DOORVERKOOP VAN DE DIGITALE BOEKENPLANK:

DOORVERKOOP VAN DE DIGITALE BOEKENPLANK: WAT IS HET TOEKOMSTPERSPECTIEF VAN DIGITALE UITPUTTING?

Masterscriptie 30 april 2015

Charlotte Sophie van Triest

Universiteit van Amsterdam Instituut voor Informatierecht (IViR) Master Informatierecht

Studentnummer: 10655735 Begeleider: Prof. mr. P.B. Hugenholtz

2

Inhoudsopgave 1. INLEIDING  ..................................................................................................................................................  5   1.1   INLEIDING  ...................................................................................................................................................................  5   1.2 ONDERZOEKSVRAAG  ..................................................................................................................................................  6   1.3 ONDERZOEKSMETHODE  .............................................................................................................................................  7   2. DE E-BOOKMARKT NADER BEKEKEN  .........................................................................................  8   2.1 VERKOOP VAN E-BOOKS OP DE PRIMAIRE EN SECUNDAIRE MARKT  ...........................................................  8   2.1.1 Eerste verkoop  ..........................................................................................................................................................  8   2.1.2 Tweedehands verkoop  ............................................................................................................................................  9   2.2 TECHNISCHE KWALIFICATIE VAN E-BOOKS  .....................................................................................................  10   2.2.1 Bestandsformaten  .................................................................................................................................................  10   2.2.2 Bestandsbeveiliging  .............................................................................................................................................  11   3. AUTEURSRECHTELIJK KADER  ....................................................................................................  13   3.1 EXCLUSIEVE RECHTEN IN DE AUTEURSWET  ....................................................................................................  13   3.1.1 Openbaarmakingsrecht  ......................................................................................................................................  14   3.1.2 Verveelvoudigingsrecht  ......................................................................................................................................  15   3.1.3 Distributierecht  .....................................................................................................................................................  16   3.2 UITPUTTINGSLEER  ....................................................................................................................................................  17   3.2.1 Ontwikkeling van de uitputtingsleer  ..............................................................................................................  17   3.2.2 Ratio van de uitputtingsleer  ..............................................................................................................................  20   4. TOEPASSELIJKHEID VAN DE UITPUTTINGSLEER OP DE DOORVERKOOP VAN EBOOKS  ...........................................................................................................................................................  21   4.1 ONTWIKKELINGEN IN REGELGEVING EN JURISPRUDENTIE  .........................................................................  22   4.1.1 Onderscheid tussen materiële en immateriële objecten  ........................................................................  22   4.1.2 Illustratie en belang van het UsedSoft/Oracle-arrest  .............................................................................  24   4.2 TOEPASSING VAN DE UITPUTTINGSLEER OP DE DISTRIBUTIE VAN IMMATERIËLE OBJECTEN  ..........  27   4.2.1 Immateriële objecten als ‘zaak’ onderhevig aan eigendomsoverdracht  .........................................  27   4.2.2 Koop van digitale bestanden  ............................................................................................................................  29   4.3 REPRODUCTIEHANDELING  .....................................................................................................................................  31   4.3.1 Tijdelijke reproductie  ..........................................................................................................................................  32   4.3.2 Privékopie  ................................................................................................................................................................  33   4.4 VOORLOPIGE CONCLUSIE  .......................................................................................................................................  33   5. WENSELIJKHEID VAN DIGITALE UITPUTTING EN DOORVERKOOP VAN E-BOOKS  ..........................................................................................................................................................................  35   5.1 ECONOMISCHE EN FUNCTIONELE EQUIVALENTIE  ..........................................................................................  36   5.2 GRONDSLAGEN VAN DE UITPUTTINGSLEER: EEN BEVREDIGENDE RECHTVAARDIGING VOOR DIGITALE UITPUTTING?  ..................................................................................................................................................  38   5.1.1 Noodzakelijke afbakening van het eigendomsrecht en het auteursrecht  .........................................  38   5.1.2 Bescherming van de vrije handel binnen de interne markt  ..................................................................  38   5.1.3 Passende beloning  ................................................................................................................................................  40   5.3 TOEKOMST VAN DIGITALE UITPUTTING  ............................................................................................................  41   6. CONCLUSIE  ............................................................................................................................................  43   LITERATUURLIJST  ..................................................................................................................................  46   JURISPRUDENTIELIJST  ........................................................................................................................  53  

3

Lijst van afkortingen AfP AMI Arl

Art. Aw BIE BULR BW DRM EER EIPR EPUB EU GAU GRUR GRUR-Int. HvJ IEPT IER IR MMR MvT NJ NJB NYUJIPEL NtEr NUV Ov. PDF TRIPs VWEU WCT

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Tijdschrift voor auteurs-, media-, en informatierecht Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, L 167/10 (“Auteursrechtrichtlijn of Arl”) Artikel(en) Wet van 23 september 1912 houdende de nieuwe regeling van het auteursrecht (Auteurswet 1912) Berichten Intellectuele Eigendom Boston University Law Review Burgerlijk Wetboek Digital Rights Management Europese Economische Ruimte European Intellectual Property Review Electronic Publication Europese Unie Groep Algemene Uitgevers Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil Hof van Justitie of Hof Rechtspraak Intellectuele Eigendom en Marketingrecht (www.iept.nl) Intellectuele Eigendom en Reclamerecht Tijdschrift voor Internetrecht Multimedia und Recht Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law Nederlands tijdschrift voor Europees recht Nederlandse Uitgeversbond Overweging uit de considerans van een EU-richtlijn (Adobe) Portable Document Format The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1994 Verdrag voor de Werking van de Europese Unie WIPO Copyright Treaty 1996

4

1. Inleiding 1.1 Inleiding In de huidige digitale samenleving begint het gedrukte boek aan populariteit in te leveren. Hoewel eind 2014 nog slechts 5% van de totale boekverkoop in Nederland uit e-books bestond, is de totale verkoop van e-books ten opzichte van 2013 met 17% gestegen naar 2.24 miljoen.1 De verwachting is dan ook dat de ontwikkeling van ‘print naar pixels’ ook de komende jaren gestaag zal doorzetten. 2 Zowel auteurs als consumenten merken de effecten van deze ontwikkeling. Het evenwicht tussen de belangen van beide partijen, die door de regels van het auteursrecht op een redelijke manier gewaarborgd trachten te worden, verandert. Enerzijds wensen auteurs controle te behouden over de exploitatie van hun werken, ook op de ebookmarkt. Daarom is aan een e-book bij verkoop doorgaans een gebruiksrecht verbonden, waarbij voorwaarden kunnen worden gesteld aan het gebruik. Tegen betaling van een prijs, die in de regel lager ligt dan de prijs voor een gedrukt boek, wordt het e-book vervolgens als download ter beschikking gesteld. Anderzijds heeft de opkomst van de verkoop van e-books, zowel in Nederland als in het buitenland3, geleid tot het ontstaan van online marktplaatsen waar ‘gebruikte’ digitale bestanden door consumenten doorverkocht kunnen worden. Deze nieuwe commerciële belangen staan aan de wieg van een digitale tweedehandsmarkt. Het bestaansrecht van een digitale tweedehandsmarkt voor e-books is binnen het huidige auteursrecht echter onzeker. Centraal in deze discussie staat de vraag of de rechthebbende de verdere verhandeling van digitale exemplaren, zoals e-books, ook na de eerste verkoop kan blijven controleren. Ten aanzien van fysieke exemplaren geldt dat de rechthebbende zich niet kan verzetten tegen de verdere verhandeling hiervan wanneer deze met zijn toestemming op de markt zijn gebracht. Hierdoor is het mogelijk om een boek tweedehands te verkopen of cadeau te doen. Dit principe staat in het auteursrecht bekend als het uitputtingsbeginsel. Het is echter de vraag of dit beginsel ook van toepassing is op de exploitatie van digitale exemplaren. Auteurs en uitgevers achten hun exclusieve recht slechts uitgeput ten aanzien van fysieke exemplaren en hebben zich uitgesproken tegen een digitale uitputtingsleer. Dit standpunt wordt ondersteund door de tekst van de Auteursrechtrichtlijn. Deze richtlijn vormt een geharmoniseerd auteursrechtelijk kader in de Europese Unie. De online terbeschikkingstelling van werken, zoals het als download aanbieden van een e-book, wordt in 1

Infographic CB-logistics, ‘E-books in cijfers’, vierde kwartaal 2014. Beschikbaar via: www.cblogistics.nl/nieuws/22-meer-e-bookverkopen-en-groei-in-e-bookuitleningen/ (laatst geopend: 23 maart 2015). De totale boekverkoop bestaat uit de volgende genres: literaire fictie, non-fictie, management, reizen, mens en ontwikkeling, educatief en kinderboeken. 2 Zie o.a. The Economist Essay, ‘From Papyrus to Pixels’. Beschikbaar via: www.economist.com/news/essays/21623373-which-something-old-and-powerful-encounteredvault?fsrc=scn/fb/wl/pe/es/oaoyrustopixel (laatst geopend: 23-03-2015). 3 ReDigi is een online marktplaats voor iTunes-bestanden in de Verenigde Staten (www.redigi.com//site/indexinvite.html). Zie ook: Memorandum and Order of US District Court Southern District New York, 30 maart 2013, Case 1:12-cv-000095-RJS, IEF 12524, IER 2014/3 (Capitol Records LLC vs. ReDigi Inc.) Originele uitspraak bevat geen randnummers, dus wordt naar paginanummers verwezen.

5

de Auteursrechtrichtlijn aangemerkt als een onlinedienst, in welk geval het vraagstuk van uitputting zich niet voordoet. 4 Auteurs en uitgevers vrezen dat ‘tweedehands’ e-books, die kwalitatief gezien gelijk zullen blijven aan nieuwe e-books maar tegen een lagere prijs verkocht kunnen worden, het evenwicht op de markt zullen verstoren. Daarnaast zetten zij grote vraagtekens bij de handhaving van het ‘one copy, one use’ beginsel. Dit beginsel houdt in dat, net zoals bij de tweedehands verkoop van boeken, er slechts één exemplaar van het betreffende verkochte boek bestaat dat door slechts één persoon tegelijk gebruikt kan worden. Omdat de online verspreiding van digitale bestanden, zoals e-books, voortdurend gepaard gaat met het maken van kopieën, vereist dit beginsel dat de verkoper van een e-book na doorverkoop zijn kopie van het e-book verwijdert.5 In Nederland is Tom Kabinet als eerste een online marktplaats voor de doorverkoop van e-books gestart. Dit nieuwe businessmodel wordt gelegitimeerd met een beroep op het UsedSoft-arrest. Het Europese Hof van Justitie oordeelde in dit arrest dat wanneer een kopie van software voor onbepaalde tijd online ter beschikking wordt gesteld aan een gebruiker die hiervoor een economisch reële vergoeding heeft betaald, het auteursrecht van de rechthebbende is uitgeput.6 Hierdoor is het mogelijk een softwarelicentie aan een derde over te dragen, ook als dit contractueel niet is toegestaan. Hoewel deze uitspraak specifiek is gebaseerd op de Softwarerichtlijn7, een lex specialis binnen het Europese auteursrecht, was zowel de Rechtbank als het Gerechtshof in Amsterdam van mening dat toepassing van het UsedSoft-arrest op de doorverkoop van e-books niet is uitgesloten.8 Ook werd niet doorslaggevend geacht dat in het buitenland, met name in Duitsland, tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt. De vraag is of een verdere analyse van het UsedSoft-arrest en de auteursrechtelijke uitputtingsregel een antwoord kan geven op de vraag of digitale uitputting verder gaat dan software.

1.2 Onderzoeksvraag De interpretatie van de uitputtingsregel en de positie van de digitale tweedehandsmarkt binnen het auteursrecht blijft dus nog onduidelijk. Vooruitlopend op de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie hieromtrent9, zal een analyse worden gegeven van de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de online doorverkoop van e-books en de wenselijkheid hiervan. Derhalve luidt de onderzoeksvraag van deze scriptie:

4

Ov. 29 Arl. Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 3.2. 6 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, AMI 2013/3, NJ 2013/11 m.nt. Hugenholtz (UsedSoft/Oracle). 7 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, L 111/17 (“Softwarerichtlijn”). 8 Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 4.11 en Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 3.5.2. 9 De Rechtbank Den Haag heeft reeds prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van e-books: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht); Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 4.11: ‘Voor de hand ligt dat ... hierover in een bodemprocedure prejudiciële vragen worden gesteld.’ 5

6

In welke mate biedt de uitputtingsleer, zoals geregeld in de geharmoniseerde Nederlandse auteurswet, in het licht van Europese ontwikkelingen op het gebied van uitputting van immateriële bestanden, ruimte voor de online doorverkoop van e-books en in hoeverre is toepassing van deze leer gewenst? Hierbij dient opgemerkt te worden dat het een bewuste keuze is geweest het onderwerp van deze onderzoeksvraag te beperken tot e-books. Dit vanwege het feit dat in Nederland en Duitsland reeds rechterlijke uitspraken zijn gedaan die specifiek zien op de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de doorverkoop van e-books.10 Deze scriptie zal dan ook mede gebaseerd zijn op de situatie zoals die zich in deze zaken heeft voorgedaan. Dit doet echter niets af aan het feit dat een oordeel omtrent de toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de doorverkoop van e-books via internet, ook van toepassing kan zijn op de doorverkoop van andere digitale bestanden waarin auteursrechtelijk beschermde werken zijn vervat. Een dergelijk oordeel zal gebaseerd zijn op de interpretatie van de Arl. Deze richtlijn biedt bescherming aan alle auteursrechtelijk beschermde werken, zoals ook iTunes-bestanden en films. Daarnaast wordt in deze scriptie uitgegaan van legaal op de markt gebrachte e-books. Hoewel er een grote markt bestaat voor illegaal verkregen e-books, leidt dit juridisch gezien tot een andere situatie.11 Toepassing van de uitputtingsregel op werken die zonder toestemming van de rechthebbende op de markt zijn gebracht is namelijk per definitie uitgesloten.

1.3 Onderzoeksmethode In het tweede hoofdstuk volgt een bespreking contouren van de e-bookmarkt. De primaire markt voor e-books ontwikkelt gestaag. Steeds meer titels worden ook als e-book aangeboden en steeds meer aanbieders komen met nieuwe initiatieven voor de verkoop van e-books. Ook kent Nederland sinds de start van Tom Kabinet een verkoopplatform voor tweedehands verkoop. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de technische specificaties van e-books. Hierdoor wordt inzicht verkregen in de bestandsformaten en de meest gebruikte bestandsbeveiliging. In het derde hoofdstuk wordt het auteursrechtelijk kader uiteen gezet. Er wordt aandacht besteed aan de inhoud en ontwikkeling van de exclusieve rechten die het kader vormen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de online doorverkoop van e-books. Daarnaast volgt een uitleg van de reikwijdte en ontwikkeling van de uitputtingsleer. Dit zal van cruciaal belang zijn bij het bepalen van de rol die deze leer zal spelen in de digitale omgeving. In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre de uitputtingsleer binnen het huidige wettelijk kader kan worden toegepast op de online doorverkoop van e-books. Allereerst zal een nadere uitleg gegeven worden over het auteursrechtelijk onderscheid tussen 10

Nederland: bovengenoemde uitspraken van de Rechtbank en het Gerechtshof in de zaak Tom Kabinet. Duitsland: Landesgericht Bielefeld 5 maart 2013, Urteil Az. 4 O 191/11 en Oberlandesgericht Hamm 15 mei 2014, 22 U 60/2013. 11 Gemiddeld is voor 12% van de boeken op een e-reader/tablet betaald. Omgerekend naar alle verkochte eboeken en e-readers/tablets staat er op elke e-reader/tablet 1,6 legale gekocht e-boek. Zie: www.boekblad.nl/gfk-ereader-wordt-niet-verdrongen-door-de-tablet.219005.lynkx (laatst geopend: 23-03-2015).

7

materiële en immateriële exemplaren bij de toepassing van het recht de eerste verspreiding van een exemplaar te controleren en van de uitputting van dit recht. Daarna volgt een illustratie van het UsedSoft-arrest. Dit arrest speelt een belangrijke rol bij de beoordeling van de toepasselijkheid van een digitale uitputtingsleer. Verder worden in dit verband relevante jurisprudentie en ontwikkelingen op het gebied van de omvang van het eigendomsrecht en de toepassing van de kooptitel op licentieovereenkomsten nader uitgelicht. Alvorens zal worden afgesloten met een voorlopige conclusie wordt aandacht besteed aan de rol van het reproductierecht. In het vijfde hoofdstuk wordt onderzocht of toepassing van de uitputtingsleer op de online doorverkoop van e-books wenselijk is. Aan de hand van een economische en functionele vergelijking van fysieke exemplaren en e-books en op basis van de rationes van de uitputtingsleer zal worden beoordeeld of het bestaan van een tweedehandsmarkt voor e-books vanuit normatief oogpunt gewenst is. Er zal worden afgesloten met enkele voorspellingen over de toekomst van digitale uitputting en enkele aanbevelingen voor een verbeterd auteursrechtelijk kader. In het zesde hoofdstuk wordt aan de hand de bevindingen uit alle voorgaande hoofdstukken de conclusie van deze scriptie uiteen gezet en wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.

2. De e-bookmarkt nader bekeken In dit hoofdstuk zal een overzicht van de markt voor e-books worden gegeven. In het bijzonder zal worden ingegaan op de verkoop van e-books op de primaire en secundaire markt. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de technische specificaties van e-books. Hiermee wordt inzicht verkregen in de bestandsformaten en de meest gebruikte bestandbeveiliging. Beide zijn van belang op de mate van invloed die de rechthebbende wil behouden en de wijze waarop het ebook kan worden gebruikt. Een goed inzicht in de karakteristieken van de e-bookmarkt zal later van pas komen bij de beoordeling van de juridische mogelijkheden voor een tweedehands verkoop van e-books.

2.1 Verkoop van e-books op de primaire en secundaire markt 2.1.1 Eerste verkoop Halverwege 2014 waren in Nederland 41% van het totaal aantal leverbare titels ook als e-book beschikbaar.12 Het Centraal Boekhuis, de grootste distributeur van e-books in Nederland, heeft bij vaststelling van dit percentage geen nader onderscheid gemaakt tussen verschillende genres. Wel is duidelijk dat 72% van de verkochte e-books behoort tot de literaire fictie. Andere genres, zoals non-fictie, educatief, kinderboeken, mens en ontwikkeling, beslaan slechts een 12

Infographic CB-logistics, ‘E-books in cijfers’, tweede kwartaal 2014. Beschikbaar via: www.cblogistics.nl/nieuws/nieuwe-infographic-cb-laat-verdere-groei-in-e-bookverkoop-zien/ (laatst geopend: 3-03-2015).

