnosti, rozhodnutí hodnotící komise o přidělení nulového počtu bodu nabídce, jejíž kritéria shledala zjevně nepřiměřenými, řádně odůvodnit, aby toto posouzení bylo přezkoumatelné v rámci podání námitek dotčeným uchazeče.“ Ze shora uvedeného je potřeba dovodit, že dle názoru NSS by se nepřiměřená hodnota neměla týkat institutu smluvních pokut, neboť takové zajišťovací instr umenty zpravidla neohrožují vlastní realizaci veřejné zakázky a jdou k tíži dodavatele, který je sám v rámci zadávacího ř ízení navrhl. 7) Dle mého názoru z uvedeného nelze na druhé straně rigidně dovodit, že by v zadávacích řízeních zadavatelé neměli možnost stanovit, že nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty nebudou hodnoceny (resp. bude jim přiřazeno nulové bodové hodnocení). Předpokladem uvedeného je nezbytnost, aby zadavatel zcela transparentně a nezpochybnitelně doložil skutečnosti, které jej (hodnotící komisi) vedly k závěru o zjevné nepřiměřenosti smluvní pokuty (v daném případě lze využít např. konstantní judikatur u NS ohledně přiměřenosti smluvních pokut v obchodních vztazích).8) Možný nový pohled na hodnocení výše smluvních pokut v zadávacích řízeních souvisí se zákonem č. 179/2010 Sb., který je přímou novelou ZVZ. Na jedné straně i po této novele zůstal zachován obecný princip přípustnosti hodnocení výše smluvní pokuty,9) na straně druhé zadavatelé nově musí pečlivěji vážit poměr váhy tohoto kritéria ve vztahu k dalším dílčím hodnotícím kritériím tak, aby byl zachován požadavek dostatečné korelace mezi užitnou hodnotou a cenou veřejné zakázky (viz novelizované ustanovení § 78 odst. 4 ZVZ, tj. pravidlo, pokud se zadavatel rozhodne pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny). Uvedeným ustanovením zákona došlo k po-
Sloupek odborníka sílení odpovědnosti zadavatele za přípravnou fázi zadávacího řízení, kdy aktuálně účinné zákonné znění přímo vyžaduje stanovení takových kritérií, která se váží k předmětu zakázky a zároveň vyjadř ují zásadu nejlepší hodnoty za peníze. Převedeno do srozumitelnější řeči, v současné době již nebude nadále přípustné, aby zadavatel bez objektivního důvodu přiřadil v rámci zadávacích podmínek většinovou váhu například dílčímu hodnotícímu kritériu smluvní pokuty, přičemž nabídkové ceně by současně byla přidělena minoritní hodnota. V takovém případě by zadavatel totiž zpravidla nebyl schopen obhájit, že vyhověl zákonnému požadavku, aby dílčí hodnotící kritéria (vč. vah těchto kr itér ií) dostatečně vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny plnění. Uvedené pravidlo může znamenat, že ÚOHS v rámci dohledu nad zadáváním veřejných zakázek 9) bude oprávněn (resp. povinen) přezkoumat, zda dílčí hodnotící kritérium v podobě smluvní pokuty má stanoveno relevantní váhu tak, že je zachován poměr (nejlepší) užitné hodnoty a ceny. ÚOHS tedy bude přezkoumávat, zda zadavatelem přiřazená hodnota dílčímu hodnotícímu kritériu smluvní pokuty není příliš vysoká. Požadavek obsažený v ust. § 78 odst. 4 ZVZ bude zřejmě - dle mého názoru - ovšem znamenat také to, že ÚOHS se nebude moci odvolávat na tvrzení, že za žádných okolností nemůže zasahovat do úvah zadavatele při vytyčení jeho potřeb a priorit, které vedou ke stanovení dílčích hodnotících kritérií i jejich vah.10) Ačkoli dosavadní judikatura správních soudů konstantně dovozuje, že úkolem ÚOHS je kontrola dodržení zákonného rámce postupu při zadávání veřejné zakázky (tj. do pravomoci ÚOHS nenáleží přezkum myšlenkových pochodů zadavatele a členů hodnotící komise), domnívám se, že v souvislosti s nově znějícím ust. § 78 odst. 4 ZVZ by mělo dojít k určité revizi tohoto postoje.11) Dle mého názoru by ÚOHS navíc měl