8

tot zeven procent van de totale afzet. Verhoudingsgewijs zullen dan ook meer titels binnen het genre van de literaire fictie als e-book beschikbaar zijn dan binnen de overige genres. Reden voor het niet uitgeven van een boek als e-book kan zijn dat het gaat om boeken met uitgebreide vormgeving of vertalingen.13 E-books zijn online verkrijgbaar via webwinkels, zoals bol.com, ako.nl en Standaard Boekhandel. Daarnaast bestaan er zelfstandige ‘ecosystemen’ van e-books, zoals iBooks van Apple, Kobo, Amazon en Google. Een op de vier online verkochte boeken is een e-book.14 In de webwinkel wordt duidelijk gemaakt om welk bestandsformaat het gaat en welke beveiliging is toegepast. Na betaling ontvangt de koper doorgaans een downloadlink, waarmee het e-book gedownload kan worden. Door het beschikbaar stellen van de download wordt de koper in feite een recht verleend het e-book onder bepaalde voorwaarden te gebruiken. De download kan vervolgens permanent op de harde schijf van de gebruiker worden opgeslagen en kan op een of meerdere devices geplaatst worden. Dit laatste is afhankelijk van de op het e-book toegepaste bestandsbeveiliging. De gebruiker heeft vervolgens op ieder zelfgekozen moment toegang tot het e-book. Daarnaast zijn ook nieuwe initiatieven geïntroduceerd waarbij verschillende abonnementsvormen worden aangeboden.15 Sommige abonnementen bieden de mogelijkheid het e-book te downloaden, terwijl andere abonnementsvormen zijn ingericht als een streamingdienst, waarbij de gebruiker slechts tijdelijke toegang tot het e-book verkrijgt. 2.1.2 Tweedehands verkoop De secundaire markt voor e-books is een zeer grijs gebied. Met name auteurs en uitgevers verzetten zich tegen de toepassing van het klassieke doorverkoopmodel op de digitale omgeving en menen dat de doorverkoop van e-books aan toestemming van de rechthebbende onderhevig is. Na de oprichting van Tom Kabinet, een website die de doorverkoop van e-books faciliteert, was het in Nederland voor het eerst mogelijk e-books online door te verkopen. Aanvankelijk was het mogelijk een e-book te uploaden op het verkoopplatform van Tom Kabinet. De gebruiker plaatste in dat geval een kopie van het bestand op de server van Tom Kabinet. Daarbij werd een onzichtbare code toegevoegd die de verkoper koppelde aan het geüploade bestand, waardoor het voor de verkoper onmogelijk zou moeten zijn hetzelfde bestand nogmaals te verkopen. Hierdoor werd illegaal aanbod echter onvoldoende geweerd, omdat niet voldoende gecontroleerd kon worden of het e-book uit een legale bron was

13

CB-logistics, ‘22% meer e-bookverkopen en groei in e-bookuitleningen’. Beschikbaar via: www.cblogistics.nl/nieuws/22-meer-e-bookverkopen-en-groei-in-e-bookuitleningen/ (laatst geopend: 23-03-2015). 14 Infographic CB-logistics, ‘E-books in cijfers’, vierde kwartaal 2014. Beschikbaar via: www.cblogistics.nl/nieuws/22-meer-e-bookverkopen-en-groei-in-e-bookuitleningen/ (laatst geopend: 23 maart 2015). 15 Elly’s Choice: e-bookabonnement waarbij je voor €2,99 elke maand 10 vooraf geselecteerde e-books kan downloaden. Het e-book kan maximaal 3 keer gedownload worden en is voorzien van watermerkbeveiliging (www.ellyschoice.nl). Daarnaast heeft Bruna de introductie van Bliyoo , een abonnementsvorm voor onbeperkt elezen, aangekondigd. Zie: ‘Boekenwinkel Bruna komt met apps voor onbeperkt lezen voor vast bedrag per maand’, beschikbaar via: tweakers.net/nieuws/101497/boekenwinkel-bruna-komt-met-apps-voor-onbeperkt-lezenvoor-vast-bedrag-per-maand.html (laatst geopend: 3 maart 2015). Ook Tom Kabinet is naar verluid bezig met de ontwikkeling van een ‘all-you-can-read abonnement’. Zie: www.boekblad.nl/tom-kabinet-komt-met-all-you-canread-abonnement.246320.lynkx (laatst geopend: 23-03-2015).

9

verkregen.16 Daarom is het nu nog slechts mogelijk om een e-book door te verkopen dat is gekocht op het platform van Tom Kabinet. Na aankoop kan de gebruiker het e-book downloaden, maar voor doorverkoop wordt de kopie gebruikt die zich al op de server van Tom Kabinet bevindt. Vraag en aanbod komen op het verkoopplatform samen, waarna het e-book als download op de account van de koper verschijnt en het e-book van de account van de verkoper verdwijnt. Er vindt in feite dus een verschuiving plaats in de toegang tot het betreffende ebook. Verder is de verkoper contractueel verplicht zijn kopie van het e-book, die zich bijvoorbeeld op zijn e-reader of computer bevindt, na verkoop te wissen. Hiermee wordt invulling gegeven aan het ‘one copy, one use’ beginsel. Er blijft dan immers slechts een versie van het exemplaar in omloop die door slechts een gebruiker tegelijk kan worden gebruikt. Bovendien wordt na verkoop een nieuw watermerk aan het e-book toegevoegd, waardoor ook de nieuwe koper traceerbaar is.17 Alleen een bepaald type bestand, het zogenaamde DRM-vrije EPUB-bestand, kan via de website van Tom Kabinet worden aangeboden. Op die manier wordt de uitwisselbaarheid van e-books vergroot, nu het gebruik van het e-book niet aan een bepaald apparaat of bepaalde software is gebonden. Naast de tweedehands verkoop van e-books is ook het digitaal uitlenen van e-books door openbare bibliotheken in opkomst, het zogenaamde e-lending. Bibliotheken bieden een steeds groter aantal e-books aan dat hun leden kunnen lenen en opslaan op hun computer, ereader of ander apparaat. Aan het lenen van e-books zijn restricties verbonden, zoals het feit dat een e-book maar door een lener tegelijk kan worden geleend. Daarnaast is het e-book niet meer toegankelijk na het verstrijken van de uitleentermijn. 18 Op dit moment is ook de auteursrechtelijke positie van e-lending nog onzeker.19 Deze praktijk vindt dus vooralsnog uitsluitend plaats op basis van contractuele afspraken tussen uitgevers, distributeurs, rechtenorganisaties en bibliotheken.20

2.2 Technische kwalificatie van e-books 2.2.1 Bestandsformaten Er zijn vier verschillende bestandsformaten te onderscheiden. Hiervan is EPUB (versie 2 en 3) veruit het meest gebruikte bestandsformaat voor e-books. EPUB is een open source ebookstandaard, ontwikkeld voor “reflowable content”.21 Dat wil zeggen dat een EPUB-reader de tekst, bestaande uit verschillende kenmerken, zoals lettertype, lettergrootte en regelafstand, afhankelijk van het beeldformaat kan herschikken en optimaliseren voor gebruik op een 16

Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 3.7.1. 17 Tom Kabinet voorziet het e-book van een Booxstream watermerk. Dit is een watermerk dat een kwalitatief equivalent aan het watermerk van het Centraal Boekhuis. Zie: www.booxtream.com. 18 Van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, Hugenholtz, Brom & Poort 2012, p. 6. 19 De Rechtbank Den Haag heeft reeds prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van e-books: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht). 20 Van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, Hugenholtz, Brom & Poort 2012, p. 21. 21 Dit e-bookformat is in 2007 ontwikkelt door het International Digital Publishing Forum, een organisatie belast met de ontwikkeling van standaarden voor digitale publicaties. Zie ook: www.idpf.org.

10

bepaald apparaat. Hierdoor is een EPUB-bestand geschikt voor gebruik op een groot aantal apparaten met verschillende schermformaten.22 Daarnaast is de nieuwste EPUB-versie (versie 3) geschikt voor het toevoegen van multimedia, zoals audio, graphics of video, de zogenaamde ‘enhanced’ e-books. 23 Het EPUB bestandsformaat wordt ondersteund door alle grote besturingssystemen en e-readers. Ook bevatten de meeste tablets en smartphones software om e-books in EPUB te lezen.24 Het bestaan van een open standaard voor e-books is voor de uitgeversbranche van groot belang. Op die manier kan de uitwisselbaarheid van e-books worden gegarandeerd.25 Het EPUB-formaat wordt daarom door vrijwel alle grote uitgeverijen gebruikt. Bij een PDF-bestand staat de paginavertoning, in tegenstelling tot EPUB, vast en kan niet worden aangepast aan het gebruikte apparaat. Voordeel hiervan is dat de uitgevers van een e-book in deze vorm volledige controle hebben over de lay-out van de vertoonde pagina.26 Desondanks wordt EPUB in vergelijking tot PDF gezien als een gebruiksvriendelijker bestandformaat voor ontwikkelaars.27 Amazon kent voor haar e-books verder een geheel eigen proprietary format, het .AZW/.MOBI-bestandsformaat, die enkel toegankelijk zijn via een Amazon Kindle e-reader.28 Ook Apple heeft een proprietary format, het IBA-bestandsformaat, dat wordt toegepast op e-books die met de iBook Author applicatie zijn ontwikkeld. Deze bestanden zijn alleen te lezen met Apple apparaten, maar ook het lezen van EPUB-bestanden wordt door deze apparaten ondersteund. 2.2.2 Bestandsbeveiliging Een EPUB-bestand is niet standaard beveiligd. In principe is het daarom redelijk gemakkelijk om kosteloos kopieën van een e-book te maken. Vanuit het oogpunt van de uitgever is het echter wenselijk het e-book te beschermen tegen onrechtmatig kopiëren en verspreiden. Er zijn dan ook verschillende methodes die in de e-bookbranche worden toegepast die in een dergelijke beveiliging voorzien.29 22

Adobe EPUB Datasheet, ‘EPUB industry standard-file format for digital publishing’. Beschikbaar via: www.adobe.com/content/dam/Adobe/en/devnet/digitalpublishing/pdfs/EPUB_datasheet.pdf (laatst geopend: 1802-2015). 23 ‘Understanding EPUB 3’, beschikbaar via: www.epubzone.org/epub-3-overview/understanding-epub-3. Zie ook: www.dailyfinance.com/2010/03/16/enhanced-e-books-a-boon-for-readers-a-headache-for-agents/ en uxmag.com/articles/interactive-ebook-apps-the-reinvention-of-reading-and-interactivity. N.B. vanuit auteursrechtelijk perspectief kunnen ‘enhanced e-books’ gezien worden als een bewerking van het originele boek door toevoeging van vele nieuwe elementen. 24 IBM, ‘Build a digital book with EPUB’. Beschikbaar via: www.ibm.com/developerworks/xml/tutorials/xepubtut/ (laatst geopend: 18-02-2015). 25 www.eburon.nl/dossier_epub (laatst geopend: 18-02-2015). 26 Adobe EPUB Datasheet, ‘EPUB industry standard-file format for digital publishing’. Beschikbaar via: www.adobe.com/content/dam/Adobe/en/devnet/digitalpublishing/pdfs/EPUB_datasheet.pdf (laatst geopend: 1802-2015). 27 IBM, ‘Build a digital book with EPUB’. Beschikbaar via: www.ibm.com/developerworks/xml/tutorials/xepubtut/ (laatst geopend: 18-02-2015). 28 ‘GT Explains: What is the Difference Between EPUB, MOBI, AZW and PDF eBook Formats?’. Beschikbaar via: www.guidingtech.com/9661/difference-between-epub-mobi-azw-pdf-ebook-formats/. 29 Zie voor een uitgebreide bespreking van technische voorzieningen: K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003.

11

In afgelopen jaren zijn verschillende vormen van Digital Rights Management, kortweg DRM, toegepast als bestandsbeveiliging. DRM is een verzamelnaam voor verschillende technologieën, waarmee beperkingen kunnen worden toegevoegd aan een e-boek, zoals beperkingen op interoperabiliteit, tijdsduur of kopieermogelijkheden. Een samenstel van gebruikslicenties en technische voorzieningen, die zijn ingebed in het digitale bestand, zorgt ervoor dat het gebruik op voorhand gecontroleerd kan worden.30 Bekende voorbeelden zijn kopieerbeveiliging, onder meer toegepast op CD’s, en toegangscontrole. Waar kopieerbeveiliging slechts het kopiëren verhindert, kan met systemen die de toegang reguleren de controle op het gebruik verder worden uitgebreid.31 Toegang is bijvoorbeeld pas mogelijk wanneer de juiste software wordt gebruikt op het juiste apparaat, waarna de versleutelde inhoud beschikbaar wordt gesteld. Met name de DRM-software ontwikkeld door Adobe is veel gebruikt voor de beveiliging van e-books. Hierbij vormt een speciaal Adobe-account de sleutel voor toegang tot een met Adobe DRM beveiligd e-book. In de webwinkel wordt het e-book dan bijvoorbeeld aangeduid als: ‘ePub met kopieerbeveiliging (DRM) van Adobe’. Een zelfstandig systeem, zoals iBooks van Apple past daarentegen haar eigen Fairplay DRM toe, zodat het e-book alleen met Apple’s software gelezen kan worden. Kritiek op de beveiliging door middel van DRM-technieken richt zich met name op de gebruikersonvriendelijkheid en de gebrekkige interoperabiliteit. Door DRM te koppelen aan een bepaald apparaat of gebruik te beperken tot een beperkt aantal apparaten wordt een ‘lockin’ gecreëerd die de keuzevrijheid van consumenten beperkt. Consumenten zijn gebonden aan een apparaat of software die het betreffende DRM-systeem ondersteunt. DRM-systemen zijn bovendien niet waterdicht tegen onrechtmatig gebruik. Er bestaan verschillende applicaties waarmee deze omzeild of gekraakt kunnen worden.32 Het overgrote deel van de verkochte e-books is nu beveiligd met een watermerk. Watermerkbeveiliging, ook wel ‘social DRM’ genoemd, heeft met name tot doel de herkomst van het e-book te garanderen en de koper te identificeren. Bij aankoop wordt op zichtbare en onzichtbare wijze informatie over de verkoper en koper aan het EPUB-bestand toegevoegd.33 Het watermerk is daarmee onlosmakelijk met het e-book verbonden. 34 Het is hierdoor niettemin makkelijker om e-books met een watermerk te verspreiden nu het gebruik niet is beperkt tot bepaalde software of tot een bepaald aantal apparaten. Daar staat tegenover dat de gegevens van de gebruiker in dat geval wel te herleiden zijn.35 Slechts een klein deel van de ebooks in Nederland is nog beveiligd met (Adobe) DRM of is helemaal niet beveiligd. Het Centraal Boekhuis heeft de afgelopen jaren uitgevers gestimuleerd over te stappen naar watermerkbeveiliging.36 30

K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p. 19. K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p. 23. 32 Het omzeilen van doeltreffende technische beschermingsmaatregelen is echter in strijd met art. 29a Aw. Zie ook: ov. 47-48 Arl. 33 www.eburon.nl/dossier_epub (laatst geopend 18-02-2015). 34 K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p. 31. 35 De herleidbaarheid van klantgegevens roept echter vragen op over de toepassing van privacyregels in het kader van auteursrechtelijke handhaving door BREIN. Zie: ‘Minister Opstelten: verkopers e-boeken mogen informatie klanten doorspelen aan Brein’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/minister-opstelten-verkopers-e-boekenmogen.220068.lynkx (laatst geopend: 25-02-2015). 36 Zie: ‘CB komt met ‘watermerkbeveiliging’ om DRM beveiliging te vervangen’, beschikbaar via: www.boekblad.nl/cb-komt-met-watermerkbeveiliging-om-technische.170075.lynkx (laatst geopend: 24-02-2015) en ‘De analyse: steeds meer uitgevers stappen over op sociale beveiliging van e-boeken’. Beschikbaar via: 31

12

3. Auteursrechtelijk kader In dit hoofdstuk wordt de inhoud van het auteursrechtelijk kader nader onderzocht. Dit kader bestaat uit de Nederlandse Auteurswet, Europese richtlijnen en multilaterale verdragen. Er wordt aandacht besteed aan de exclusieve rechten die het kader vormen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de online doorverkoop van e-books, namelijk het openbaarmakingsrecht, het verveelvoudigingsrecht en het distributierecht. Door uitputting van het distributierecht is de rechthebbende niet langer in staat de doorverkoop van een exemplaar van een werk te controleren. De uitleg en reikwijdte van de uitputtingsleer zullen cruciaal zijn bij het bepalen van de rol die deze leer zal spelen in de digitale omgeving.

3.1 Exclusieve rechten in de Auteurswet Binnen de Europese Unie vormt de Auteursrechtrichtlijn een geharmoniseerd auteursrechtelijk kader. Eerder waren al andere deelgebieden van het auteursrecht geharmoniseerd, zoals het verhuur- en leenrecht en het auteursrecht op software. Het accent van de Auteursrechtrichtlijn ligt met name op de exclusieve rechten en beperkingen van het auteursrecht. Andere onderdelen van het auteursrecht, zoals het werkbegrip, het makerschap en persoonlijkheidsrechten, zijn niet in deze richtlijn opgenomen. 37 Tevens is met de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn voldaan aan internationale verplichtingen voorvloeiend uit het TRIPs-verdrag en de WCT. Het TRIPs-verdrag, dat tot stand is gekomen in 1993, wordt gezien als het meest veelomvattend multilaterale verdrag op het gebied van het intellectuele eigendom, waarin een deel is gewijd aan het auteursrecht.38 Bij de totstandkoming van de WCT in 1996 is vervolgens getracht een aanvulling te geven op de Berner Conventie en het TRIPs-verdrag, met name gezien de nieuwe digitale ontwikkelingen.39 De Auteurswet 1912 vormt de basis van het Nederlandse auteursrecht. In 2004 zijn enkele aanpassingen in de Auteurswet gedaan ter implementatie van de Auteursrechtrichtlijn.40 Het auteursrecht rust op werken van letterkunde, wetenschap of kunst. 41 Voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter en een persoonlijke stempel van de maker draagt.42 Het gaat dus om een werk dat tot stand is gekomen

http://www.boekblad.nl/de-analyse-steeds-meer-uitgevers-stappen-ov-er-op.200155.lynkx (laatst geopend: 24-022015). 37 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 154. 38 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 704. 39 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 706. Preambule WCT: ‘Recognizing the need to introduce new international rules and clarify the interpretation of certain existing rules in order to provide adequate solutions to the questions raised by new economic, social, cultural and technological developments. Recognizing the profound impact of the development and convergence of information and communication technologies of the creation and use of literary and artistic works.’ 40 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336. 41 Art. 1 jo. art. 10 Aw. De opsomming van categorieën werken in art. 10 Aw is niet-limitatief. 42 HR 4 januari 1991, NJ 1991/608, AMI 1991, p. 177 (van Dale/Romme); HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, NJ 2011/288, AMI 2009, p 198 (Infopaq I) hetgeen is bevestigd in HR 23 februari 2013, LJN NY1529 (Stokke/H3 Products). Het vereiste van een ‘eigen, oorspronkelijk karakter’ houdt in dat het werk niet aan een ander werk ontleend mag zijn. ‘De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat

13

door een reeks van creatieve keuzes en de scheppende intellectuele arbeid van de auteur. Een letterkundig werk kan worden belichaamd in een materiële drager, zoals een boek. De auteursrechtelijke bescherming rust echter op de kern van het werk zoals dat door de maker is geuit, de “onlichamelijke abstractie”.43 Het wezenlijke object van het auteursrecht is dus de onlichamelijke schepping (het corpus mysticum) en niet de tastbare verschijningsvorm (het corpus mechanicum). In het geval van een e-book wordt het werk in digitale vorm vastgelegd. In dat geval is er geen sprake van een tastbare drager.44 Het ontstaan van het auteursrecht is niet aan formaliteiten gebonden. Door een enkele scheppingsdaad verkrijgt de maker het auteursrecht en kan hij alle daaraan verbonden rechten uitoefenen. 45 De uitsluitende rechten zijn onder te verdelen in exploitatierechten en persoonlijkheidsrechten.46 Exploitatierechten dienen primair de economische belangen van de auteur en bestaan uit het recht tot openbaarmaken en verveelvoudigen.47 De basis hiervoor is gelegd in art. 1 Aw. Deze rechten worden verder uitgewerkt in art. 12-14 Aw. Exploitatie van een letterkundig werk komt vaak tot stand door een samenwerking tussen de auteur en een uitgever, waarbij bepaalde exclusieve rechten worden overgedragen of een exclusieve licentie wordt verleend door de auteur aan de uitgever. Voor een digitale uitgave, zoals een e-book, zijn aanvullende afspraken vereist die de digitale exploitatierechten vorm geven. 48 De exclusieve rechten van de maker geven hem de bevoegdheid anderen te verbieden het werk te exploiteren. Daarom worden deze exclusieve rechten ook wel verbodsrechten genoemd. Wanneer een derde zonder toestemming van de rechthebbende handelingen verricht die exclusief aan de rechthebbende zijn voorbehouden, dan is er sprake van auteursrechtinbreuk en is de inbreukmaker aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Het exclusieve recht van de maker is wel in tijd begrensd en wordt beperkt door enkele wettelijke beperkingen die de reikwijdte van de exclusieve rechten aan banden leggen.49 3.1.1 Openbaarmakingsrecht Het recht tot openbaarmaking omvat het exclusieve recht handelingen te verrichten daarmee een auteursrechtelijk beschermd werk voor het publiek toegankelijk te maken. begrip “openbaar maken” staat voor veel interpretaties open.50 De wetgever vond het noodzakelijk de inhoud van dit recht te omschrijven, nu dit ten aanzien van ieder werk

om Het niet zou

sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die een voortbrengsel is van de menselijke geest’, aldus HR 30 mei 2008, LJN BC2153 (Endstra-tapes). 43 Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 10, aant. 2. 44 De Arl maakt in ov. 28 en 29 een duidelijk onderscheid in de exploitatie werken op materiële en immateriële dragers. 45 Exclusieve rechten worden aangemerkt als vermogensrechten in de zin van art. 3:1 BW die op grond van art. 2 Aw vatbaar zijn voor (gedeeltelijke) overdracht. Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 1 Aw, aant. 2. 46 Persoonlijkheidsrechten, ook wel morele rechten genoemd, beschermen de immateriële belangen van de auteur, zoals integriteit en reputatie. De maker kan ook na overdracht van het auteursrecht zijn morele rechten blijven uitoefenen (art. 25 Aw). 47 Verkade, Tekst & Commentaar IE, art. 1 Aw, aant. 3. 48 Synodinou, EIPR 2013, 35(4), p. 222. 49 Art. 37 Aw en art. 15 – 25a Aw. 50 Visser 2012, p. 232.

14

volgen uit de natuurlijke betekenis van het woord.51 Niettemin bevat art. 12 Aw een nietlimitatieve opsomming van openbaarmakingshandelingen. 52 Hiermee is het openbaarmakingsrecht breder dan het Europese mededelingsrecht uit art. 3 Arl, omvattende het ‘recht van mededeling aan het publiek’ en ‘recht van beschikbaarstelling voor het publiek’. Volgens de considerans van de Auteursrechtrichtlijn omvat dit recht ‘iedere mededeling die aan een niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan.’ Waar het Nederlandse openbaarmakingsrecht ook het recht omvat een werk in aanwezigheid van het publiek openbaar te maken en exemplaren waarin het werk is vervat te verspreiden, geldt dit niet voor het Europese recht van mededeling aan het publiek. Het uitzenden en het online beschikbaar stellen van werken vallen onder het recht van mededeling aan het publiek en zijn vormen van immateriële openbaarmaking.53 Het verschil tussen deze openbaarmakingsvormen is gelegen in de interactiviteit van de openbaarmaking. De uitzending van een radio- of televisieprogramma is alleen op dat moment voor het publiek toegankelijk. Wanneer een werk online aan het publiek ter beschikking wordt gesteld is het toegankelijk op een door hen gekozen plaats en tijd. Deze vormen van openbaarmaken zijn niet aan uitputting onderhevig.54 De verdere exploitatie van een werk zal na de eerste online openbaarmaking dus in beginsel afhankelijk blijven van de toestemming van de rechthebbende. Ook het verspreiden van exemplaren door deze voor de eerste maal in het verkeer te brengen is volgens de Auteurswet ook een vorm van openbaar maken. Vaak volgt het openbaar maken van exemplaren op het vervaardigen, oftewel verveelvoudigen, hiervan. In de Auteursrechtrichtlijn is dit recht vastgelegd in een afzonderlijk distributierecht. In het navolgende zal verder worden ingegaan op de inhoud en omvang van dit exclusieve recht. 3.1.2 Verveelvoudigingsrecht Ook het verveelvoudigingsrecht, ook wel het reproductierecht, behoort tot de exclusieve exploitatierechten van de maker. De primaire betekenis van verveelvoudigen ziet op het reproduceren of kopiëren van stoffelijke exemplaren van een werk. Deze betekenis vond de wetgever zo vanzelfsprekend dat er geen definitie in de wet werd opgenomen en in de MvT werd volstaan met een verwijzing naar de ‘oorspronkelijke betekenis, copiëren, nadrukken, het vervaardigen van een of meer gelijke exemplaren, welke de wetgever niet behoeft te omschrijven’. 55 Iedere vastlegging van het werk op een fysieke drager is dan ook een verveelvoudiging. Het toegepaste procedé is hierbij irrelevant. 56 Zowel het natekenen, fotokopiëren of elektronisch vastleggen kan aangemerkt worden als een verveelvoudiging. Het 51

Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3 (MvT), p. 9. Art 12 Aw: “Onder de openbaarmaking … wordt onder meer verstaan: de openbaarmaking van een verveelvoudiging, een verbreiding van een werk dat nog niet in druk is verschenen, het verhuren of uitlenen van een exemplaar van het werk, de voordracht, op-of uitvoering of voorstelling in het openbaar van een werk, het uitzenden van een werk in een radio- of televisieprogramma.” 53 Visser 2012, p. 232. 54 Hof van Justitie oordeelde reeds in 1980 dat het recht van mededeling aan het publiek door kabeldoorgifte niet leidt tot uitputting, HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel/Ciné Vog Film). Zie ook: Walter en Von Lewinski, p. 1003. 55 Spoor, Verkade &Visser 2005, p. 171; Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3 (MvT), p. 10. 56 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 175. 52

15

exclusieve verveelvoudigingsrecht geeft de maker controle over de kopieën die van het werk in omloop zijn. Zodoende worden de exploitatiemogelijkheden van de maker beschermt. Ook het bewerken of nabootsen van een werk is blijkens art. 13 Aw onder het verveelvoudigingsrecht begrepen.57 Dit in tegenstelling tot de Europese interpretatie van het reproductierecht, waarbij wordt aangenomen dat het bewerkingsrecht niet is geharmoniseerd. Het Europese reproductierecht omvat dus enkel het vervaardigen van exemplaren waarin het werk is vastgelegd en niet het bewerken daarvan.58 Het bewerken of nabootsen van bepaalde stijlelementen wordt overigens niet door het auteursrecht beschermd.59 Het reproductierecht kent in de online omgeving een bijzondere positie. De online verspreiding van werken gaat namelijk gepaard met een constante keten van kopieën op servers en computergeheugens. Voor het vertonen van een website of het streamen van een film is een tijdelijke vastlegging in het computergeheugen vereist. Deze tijdelijke vastlegging vormt echter onder voorwaarden een uitzondering op het reproductierecht om de werking van het internet niet onnodig te beperken.60 Het up- en downloaden van een bestand vormt daarentegen een zelfstandige reproductiehandeling, nu een kopie van het werk permanent op een server of computergeheugen wordt opgeslagen. Bovendien strekt het verveelvoudigingsrecht zich thans ook uit tot het gebruik van een werk, nu voor gebruik op een computer een kopie op het werkgeheugen vereist is. 61 De technische reproducties die vereist zijn voor gebruik zijn daarom, afhankelijk van de vraag of het een tijdelijke reproductie in de zin van art. 13a Aw betreft of niet, in meer of mindere mate aan de toestemming van de rechthebbende onderworpen. 3.1.3 Distributierecht Het distributierecht geeft de rechthebbende het uitsluitend recht tot eerste verspreiding en verkoop van het origineel van het werk of kopieën daarvan. Een zelfstandig distributierecht is vastgelegd in art. 4 Arl. Eerdere richtlijnen, zoals de Softwarerichtlijn en de Leen- en Verhuurrichtlijn 62 , bevatten al een distributierecht. 63 Het distributierecht in de Auteursrechtrichtlijn is echter breder geformuleerd en betreft elke vorm van verhandeling aan het publiek door verkoop of anderszins.64 Het Hof van Justitie heeft bepaald dat dit moet worden uitgelegd in de zin dat het distributierecht zich enkel uitstrekt over handelingen waarbij 57

Visser, Tekst & Commentaar IE, art. 13 Aw, aant. 2; N.B. Een bewerking kan zelf ook als een zelfstandig werk worden beschermd (art. 10 lid 2 Aw). 58 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 156. Zie omtrent het niet geharmoniseerde bewerkingsrecht: P.B. Hugenholtz en M.R.F. Senftleben, ‘Fair use, in search of flexibilities’ (14 november 2011). Beschikbaar via: papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1959554. 59 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (van Gelder/van Rijn). 60 Art. 13a Aw: ‘Onder de verveelvoudiging van een werk … wordt niet verstaan de tijdelijke reproductie die van voorbijgaande of incidentele aard is, en die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit’; ov. 33 Arl. 61 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 172. 62 Richtlijn 92/100/EG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, L 346/61 (“Leen- en Verhuurrichtlijn”). 63 Art. 4 Softwarerichtlijn en art. 9 Verhuurrichtlijn. 64 Walter en Von Lewinski 2010, p. 993.

16

eigendomsoverdracht plaatsvindt. 65 Daarnaast benadrukt de Auteursrechtrichtlijn dat ‘de rechthebbende zeggenschap over de distributie van een werk kan uitoefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd.’66 Oftewel, het distributierecht heeft enkel betrekking op materiële openbaarmakingen. Een immaterieel distributierecht lijkt dus in beginsel uitgesloten. Het distributierecht is, in tegenstelling tot art. 4 Arl, niet afzonderlijk geregeld in de Auteurswet, maar komt tot uitdrukking in het openbaarmakingsrecht.67 De Hoge Raad heeft in 1954 in het kader van een beoordeling van het openbaarmakingsrecht erkend dat de eerste verspreiding van exemplaren waarin een werk is vervat ook aan toestemming van de rechthebbende onderhevig is. 68 Hiermee is een afzonderlijk distributierecht aanvaard. De grenzen van het distributierecht worden bepaald door de uitputtingsleer. Blijkens art. 12b Aw, de implementatie van art. 4 lid 2 Arl, vormt de verdere verhandeling van een exemplaar geen inbreuk op het auteursrecht, indien dit exemplaar van een werk door of met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in de EER het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht. Na de eerste verhandeling van het exemplaar is de verdere verhandeling dus aan de controle van de rechthebbende onttrokken.

3.2 Uitputtingsleer De uitputtingsleer is aan het begin van de negentiende eeuw in Duitsland ontstaan en heeft verschillende ontwikkelingen doorgemaakt. De ratio en reikwijdte van de uitputtingsleer zullen bepalend zijn voor de vraag in hoeverre deze leer toepassing vindt op de online doorverkoop van immateriële exemplaren, zoals e-books. 3.2.1 Ontwikkeling van de uitputtingsleer De uitputtingsleer vindt zijn oorsprong in de Duitse literatuur en jurisprudentie. Reeds in 1906 oordeelde een Duitse rechter dat een boekverkoper en een uitgever geen invloed konden uitoefenen op de verdere verhandeling van exemplaren die zij zelf in het verkeer hadden gebracht. De rechter beschouwde het distributierecht uitgeput. 69 De Duitse rechtsgeleerde Kohler bespreekt de uitputtingsleer in het kader van het octrooirecht en acht deze later ook van toepassing op het auteursrecht. Volgens Kohler volgt het uitputtingsbeginsel noodzakelijkerwijs uit het eigendomsrecht van de verkrijger van het exemplaar.70 In de tijd voorafgaand aan de implementatie van de Arl was de uitputtingsregel niet gecodifeerd in de Nederlandse Auteurswet. De Hoge Raad heeft echter vanaf de jaren 50 van de vorige eeuw een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van de uitputtingsleer, waarbij de interpretatie van het openbaarmakingsrecht centraal stond. In de Nederlandse jurisprudentie 65

HvJ EG 17 april 2008, C-456/06 (Peek & Cloppenburg/Cassina), r.o. 41. N.B. Feitelijke beschikking over de reproducties door het publiek of het tentoonstellen van de reproducties zijn om die reden geen vorm van distributie. Zie ook: Walter en Von Lewinski 2010, p. 994. 66 Ov. 29 Arl; Agreed Statement WCT concerning articles 6 and 7. 67 Visser 2012, p. 234. 68 HR 18 december 1953, NJ 1954/258 (Polak/De Muinck). 69 I. Zivilsenats des RG 16 juni 1906, RGZ 63/394 (Königs-Kursbuch-Entscheidung); Blachian 1964, p. 27-28. 70 Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 245; Blachian 1964, p. 29. Kohler benoemt de uitputtingsleer in Urheberrecht an Schriftwerken (1907) en Lehrbuch des Patentrechts (1908).

17

werd uitputting geacht zich uit te strekken over de verdere verhandeling door middel van verhuur of uitlening. In het Leesportefeuille-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het opnemen van in druk verschenen uitgaven van tijdschriften in een leesportefeuille en het verhuren daarvan geen auteursrechtelijke openbaarmaking is.71 In het Stemra/Free Record Shop-arrest, waarin de verhuur van muziekdragers centraal stond, werd deze leer bevestigd en achtte de Hoge Raad het van doorslaggevende betekenis dat de openbaarmaking van een verveelvoudiging werd geacht te zijn voltooid, wanneer de verveelvoudiging van een werk eenmaal met toestemming van de rechthebbende rechtmatig in het verkeer is gebracht. Dit had tot gevolg dat verdere verhandeling aan derden, óók door verhuur, bruikleen of anderszins, niet als een nieuwe openbaarmaking aan te merken was.72 De verkrijger van een rechtmatig in het verkeer gebracht exemplaar was dus vrij om, zonder toestemming of passende vergoeding, het exemplaar te verhuren of uit te lenen.73 In de tijd voorafgaand aan de harmonisatie van het uitputtingsbeginsel is dit beginsel ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkeld om de realisatie van de Europese interne markt te garanderen. Het Hof oordeelde onder meer in het Deutsche Grammaphonarrest, een zaak omtrent naburige rechten, dat een uitsluitend recht om verdere verhandeling van exemplaren die door de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht te verbieden, strijdig is met het vrij verkeer van goederen.74 Uit hetzelfde arrest volgt dat een beperking van het vrij verkeer van goederen op basis van een intellectueel eigendomsrecht enkel is gerechtvaardigd indien de beperking noodzakelijk is ter bescherming van het “specifieke voorwerp” daarvan.75 Dit specifieke voorwerp betreft het recht om de eerste verspreiding van het betrokken exemplaar te controleren, om op die manier een vergoeding te ontvangen voor het gebruik van het intellectuele eigendomsrecht.76 De bescherming van het intellectuele eigendomsrecht zou te ver gaan wanneer de rechthebbende bij elke verdere verhandeling een nieuwe vergoeding zou kunnen vragen.77 Met het leerstuk van het “specifieke voorwerp” heeft het Hof van Justitie getracht het spanningsveld tussen de territoriaal geregelde intellectuele eigendomsrechten en het Europese vrij verkeer van goederen te overbruggen.78 Het uitputtingsbeginsel is nu vastgelegd in art. 12b Aw ter implementatie van art. 4 lid 2 Arl en vormt de grens van het distributierecht.79 Indien het origineel van een werk of een kopie daarvan eenmaal door de rechthebbende of met diens toestemming in de EER in het verkeer is gebracht, dan vormt de daaropvolgende verhandeling van dit exemplaar geen inbreuk op het auteursrecht. De uitputting ziet enkel op het specifieke exemplaar dat in het verkeer is gebracht en geldt enkel ten aanzien van het distributierecht.80 De toepasselijkheid 71

HR 25 januari 1952, NJ 1952/95 (Leesportefeuille). HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop), r.o. 3.4; Verkade 2012, p. 301-302: ‘Hoewel de Hoge Raad niet expliciet de term ‘uitputting’ gebruikt, kan de leer die is ontwikkelt omtrent de voltooiing van het openbaarmakingsrecht wel als zodanig worden aangemerkt’. 73 Zie ook noot AG Franx bij HR 20 november 1987, NJ 1988/280 (Stemra/Free Record Shop). 74 HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro), r.o. 13. Zie ook: HvJ EG 18 maart 1980, C62/79 (Coditel/Ciné Vog Film), HvJ EG 31 oktober 1974, C-16/74 (Centrafarm), HvJ EG 20 januari 1981, gevoegde zaken C-55/80 en C-57/80 (Musik-Vertrieb). 75 HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro), r.o. 11. 76 Speyaert, NtEr 2012/5, p. 146. 77 Speyaert, NtEr 2012/5, p. 146. 78 Speyaert, NtEr 2012/5, p. 146. 79 Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 246; Reimer, GRUR-Int 1972, p. 222. 80 Verkade 2012, p. 304. 72

18

van de uitputtingsregel geeft de verkrijger nog niet het recht om het exemplaar op elke mogelijke wijze te gebruiken.81 Andere exclusieve rechten, zoals het openbaarmakingsrecht en het verveelvoudigingsrecht, staan aan verder gebruik in de weg. In beginsel beperkt uitputting zich enkel tot stoffelijke exemplaren en is de toepassing hiervan op onlinediensten en andere immateriële openbaarmakingen uitgesloten.82 Reeds in 1980 heeft het Hof van Justitie in de zaak Coditel/Ciné Vog Film een beroep op het uitputtingsbeginsel afgewezen ten aanzien van de doorgifte per kabel van een film die op de televisie was uitgezonden. 83 In dit geval zag het specifieke voorwerp op het vertoningsrecht en niet op de distributie van een stoffelijk exemplaar. Dit gaf de rechthebbende de bevoegdheid om voor elke nieuwe vertoning een vergoeding te vragen.84 Daarnaast geldt dat wanneer een exemplaar fysiek een andere vorm heeft gekregen en wordt verspreid, de verspreiding van deze gewijzigde exemplaren wordt aangemerkt als een nieuwe openbaarmaking. De Hoge Raad oordeelde om die reden in het Poortvliet-arrest, waarbij afbeeldingen opgenomen in een kalender als afzonderlijke reproducties werden verkocht, dat geen sprake was van uitputting.85 De territoriale begrenzing van de uitputtingsregel heeft tot gevolg dat de import van exemplaren van buiten de EER niet onder de toepassing van deze regel valt en dat het distributierecht ten aanzien van deze exemplaren niet is uitgeput. Voorheen werkte de uitputting van het Nederlandse auteursrecht mondiaal. Toen was het Nederlandse auteursrecht uitgeput ten aanzien van een exemplaar dat waar ook ter wereld in het verkeer was gebracht.86 Na de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn is er geen sprake meer van internationale uitputting en is de uitputtingsleer communautair begrensd. Deze voorwaarde strekt met name ertoe het vrij verkeer van goederen binnen de Europese interne markt te garanderen. Hiermee moest de afscherming van nationale markten worden voorkomen, inhoudende dat rechthebbenden geen vergoeding konden vragen voor de grensoverschrijdende distributie van exemplaren die met hun toestemming in een andere lidstaat in het verkeer waren gebracht.87 Daarnaast geldt dat de rechthebbende het exemplaar in het verkeer dient te brengen door eigendomsoverdracht.88 Dit kan plaatsvinden door verkoop van het exemplaar. In het UsedSoft-arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat ook het verlenen van een gebruikslicentie op basis waarvan de gebruiker, zonder beperking in tijd en tegen betaling van een economisch reële vergoeding, een kopie van software mag downloaden en gebruiken, gelijk staat aan eigendomsoverdracht.89 81

Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 243. N.B. de koper van een boek mag dus bijvoorbeeld niet zonder toestemming van de rechthebbende een groot deel of de volledige tekst van het boek publiceren. Dit is een vorm van openbaar maken. 82 Ov. 28 en 29 Arl; Agreed Statement WCT concerning art. 6 and 7. 83 HvJ EG 19 maart 1980, C-62/79, NJ 1981/531 (Coditel/Ciné Vog Film). 84 HvJ EG 19 maart 1980, C-62/79, NJ 1981/531 (Coditel/Ciné Vog Film), r.o. 12-14; Speyaert, NtEr 2012/5, p. 146; bevestigd in HvJ EG 20 januari 1981, gevoegde zaken C-55/80 en C-57/80 (Musik-Vertrieb). 85 HR 19 januari 1979, NJ 1979/413 (Poortvliet); Poortvliet-doctrine is recentelijk bevestigd door het Hof van Jusititie in HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Allposters/Pictoright). In deze zaak stonden zogenaamde ‘canvas transfers’ centraal, waarbij met een chemisch proces reproducties van schilderwerken van papier op canvas werden overgebracht; Verkade 2012, p. 304. 86 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 186. 87 Nationale uitputting zou leiden tot een onrechtmatige verdeling van markten en is dus strijdig met de beginselen van de interne markt. Zie: HvJ EG 20 januari 1981, gevoegde zaken C-55/80 en C-57/80 (Musik-Vertrieb), r.o. 14-15, 18; Walter en Von Lewinski 2010, p. 1002. 88 In de Arl wordt in art. 4(2) gesproken over ‘eerste verkoop of andere eigendomsovergang’. 89 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 45 en 72.