být povinen přezkoumávat (vedle samotné váhy kritéria výše smluvní pokuty), zda se zadavatel nedopustil vadného postupu při hodnocení přiměřenosti či nepřiměřenosti smluvních sankcí podle jednotlivých návrhů obsažených v nabídkách uchazečů (tj. nebude se do budoucna jednat pouze o ryze formální přezkum hodnocení nabídek). ÚOHS bezpochyby bude nadále povinen přezkoumat postupy v zadávacím řízení, kdy si zadavatel vyhradil, že bude hodnotit přiměřenost nabídek v rámci dílčích kritérií, ačkoli v zadávací dokumentaci blíže nekonkretizoval, co za nepřiměřenou výši smluvní pokuty bude v daném případě konkrétně p ova žová n o. P ř i řa ze n í 0 b o d ů n a b í d c e, k t e rá bu d e s h l e d á n a jako zjevně nepřiměřená, ovšem musí být dostatečně transparentně odůvodněno a argumentačně podloženo. Je dosud spor né, zda shora naznačený nový trend může vést i k tomu, že ÚOHS bude moci konstatovat, že zadavatel v zadávacím řízení pochybil, když výše smluvní pokuty nabídnutá uchazečem je zjevně nepřiměřená, avšak hodnotící komise nepřiřadila předmětné nabídce v tomto dílčím kritériu 0 bodů. Domnívám se ovšem, že ÚOHS nebude moci připustit, aby nabídka se zjevně nepřiměřenou hodnotou byla hodnocena v obdobném režimu jako nabídky uchazečů s hodnotami přiměřenými, jelikož nabídka s nepřiměřenou hodnotou, která by nebyla při hodnocení negativně zohledněna, by nemohla vyjadřovat ekonomickou výhodnost n a b í d k y ve s my s l u z á ko n ný c h požadavků. S o d k a ze m n a d o d r že n í p rav idla, že hodnotící kritéria musí vždy vyjadřovat vztah užitné hodnoty a ceny se dále domnívám, že ÚOHS by měl přistupovat obdobně také k případům, kdy zadavatele předem v zadávací dokumentaci neavizoval, resp. neuvedl, jakým způsobem bude posuzovat zjevnou nepřiměřenost nabízených výší
7) Judikatura NSS byla zohledněna v r o z h o d ova c í p ra x i Ú O H S, k t e r ý ny n í standardně dovozuje, že zadavatel nepochybil při stanovení dílčích hodnotících kritérií ani při následném hodnocení nabídek, pokud výši smluvní pokuty neposoudil jako nepřiměřenou a nabídce uchazeče nepř iřadil nulovou hodnotu (viz např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2011, č.j. S181/2010/VZ-17712/2010/520/ JH potvrzené druhoinstančním rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 17. 3. 2011, č.j. R44/2011/VZ-3730/2011/310/EKu). 8) Je ovšem zcela zřejmé, že autoritativní rozhodnutí o nepřiměřenosti výše smluvní pokuty může učinit pouze příslušný soud. 9) V této souvislosti si dovoluji zlehka odbočit upozorněním, že s odkazem na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011, č.j. 2 Afs 132/2009 jsou dohledové pravomoci ÚOHS podrobeny nejen postupy zadavatele v zadávacím řízení, ale rovněž p ř e z k u m z a d ává n í ve ř e j n ý c h z a k á z e k malého rozsahu, a to z pohledu dodržení zásad postupu zadavatele ve smyslu ust. § 18 odst. 3 ZVZ, věta za středníkem. Zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace musí být dodrženy i v případě stanovení hodnotících kritérií a hodnocení nabídek na realizaci veřejných zakázek malého rozsahu, přičemž ÚOHS má povinnost provádět přezkum zákonnosti postupu zadavatele u těchto méně formálních výběrových řízení, které jinak nejsou procesně podrobeny věcné působnosti ZVZ. 10) Uvedená úvaha by mohla najít ještě větší relevanci v situaci, pokud by v ZVZ byly explicitně zakotveny tzv. principy 3E (Economy, Effectiveness, Efficiency, tzn. hospodárnost, efektivnost a účelnost), tj. výslovná povinnost každého zadavatele vedle ustanovení ZVZ korektně aplikovat relevantní ustanovení dalších souvisejících právních předpisů. 11) Tento trend (tedy možnost důslednější (a nikoliv jen formalistického) přezkumu) bude zřejmě podpořen i v další připravované novele ZVZ, kdy zadavatel bude povinen uveřejnit na svém profilu ekonomické odůvodnění veřejné zakázky (a to rovněž s ohledem na zvolený způsob hodnocení nabídek).