19

Tenslotte wordt de uitputtingsleer begrensd door de omstandigheid dat verhuur en uitlening niet tot uitputting leiden. De verklaring hiervoor is gelegen in het feit dat deze distributievormen twee verschillende markten omvatten, die uitgaan van verschillende vergoedingsmodellen en die de rechthebbende dus gescheiden moet kunnen controleren.90 3.2.2 Ratio van de uitputtingsleer De ontwikkeling van de uitputtingsleer gaat gepaard met een zorgvuldige belangenafweging, waarbij de bescherming van exploitatiemogelijkheden van de rechthebbende moeten worden afgewogen tegen het belang van de eigenaar vrijelijk te kunnen beschikken over het exemplaar en het algemeen belang van vrije verhandeling van exemplaren.91 Aldus zijn er verschillende rechtsgronden die aan de uitputtingsleer ten grondslag liggen. 92 Het samenspel van deze rechtsgronden maakt van de uitputtingsleer ook een nuttig wetgevingsinstrument waarmee het distributierecht in het algemeen belang beperkt kan worden.93 Volgens de eigendomstheorie dient het uitputtingsbeginsel als een noodzakelijke begrenzing van het auteursrecht ten opzichte van het eigendomsrecht van de verkrijger van het exemplaar. Eigendom is het meest veelomvattende recht op een zaak (art. 5:1 BW). De eigenaar moet dan ook de vrijheid hebben om zijn eigendomsrecht naar eigen inzicht uit te oefenen zonder daarin door de rechthebbende belemmerd te worden. Hieruit volgt dat de eigenaar ook de vrijheid moet hebben om het exemplaar te gebruiken en te vervreemden. Hierdoor is het bijvoorbeeld mogelijk om een boek aan een ander te geven of te verkopen. In het algemeen gaat de verkeerstheorie uit van het beginsel van vrije verhandeling en heeft het tot doel de controle van de rechthebbende op de verdere verhandeling van exemplaren te beperken. Dit resulteert in het ontstaan van een tweedehandsmarkt, waarop exemplaren vrijelijk van hand tot hand kunnen gaan. Meer in het bijzonder vormt vanuit Europees perspectief de realisatie van een interne markt en het vrij verkeer van goederen binnen de EU een belangrijke rechtsgrond voor de uitputtingsregel.94 Het Hof van Justitie oordeelde onder andere in het Deutsche Grammaphon-arrest dat een uitsluitend recht om verdere verhandeling van exemplaren die door de rechthebbende in het verkeer zijn gebracht te verbieden, strijdig is met het vrij verkeer van goederen.95 In het belang van de interne markt moet de afscherming

90

Walter en Von Lewinski 2010, p. 1003. Zie ook: HvJ EG 28 april 1998, C-200/96 (Metronome Musik), r.o. 1619. Waar de rechthebbende bij de eerste verkoop wordt geacht een passende vergoeding te hebben ontvangen, lijkt dit niet het geval te zijn bij het eenmalig uitlenen van een exemplaar; Blachian 1964, p. 65. 91 Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 246; HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 62. 92 Reimer, GRUR-Int 1972, p. 225-226; Joos 1991, p. 51-68. Zie ook: J. Gaster, Die Erschöpfungsproblematik aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts, GRUR-Int 2000/571.   93 Hugenholtz 1996, p. 97; Spoor, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 246: Spoor ziet de uitputtingsleer niet als een principe, maar als een verschijnsel dat het recht onder bepaalde omstandigheden eindigt waaruit kan worden afgeleid dat de rechthebbende voldoende aan zijn trekken is gekomen, hetgeen tevens dient als juridische techniek. 94 Groenboek, Het Auteursrecht en Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def., p. 44-46. 95 HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro), r.o. 13; Goldstein & Hugenholtz 2012, p. 305. In beginsel zijn beperkingen op vrij verkeer op grond van art. 34 VWEU niet toegestaan , tenzij deze beperkingen gerechtvaardigd zijn vanwege bescherming van industriële eigendom (art. 36 VWEU).

20

van nationale markten binnen de EU vermeden worden. Door uitputting wordt prijsdiscriminatie binnen de territoriale reikwijdte van deze regel dan ook onmogelijk.96 De beloningstheorie is gebaseerd op de gedachte dat de rechthebbende bij de eerste uitoefening van zijn distributierecht een passende vergoeding heeft ontvangen voor zijn geleverde inspanningen.97 Deze theorie hangt in grote mate samen met het beginsel van het vrij verkeer van goederen. Een beperking van het vrij verkeer is immers slechts gerechtvaardigd ter bescherming van intellectuele eigendomsrechten, maar mag niet verder gaan dan noodzakelijk om het “specifieke voorwerp” van de intellectuele eigendom te beschermen. Dit specifieke voorwerp strekt met name tot bescherming van de commerciële exploitatie van het werk door de rechthebbende.98 Wanneer de rechthebbende een passende vergoeding heeft ontvangen is het economisch doel bereikt. 99 Hiermee wordt niet de hoogst mogelijke vergoeding nagestreefd, maar een vergoeding die in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken.100

4. Toepasselijkheid van de uitputtingsleer op de doorverkoop van ebooks In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre de huidige Nederlandse Auteurswet, in het licht van de Europese ontwikkelingen op het gebied van uitputting van immateriële objecten, ruimte biedt voor toepassing van de uitputtingsleer op de online doorverkoop van e-books. In dat kader wordt aandacht besteed aan het onderscheid dat in de Auteursrechtrichtlijn wordt gemaakt tussen de exploitatie materiële en immateriële objecten. Ook is bespreking van het UsedSoft-arrest essentieel. Daarnaast volgt in het kader van de toepassing van een digitaal uitputtingsbeginsel een analyse van het eigendomsbegrip en van de koop van digitale bestanden. Tenslotte wordt ook aandacht besteed aan de rol van het reproductierecht. De verhandelbaarheid van e-books zou immers zinloos zijn als er wel sprake is van uitputting, maar dit niet gepaard gaat met het recht het exemplaar te kopiëren. Er zal worden afgesloten met een voorlopige conclusie over de toelaatbaarheid van de online doorverkoop van e-books binnen het huidige auteursrechtelijk kader.

96

Goldstein & Hugenholtz 2012, p. 305. HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 108: ‘…vastgesteld moet worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de rechthebbende niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen.’ 98 HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 105-107 99 Lucas 2010, p. 306. Zie ook: Blachian 1964, waarin bij de gehele bespreking van de uitputtingsleer veel aandacht wordt besteedt aan het economisch belang van de auteur. 100 HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 108-109. 97

21

4.1 Ontwikkelingen in regelgeving en jurisprudentie 4.1.1 Onderscheid tussen materiële en immateriële objecten Zoals eerder is opgemerkt voorziet de Auteursrechtrichtlijn in art. 4 in een zelfstandig distributierecht. In de considerans van de Auteursrechtrichtlijn wordt een nadere toelichting gegeven op dit distributierecht. Hierbij wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen materiële en immateriële objecten. In overweging 28 is te lezen dat “de bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van een werk uit te oefenen omvat, wanneer dit een tastbare zaak belichaamt...” Daarnaast volgt uit deze overweging dat alleen de eerste verkoop van een exemplaar leidt tot uitputting. In overweging 29 wordt hieraan toegevoegd dat “het vraagstuk van uitputting niet rijst in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten… Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk die door een gebruiker van de dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt gemaakt… Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht dit vereist.”101 De bewoordingen in de considerans van de Auteursrechtrichtlijn zijn met name het gevolg van de implementatie van de WCT. Ook in het Agreed Statement van de WCT wordt verklaard dat in het kader van het distributierecht onder “de begrippen ‘origineel van een werk’ en ‘kopieën’ uitsluitend vastgelegde exemplaren die als tastbare zaken in het verkeer kunnen worden gebracht moet worden verstaan.”102 De reden voor het onderscheid tussen materiële en immateriële objecten in de Auteursrechtrichtlijn volgt uit het feit dat volgens overweging 29 bij het laatstgenoemde object sprake is van een dienst. Het is aannemelijk dat toen met name werd gedacht aan diensten zoals uitzending, verhuur of uitlening.103 Deze diensten kunnen immers in principe een onbeperkt aantal malen worden herhaald. 104 Uitputting zou in dat geval niet gerechtvaardigd zijn. Bijgevolg wordt het online beschikbaar stellen van een werk geschaard onder het ‘recht op het online ter beschikking stellen aan het publiek’. Destijds is overwogen dat wanneer een werk via internet wordt aangeboden het zonder adequate bescherming erg moeilijk is om ervoor te zorgen dat het product of de dienst niet gekopieerd, bewerkt of geëxploiteerd wordt, zonder dat de rechthebbenden dit weten of er een vergoeding voor krijgen.105 Het is echter ook goed mogelijk dat men toen het oog had op vormen van de terbeschikkingstelling van werken op internet die naar hun aard meer vallen onder het mededelingsrecht, zoals het online uitzenden 101

Groenboek, Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def. p. 47-48: ‘Anders dan het distributierecht ten aanzien van een stoffelijke drager kunnen de verschillende rechten die verbonden zijn aan langs elektronische weg overgebrachte diensten moeilijk het voorwerp van uitputting zijn.’; Follow-up on the Green Paper on copyright and related rights in the information society, COM(96) 586 def., p. 18. 102 Agreed Statement WCT concerning art. 6 and 7; ov. 15 Arl: ‘..Met deze Richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen.’ 103 Groenboek, Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def., p. 48. 104 Groenboek, Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def., p. 47. 105 Groenboek, Het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def., p. 3.

22

en streamen, dan onder het distributierecht.106 Hieruit volgt dat mogelijk niet is overwogen dat het eveneens mogelijk zou zijn werken via een download duurzaam ter beschikking te stellen. Deze handeling lijkt niet op de diensten die men tijdens de totstandkoming voor ogen zou hebben gehad en komt meer overeen met een distributiehandeling dan met een mededelingshandeling. De houdbaarheid van de ratio achter het gemaakte onderscheid tussen materiële en immateriële objecten in de Auteursrechtrichtlijn staat dan ook onder druk. Daarbij moet opgemerkt worden dat het Hof van Justitie onlangs heeft bepaald dat de levering e-books moet worden aangemerkt als een dienst. Het Hof kwam tot dit oordeel omdat uitleg werd gevraagd over de specifieke tekst van de BTW-richtlijn.107 Hoewel daarmee nog niet is gezegd dat de levering van e-books ook in het kader van de Auteursrechtrichtlijn moet worden gekwalificeerd als een dienst, lijkt het wel een aanwijzing in die richting. Recentelijk oordeelde het Hof in het Allposters/Pictoright-arrest dat “de uitputting van het distributierecht van toepassing is op de tastbare zaak waarin een beschermd werk of een kopie daarvan is belichaamd indien deze zaak met toestemming van de rechthebbende in de handel is gebracht.”108 In deze zaak stond de vraag centraal of uitputting betrekking heeft op de tastbare zaak waarin het werk is vastgelegd dan wel op de intellectuele schepping van de auteur. Deze vraag kwam voort uit een lange discussie over de toelaatbaarheid van ‘canvas transfers’, een chemisch proces waarbij reproducties van schilderwerken van papier op canvas worden overgebracht. In deze context heeft het Hof bevestigd dat het bij uitputting draait om de tastbare zaak. Hiermee is echter nog niet bevestigd dat de drager ook tastbaar moet zijn, of dat deze ook een digitale vorm kan hebben.109 Overigens wordt in de Verenigde Staten de online verspreiding van werken beheerst door een combinatie van het recht op distributie, openbaarmaking en openbare uitvoering.110 De tekst van het WCT laat beide oplossingen toe vanwege de zogenaamde ‘umbrella solution’. 111 De umbrella solution was het resultaat van onderhandelingen tijdens de totstandkoming van de WCT om de online doorgifte van werken op een manier te regelen die paste binnen de verschillende rechtsstelsels van de betrokken partijen. Vanwege de complexiteit van de juridische kwalificatie van digitale doorgifte is ervoor gekozen om staten ruimte te geven in hun keuze de online doorgifte van werken te kwalificeren als een mededeling aan het publiek, zoals in de EU, dan wel het distributierecht, of een combinatie van exclusieve rechten, zoals in de VS, van toepassing te verklaren.112 Tenslotte is eerder opgemerkt dat het distributierecht niet wordt uitgeput door het uitlenen van een exemplaar van het werk. In prejudiciële vragen omtrent de toepasselijkheid van het leenrecht op de online uitlening van e-books, heeft de Rechtbank Den Haag tevens 106

Schrijvers, IER 2015/11, p. 12 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). HvJ EU 5 maart 2015, C-479/13 (Europese Commissie/Franse Republiek), r.o. 30-40; Lucas 2010, p. 314: Daarnaast wijst Lucas erop dat het Hof van Justitie een brede uitleg van het begrip ‘dienst’ hanteert waar het gaat om het vrij verkeer van diensten. Zie bijvoorbeeld: HvJ 23 april 2009, C-533/07 (Falco Privatstiftung), para. 35. 108 HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Allposters/Pictoright), r.o. 40. 109 Schrijvers, IER 2015/11, p. 5 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 110 Peters 2010, p. 333. 111 Mezei, ‘The Theory of Functional Equivalence and Digital Exhaustion – An Almost Concurring Opinion to the UsedSoft v. Oracle decision’ (16 september 2014). Beschikbaar via: http://ssrn.com/abstract=2496876 (laatst geopend: 10-03-2015). 112 WCT/WPPT, document prepared by the International Bureau of WIPO, p. 5-6. Beschikbaar via: http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wct_wppt.pdf (laatst geopend: 16-05-2015). 107

23

gesignaleerd dat er onduidelijkheid bestaat over de rol van de uitputting van het distributierecht bij de toepassing van het leenrecht, met name als het gaat om het downloaden van een immaterieel object, zoals een e-book. 113 Het antwoord op deze vraag kan voor meer duidelijkheid zorgen over de vraag of de uitputtingsregel ook van toepassing is op immateriële bestanden. 4.1.2 Illustratie en belang van het UsedSoft/Oracle-arrest In 2012 heeft het Hof van Justitie zich in de zaak UsedSoft/Oracle uitgelaten over de toelaatbaarheid van de handel en doorverkoop van softwarelicenties. Het bedrijf Oracle verleende aan haar klanten gebruikslicenties voor standaardsoftware. Door middel van deze licenties verleende Oracle haar klanten voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht. Daarnaast was in de licentievoorwaarden een beding opgenomen waarmee de overdracht van de software werd uitgesloten. De software werd verkregen door een programmakopie van de website van Oracle te downloaden, zogenaamde ‘client server software’. Het bedrijf UsedSoft verhandelde vervolgens de gebruikte softwarelicenties door dergelijke licenties aan haar klanten te verkopen. Deze klanten konden rechtstreeks van de website van Oracle een programmakopie downloaden. Op die manier verkregen zij de meest actuele versie van de software. In dit kader rees de vraag of het downloaden van de software leidt tot uitputting van het distributierecht van de rechthebbende in de zin van art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn. De Softwarerichtlijn is een lex specialis binnen het Europese auteursrechtelijke kader en voorziet in regels die specifiek zien op de rechtsbescherming van computerprogramma’s.114 Art. 4 Softwarerichtlijn voorziet in enkele exclusieve rechten van de maker van de software, waaronder ook een exclusief recht elke vorm van distributie te controleren. Het uitputtingsbeginsel is in art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn geformuleerd, inhoudende dat de eerste verkoop van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap. Als eerste kwam de vraag aan de orde of het aangaan van de licentieovereenkomst en het downloaden van een kopie van de software aangemerkt kan worden als ‘eerste verkoop’ in de zin van art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn. Het Hof oordeelde dat het begrip ‘verkoop’ een Unierechtelijk begrip is dat een autonome uitleg behoeft. Als “algemeen aanvaarde definitie geldt dat ‘verkoop’ een overeenkomst is waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt.” 115 De transactie, die bestaat uit het sluiten van de licentieovereenkomst en 113

Rb Den Haag 3 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10962 (Verenigde Openbare Bibliotheken/Stichting Leenrecht), r.o. 4.30. Partijen zijn uitgenodigd zijn uit te laten over de voorgestelde prejudiciële vragen (r.o. 4.184.28). De Rechtbank Den Haag heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van ebooks: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht). 114 Art. 1 lid 1 Softwarerichtlijn: “…computerprogramma’s worden door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie…”. Ov. 11 Softwarerichtlijn: “…alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma wordt beschermd, en dat ideeën en beginselen die aan enig element van het programma – inclusief de bijbehorende interfaces – ten grondslag liggen, niet overeenkomstig deze richtlijn door het auteursrecht worden beschermd.” 115 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 42.

24

downloaden van de software, vormt volgens het Hof een ondeelbaar geheel. Het downloaden van een kopie van software is immers zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt.116 Deze transactie, waarbij voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht wordt verleend tegen betaling van een prijs die overeenstemt met de economische waarde van de kopie, impliceert volgens het Hof dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen.117 Op basis van deze omstandigheden concludeert het Hof dan ook dat er sprake is van een ‘eerste verkoop’. Indien het begrip ‘verkoop’ niet zo ruim zou zijn uitgelegd, zou dit afbreuk doen aan het nuttig effect van de uitputtingsregel.118 De uitputtingsregel zou anders immers makkelijk omzeild kunnen worden door de overeenkomst aan te duiden als een licentieovereenkomst en niet als ‘verkoop’.119 Het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de online beschikbaarstelling van een kopie van software moet worden aangemerkt als een ‘beschikbaarstelling voor het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 Arl wordt door het Hof afgewezen. Het Hof vervolgt dat hoewel het recht op beschikbaarstelling aan het publiek niet leidt tot uitputting, ‘de handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek door eigendomsoverdracht een distributiehandeling kan worden’, hetgeen uitputting niet in de weg staat.120 Hierbij wordt aansluiting gezocht bij de totstandkoming en interpretatie van de WCT.121 Ook constateert het Hof dat de uitputtingsregel, zoals die is geformuleerd in de Softwarerichtlijn, zich uitstrekt over zowel materiële als immateriële kopieën van de software.122 Voor toepassing van de uitputtingsregel wordt het irrelevant geacht of de kopie beschikbaar wordt gesteld op een fysieke drager, zoals een cd-rom of een dvd, of door een download. Een belangrijk argument hiervoor is dat de verkoop van software op een fysieke drager en de verkoop van software door download economisch gezien vergelijkbaar zijn. Ook wordt de online overdracht en de overdracht van een fysieke drager functioneel gelijkwaardig geacht. 123 Wanneer de online overdracht en de immateriële kopie niet onder het toepassingsbereik van de uitputtingsregel zouden vallen, zou dit ertoe leiden dat de rechthebbende voor elke download van het werk een nieuwe vergoeding zou kunnen vragen, terwijl hij bij de eerste verkoop reeds een passende vergoeding heeft ontvangen. Een dergelijke 116

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 44. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 42-45. 118 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o.. 49: ‘…onder verkoop vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de rechthebbende een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waar de van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend’ 119 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 49. 120 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 50 en r.o. 73 noot AG Bot. 121 During, AMI 2014, p. 6: ‘Aanknopingspunt hiervoor is art. 6 en 8 WCT, waarbij zowel het distributierecht als mededeling aan het publiek zijn omschreven als ‘the making available to the public’. Het verschil tussen deze twee rechten moest volgens het Hof van Justitie worden afgebakend door de eigendomsoverdracht.’ Het WCT biedt de lidstaten een ‘umbrella solution’. In de EU heeft, in tegenstelling tot de VS, ervoor gekozen ‘making available to the public’ te implementeren in het recht op beschikbaarstelling aan het publiek (art. 3 Arl); Visser, AMI 2013, p. 42. 122 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 55-58: “…Ov. 7 van de considerans van de Softwarerichtlijn preciseert dat de “computerprogramma’s” waarvan zij de bescherming dient te verzekeren “alle programma’s in gelijke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”…De wetgever van de Unie heeft voor de door de Softwarerichtlijn geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma gelijk willens tellen.” 123 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 61. 117

25

beperking van de wederverkoop zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van een inkomstenbron bij de eerste distributie en is dus niet gerechtvaardigd.124 De toepasselijkheid van de uitputtingsregel op de doorverkoop van softwarelicenties brengt wel de consequentie met zich mee dat de eerste verkrijger verplicht zal zijn zijn eigen kopie van de software bij doorverkoop daarvan onbruikbaar te maken om geen inbreuk te maken op het reproductierecht. 125 Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van de rechthebbende om maatregelen te treffen om er zeker van te zijn dat een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. Dit kan hij bijvoorbeeld doen door het treffen van technische beschermingsmaatregelen.126 Tenslotte speelt ook de vraag of de derde verkrijger, oftewel de klant van UsedSoft, aangemerkt kan worden als een ‘rechtmatige verkrijger’ een belangrijke rol in deze zaak. Op grond van art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn heeft de rechtmatige verkrijger namelijk geen toestemming van de rechthebbende nodig om een reproductie te maken die noodzakelijk is om het computerprogramma te gebruiken. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Auteursrechtrichtlijn geen gelijkluidende bepaling bevat. Na doorverkoop zal de derde verkrijger immers ook een kopie van de software willen downloaden om deze te kunnen gebruiken. In beginsel kan de derde verkrijger zich echter niet beroepen op een rechtsgeldig overgedragen recht om de software te reproduceren, vanwege het onoverdraagbaarheidsbeding dat in de licentieovereenkomst is opgenomen. Volgens het Hof kan de derde verkrijger zich echter na de wederverkoop, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, beroepen op de toepasselijkheid van de uitputtingsregel.127 Daardoor is hij een rechtmatige verkrijger en mag hij een kopie van de software downloaden. Een ander oordeel zou wederom het nuttig effect van de uitputtingsregel ontnemen, nu de rechthebbende met een beroep op zijn reproductierecht alsnog het downloaden van een kopie, vereist om de software te kunnen gebruiken, en daarmee een geslaagde doorverkoop, zou kunnen beletten. 128 Hoewel dit oordeel in beginsel uitsluitend is gebaseerd op de uitputtingsregel zoals die is geformuleerd in de Softwarerichtlijn129, zijn de overwegingen omtrent eigendomsoverdracht van immateriële kopieën en de interpretatie van de ‘eerste verkoop’ zonder meer relevant voor de beoordeling van de doorverkoop van andere immateriële bestanden, niet zijnde software. Het Hof heeft immers aangegeven dat de in de Auteursrechtrichtlijn en Softwarerichtlijn gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben. 130 Daarnaast is het uitputtingsbeginsel niet alleen op de markt voor software van onmiskenbaar belang voor de bescherming van de interne markt en het vrij verkeer. Bovendien zullen de overwegingen over de economische en functionele gelijkwaardigheid van de verkoop en overdracht van kopieën op fysieke dragers en door middel van een download een belangrijke rol spelen. De vraag is of dit ook op gaat ten aanzien van de verkoop en overdracht van andere immateriële objecten, zoals e-books. 124

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 62-63. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 70. 126 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 79. 127 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 77-80. 128 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 82: Hiermee geeft het Hof van Justitie een ruime betekenis aan het begrip ‘rechtmatige gebruiker’. Dit in tegenstelling tot AG Bot in r.o. 98 van zijn noot onder dit arrest, die enkel doelt op de eerste verkrijger. 129 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 55-60. 130 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 60. 125

26

Men zou zich overigens kunnen afvragen of e-books ook als software beschermd kunnen worden, in welk geval de conclusies van het Hof in het UsedSoft-arrest één op één van toepassing zouden kunnen zijn en de doorverkoop van e-books dus in principe zou zijn toegestaan. Een e-book is immers net zoals software een verzameling van ‘bits en bites’. Desondanks zal het moeilijk verdedigbaar zijn om e-books en andere digitale bestanden, zoals iTunes-files, aan te merken als software. Dit geldt bovenal omdat zelfs ten aanzien van videogames is bepaald dat zij beschermd zijn onder de Auteursrechtrichtlijn en niet de Softwarerichtlijn, voor zover het de delen betreft die bijdragen aan de oorspronkelijkheid van het werk, zoals grafische en geluidselementen.131 In Duitsland heeft het Landesgericht Bielefeld zich als eerste uitgesproken over de toepasselijkheid van de uitputtingsregel, zoals die is geformuleerd in het UsedSoft-arrest, op de doorverkoop van onder andere e-books. De Duitse rechter heeft zich niet aangesloten bij de functionele benadering van het Hof en heeft bepaald dat een beroep op de uitputtingsregel is uitgesloten nu uitputting slechts betrekking heeft op materiële verveelvoudigingen. Het bereik van de UsedSoft-doctrine blijft volgens de Duitse rechter daarom slechts beperkt tot software.132 De Rechtbank Den Haag heeft echter, in tegenstelling tot de Duitse rechter, met betrekking tot e-books geoordeeld dat digitale uitputting nog steeds niet is uitgesloten.133 Opvallend is dat ook de Rechtbank Midden-Nederland in een recente uitspraak in een uitgebreide overweging de verwachting heeft uitgesproken dat het Hof van Justitie de uitputtingsregeling die is neergelegd in de Auteursrechtrichtlijn in lijn met het UsedSoft-arrest zal uitleggen.134

4.2 Toepassing van de uitputtingsleer op de distributie van immateriële objecten 4.2.1 Immateriële objecten als ‘zaak’ onderhevig aan eigendomsoverdracht Volgens het huidige Burgerlijk Wetboek is ‘eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben’ (art. 5:1 BW). In art. 3:2 BW wordt een ‘zaak’ omschreven als een ‘voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijke object’. Hoewel een eigendomsrecht op onlichamelijke objecten dus in beginsel onmogelijk wordt geacht, heeft het Hof van Justitie in het UsedSoft-arrest een poging gedaan toch een uitweg te bieden. Overigens is ook een ruime interpretatie van het begrip ‘goed’ in het strafrecht een bekend fenomeen. In verschillende zaken heeft de Hoge Raad ook immateriële objecten, zoals belminuten en

131

HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo/PC Box), r.o. 21-23; Schrijvers, IER 2015/11, p. 4 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 132 LG Bielefeld, Urteil vom 05/03/2013, 4 O 191/11. Dit is ook bevestigd in OLG Hamm 15/05/2014. Zie ook: Peifer, ‘Vertrieb und Verleih von E-Books - Grenzen der Erschöpfungslehre’, AfP 2013/2, p. 89-93. 133 Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), r.o. 4.11 en Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (Nederlandse Uitgeversbond en Groep Algemene Uitgevers/Tom Kabinet), 3.5.5. 134 Rb Midden-Nederland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1096 (Corporate Web Solutions Ltd./X), r.o. 4.45.

27

virtuele goederen, vatbaar geacht voor diefstal.135 In het UsedSoft-arrest oordeelde het Hof dat wanneer een kopie van software als download ter beschikking wordt gesteld, waarbij tegen betaling van een redelijke prijs voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht wordt verleend, dit leidt tot de conclusie dat daarmee het eigendom op de kopie is overgedragen. Naar aanleiding hiervan is in de literatuur een discussie ontstaan over de vraag wat de consequenties zijn van dit arrest voor het eigendomsbegrip. Van Engelen is van mening dat het Hof een nieuw – sui generis – eigendomsrecht op onlichamelijke zaken heeft geïntroduceerd, dat als een autonoom Europeesrechtelijk eigendomsrecht in de hele Unie uniform uitgelegd moet worden.136 Echter, volgens de heersende opvatting in Nederland vormt het klassieke zakenrecht een gesloten systeem. 137 Een Europees eigendomsrecht heeft dan ook vooralsnog geen basis in het Nederlandse BW, omdat er geen absolute rechten buiten dit gesloten systeem van de wet kunnen ontstaan.138 Grosheide meent dat het oordeel van het Hof slechts betrekking heeft op softwaretransacties. Hij is van mening dat het Hof nog niet het civielrechtelijke eigendomsrecht heeft geharmoniseerd. Bovenal omdat hier in het EU-recht geen grondslag toe bestaat.139 De overdracht van eigendom is afhankelijk van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een leveringshandeling, waardoor de nieuwe eigenaar de macht over de zaak wordt verschaft. Levering van roerende zaken kan geschieden door bezitsverschaffing. In het geval van onroerende zaken is hier een in het openbare register ingeschreven notariële akte vereist. 140 Overdracht van een eigendomsrecht op een onlichamelijke zaak lijkt in het Nederlandse systeem dus uitgesloten nu de huidige regeling voor overdracht van eigendom enkel ziet op de levering van zaken zoals omschreven in art. 5:1 BW. 141 Niettemin stellen Rinzema en Melis dat ‘digitale inhoud’, een term die in het consumentenrecht wordt gebruikt om ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’ aan te duiden142, in de toekomst als voorwerp van eigendomsoverdracht zou moeten worden beschouwd. Deze term lijkt goed aan te sluiten bij wat men tegenwoordig als ‘zaak’ ervaart.143 Daarnaast betoogt Neppelenbroek dat overdracht van eigendom op een download wel mogelijk is, niet door overdracht, maar op grond van originaire eigendomsverkrijging door natrekking (art. 5:14 BW). Dit houdt in dat de eigenaar van de hoofdzaak, namelijk de computer of server, door natrekking eigenaar wordt van het bestanddeel, namelijk het gedownloade bestand dat zich op dit geheugen bevindt. Wanneer een bestand wordt gedownload van een website staat het bestand op de oorspronkelijke server en wordt het naar de computer van de ontvanger getransporteerd. Tijdens het downloaden is er sprake van een reeks originaire eigendomsverkrijgingen, want er ontstaan tijdelijke vastleggingen op computers die onderdeel uitmaken van het internet. Aan het einde van de keten wordt de 135

Van Engelen, NJB 2012, p. 2681; HR 31 januari 2012, IEPT 20120131 (Diefstal virtuele goederen); HR 31 januari 2012, IEPT 20120131 (Belminuten); HR 17 april 2012, IEPT 20120417 (Telecom credit). 136 Van Engelen, NJB 2012, p. 2680. 137 Van Engelen, NJB 2012, p. 2681; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels, 5*, 2008, nr. 2. 138 Van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten; een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2003, p. 38. 139 Grosheide, AMI 2013/2, p. 70. 140 Art. 3:83 e.v. BW 141 Van Engelen, NJB 2012, p. 2680. 142 Art. 2 sub 11 Richtlijn Consumentenrechten. 143 Rinzema en Melis, Computerrecht 2013/2, p. 4 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator).

28

eigenaar van de computer die het bestand heeft gedownload uiteindelijk door natrekking eigenaar van het bestand. Omdat hier echter geen sprake is van eigendomsoverdracht, een vereiste voor het intreden van uitputting, acht hij evenwel de uitputtingsleer niet van toepassing.144 4.2.1.1 Uitholling van de verbintenisrechtelijke betekenis van gebruikslicenties In het debat dat wordt gevoerd over de positie van onlichamelijke objecten in het eigendomsrecht wordt tevens verdedigd dat het oordeel van het Hof van Justitie in UsedSoft geen betrekking heeft op het eigendomsrecht, maar dat het slechts gaat om de vrijheid een vorderingsrecht, zoals een licentie, over te dragen.145 Waar traditioneel gezien het gebruik van het exemplaar afhankelijk was van het eigendomsrecht op de fysieke drager, is dat anders in de online wereld waarin immateriële objecten als download worden verkregen. Veelal is in dit geval het gebruik afhankelijk gesteld van een licentie. In beginsel kan een geldige overdracht van vorderingsrechten enkel geschieden door mededeling aan de wederpartij.146 De contractsvrijheid staat toe om de overdraagbaarheid van vorderingsrechten bij overeenkomst uit te sluiten. Naar aanleiding van het UsedSoft-arrest is met name kritiek geuit op het feit dat het Hof door haar activistische optreden de contractsvrijheid sterk heeft ingeperkt.147 Juist in dit arrest is bepaald dat de licentiegever zich niet kan beroepen op het onoverdraagbaarheidsbeding in de licentieovereenkomst als het gaat om een licentie die tegen betaling een eeuwigdurend gebruiksrecht verschaft.148 Door het begrip verkoop ruim te interpreteren wordt voorkomen dat de werking van de uitputtingsregel wordt geblokkeerd door een transactie als een licentie aan te merken. Verschillende auteurs verdedigen het standpunt dat het de ondernemer vrij staat een verbintenisrechtelijk exploitatiemodel te kiezen, waarbij hij bewust geen verkoopovereenkomst bedoelt, waardoor een goederenrechtelijke werking ook bewust is uitgesloten.149 De mogelijkheid om in een licentie gebruiksvoorwaarden te stellen is juist een reden over te gaan tot licentiëring. De kennelijke bedoeling van partijen zou daarom niet zomaar genegeerd mogen worden.150 4.2.2 Koop van digitale bestanden Voor de toepasselijkheid van de uitputtingsleer speelt de vraag of er sprake is van eigendomsoverdracht en koop een belangrijke rol. Reeds bij totstandkoming van de WCT is ten aanzien van het distributierecht en de uitputting hiervan verkoop gekoppeld aan eigendomsovergang. Dit om aan te geven dat uitputting intreedt na eerste verkoop of andere

144

Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen: de auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 141-142. 145 Wibier en Diamant, NJB 2012, p. 2966. 146 Wibier en Diamant, NJB 2012, p. 2966; Wiebe 2010, p. 325. N.B. licenties zijn in beginsel dus niet vrij verhandelbaar. 147 Grosheide, AMI 2013/2, p. 66-67. 148 Wibier en Diamant, NJB 2012, p. 2966; Drion, NJB 2012, p. 2113. 149 Quaedvlieg 2014; Grosheide, AMI 2013/2, p. 66-67; Wiebe, GRUR-Int. 2009/2, p. 117. 150 Grosheide, AMI 2013/2, p. 67.

29

eigendomsovergang.151 Om die reden heeft het Hof in het UsedSoft-arrest het voor onbepaalde tijd sluiten van een gebruikslicentie en het downloaden van software gelijk gesteld aan de overdracht van eigendom.152 Op basis van deze omstandigheden concludeert het Hof dan ook dat er sprake is van een ‘eerste verkoop’. Hierdoor heeft ook het begrip ‘verkoop’ een ruime uitleg gekregen. Het verlenen van een gebruikslicentie op online beschikbaar gestelde software werd gelijk gesteld met verkoop van een fysiek exemplaar. Deze redenering is gebaseerd op de conclusie van het Hof dat de mededeling aan het publiek, namelijk het online ter beschikking stellen onder een gebruikslicentie, is getransformeerd in een distributiehandeling.153 Voor toepassing van deze ingewikkelde constructie van eigendomsoverdracht en verkoop zal met name gefocust moeten worden op de vraag of het een in tijd onbeperkte licentie betreft en in welke mate de betaalde vergoeding overeenstemt met de economische waarde van de kopie. Wanneer de aanschaf van een e-book echter gekwalificeerd kan worden als koop, en niet als gebruikslicentie, zou men aan deze ingewikkelde constructie van het Hof kunnen ontsnappen.154 In Nederland vindt het koopbegrip immers ruime toepassing. Enerzijds zou op basis van het voorstel voor een nieuwe koopregeling sprake kunnen zijn van een consumentenkoop (art. 7:5 BW).155 Een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud156 kan in beginsel als een koopovereenkomst worden aangemerkt.157 Bepalend hiervoor is echter de vraag of de digitale inhoud op een materiële drager wordt geleverd. Indien er sprake is van digitale inhoud op een drager, dan is het regime van de consumentenkoop van toepassing.158 In dat geval is er sprake van een roerende zaak in de zin van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen in art. 3:1 BW wordt omschreven als een ‘voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijke object.’159 In overweging 19 van de Richtlijn Consumentenrechten160 wordt overwogen dat “overeenkomsten betreffende digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van deze richtlijn niet dienen te worden aangemerkt als een verkoop- of dienstenovereenkomst.” Om redenen van consumentenbescherming geldt voor deze overeenkomsten een aangepast regime. Het ontbreken van het stoffelijke object blijft dus een obstakel.

151

Van Engelen, NJB 2012, p. 2684. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 44. 153 Schrijvers, IER 2015/11, p. 6 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 154 Schrijvers, IER 2015/11, p. 6 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 155 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT) en Kamerstukken I 2013/14, 33 520. 156 Ov. 19 Richtlijn Consumentenrechten: “Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma’s, toepassingen, spellen, muziek, video’s en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg.” 157 Bij de voorgestelde wijziging van art. 7:5 BW ter implementatie van de Consumentenrichtlijn is overwogen dat de koopregeling ook de levering van digitale inhoudt omvat. Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT), p. 19 en 57 en Kamerstukken I 2013/14, 33 520, p. 3; Ov. 19 Richtlijn Consumentenrechten: “…Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een materiële drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze richtlijn.” 158 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT), p. 19 en 57 en Kamerstukken I 2013/14, 33 520, p. 3. 159 Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT), p. 19: “Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en art. 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht.” 160 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, L 304/64 (“Richtenlijn Consumentenrechten”). 152

30

Zelfs in het geval er wel sprake zou zijn van een consumentenkoop is het voor de toepasselijkheid van de uitputtingsregel problematisch dat art. 12b Aw spreekt over uitputting ten aanzien van “een exemplaar van een werk”.161 Uit een strikte interpretatie van overweging 28 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn weten wij inmiddels dat hiermee uitsluitend een tastbare zaak wordt bedoeld. De toepasselijkheid van het koopregime betekent dus nog niet dat er sprake is van uitputting, nu er in beginsel geen uitputting plaats vindt ten aanzien van digitale exemplaren.162 Anderzijds kan een beroep op het Beeldbrigade-arrest uitkomst bieden wanneer het ebook met een gebruikslicentie wordt geleverd. In het Beeldbrigade-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de titel die van toepassing is op een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardsoftware. Dit arrest leert ons dat de kooptitel van toepassing wordt geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW. De toepasselijkheid van de kooptitel is dus niet enkel beperkt tot de koop van zaken, zoals omschreven in art. 3:2 BW. Blijkens art. 7:47 BW kan ook een vermogensrecht onderwerp zijn van een koopovereenkomst, voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. In dit specifieke geval oordeelde de Hoge Raad dat ‘een overeenkomst tot het aanschaffen van een softwareprogramma – op een gegevensdrager of via een download – voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. 163 Hieruit kan worden afgeleid dat toegangsovereenkomsten, zoals voor gebruik van een streamingdienst, van deze koopkwalificatie zijn uitgesloten, omdat de gebruiker in dat geval geen feitelijke macht verkrijgt over de inhoud en deze ook niet is geïndividualiseerd.164 Wanneer daarentegen een ebook op basis van een eeuwigdurend gebruiksrecht als download ter beschikking wordt gesteld, wordt de verkrijger iets verschaft dat geïndividualiseerd is, namelijk het specifieke ebook dat enkel voor hem is bedoeld. Na het downloaden van een kopie van het e-book kan de verkrijger hier ook de feitelijke macht over uitoefenen. De motivering van de Hoge Raad in het Beeldbrigade-arrest zou dus ook naar analogie op overeenkomsten tot het aanschaffen van ebooks toegepast kunnen worden. Een dergelijke overeenkomst kan dus op basis daarvan aangemerkt worden als een koopovereenkomst. Zoals ook opgemerkt door de Hoge Raad zou een dergelijke conclusie ook om redenen van consumentenbescherming wenselijk zijn.165

4.3 Reproductiehandeling De toelaatbaarheid van het verhandelen van e-books is niet alleen afhankelijk van de hiervoor besproken toepasselijkheid van de uitputtingsleer. De doorverkoop vindt uiteindelijk daadwerkelijk plaats door het uploaden en na wederverkoop downloaden van een e-book, waarbij dus in feite een kopie van het e-book wordt gemaakt. Deze handeling valt in beginsel onder het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende en is aan zijn toestemming onderhevig. In tegenstelling tot de Softwarerichtlijn voorziet de Auteursrechtrichtlijn niet in 161

Schrijvers, IER 2015/11, p. 6 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). Schrijvers, IER 2015/11, p. 6 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 163 HR 27 april 2012, NJ 2012/293 (Beeldbrigade), r.o. 3.5. 164 Jeloschek en van Druenen, IR 2013/2, p. 42. 165 HR 27 april 2012, NJ 2012/293 (Beeldbrigade), r.o. 3.5. 162

31

een automatisch reproductierecht voor een rechtmatige verkrijger. Art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn geeft een rechtmatige verkrijger het recht om zonder toestemming van de rechthebbende een kopie van de software te downloaden wanneer dit noodzakelijk is om de software voor het beoogde doel te gebruiken. De derde verkrijger kan zich, zo volgt uit het UsedSoft-arrest, beroepen op de uitputtingsleer en is hij daarmee een rechtmatige verkrijger. Digitale uitputting op basis van de Auteursrechtrichtlijn zal echter in beginsel alsnog stranden vanwege het feit dat de rechtmatige verkrijger geen reproductierecht heeft en dus het gekochte e-book niet mag downloaden. In de Verenigde Staten werd in de ReDigi-zaak de ‘first sale doctrine’ niet van toepassing geacht op de doorverkoop van digitale muziekbestanden, juist vanwege het feit dat er sprake is van een onrechtmatige reproductie. Voor een geslaagd beroep op de ‘first sale doctrine’ is namelijk vereist dat de verkrijger een rechtmatige kopie doorverkoopt. Echter, omdat de verkrijger een reproductiehandeling uitvoert door het bestand te uploaden, waardoor het bestand verplaatst van de harde schijf van de gebruiker naar de server van ReDigi, vormt de voor doorverkoop bestemde kopie een onrechtmatige reproductie en was digitale uitputting uitgesloten.166 Zoals het Hof heeft opgemerkt zou de verhandelbaarheid zinloos zijn als er wel sprake is van uitputting, maar dit niet gepaard gaat met het recht het exemplaar te reproduceren.167 In dat opzicht zal dus moeten worden bekeken of een uitzondering op het reproductierecht of een beperking van het auteursrecht uitkomst biedt. 4.3.1 Tijdelijke reproductie In art. 13a Aw is voorzien in een uitzondering op het reproductierecht. Deze bepaling is van toepassing op tijdelijke reproducties die van voorbijgaande of incidentele aard zijn en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch proces. 168 Daarnaast dient het te gaan om een tijdelijke reproductie met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, zoals een internetserviceprovider, of een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken. Deze tijdelijke reproductie mag geen zelfstandige economische waarde bezitten. Het moet dus gaan om een tijdelijke, technische en ondergeschikte vastlegging. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het vertonen van websites en de services van internetserviceproviders, waarbij een constante keten van tijdelijke verveelvoudigingen op servers en computergeheugens plaatsvindt. Deze bepaling moet dan ook voorkomen dat de werking van het internet niet teveel wordt beperkt door het reproductierecht. Het uploaden van een e-book op een verkoopplatform kan echter niet gekwalificeerd worden als een tijdelijke reproductie. Deze reproductie is geen noodzakelijk onderdeel van een geautomatiseerd technisch proces. De verkoper zorgt immers zelf voor het uploaden van het 166

Memorandum and Order of US District Court Southern District New York, 30 maart 2013, Case 1:12-cv000095-RJS, IEF 12524, IER 2014/3 (Capitol Records LLC vs. ReDigi Inc.), p. 12-13. Zie ook: M.G. Schrijvers, ReDigi - een enge beslissing? De online verkoop van tweedehands digitale muziekbestanden, IER 2014/1, p. 1-16.   167 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 30. 168 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq I), r.o. 64: Dit houdt in dat de levensduur van de reproductie beperkt is tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische proces, waarbij dit proces geautomatiseerd moet zijn zodat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan is vervuld.