vz24.cz zpravodaj
10
Sloupek odborníka
12) Do problematiky posuzování přiměřenosti hodnot dílčích hodnotících kritérií (výší smluvních pokut) vstupuje rovněž princip právní jistoty uchazečů, podle kterého by uchazeči měli předem vědět, že jejich nabídky mohou být v rámci zadávacího řízení v případě jejich nepřiměřenosti hodnoceny negativně. Proto lze doporučit, aby zadavatel v zadávací dokumentaci uchazeče na tuto skutečnost vždy upozornil. 13) NSS tímto zřejmě nechtěl dovodit, že případná nepřiměřenost ve výši smluvních pokut nemá jakýchkoli mezí. 14) Z hlediska odůvodnění přípustnosti takového postupu by mohlo být argumentováno tak, že se nejedná o přezkum vlastních úvah hodnotící komise ohledně nepřiměřenosti hodnoty dílčích hodnotících kritérií (výše smluvní pokuty), nýbrž jde o výkon oprávnění Ú O H S d ů s l e d n ě p ř e z ko u m áva t ko m i s í provedené odůvodnění (tj. výstupy hodnocení komise). Tj. jednalo by se o „plnohodnotný“ přezkum, zda k hodnocení nabídek došlo zákonem stanoveným způsobem (ve smyslu zachování principu (best) value for money a výběru skutečně ekonomicky nejvýhodnějšího řešení). Nicméně takový přezkum by jistě nebylo možné označit pouze za posouzení čistě po formální stránce, což je v současnosti výchozím postulátem.
11 vz24.cz zpravodaj
smluvních pokut, ačkoli jsem si vědom, že tento závěr bude muset podložit (event. vyvrátit) až budoucí rozhodovací praxe ÚOHS. 12) Dle m é h o n á zo r u bu d e Ú O H S mu set zaujmout „vyšetřovací postoj“ i v těchto případech (tj. i za situace, kdy zadávací podmínky neobsahují výslovnou výhradu posuzování přiměřenosti hodnoty smluvní pokuty zadavatelem, resp. hodnotící komisí). Uvedené by v praxi znamenalo, že pokud by zadavatel (resp. hodnotící komise, jejíž činnost je zadavateli přičítána) neposoudil výši smluvní pokuty za nepřiměřenou, ač by nabízená hodnota smluvní pokuty měla být jako nepřiměřená vyhodnocena, nemohl by být zajištěn zákonný požadavek na zachování p r i n c i p u b e s t va l u e fo r m o n ey (jako žádoucí výsledek zadávacího řízení). ÚOHS by dle mého názoru v důsledku uvedeného měl za povinnost konstatovat vadnost postupu zadavatele, která spočívá v zásahu do transparentního a rovného přístupu zadavatele k dodavatelům při hodnocení nabídek, když by byla neoprávněně „zvýhodněna“ nabídka uchazeče s nepřiměřeně vysokou smluvní pokutou. Jak již bylo uvedeno shora, v d a ný c h s o u v i s l o s t e c h n e l ze předem odhadnout, zda se ÚOHS i do budoucna př idrží aktuální rozhodovací praxe (odvozené z judikatury NSS), v rámci které budou zpravidla považovány za přiměřené prakticky jakkoli vysoké smluvní pokuty, a to s odkazem na fakt, že uchazeč navrhl smluvní pokutu sám a ani její zjevně nepřiměřená hodnota by neměla ohrozit vlastní realizaci veřejné zakázky, nebo v důsledku nově znějícího ust. § 78 odst. 4 ZVZ bude nastolen nový trend důsledného přezkumu přiměřenosti nabízených hodnot (výše smluvních pokut), kdy ÚOHS bude s odkazem na princip zachování vztahu užitné hodnoty a ceny (resp. volby „skutečně“ ekonomicky nejvýhodnější nabídky) při dohledu nad oblastí veřejných zakázek př ihlížet k možným obchodněp r áv n í m n á s l e d k ů m s p o j e ný m s vymahatelností smluvní pokuty, tj.