32

bestand. Daarnaast is de zelfstandige economische waarde van deze handeling evident nu de reproductie wordt gemaakt om het e-book te kunnen verkopen. Wanneer men een kopie van het e-book na wederverkoop downloadt, wordt deze kopie permanent opgeslagen op de computer van de derde verkrijger. Van een tijdelijke reproductie is daarom geen sprake. Ook hier lijkt de uitzondering van tijdelijke reproductie geen uitkomst te bieden. 4.3.2 Privékopie Wat resteert is een mogelijk beroep op de privékopie-exceptie. Art. 16c Aw schrijft voor dat het reproduceren van een werk op een voorwerp dat bestemd is om een werk te vertonen of weer te geven niet leidt tot inbreuk op het auteursrecht, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen gebruik door een natuurlijk persoon. De rechthebbende heeft daarnaast recht op een billijke vergoeding, die wordt geïnd door middel van een heffingssysteem waarbij de verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant van de drager waarop de privékopie kan worden geplaatst. In het geval van de verkoper die het e-book uploadt op het verkoopplatform staat vooral het feit dat deze reproductie buiten de privésfeer van de verkoper is toepasselijkheid van de privékopie-exceptie in de weg. De reproductie is immers niet bestemd voor eigen gebruik, maar voor verkoop van de kopie. Daarnaast vormt ook het economische belang van de verkoper een obstakel.169 Het is wel verdedigbaar dat de derde verkrijger die na wederverkoop het e-book downloadt een geslaagd beroep kan doen op de privékopie-exceptie. Hij mag zijn kopie van het e-book dan enkel voor privédoeleinden gebruiken. Overigens zouden businessmodellen die voor wederverkoop slechts een door de koper vervaardigde kopie vereisen hier uitkomst bieden.170 Onder andere de eerder besproken werkwijze van Tom Kabinet is momenteel op deze manier ingericht. Dit houdt in dat nog enkel e-books die zijn gekocht via het verkoopplatform van Tom Kabinet voor doorverkoop in aanmerking komen. Het gekochte ebook bevindt zich op het account van de eerste koper, die het e-book vervolgens kan doorverkopen. Hiervoor is dus niet nodig het e-book eerst te uploaden, omdat deze zich al op de server van het verkoopplatform bevindt. Na wederverkoop verdwijnt het e-book van de account van de verkoper en verschijnt deze op het account van de koper, die met een beroep op de privékopie-exceptie een kopie van het e-book mag downloaden voor eigen gebruik.

4.4 Voorlopige conclusie Binnen het huidige auteursrecht staat een aantal obstakels op dit moment de toepassing van het uitputtingsbeginsel op de doorverkoop van digitale exemplaren in de weg. Om te beginnen omvat het distributierecht enkel het recht de verspreiding van fysieke exemplaren van een werk 169

During, AMI 2014/1, p. 7: Ten aanzien van cloudservices bestaat de vraag of de privékopie van toepassing kan zijn op de reproductie die wordt gemaakt wanneer een bestand naar de cloud wordt geüpload. Omdat de gebruiker van de cloudservice het initiatief tot reproductie neemt, zal deze reproductie aan hem en niet aan de cloudservice toe te schrijven zijn. 170 During, AMI 2014/1, p. 9.

33

te controleren.171 Het ‘exemplaar van een werk’ zoals genoemd in art. 12b Aw draait dan ook in beginsel om een tastbare zaak. De online ter beschikking stelling van werken, zoals de online verspreiding van exemplaren, wordt daarentegen aangemerkt als een online-dienst.172 Er kunnen echter vraagtekens gezet worden bij de ratio van dit onderscheid. Desondanks kan uit de huidige tekst van de Auteurswet en de Auteursrechtrichtlijn niet afgeleid worden dat de drager van een exemplaar ook een digitale vorm kan hebben. De online verspreiding van exemplaren wordt aangemerkt als een mededelingshandeling (art. 4 Arl) en niet als een distributiehandeling. Een beroep op het oordeel van het Hof van Justitie in het UsedSoft-arrest kan echter tot een andere uitkomst leiden. Volgens het Hof volgt uit art. 6 lid 1 WCT173 dat alle immateriële openbaarmakingshandelingen (“mededeling aan het publiek ex art. 4 Arl) door eigendomsoverdracht van het immateriële exemplaar kunnen transformeren in een distributiehandeling.174 Dat deze interpretatie verder strekt dan de tekst van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn is geen onoverkomelijk bezwaar, omdat de rechtskracht van de overwegingen uit de considerans niet absoluut is. 175 Vervolgens rijst de vraag of eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden. In beginsel wordt volgens het huidige Burgerlijk Wetboek een eigendomsrecht, en dus eigendomsoverdracht, op onlichamelijke objecten, zoals digitale bestanden, onmogelijk geacht. Daarom moet worden gekeken naar de eigendomsconstructie voor software van het Hof in het UsedSoft-arrest. Het Hof oordeelde dat er van eigendomsoverdracht sprake is wanneer de gebruiker voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht heeft verkregen tegen betaling van een reële vergoeding die in verhouding staat tot de economische waarde van het exemplaar.176 Op basis van deze omstandigheden concludeerde het Hof dat er sprake was van een ‘eerste verkoop’. Hoewel deze uitspraak is gebaseerd op de Softwarerichtlijn, zou de verkoop en levering van ebooks op eenzelfde manier geïnterpreteerd kunnen worden. Dit zal uiteindelijk afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of de verkoop en overdracht van e-books, net zoals software, economisch en functioneel gelijkwaardig zijn aan de overhandiging van een materiële drager.177 Deze beoordeling zal in het volgende hoofdstuk aan bod komen. Wanneer de aanschaf van een e-book gekwalificeerd kan worden als koop, en niet als een gebruikslicentie, zou men aan de ingewikkelde eigendomsconstructie van het Hof kunnen ontsnappen.178 In het voorstel voor de nieuwe koopregeling wordt een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, zoals de levering

171

Ov. 28 Arl. Ov. 29 Arl. 173 Art. 6 lid 1 WCT: “…het uitsluitend recht toestemming te verlenen voor de verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van exemplaren.” 174 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 52. 175 HvJ EG 24 november 2005, C-136/04 (Deutsches Milch-Kontor), r.o. 32; Schrijvers, IER 2015/11, p. 12 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). N.B. De considerans van een gemeenschapshandeling heeft geen bindende rechtskracht en kan niet worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te wijken, evenmin om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan. 176 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 42-45. N.B. Het sluiten van de licentieovereenkomst en het downloaden van het exemplaar wordt als een geheel gezien. 177 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 61. 178 Schrijvers, IER 2015/11, p. 6 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). 172

34

van een e-book via een download, echter niet aangemerkt als een verkoopovereenkomst.179 Ook hier blijft dus het ontbreken van een stoffelijke drager een obstakel. Een beroep op toepassing van de consumentenkoop lijkt dus uitgesloten. Wel zou een overeenkomst tot het aanschaffen van een e-book, geleverd met een gebruikslicentie, onder de voorwaarden vastgesteld in het Beeldbrigade-arrest aangemerkt kunnen worden als een koopovereenkomst. De levering van een e-book dat specifiek voor de koper is bedoeld en dat permanent door de gebruiker kan worden opgeslagen, lijkt naar analogie van dit arrest te kunnen worden uitgelegd.180 Dit is ook in lijn met de ruime uitleg die het Hof van Justitie in het UsedSoftarrest aan het begrip verkoop heeft gegeven. Tenslotte vindt de doorverkoop uiteindelijk plaats door het uploaden en na wederverkoop downloaden van het e-book. Deze handeling valt in beginsel onder het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende. In tegenstelling tot de Softwarerichtlijn voorziet de Auteursrechtrichtlijn niet in een automatisch reproductierecht voor de rechtmatige verkrijger. De verkoper die het e-book uploadt op het verkoopplatform zal geen geslaagd beroep kunnen doen op de privékopie-exceptie, nu hij deze kopie niet voor eigen gebruik maar in het kader van een commerciële activiteit maakt. De derde verkrijger die na wederverkoop het e-book wil downloaden kan wel een geslaagd beroep doen op de privékopie-exceptie, zolang de kopie enkel voor privédoeleinden wordt gebruikt. Al met al kan worden geconcludeerd dat de geharmoniseerde Nederlandse Auteurswet op dit moment onvoldoende ruimte biedt voor toepassing van de uitputtingsleer op de online doorverkoop van e-books. De focus op het tastbare exemplaar, dat in het geval van online verspreiding van e-books duidelijk ontbreekt, speelt daarbij een cruciale rol. Toepassing van het UsedSoft-arrest zou op verschillende punten meer mogelijkheden bieden, maar ook hiervan is onzeker of dit arrest vanwege lex specialis karakter van de Softwarerichtlijn ook ten aanzien van werken beschermd door de Auteursrechtrichtlijn zal gelden.181 In het volgende hoofdstuk zal worden onderzocht of toepassing van de uitputtingsleer toch wenselijk is.

5. Wenselijkheid van digitale uitputting en doorverkoop van e-books Het is wederom gebleken dat de toepassing van klassieke beginselen en rechten, zoals eigendom en het distributierecht, in de digitale omgeving leidt tot moeilijkheden. Hoewel auteurs en uitgevers zich gesteund voelen door deze uitkomst - zij behouden daarmee immers controle over de online verspreiding van hun werk - is het ook een enigszins onbevredigende 179

Bij de voorgestelde wijziging van art. 7:5 BW ter implementatie van de Consumentenrichtlijn is overwogen dat de koopregeling ook de levering van digitale inhoudt omvat. Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT), p. 19 en 57 en Kamerstukken I 2013/14, 33 520, p. 3; Ov. 19 Richtlijn Consumentenrechten. 180 HR 27 april 2012, NJ 2012/293 (Beeldbrigade), r.o. 3.5: Wanneer de overeenkomst voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag er namelijk toe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen, is er sprake van een koopovereenkomst. Hierbij is het irrelevant of het digitale exemplaar op een gegevensdrager of via een download wordt geleverd. 181 N.B. Het Hof van Justitie lijkt in het UsedSoft-arrest de deur op een kier te hebben gezet voor digitale uitputting op grond van de Auteursrechtrichtlijn. Het heeft het in ieder geval niet in zijn geheel willen uitsluiten; HvJ 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 60; Hoeren en Jakopp, MMR 2014, p. 649; Rb. MiddenNederland, ECLI:NL:RBMNE:2015:1096, r.o. 4.45.

35

uitkomst. Vanuit normatief oogpunt is het verdedigbaar dat een tweedehandsmarkt voor ebooks zou moeten bestaan. Daarom zal in dit hoofdstuk worden beoordeeld of aan de hand van een economische en functionele benadering, die ook door het Hof van Justitie is toegepast in het UsedSoft-arrest, toepassing van de uitputtingsleer op zowel fysieke als digitale exemplaren gerechtvaardigd zou zijn. Vervolgens zal aan de hand van de rationes van de uitputtingsleer beoordeeld worden in hoeverre de doorverkoop van en een tweedehandsmarkt voor e-books wenselijk is. Dit alles zal resulteren in enkele voorspellingen over de toekomst van digitale uitputting. Daarbij zullen ook enkele aanbevelingen worden gedaan voor een verbeterd wettelijk kader.

5.1 Economische en functionele equivalentie In het UsedSoft-arrest oordeelde het Hof dat de verkoop en overdracht van software online door een download of op een fysieke drager economisch en functioneel gelijkwaardig zijn.182 Het onderscheid tussen fysieke en immateriële kopieën werd ondergeschikt geacht aan het behoud van de effectieve werking van de uitputtingsregel. Het is dus verdedigbaar dat wanneer de uitputtingsregel van toepassing is op de verspreiding van fysieke exemplaren dit ook geldt voor de verspreiding van exemplaren wanneer die in de praktijk vergelijkbaar zijn.183 De vraag rijst dan ook of e-books ook aangemerkt moeten worden als een equivalent van het traditionele papieren boek, beoordeeld op basis van de eigenschappen van beide. In lijn met het UsedSoft-arrest is het verdedigbaar dat de overdracht van een e-book op een fysieke drager en de online overdracht functioneel gelijkwaardig zijn. Praktisch gezien wordt op beide manieren een e-book verkregen. In economisch opzicht spelen twee economische concepten een rol in deze beoordeling, namelijk rivaliteit en uitsluitbaarheid. Een fysiek exemplaar is namelijk een rivaliserend goed.184 Dit houdt in dat wanneer het exemplaar in gebruik is, het niet tegelijkertijd door een ander gebruikt kan worden. Daarentegen zijn digitale exemplaren niet-rivaliserend, omdat ze zeer gemakkelijk en tegen een lage prijs verveelvoudigd en verspreid kunnen worden. Hierdoor sluit het gebruik door de een het gebruik door de ander niet uit. Het economische concept van uitsluitbaarheid leert ons dat ten aanzien van fysieke exemplaren gebruikers kunnen worden uitgesloten van gebruik. Bijvoorbeeld wanneer iemand weigert te betalen. Digitale exemplaren zijn daarentegen nietuitsluitbaar. Ze zijn immers in principe door iedereen te gebruiken wanneer ze worden gedeeld en verspreid. 185 In tegenstelling tot papieren boeken zijn e-books niet onderhevig aan slijtage of beschadiging. Het delen van digitale exemplaren is dus in beginsel ongelimiteerd en kosteloos. Deze obstakels kunnen worden weggenomen door het toepassen van bestandsbeveiliging. Op die manier worden ook e-books rivaliserende en uitsluitbare goederen, hetgeen de weg vrij maakt voor een gelijke behandeling.186 Door het treffen van technische 182

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o 61. Capobianco, Cordozo Law Review 2013/35, p. 406. In dit artikel wordt gesproken over een ‘characteristicsbased test’. 184 Capobianco, Cordozo Law Review 2013/35, p. 409. 185 Capobianco, Cordozo Law Review 2013/35, p. 412-413. 186 Capobianco, Cordozo Law Review 2013/35, p. 409. 183

36

beschermingsmaatregelen, zoals DRM, zal de rechthebbende controle over het aantal kopieën kunnen blijven houden. Het digitale exemplaar kan dan niet meer ongelimiteerd worden verspreid en door meerdere gebruikers tegelijk gebruikt worden.187 Hoewel de toepassing van beveiligingsmaatregelen een effectieve stap lijkt naar gelijke behandeling van fysieke en digitale exemplaren, moet opgemerkt worden dat in de praktijk de toepassing van DRM in ongebruik is geraakt. Het eerdergenoemde lock-in effect werd niet door consumenten geaccepteerd. Dit heeft de uitgeversbranche ertoe doen besluiten over te stappen op watermerkbeveiliging. Hierdoor is de controle van de rechthebbende noodgedwongen afgenomen, terwijl het hun verantwoordelijkheid blijft te zorgen dat gebruikers na doorverkoop geen kopie achterhouden.188 Daarmee wordt nogmaals benadrukt dat ontwikkelingen in de ebookmarkt in grote mate door de eindgebruikers worden beïnvloed.189 Evenwel bestaat sinds het UsedSoft-arrest de eis dat voor toepasselijkheid van de uitputtingsregel de verkoper zijn kopie van het exemplaar na doorverkoop moet verwijderen, oftewel het eerder genoemde ‘one copy one use’-beginsel. Op die manier moet worden gegarandeerd dat een digitaal exemplaar door slechts een persoon tegelijk wordt gebruikt. De effectiviteit en handhaving van deze eis is echter twijfelachtig nu gebruikers gewend zijn digitale bestanden te kopiëren en te verspreiden en dus niet snel zelf zullen overgaan tot het verwijderen van een exemplaar. Deze verplichting is daarnaast op dit moment nog enkel een contractuele verplichting.190 Hoewel er bij niet-nakoming sprake zal zijn van wanprestatie, vindt er geen effectieve controle plaats. Uitgevers en auteurs zullen er dus zelf voor moeten zorgen dat een e-book na doorverkoop bijvoorbeeld verdwijnt of onklaar wordt gemaakt.191 Het toepassen van ‘forward-and-delete’ technologieën zou in dit geval uitkomst kunnen bieden. Met dergelijke software zou het mogelijk moeten zijn te controleren of het e-book na de doorverkoop daadwerkelijk is verwijderd of onbruikbaar is gemaakt.192 De verkoop en overdracht van e-books is dus functioneel en onder voorwaarden economisch equivalent aan de traditionele fysieke variant. Alleen doeltreffende beschermingsmaatregelen en een effectieve handhaving van het ‘one copy one use’-beginsel kunnen ervoor zorgen dat fysieke en digitale exemplaren dezelfde kenmerken delen. Dit is echter nog geen sluitend argument voor toepassing van de uitputtingsleer op de verhandeling van e-books. Een nadere beschouwing van de ratio van de uitputtingsleer zal bepalen of toepassing hiervan gewenst is.

187

Wiebe, GRUR-Int. 2009/2, p. 117; HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 79. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 79. 189 Wiebe 2010, p. 326; Synodinou, EIPR 2013, 35(4), p. 227. 190 Zie bijvoorbeeld de Algemene Voorwaarden Tom Kabinet, punt 5. Beschikbaar via: http://www.tomkabinet.nl/index.php?route=information/information&information_id=5 (laatst geopend: 26-042015). 191 Schrijvers, IER 2015/11, p. 9 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). Zie: ‘James Patterson’s New Book Self-Destructs in 24 Hours. Beschikbaar via: www.wired.com/2015/01/james-pattersons-new-book-selfdestructs-24-hours/ (laatst geopend: 23-05-2015). 192 Peters 2010, p. 335; Lucas 2010, p. 313. N.B. Er bestaan vragen over wat de consequenties zullen zijn van een octrooi dat Amazon begin 2013 heeft verkregen op een forward-and-delete technologie. Zie: www.publishersweekly.com/pw/by-topic/digital/retailing/article/55991-toc-2013-digital-first-sale-and-itsdiscontents.html. Zie ook: U.S. Patent No. 8,364,595. Apple heeft een paar weken later eenzelfde octrooiaanvraag ingediend. U.S. Patent Application No. 20130060616. 188

37

5.2 Grondslagen van de uitputtingsleer: een bevredigende rechtvaardiging voor digitale uitputting? 5.1.1 Noodzakelijke afbakening van het eigendomsrecht en het auteursrecht Het eigendomsrecht van de verkrijger van een exemplaar is een belangrijk fundament van het uitputtingsbeginsel. Volgens de eigendomstheorie dient het uitputtingsbeginsel immers als een noodzakelijke begrenzing van het auteursrecht ten opzichte van het eigendomsrecht van deze verkrijger. Dit geeft de eigenaar van bijvoorbeeld een boek de vrijheid om zonder enige beperkingen het exemplaar te gebruiken, te geven of te verkopen. De eigendomstheorie is echter weinig overtuigend wanneer het gaat om de vraag of de verkrijger van een immaterieel object, zoals een e-book, ook het recht heeft het digitale exemplaar naar eigen inzicht te gebruiken en verder te verhandelen. 193 Een absoluut eigendomsrecht ten aanzien van immateriële objecten blijft twijfelachtig en vloeit hoogstens voort uit de kunstmatige constructie van het Hof in het UsedSoft-arrest. In beginsel is eigendom immers een recht op een zaak, oftewel een stoffelijk object en dus niet een immaterieel object, zoals een e-book. Vele civilisten zullen het dan ook met Drion eens zijn geweest dat het Hof in het UsedSoft-arrest de heilige huisjes van onder andere de eigendom niet heeft gespaard door te oordelen dat ook het verlenen van een gebruikslicentie op basis waarvan de gebruiker, zonder beperking in tijd, een kopie van software mag downloaden en gebruiken, gelijk staat aan eigendomsoverdracht.194 De wens van consumenten, die een e-book als download hebben verkregen, het e-book ook vrijelijk te mogen gebruiken is begrijpelijk. Consumenten zijn nu eenmaal gewend aan de onafhankelijkheid van het exemplaar. Een gedownload e-book geeft een gevoel van eigendom. Echter, een wettelijke basis hiervoor ontbreekt. Ook de eigendomsconstructie van het Hof maakt toepassing van de eigendomstheorie weinig overtuigend, nu moet worden aangenomen dat deze uitspraak niet een absoluut immaterieel eigendomsrecht heeft geïntroduceerd. Een begrenzing van het auteursrecht door toepassing van het uitputtingsbeginsel op de doorverkoop van e-books op basis van de eigendomstheorie lijkt dus ook niet het juiste middel te zijn. 5.1.2 Bescherming van de vrije handel binnen de interne markt Het is in het belang van de vrije markt dat het exemplaar op enig moment wordt losgekoppeld van de controle van de rechthebbende.195 Anders zou de controle van de rechthebbende op de verdere verhandeling van exemplaren het vrije handelsverkeer zeer belemmeren. Het toestaan van vrije verhandeling van exemplaren heeft ook een positief effect op de toegankelijkheid en betaalbaarheid van beschermde werken voor het publiek.196 Dit geldt ook ten aanzien van digitale exemplaren. Het waarborgen van de toegang tot het werk voor het publiek is een groot goed, ook wanneer de rechthebbende besluit het werk terug te trekken van de markt. De op de 193

Hugenholtz 1996, p. 97. Drion, NJB 2012/30, p. 2113; HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 45 en 72. 195 Targosz 2010, p. 348. 196 Perzanowski en Schultz, UCLA Law Review 2011/58, p. 894; Serra, BULR 2013/93, p. 1776-1778. 194

38

markt gebrachte exemplaren zullen in het belang van de informatievrijheid en het behoud van bijvoorbeeld culturele geschiedenis toegankelijk dienen te blijven voor het publiek.197 Wanneer de gebruiker echter enkel een toegangsrecht heeft, wordt toegang tot werken beperkt ten nadele van het publiek als de rechthebbende besluit het werk niet langer beschikbaar te stellen.198 Ook heeft de mogelijkheid tot doorverkoop een positief effect op de betaalbaarheid van beschermde werken, nu consumenten in staat worden gesteld een deel van de aankoopprijs van de eerste aankoop terug te verdienen. 199 Het ligt in de lijn der verwachtingen dat consumenten hierdoor sneller een nieuwe aankoop zullen doen en zij sneller bereid zullen zijn een hogere prijs te betalen voor een eerste aankoop.200 Het feit dat op een tweedehandsmarkt veelal een lagere prijs tot stand komt is niet enkel nadelig voor de rechthebbende. Ondanks dat zijn aanbod en het tweedehandsaanbod in beginsel niet veel in kwaliteit zullen verschillen, betekent dit niet dat hij aan het tweedehandsaanbod ten onder zal gaan. De rechthebbende zal op zoek moeten gaan naar nieuwe mogelijkheden om zich op de primaire markt te onderscheiden door bijvoorbeeld meerdere of vernieuwde versies van het e-book op de markt te brengen. Daarnaast blijft prijsdiscriminatie via streamingdiensten nog steeds mogelijk.201 Het beginsel van vrije verhandeling speelt daarnaast een belangrijke rol in de totstandkoming van de Europese interne markt, waarbinnen goederen vrijelijk kunnen worden verhandeld en waar afscherming van markten voorkomen moet worden. Momenteel is het zo dat de tweedehands verkoop van een fysiek boek is toegestaan, terwijl dit niet geldt voor hetzelfde boek in digitale vorm.202Op die manier wordt een tweedehandsmarkt voor digitale bestanden afgeschermd. In beginsel botst dit met de doelstellingen van de interne markt.203 Wanneer de verhandeling van e-books aan de toestemming van de rechthebbende onderhevig zou zijn, zou dit de rechthebbende een onevenredige invloed op de werking van het vrije handelsverkeer geven. Het is immers door het Hof van Justitie benadrukt dat een belemmering van het vrij verkeer van goederen niet verder mag gaan dan noodzakelijk voor bescherming van het ‘specifieke voorwerp’, namelijk het controleren van de eerste distributie en de ontvangst van een redelijke vergoeding daarvoor.204 Vanuit economisch perspectief heeft hij deze vergoeding inderdaad ontvangen.205 Hoewel het dus te verwachten is dat de groei van een tweedehandsmarkt in e-books de normale exploitatie van e-books onder druk zal zetten, is het vanuit een normatief oogpunt verdedigbaar dat er een tweedehandsmarkt zou moeten zijn voor e-books. Toepassing van de uitputtingsleer lijkt vanuit dit opzicht dus gerechtvaardigd. 206 Het toestaan van vrije verhandeling heeft ondanks de bezwaren van rechthebbenden op de e-bookmarkt positieve 197

Perzanowski en Schultz, UCLA Law Review 2011/58, p. 895; Serra, BULR 2013/93, p. 1779-1780. Perzanowski en Schultz, UCLA Law Review 2011/58, p. 895. 199 Perzanowski en Schultz, UCLA Law Review 2011/58, p. 900. 200 Huguenin-Love, NYUJIPEL 2014/4, p. 13; Serra, BULR 2013/93, p. 1777. 201 During, AMI 2014/1, p.2; K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, (diss.), Amsterdam 2003, p. 190. 202 Hoeren en Jakopp, MMR 2014, p. 647. 203 Hoeren en Jakopp, MMR 2014, p. 649. 204 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 62-63. 205 Schrijvers, IER 2015/11, p. 12 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator); HvJ EU 3 juli 2012, C128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 63. 206 Zie o.a. Hugenholtz 1996, p. 97. 198

39

effecten voor consumenten en is in lijn met de hoog gewaardeerde doelstellingen van de interne markt. 5.1.3 Passende beloning Wanneer de uitputtingsregel niet van toepassing zou zijn op de doorverkoop van digitale exemplaren dan zou de blijvende controle door de rechthebbende hem de mogelijkheid bieden bij elke verdere verhandeling keer op keer een vergoeding te vragen. Dit terwijl de beloningstheorie ervan uitgaat dat de rechthebbende na eerste verkoop een passende vergoeding voor zijn inspanningen heeft ontvangen en daarmee de controle over de verdere distributie verliest. 207 Deze theorie hangt in grote mate samen met het beginsel van het vrij verkeer van goederen. Een beperking van het vrij verkeer is immers slechts gerechtvaardigd ter bescherming van intellectuele eigendomsrechten, maar mag niet verder gaan dan noodzakelijk om het ‘specifieke voorwerp’ van de intellectuele eigendom te beschermen. Dit specifieke voorwerp strekt met name tot bescherming van de commerciële exploitatie van het werk door de rechthebbende.208 De hamvraag is of de rechthebbende daadwerkelijk een passende vergoeding heeft ontvangen na de eerste online verspreiding van zijn werk. Deze vergoeding moet in redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie, maar moet ook rekening houden met het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat gebruik maakt van het werk. 209 Zonder technische maatregelen is voor gebruikers de verleiding groot om kopieën te maken en te verspreiden. De online verspreiding van exemplaren is immers vrijwel kosteloos en de kwaliteit wordt behouden. Het is daarom lastig voor de rechthebbende om bij berekening van de verkoopprijs rekening te houden met het aantal personen dat gebruik zal maken van zijn werk. In het geval van de verspreiding van fysieke exemplaren is dit makkelijker. Deze exemplaren zullen bovendien uiteindelijk als gevolg van slijtage of beschadiging van de markt verdwijnen. Dit geldt evenwel niet voor digitale exemplaren, zoals e-books. Tegenstanders van digitale uitputting zijn daarom van mening dat de beloningsfunctie in het gedrang zal komen wanneer de rechthebbende zijn controle verliest over verdere verhandeling van digitale exemplaren.210 De kosten die de rechthebbende daarnaast maakt om de rechtmatigheid van de verspreide exemplaren te controleren stijgen. Terwijl door het ontstaan van een tweedehandsmarkt ook de prijsconcurrentie stijgt. 211 Hierdoor staat het niet vast dat de rechthebbende bij de eerste verkoop een redelijke vergoeding heeft ontvangen. Daar staat evenwel tegenover dat de productie- en distributiekosten van een e-book erg laag zijn. De economische waarde ligt logischerwijs lager dan dat van een papieren boek, maar is wel weer vele malen hoger dan de kosten die voor productie en distributie worden gemaakt. Daarnaast blijft de rechthebbende bij de eerste verspreiding van het exemplaar natuurlijk altijd 207

HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 108: ‘…vastgesteld moet worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de rechthebbende niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen.’ 208 HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 105-107 209 HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 108-109. 210 Wiebe 2010, p. 324. 211 Wiebe 2010, p. 324. Zie ook: P. Ganea, ‘Ökonomische Aspekte der urheberrechtlichen Erschöpfung’, GRURInt. 2005, 102-104.

40

verzekerd van een vergoeding. Hiermee is in principe de grens bereikt, waarbij een verdere belemmering van het vrij verkeer niet noodzakelijk wordt geacht en toepassing van de uitputtingsleer gerechtvaardigd is om de controle op de verdere verhandeling van exemplaren in het belang van het vrij verkeer te beperken.212 Een effectieve handhaving van het ‘one copy one use’ beginsel zorgt er daarnaast voor dat de vergoeding overeen zal komen met het potentiële aantal mensen dat het werk zal gebruiken. Overigens hebben nieuwe initiatieven, zoals Tom Kabinet, maar ook het Amerikaanse Redigi, oog voor het feit dat rechthebbenden een passende beloning verdienen. 213 Een vergoedingsmodel, waarbij de rechthebbende bij iedere doorverkoop via het platform een vergoeding ontvangt, moet ervoor zorgen dat de beloningsfunctie van de rechthebbende niet wordt uitgehold door toepassing van digitale uitputting.214 Zulke initiatieven verdienen dan ook aanmoediging. Consumenten compenseren op die manier de rechthebbenden voor het verhoogde financiële risico dat zij lopen door digitale uitputting.215 Enerzijds wordt hierdoor het risico erkend dat digitale exemplaren niet in kwaliteit zullen afnemen en makkelijk te verspreiden zijn. Anderzijds blijft men trouw aan het beginsel dat de verkrijger vrij over zijn exemplaar moet kunnen beschikken en dat vrije verhandeling gewenst is in het belang van de consument en de bescherming van de interne markt.216

5.3 Toekomst van digitale uitputting Sinds de totstandkoming van het Europese auteursrechtelijk kader zijn de commerciële belangen bij de online exploitatie van werken, zoals muziek, films en e-books, door technologische innovaties sterk toegenomen. 217 Verschillende online marktplaatsen bieden consumenten de mogelijkheid ‘gebruikte’ digitale bestanden door te verkopen. Hierdoor is een discussie ontstaan over de reikwijdte van het toepassingsbereik van de uitputtingsleer. In het bijzonder het onderscheid tussen fysieke en digitale exemplaren staat onder druk. Zo stelt de Auteursrechtrichtlijn dat enkel de verspreiding van fysieke exemplaren aan uitputting onderhevig is. Wanneer een werk online ter beschikking wordt gesteld dan wordt dit aangemerkt als een online-dienst, in het kader waarvan het vraagstuk van uitputting zich niet voordoet. Uit het voorgaande blijkt echter dat het waarschijnlijk is dat bij de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn enkel is gedacht aan online-diensten, zoals het uitzenden of streamen, die naar hun aard inderdaad meer vallen onder het mededelingsrecht en niet onder het distributierecht. Dit in tegenstelling tot de verspreiding van digitale exemplaren via een download, dat eigenlijk zouden moeten worden aangemerkt als een vorm van distributie. 212

HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 61-63. Auteurs ontvangen van Tom Kabinet een donatie van EUR 0,50 per verkocht e-book; Artiesten die zich registreren bij ReDigi maken onderdeel uit van het ‘Redigi’s Artist Syndication Program’ en ontvangen een vergoeding voor de wederverkoop (www.redigi.com/syndication/). 214 Zie: Serra, BULR 2013/93, p. 1787-1800, hierin wordt een volgrecht voorgesteld voor rechthebbenden die muziek- of e-bookbestanden online hebben verspreid. Hierdoor heeft de rechthebbende bij iedere doorverkoop van het werk recht op een vergoeding. Het volgrecht vindt nu enkel toepassing ten aanzien van de verkoop van kunstwerken (art. 43a Aw). 215 Serra, BULR 2013/93, p. 1787. 216 Serra, BULR 2013/93, p. 1799. 217 Schulze, EIPR 2014, 36(1), p. 13. 213

41

Een kritische heroverweging van de huidige uitsluiting van uitputting bij onlinediensten lijkt in ieder geval op zijn plaats.218 De noodzaak van deze heroverweging lijkt ook bij de Europese beleidsmakers te zijn doorgedrongen. In een intern concept van een White Paper over een nieuw auteursrechtbeleid is opgemerkt dat het gezien de nieuwe ontwikkelingen op het gebied van toegang tot digitale exemplaren, bijvoorbeeld via een ‘download-to-own service’, wenselijk kan zijn het onderscheid tussen materiële en immateriële exemplaren ten aanzien van het distributierecht te herzien.219 Ook in de Verenigde Staten is de wetgever aangezet tot het ondernemen van actie. Judge Sullivan, de rechter in de Redigi-zaak, oordeelde dat het aan het Congres zal zijn om te bepalen of de fysieke beperkingen van de ‘first sale doctrine’ aan vernieuwing toe zijn. 220 Enerzijds zal dus een wetswijziging noodzakelijk zijn om digitale uitputting een plek te geven binnen het auteursrechtelijk kader. Het kan echter nog lange tijd duren voordat een dergelijke wijziging is doorgevoerd. Daarom zal een vooruitstrevende en heldere interpretatie van de Auteursrechtrichtlijn door het Hof van Justitie een stap in de goede richting zijn.221 Ik wil afsluiten met een ontwikkeling die het toekomstbeeld van de totstandkoming van een digitale uitputtingsregel in een geheel ander perspectief zet. Naast het feit dat steeds meer digitale exemplaren worden verkocht, worden ook steeds meer on-demand services voor muziek, films en ook e-books verder ontwikkeld. Het is een reële verwachting dat deze services een steeds grotere rol gaan spelen in de exploitatie van deze werken. Een bekend voorbeeld is de ontwikkeling van ‘software as a service’ (SaaS) en streamingdiensten, zoals Spotify en Netflix. 222 Ook op de e-bookmarkt zijn inmiddels streamingdiensten geïntroduceerd.223 De gebruiker heeft dan alleen tijdelijk toegang tot de digitale inhoud en beschikt dus niet meer over een eigen kopie van het exemplaar, zoals dat bij een download wel het geval is. Deze streamingdiensten kunnen worden aangemerkt als online-diensten, zoals bedoeld in de Auteursrechtrichtlijn en zijn hiermee dus volledig in overeenstemming. Uitputting speelt hierbij geen rol. Gezien de toenemende populariteit van streamingdiensten kan worden aangenomen dat gebruikers steeds minder waarde hechten aan de onafhankelijkheid van een permanent kopie van een exemplaar en steeds vaker genoegen nemen met een tijdelijk toegangsrecht. In het licht van deze ontwikkelingen is het dan ook goed mogelijk dat de problematiek rondom de toepassing van de uitputtingsleer in de digitale omgeving slechts tijdelijk zal zijn.224 218

Senftleben, AMI 2013/2, p. 60. Internal Draft White Paper, A copyright policy for creativity and innovation in the European Union, p. 8. Beschikbaar via: https://www.dropbox.com/s/0xcflgrav01tqlb/White Paper (internal draft) (1).PDF (laatst geopend: 24-03-2015).   220 Memorandum and Order of US District Court Southern District New York, 30 maart 2013, Case 1:12-cv000095-RJS, IEF 12524, IER 2014/3 (Capitol Records LLC vs. ReDigi Inc.), p. 13. 221 Zie: de Rechtbank Den Haag heeft reeds prejudiciële vragen gesteld over de uitlening en uitputting van ebooks: Rb Den Haag 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht). 222 o.a. Wiebe 2010, p. 327; Wiebe, GRUR-Int. 2009/2, p. 118. 223 Bruna heeft de introductie van Bliyoo , een abonnementsvorm voor onbeperkt e-lezen, aangekondigd. Zie: ‘Boekenwinkel Bruna komt met apps voor onbeperkt lezen voor vast bedrag per maand’, beschikbaar via: tweakers.net/nieuws/101497/boekenwinkel-bruna-komt-met-apps-voor-onbeperkt-lezen-voor-vast-bedrag-permaand.html (laatst geopend: 3 maart 2015). Ook Tom Kabinet is naar verluid bezig met de ontwikkeling van een ‘all-you-can-read abonnement’. Zie: www.boekblad.nl/tom-kabinet-komt-met-all-you-can-readabonnement.246320.lynkx (laatst geopend: 23-03-2015). 224 Zie o.a. Wiebe 2010, p. 327. 219

42

6. Conclusie Het onderzoek dat in deze scriptie is verricht is tweeledig. Allereerst is onderzocht in welke mate de uitputtingsleer, zoals geregeld in de geharmoniseerde Nederlandse Auteurswet, ruimte biedt voor de online doorverkoop van e-books. Daarnaast is onderzocht of toepassing van de uitputtingsleer wenselijk is. Oftewel, in hoeverre het vanuit een normatief oogpunt verdedigbaar is dat er een tweedehandsmarkt voor e-books zou moeten zijn. Bij de online doorverkoop van e-books zijn twee auteursrechtelijk relevante handelingen cruciaal, namelijk de immateriële openbaarmakingshandeling (het e-book wordt als download online ter beschikking gesteld aan het publiek) en de reproductiehandeling. Er moet geconstateerd worden dat het distributierecht en de uitputting hiervan in beginsel enkel de exploitatie van fysieke exemplaren omvat. Immateriële openbaarmakingen, zoals de online verspreiding van digitale bestanden, worden door zowel de Auteursrechtrichtlijn als de WCT uitgesloten van het distributierecht.225 Deze immateriële openbaarmakingshandeling wordt in de Auteursrechtrichtlijn aangemerkt als een online-dienst die niet aan uitputting onderhevig is.226 Hoewel er vraagtekens gezet kunnen worden bij de ratio van het onderscheid dat in de Auteursrechtrichtlijn wordt gemaakt tussen materiële en immateriële openbaarmakingen, kan uit de huidige tekst van de Auteurswet (art. 12b Aw) en de Auteursrechtrichtlijn (art. 4 lid 2 Arl) niet afgeleid worden dat de verspreiding van een digitaal exemplaar aan uitputting onderhevig is. Toepassing van het UsedSoft-arrest kan op verschillende punten uitkomst bieden. Een immateriële openbaarmakingshandeling (art. 3 Arl) kan immers volgens het Hof door eigendomsoverdracht transformeren in een distributiehandeling (art. 4 Arl).227 In het huidige Nederlandse zakenrecht wordt echter een eigendomsrecht, en dus eigendomsoverdracht, op onlichamelijke objecten, zoals digitale bestanden, onmogelijk geacht. Desalniettemin oordeelde het Hof van Justitie dat sprake is van eigendomsoverdracht wanneer de gebruiker voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht verkrijgt tegen betaling van een reële vergoeding die in verhouding staat tot de economische waarde van het exemplaar.228 Hierbij werd het irrelevant geacht of het gaat om een fysiek of een immaterieel exemplaar. Op basis van deze omstandigheden concludeerde het Hof dat er sprake was van een ‘eerste verkoop’, een voorwaarde voor toepassing van de uitputtingsleer.229 Deze uitleg is in lijn met hetgeen de Hoge Raad in het Beeldbrigade-arrest heeft overwogen omtrent het aanschaffen van standaardsoftware en de uitleg van het koopbegrip. Op basis van deze overwegingen kan geoordeeld worden dat ook door het als download aanbieden en verspreiden van e-books er exemplaren in het verkeer worden gebracht door eigendomsoverdracht en verkoop in de zin van art. 4 lid 2 Arl. Het is echter onzeker of vanwege het lex specialis karakter van de Softwarerichtlijn deze overwegingen ook ten aanzien van werken beschermd door de Auteursrechtrichtlijn zullen gelden. Dit oordeel zal in belangrijke mate afhankelijk zijn van de functionele en economische gelijkwaardigheid van e-books en fysieke exemplaren. 225

Ov. 28 Arl; Agreed Statement WCT concerning articles 6 and 7. Ov. 29 Arl. 227 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 52. 228 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 42-45. 229 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 55-58. 226