bude provádět korekce úvah hodnotící komise při posuzování (ne) přiměřenosti výše smluvních pokut. Právě posledně uvedená situace by si vyžádala úpravu dosavadního přístupu ÚOHS k výkonu dohledové pravomoci nad zadáváním veřejných z a k á z e k , j e l i ko ž by s e Ú O H S v určitém rozsahu musel stylizovat do pozice členů hodnotící komise (nutno ovšem zdůraznit, že spíše než o vstupování do vlastních úvah hodnotící komise a přezkoumávání myšlenkových pochodů jednotlivých členů komise by se v daném případě jednalo o kontrolu dodržení z á ko n n é h o rá m c e p o s t u p u p ř i zadávání veřejné zakázky, tj. kontrolu výběru reálně nejvhodnější nabídky). K uvedenému postupu byl v podstatě již ÚOHS zřejmě donucen prostřednictvím nového u s t . § 7 8 o d s t . 4 Z V Z ve fá z i vymezení hodnotících kritérií a jednotlivých vah, jelikož novelizované ustanovení by mělo vést v případě nutnosti k přezkumu potřeb a prior it zadavatele, které ho vedly ke stanovení dílčích hodnotících kritérií i jejich vah. Není všem zcela zřejmé zda ÚOHS nerezignuje na reálný přezkum přiměřenosti hodnot dílčích hodnotících kritérií (výší smluvních pokut) s odkazem na platný výkladový rámec vymezený judikaturou NSS (zejm. rozsudek NSS ze dne 6. 11. 2009, č.j. 5 Afs 75/2009). ZÁVĚR: Nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta, která může být v soudním řízení shledána za neplatnou a soudně nevymahatelnou (nebo její výše může být soudem moderována), vyvolává negativní dopady v podobě deformace výsledků zadávacího řízení (zjevně nepřiměřená výše pokuty nabídnutá uchazečem devalvuje hodnocení nabídek a tím i vlastní proces výběru nejvhodnější nabídky). Smluvní pokuta by v obchodněprávních vztazích (vztahy vznikající na základě realizace zadávacích řízení nevyjímaje) neměla dosahovat takových hodnot, které nemají nic společného se základní funkcí smluvní pokuty jako zajišťovacího instrumentu (tj. formy reálného zajištění splnění závazků
Sloupek odborníka dodavatele) a soudní vymahatelností. Stávající trend rozhodování správních soudů akcentuje „veřejněz a k á z kov ý “ ko n t ex t s t a n ove n í výše smluvní pokuty, když NSS se pr imár ně zabýval aspektem ochrany zadavatele před zjevně nepřiměřenými hodnotami v nabídkách uchazečů. NSS zdůraznil, že zjevně nepřiměřená hodnota (v případě smluvní pokuty) by zpravidla neměla nijak ohrozit realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, naopak je pro zadavatele přínosem navíc.13) NSS ovšem ponechal bez komentáře vazby na existující regulativy v podobě zásad poctivého obchodního styku a dobrých mravů, které jsou v obchodních vztazích b ě ž n ě a p l i ková ny a p o t v r ze ny konstantní rozhodovací praxí NS. Domnívám se, že je do budoucna nezbytné, aby oblast veřejných zakázek, které jsou realizovány z p rav i d l a n a z á k l a d ě b ě ž ný c h obchodně právních smluv, podléhala uvedeným korektivům obdobně jako jiné obchodněprávní vztahy. V současnosti nelze odhadnout, zda se ÚOHS i do budoucna přidrží aktuální rozhodovací praxe, v rámci k t e r é n e bu d o u p ova žová ny z a nepřiměřené prakticky jakkoli vysoké smluvní pokuty (s odkazem na fakt, že uchazeč navrhl smluvní pokutu sám a ani její zjevně nepřiměřená hodnota by neměla ohrozit vlastní realizaci veřejné zakázky), nebo v důsledku nově znějícího ust. § 78 odst. 4 ZVZ bude nastolen nový trend důslednějšího přezkumu přiměřenosti nabízených hodnot (výše smluvních pokut), kdy ÚOHS bude s odkazem na princip zachování vztahu užitné hodnoty a ceny (resp. volby „skutečně“ ekonomicky nejvýhodnější nabídky) při dohledu nad oblastí veřejných zakázek přihlížet k obchodně-právním následkům spojeným s vymahatelností smluvní pokuty (uvedené by bezesporu znamenalo výrazný obrat k přístupu dohledové činnosti ÚOHS).14) P r o bl e m a t i cké bu d o u s i t u a c e, pokud si zadavatel v zadávacích
podmínkách nevyhradil oprávnění rozhodnout o nepřiměřenosti v ý š e s m l u v n í p o k u t y a z j ev n ě nepřiměřené nabídce přidělit nulové bodové hodnocení. Domnívám se, že novým zněním ust. § 78 odst. 4 ZVZ byl vytvořen prostor pro přezkumnou činnost ÚOHS, který může rozhodnout tak, že zadavatel nedodržel zákonná pravidla, když v rámci hodnocení negativně nezohlednil nepřiměřeně vysokou (a tudíž soudně nevymahatelnou) smluvní pokutu v nabídce uchazeče, ačkoli tak učinit měl, aby byl zachován zákonný princip best value for money. Zadavatel by se v situaci, pokud neučiní výhradu negativního hodnocení nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty, vystavil nejen riziku případného dohledového zásahu ÚOHS, ale rovněž námitkám či dalším nárokům dodavatelů, kteří by se mohli dožadovat ochrany svých práv a zájmů v zadávacím řízení (a to například i s využitím odkazu na judikaturu NSS, ze které nevyplývají žádná omezení horní hodnoty smluvních pokut v zadávacích řízeních).
Autor: Mgr. David Mareš, právník, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář www.mt-legal.cz
Jako alternativní postup zadavatele, který v řadě případů bude možné doporučit, bude vyloučení situace, že zadavatel obdrží nabídky s nepřiměřeně vysokými smluvními pokutami. Uvedeného stavu lze dosáhnout prostřednictvím vhodné konstrukce zadávacích podmínek, a to buď závazným vymezením jednotlivých smluvních pokut v zadávací dokumentaci (v obchodních podmínkách či závazném návrhu smlouvy zpracovaném zadavatelem j a ko s o u č á s t z a d áva c í c h p o d mínek), případně prostřednictvím limitních hodnot (minimální a maximální výše příslušné smluvní pokuty) minimálně pro účely hodnocení nabídek. Uvedeným postupem se zadavatel může vyhnout problematickému posuzování nepřiměřených hodnot smluvní pokuty, resp. zpochybňováním svého postupu v zadávacím řízení, pokud zjevně nepřiměřené nabídce smluvní pokuty bude přiděleno nulové bodové hodnocení.
vz24.cz zpravodaj
12
KASA CINK
KASA CINK Veřejné zakázky v číslech
Více na www.vz24.cz
13 vz24.cz zpravodaj
Aktuality
Školení, semináře, konference 14. – 15. června 2011 Veřejné zakázky (konference) OREA Hotel Pyramida, Bělohorská 125/24, Praha 6 Břevnov
více
20. června 2011 (9-15hod) Změny v rámci chystané „Transparentní novely“ zákona o veřejných zakázkách (pro uchazeče) Lara consulting, s.r.o., Palác Broadway - vchod A; Na Příkopě 31; 110 00 Praha 1
více
21. června 2011 (9-15hod) Veřejné zakázky malého rozsahu se vzorovým příkladem Lara consulting, s.r.o., Palác Broadway - vchod A; Na Příkopě 31; 110 00 Praha 1
více
22. června 2011 (9-15hod) Osvěta a transparentnost veřejných zadavatelů Budova ÚOHS, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno zasedací sál
více
23. června 2011 (10-15hod) Změny v rámci chystané „Transparentní novely“ zákona o veřejných zakázkách Lara consulting, s.r.o., Palác Broadway - vchod A; Na Příkopě 31; 110 00 Praha 1
více
28. června 2011 (9-15hod) Veřejná zakázka pro nováčky zadavatele Lara consulting, s.r.o., Palác Broadway - vchod A; Na Příkopě 31; 110 00 Praha 1
více
12. července 2011 (9-15hod) Pletichy při zadávání veřejných zakázek a další trestné činy související s veřejnými zakázkami Lara consulting, s.r.o., Palác Broadway - vchod A; Na Příkopě 31; 110 00 Praha 1
více
vz24.cz zpravodaj
14
Aktuality
Aktuální knižní tituly na trhu Veřejné zakázky Zákon o veřejných zakázkách s vysvětlivkami Autor: Karel Marek, Vladimír Pelc Formát a strany: brožovaná bez přebalu lesklá, 330 stran Cena: 332 Kč Vydavatelství: Linde
Metody a metodika efektivního hodnocení a výběru Poznatky z kontrolní činnosti v oblasti veřejných zakázek, jak na ústřední úrovni státní správy, tak i na úrovni samosprávy, ukazují na některé nedostatky v oblasti zadávání, hodnocení a výběru veřejných zakázek. Posláním publikace je napomoci všem subjektům zabývajícím se veřejnými zakázkami, a to jak na pozici zadavatele, uchazeče o veřejnou zakázku, člena hodnotící komise či kontrolního orgánu, ke zkvalitnění všech procesů souvisejících s přípravou a hodnocením veřejných zakázek. Publikace dává komplexní ekonomický pohled na metodiku postupů při zadávání a hodnocení veřejných zakázek a na praktických příkladech demonstruje použití hodnotících metod při výběru nabídek. Knihu lze doporučit i jako učební text pro studenty ekonomických fakult. Autor: František Ochrana Formát a strany: pevná, 173 stran Cena: 230 Kč Vydavatelství: EKOPRESS s.r.o.
Více na www.vz24.cz Najdete nás také na Facebooku a Twitteru.