43

Daarnaast speelt ook het reproductierecht een rol. De verhandelbaarheid van e-books zou immers zinloos zijn als er wel sprake zou zijn van uitputting, maar dit niet gepaard gaat met het recht het exemplaar te kopiëren. Een beroep op de privékopie-exceptie (art. 16c Aw) kan de na doorverkoop verrichte reproductiehandeling rechtvaardigen. De toepassing hiervan op het uploaden van een exemplaar dat voor doorverkoop bestemd is, is problematisch. Daarom moeten businessmodellen die enkel een kopie van de derde verkrijger vereisten worden aangemoedigd.230 Vervolgens is onderzocht of de doorverkoop van en een tweedehandsmarkt voor ebooks wenselijk is. Aan de hand van een economische en functionele benadering is geconcludeerd dat e-books en fysieke exemplaren functioneel en onder voorwaarden economisch equivalent zijn. Alleen doeltreffende beschermingsmaatregelen en een effectievere handhaving van het ‘one copy one use’-beginsel kunnen ervoor zorgen dat fysieke en digitale exemplaren dezelfde kenmerken delen, zodat toepassing van de uitputtingsregel toelaatbaar is. Enkel de verplichting voor de gebruiker om zelf na doorverkoop de op zijn apparaten aanwezige kopieën te verwijderen biedt onvoldoende garanties. Daarnaast heeft teruggang in het gebruik van DRM ook het beschermingsniveau van de rechthebbende doen afnemen, nu de veelgebruikte watermerkbeveiliging minder waarborgen biedt tegen het online verspreiden en kopiëren van e-books. De toepassing van een ‘forward-and-delete’ technologieën kan uitkomst bieden. Met dergelijke software zou het mogelijk moeten zijn te controleren of het e-book na doorverkoop daadwerkelijk is verwijderd of onbruikbaar is gemaakt.231 Daarnaast is toepassing van de uitputtingsleer en het bestaan van een tweedehandsmarkt voor e-books aan de hand van de rationes van de uitputtingsleer beoordeeld en gerechtvaardigd geacht. Hoewel de eigendomstheorie weinig overtuigend is, vormt de verkeerstheorie een vele malen sterker argument. Het toestaan van vrije verhandeling heeft ondanks de bezwaren van rechthebbenden positieve effecten voor consumenten en is in lijn met de hoog gewaarde doelstellingen van de interne markt. Zonder toepassing van het uitputtingsbeginsel is de rechthebbende in staat de tweedehandsmarkt voor e-books af te schermen en kan hij een vergoeding vragen voor elke verdere verhandeling. Dit is in strijd met de doelstellingen van de interne markt.232 Het is immers door het Hof van Justitie benadrukt dat een belemmering van het vrij verkeer van goederen niet verder mag gaan dan noodzakelijk is ter bescherming van het ‘specifieke voorwerp’, namelijk het controleren van de eerste distributie en de ontvangst van een redelijke vergoeding daarvoor. 233 Vanuit economisch perspectief heeft de rechthebbende deze vergoeding inderdaad ontvangen.234 Op basis van de beloningstheorie kan ook worden geoordeeld dat, onder de omstandigheid dat het e-book door toepassing van beschermingsmaatregelen en een effectieve handhaving van het ‘one copy one use’ beginsel niet onbeperkt gekopieerd en verspreid kan worden, de rechthebbende bij de eerste verkoop een redelijke vergoeding heeft ontvangen. Het feit dat e-books, in tegenstelling tot fysieke exemplaren, niet in kwaliteit achteruit gaan, doet hier niets aan af. Overigens is een 230

Zie bijvoorbeeld de Redigi Cloud Locker (newsroom.redigi.com/faq/). Het gekochte digitale bestand verplaatst meteen naar de Cloud van Redigi, waardoor geen kopie op het device van de gebruiker vereist is. De gebruiker heeft vervolgens toegang tot de bestanden in de Cloud, totdat het bestand is doorverkocht. 231 Peters 2010, p. 335; Lucas 2010, p. 313. 232 Hoeren en Jakopp, MMR 2014, p. 649. 233 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 62-63. 234 Schrijvers, IER 2015/11, p. 12 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator).

44

vergoedingsmodel, zoals geïntroduceerd door verschillende nieuwe digitale tweedehands verkoopplatformen, daarnaast een goede manier om de mogelijke uitholling van beloningsfunctie te beteugelen en vrije verhandeling mogelijk te maken. Gelet op de algemene opzet en doelstellingen van de uitputtingsleer, zoals opgenomen in de Auteursrechtrichtlijn en de geharmoniseerde Nederlandse Auteurswet, moet worden geoordeeld dat de uitputtingsleer ook van toepassing zou moeten zijn op digitaal geleverde werken, zoals e-books. 235 Een heroverweging van het onderscheid tussen materiële en immateriële exemplaren ten aanzien van het distributierecht is dan ook noodzakelijk.236 Een voortvarend optreden van het Hof van Justitie is echter ook een stap in de goede richting. De tweedehandsmarkt voor e-books staat nog in de kinderschoenen, maar heeft nu al een levendige discussie opgeleverd over de toepasselijkheid van een digitale uitputtingsregel op de doorverkoop van e-books. Het valt echter te bezien hoelang een digitale uitputtingsleer nog een rol van betekenis zal spelen. Het is een reële verwachting dat streamingdiensten, ook voor e-books, een steeds grotere rol gaan spelen in de exploitatie van auteursrechtelijk beschermde werken. In dat geval zal het belang van de digitale toepassing van de uitputtingsleer steeds verder afnemen en zal de problematiek slechts tijdelijk zijn.237

235

Schrijvers, IER 2015/11, p. 12 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator); Ov. 9 en ov. 31 Arl: de Auteursrechtrichtlijn gaat immers uit van een hoog beschermingsniveau voor rechthebbenden, maar beoogt ook een rechtvaardig evenwicht tussen rechten en belangen van rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal te waarborgen. 236 Ov. 5 Arl: In de Auteursrechtrichtlijn wordt erkend dat rekening gehouden moet worden met nieuwe exploitatievormen. Het huidige auteursrecht moet daarop aangepast en aangevuld worden om daar adequaat op te kunnen reageren. 237 Zie o.a. Wiebe 2010, p. 327.

45

Literatuurlijst Boeken en bijdragen in boeken Cook 2010 T. Cook, ‘Exhaustion – a casualty of the borderless era’, in: L. Bently, U. Suthersanen, P. Torremans (red.), Global Copyright, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 354-366. Gielen & Verkade 2012 C. Gielen & D.W.F. Verkade, Tekst en Commentaar Intellectueel Eigendom, Deventer: Kluwer 2012. Goldstein & Hugenholtz 2012 P. Goldstein & P.B. Hugenholtz, International Copyright Law: principles, law and practice, Oxford/New York: Oxford University Press 2012. Hugenholtz 1996 P.B. Hugenholtz, ‘Adapting Copyright to the Information Superhighway’, in: P.B. Hugenholtz (red.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag: Kluwer International 1996, p. 81-102. Joos 1991 U. Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, München: Beck 1991, p. 51-68. Lucas 2010 A. Lucas, ‘International exhaustion’, in: L. Bently, U. Suthersanen, P. Torremans (red.), Global Copyright, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 305-320. Peters 2010 M. Peters, ‘The legal perspective on exhaustion in the borderless era: consideration of a digital first sale doctrine for online transmissions of digital works in the United States’, in: L. Bently, U. Suthersanen, P. Torremans (red.), Global Copyright, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 329-336. Quaedvlieg 2014 A. Quaedvlieg, ‘UsedSoft: digitale uitputting tot elke prijs’, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgd, L.A.D. Keus, J.S. Kortmann. M.H. Wissink (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht – Serie Onderneming en Recht Deel 81-II, Deventer: Kluwer 2014. Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer 2005.

46

Targosz 2010 T. Targosz, ‘Exhaustion in digital products and the accidental impact on the balance of interest in copyright law’, in: L. Bently, U. Suthersanen, P. Torremans (red.), Global Copyright, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 337 – 366. Verkade 2012 F. Verkade, ‘’First-sale’ or Exhaustion Doctrine in the Netherlands’, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A century of Dutch Copyright Law. Auteurswet 1912-2012, Amsterdam: deLex 2012, p. 291- 305. Visser 2012 D.J.G. Visser, ‘Openbaar maken: Communication to the public’, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg & D.J.G. Visser (red.), A century of Dutch Copyright Law. Auteurswet 1912-2012, Amsterdam: deLex 2012, p. 225 – 259. Walter en Von Lewinski 2010 M.M. Walter & S. von Lewinski (red.), European Copyright Law. A commentary, Oxford: Oxford University Press, p. 921-1141. Wiebe 2010 A. Wiebe, ‘The Economic Perspective: Exhaustion in the Digital Age’, in: L. Bently, U. Suthersanen, P. Torremans (red.), Global Copyright, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 326327.

Oraties en dissertaties Blachian 1964 H. Blachian, Die Lehre von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts im Urheberrecht (diss. Lidwig-Maximilians-Universität zu München), München: Dissertations-Druckerei Charlotte Schön 1964. Koelman 2003 K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen: juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen (diss. Universiteit van Amsterdam), Den Haag: SDU 2003. Neppelenbroek 2013 E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen: de auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden (diss. Universiteit Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgeverij 2013.

47

Van der Steur 2003 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten (diss. Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 2003.

Artikelen Capobianco 2013 G. Capobianco, ‘Rethinking ReDigi: how a characteristics-based test advances the ‘digital first sale’ doctrine debate’, Cardozo Law Review (35) 2013, p. 391-424. Drion 2012 C.E. Drion, ‘Tweedehands software’, NJB 2012/1757, afl. 30, p. 2113. During 2014 W.G.L. During, ‘Rekken en strekken met de UsedSoft-formule’, AMI 2014/1, p. 1-10. The Economist 2014 The Economist Essay, ‘From Papirus to Pixels: How Digital Transformation Has Just Begun’, beschikbaar via: http://www.economist.com/news/essays/21623373-which-something-old-andpowerful-encountered-vault (laatst geopend: 24-03-2015). Van Engelen 2012 D. van Engelen, ‘Twee voor de prijs van één – een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op bits & bites’, NJB 2012/38, p. 2678-2685. Van Engelen 2012 D. van Engelen, Naschrift bij reactie van R. Wibier en J. Diamant, NJB 2012/42, p. 2968-2969. Ganea P. Ganea, ‘Ökonomische Aspekte der urheberrechtlichen Erschöpfung’, GRUR-Int. 2005, 102107. Gaster 2000 J. Gaster, ‘Die Erschöpfungsproblematik aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts’, GRUR-Int 2000/571, p. 571-584. Grosheide 2013 F.W. Grosheide, ‘Een revolutie in het EU-auteursrecht? Enkele kanttekeningen bij het UsedSoft/Oracle-arrest’, AMI 2013/2, p. 61-72.

48

Hoeren en Jakopp 2014 T. Hoeren & S. Jakopp, ‘Der Erschöpfungsgrundsatz im digitalem Umfeld Notwendigkeit eines binnenmarktkonformen Verständnisses’, MMR 2014, p. 646-649. Huguenin-Love 2014 J. Huguenin-Love, ‘Song on wire: a technical analysis of ReDigi and the pre-owned digital media marketplace’, NYU Journal of Intellectual Property and Entertainment Law (4) 2014, p. 1-26. Jeloschek en van Druenen 2013 C. Jeloschek en V. van Druenen, ‘De Implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten wat betreft de levering van digitale inhoud?’, IR 2013/2, p. 36-44. Mezei 2014 P. Mezei, ‘The Theory of Functional Equivalence and Digital Exhaustion – An Almost Concurring Opinion to the UsedSoft v. Oracle decision’ (16 september 2014). Beschikbaar via: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2496876 (laatst geopend: 10-03-2015). Neppelenbroek 2013 E.D.C. Neppelenbroek, ‘Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud’, NJB 2013/33, p. 2260-2261. Peifer 2013 K. Peifer, ‘Vertrieb und Verleih von E-Books – Grenzen der Erschöpfungslehre, AfP 2013/2, p. 89-93. Perzanowski en Schultz 2011 A. Perzanowski & J. Schultz, ‘Digital Exhaustion’, UCLA Law Review (58) 2011, p. 889-946. Reimer 1972 D. Reimer, ‘Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs’, GRUR-Int. 1972, p. 221-225. Rinzema en Melis 2013 R. Rinzema & F. Melis, ‘Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties?’, Computerrecht 2013/2, p. 1-16 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). Schrijvers 2014 M.G. Schrijvers, ‘ReDigi – een enge beslissing? De online verkoop van tweedehands digitale muziekbestanden’, IER 2014/1, p. 1-16.

49

Schrijvers 2015 M.G. Schrijvers, ‘De online doorverkoop van e-books: een uitputtingsslag?’, IER 2015/11 (digitale versie beschikbaar via Kluwer Navigator). Schulze 2014 E.F. Schulze, ‘Resale of Digital Content Such as Music, Films or eBooks under European Law’, EIPR 2014, 36(1), p. 9-13. Senftleben 2013 M. Senftleben, ‘Het eerste schaap over de dam – Over het UsedSoft/Oracle-arrest van het HvJ EU en de verdere ontwikkeling van de uitputtingsleer in de digitale omgeving’, AMI 2013/2, p. 56-60. Serra 2013 T. Serra, ‘Rebalancing at resale: ReDigi, royalties, and the digital secondary market’, Boston University Law Review (93) 2013, p. 1753-1801. Speyaert 2012 H.M.H. Speyaert, ‘Forward to the Past: de territoriale exploitatie van uitzendrechten na het arrest Premier League’, NtEr 2012/5, p. 141-150. Spoor 1985 J.H. Spoor, ‘Zijn de kalenders rechtmatig in het koninkrijk gewijzigd? Uitputting van intellectuele eigendomsrechten’, Bijblad Industriële Eigendom 1985/6, p. 242-257. Synodinou 2013 T-E. Synodinou, ‘E-books, a new page in the history of copyright law?’, EIPR 2013, 35(4), p. 220-227. Wiebe 2009 A. Wiebe, ‘The Principle of Exhaustion in European Copyright Law and the Distinction Between Digital Goods and Digital Services’, GRUR-Int 2009/2, p. 114 – 118. Wibier en Diamant 2012 R. Wibier & J. Diamant, ‘Reactie: UsedSoft vs. Oracle gaat niet over eigendom maar over contractsvrijheid’, NJB 2012/42, p. 2966-2967.

Verslagen, adviezen en onderzoeksrapporten van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, Hugenholtz, Brom & Poort 2012 R. van der Noll, K. Breemen, V. Breemen, P.B. Hugenholtz, M. Brom, J. Poort, 'Online uitlenen van e-books door bibliotheken', rapport in opdracht van het Ministerie Onderwijs,

50

Cultuur en Wetenschap, november 2012.

Parlementaire stukken Kamerstukken I 2013/14, 33 520. Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3 (MvT).

Europese en internationale documenten Agreed Statements WCT WIPO, Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty adopted by the Diplomatic Conference on December 20, 1996. Follow-up 1996 Follow-up on the Green Paper on copyright and related rights in the information society, COM(96) 586 def. Groenboek 1995 Groenboek, Het Auteursrecht en Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij, 19 juli 1995, COM(95) 382 def. Internal Draft White Paper White Paper (internal draft), ‘A copyright policy for creativity and innovation in the European Union’. Beschikbaar via: https://www.dropbox.com/s/0xcflgrav01tqlb/White%20Paper%20(internal%20draft)%20(1).P DF (laatst geopend: 24-03-2015). Toelichting WCT/WPPT WCT/WPPT, document prepared by the International Bureau of WIPO. Beschikbaar via: http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wct_wppt.pdf (laatst geopend: 16-05-2015).

Overige bronnen Adobe EPUB Datasheet, ‘EPUB industry standard-file format for digital publishing’. Beschikbaar via: www.adobe.com/content/dam/Adobe/en/devnet/digitalpublishing/pdfs/EPUB_datasheet.pdf (laatst geopend: 18-02-2015). CB-logistics, ‘22% meer e-bookverkopen en groei in e-bookuitleningen’. Beschikbaar via: http://www.cb-logistics.nl/nieuws/22-meer-e-bookverkopen-en-groei-in-e-bookuitleningen/ (laatst geopend: 23-03-2015).

51

‘De analyse: steeds meer uitgevers stappen over op sociale beveiliging van e-boeken’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/de-analyse-steeds-meer-uitgevers-stappen-ov-erop.200155.lynkx (laatst geopend: 24-02-2015). V. Elzinga, ‘GfK: e-Reader wordt niet verdrongen door de tablet’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/gfk-e-reader-wordt-niet-verdrongen-door-de-tablet.219005.lynkx (laatst geopend: 23-03-2015). ‘GT Explains: What is the Difference Between EPUB, MOBI, AZW and PDF eBook Formats?’. Beschikbaar via: www.guidingtech.com/9661/difference-between-epub-mobi-azwpdf-ebook-formats/. IBM, ‘Build a digital book with EPUB’. Beschikbaar via: www.ibm.com/developerworks/xml/tutorials/x-epubtut/ (laatst geopend: 18-02-2015). Infographic CB-logistics, ‘E-books in cijfers’, tweede kwartaal 2014. Beschikbaar via: www.cb-logistics.nl/nieuws/nieuwe-infographic-cb-laat-verdere-groei-in-e-bookverkoop-zien/ (laatst geopend: 3-03-2015). Infographic CB-logistics, ‘E-books in cijfers’, vierde kwartaal 2014. Beschikbaar via: www.cb-logistics.nl/nieuws/22-meer-e-bookverkopen-en-groei-in-e-bookuitleningen/ (laatst geopend: 23-03-2015). C. Reid, ‘TOC 2013: Digital First Sale and Its Discontents’. Beschikbaar via: www.publishersweekly.com/pw/by-topic/digital/retailing/article/55991-toc-2013-digital-firstsale-and-its-discontents.html (laatst geopend: 25-03-2015) M. Rhodes, ‘James Patterson’s New Book Self-Destructs in 24 Hours. Beschikbaar via: www.wired.com/2015/01/james-pattersons-new-book-self-destructs-24-hours/ (laatst geopend: 23-05-2015). ‘Understanding EPUB 3’, beschikbaar via: www.epubzone.org/epub-3overview/understanding-epub-3. E. de Witt, ‘Minister Opstelten: verkopers e-boeken mogen informatie klanten doorspelen aan Brein’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/minister-opstelten-verkopers-e-boekenmogen.220068.lynkx (laatst geopend: 25-02-2015). E. de Witt, ‘CB komt met ‘watermerkbeveiliging’ om DRM beveiliging te vervangen’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/cb-komt-met-watermerkbeveiliging-omtechnische.170075.lynkx (laatst geopend: 24-02-2015) E. de Witt, ‘Tom Kabinet komt met ‘All you can read’-abonnement’. Beschikbaar via: www.boekblad.nl/tom-kabinet-komt-met-all-you-can-read-abonnement.246320.lynkx (laatst geopend: 23-03-2015).

52

Jurisprudentielijst Hof van Justitie HvJ EG 8 juni 1971, C-78/70 (Deutsche Grammaphon/Metro). HvJ EG 31 oktober 1974, C-16/74 (Centrafarm). HvJ EG 18 maart 1980, C-62/79 (Coditel/Ciné Vog Film). HvJ EG 20 januari 1981, gevoegde zaken C-55/1980 en C-57/1980 (Musik-Vertrieb). HvJ EG 28 april 1998, C-200/96 (Metronome Musik). HvJ EU 24 november 2005, C-136/04 (Deutsches Milch-Kontor). HvJ EG 17 april 2008, C-456/06 (Peek & Cloppenburg). HvJ EG 23 april 2009, C-533/07 (Falco Privatstiftung). HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq I). HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Football Association Premier League and Others). HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle). HvJ EU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo/PC Box). HvJ EU 22 januari 2015, C-419/13 (Allposters/Pictoright). HvJ EU 5 maart 2015, C-479/13 (Europese Commissie/Franse Republiek). Hoge Raad HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (van Gelder/van Rijn). HR 25 januari 1952, NJ 1952, 95 (Leesportefeuille). HR 18 december 1953, NJ 1954/258 (Polak/De Muinck). HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412 (Poortvliet). HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 (Stemra/Free Record Shop). HR 4 januari 1991, NJ 1991/608 (van Dale/Romme). HR 30 mei 2008, LJN BC2153 (Endstra-tapes). HR 31 januari 2012, IEPT 20120131 (Diefstal virtuele goederen). HR 31 januari 2012, IEPT 20120131 (Belminuten). HR 17 april 2012, IEPT 20120417 (Telecom credit). HR 27 april 2012, NJ 2012, 293 (Beeldbrigade). HR 23 februari 2013, LJN NY1529 (Stokke/H3 Products). Gerechtshof Hof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV en GAU/Tom Kabinet). Rechtbank Rb Den Haag 1 april 2015, IEF 14829 (VOB/Stichting Leenrecht). Rb Midden-Nederland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1096 (Corporate Web Solutions Ltd./X). Rb Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV en GAU/Tom Kabinet). Rb Den Haag 3 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10962 (VOB/Stichting Leenrecht).

53

Jurisprudentie Duitsland I. Zivilsenats des RG 16 juni 1906, RGZ 63/394 (Königs-Kursbuch-Entscheidung). Landesgericht Bielefeld 5 maart 2013, Urteil Az. 4 O 191/11. Oberlandesgericht Hamm 15 mei 2014, 22 U 60/2013. Jurisprudentie Verenigde Staten US District Court Southern District New York, 30 maart 2013, Case 1:12-cv-000095-RJS, (Capitol Records LLC vs. ReDigi Inc.)

54