*UOHSX006KJON* UOHSX006KJON
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
Brno 13. února 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 10. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na Vápence 915/14, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupena Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem ČAK pod ev.č. 10063, se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3, na základě plné moci ze dne 10. 10. 2014,
navrhovatel – Asseco Central Europe, a. s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4,
ve věci veřejné zakázky „Poskytování služeb podpory a rozvoje registru práv a povinností“ zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 6. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 6. 2014 pod ev. č. 489207, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 7. 2014, dne 31. 7. 2014 a dne 4. 8. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 109-192386 a následně opraveno dne 23. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 139-249566 a dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 150-269236, rozhodl takto: I. Zadavatel – Česká republika – Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha 3 – nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c)
Č. j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) citovaného zákona specifikovaným v bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace („Seznam specialistů“) nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, činila nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. II. Jako opatření k nápravě postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší předmětné zadávací řízení. III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na vápence 915/14, 130 00 Praha 3 – ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 1.
Zadavatel – Správa základních registrů, IČO 72054506, se sídlem Na Vápence 915/14, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupena Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem ČAK pod ev.č. 10063, se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3, na základě plné moci ze dne 10. 10. 2014 (dále jen „zadavatel“) – zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Poskytování služeb podpory a rozvoje registru práv a povinností“ zadávanou formou užšího řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 6. 2014 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 6. 2014 pod ev. č. 489207, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 7. 2014, dne 31. 7. 2014 a dne 4. 8. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 7. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 109-192386 a následně opraveno dne 23. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 139-249566 a dne 7. 8. 2014 pod ev. č. 2014/S 150-269236 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. II. 1.5) oznámení o zakázce zajištění podpory a rozvoje informačního systému vytvořeného v rámci plnění veřejné zakázky zadavatele Česká republika – Ministerstvo vnitra, s názvem „Registr práv a povinností“ (dále jen „RPP“) – implementace informačního systému na základě a za podmínek ustanovení zákona 2
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
č. 11/2009 Sb., o základních registrech, a souvisejících předpisů. Předpokládaná doba uzavření smlouvy od 1. 1. 2015. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 195 000 000 Kč bez DPH. 3.
Proti zadávacím podmínkám (kvalifikační dokumentaci) podal dne 15. 9. 2014 navrhovatel – Asseco Central Europe, a. s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – námitky. Podaným námitkám zadavatel nevyhověl, přičemž rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 9. 2014 navrhovatel obdržel dne 24. 9. 2014.
4.
Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 6. 10. 2014 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 5.
Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 6. 10. 2014, tj. dnem, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
6.
Dne 8. 10. 2014 Úřad obdržel podání, kterým navrhovatel svůj návrh doplnil.
7.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel, navrhovatel.
8.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ21473/2014/522/DMa ze dne 10. 10. 2014. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-21848/2014/522/DMa ze dne 16. 10. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
9.
Zadavatel dne 21. 10. 2014 doručil Úřadu podání ze dne 20. 10. 2014, ve kterém prezentoval své stanovisko ke skutečnostem obsaženým v návrhu.
10.
Dne 21. 10. 2014 Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 20. 10. 2014
11.
Zadavatel dne 29. 10. 2014 zaslal Úřadu dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 27. 10. 2014.
12.
Úřad dne 31. 10. 2014 obdržel od zadavatele dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 30. 10. 2014.
13.
Dne 5. 11. 2014 byla zadavatelem Úřadu zaslána dokumentace o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 4. 11. 2014.
14.
Usnesením č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-22619/2014/522/DMa ze dne 6. 11. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonu – sdělení, v čem se předmět plnění šetřené veřejné zakázky liší od předmětu plnění veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Informačního systému Registru práv a povinností“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, 3
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
kterou v současnosti plní navrhovatel na základě smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2012, a zaslání písemného vyjádření zahrnujícího veškeré skutečnosti, okolnosti a jejich vzájemné souvislosti, zda je předmět plnění veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Informačního systému Registru práv a povinností“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, kterou v současnosti plní navrhovatel na základě smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2012, plněn řádně či nikoliv, a doložení veškerých dokumentů prokazujících tvrzení, která zadavatel ve svém vyjádření uvede. 15.
Zadavatel dne 10. 11. 2014 zaslal Úřadu dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 6. 11. 2014.
16.
Dne 11. 11. 2014 Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 7. 11. 2014.
17.
Navrhovatel dne 11. 11. 2014 zaslal Úřadu podání z téhož dne, ve kterém se vyjadřuje k podkladům pro rozhodnutí a ve kterém dále navrhuje, aby Úřad nařídil zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona předběžné opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení.
18.
Úřad dne 12. 11. 2014 obdržel od zadavatele dokumentaci o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 11. 11. 2014.
19.
Dne 14. 11. 2014 byla zadavatelem Úřadu zaslána dokumentace o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení ke dni 13. 11. 2014.
20.
Dne 14. 11. 2014 zadavatel zaslal podání označené jako „Sdělení informací dle usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-22619/2014/522/DMa ze dne 6. 11. 2014.“
21.
Usnesením č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-24414/2014/522/DMa ze dne 18. 11. 2014 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
22.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-25476/2014/522/DMa ze dne 1. 12. 2014 Úřad zadavateli nařídil na návrh navrhovatele předběžné opatření spočívající v pozastavení šetřeného zadávacího řízení.
Obsah návrhu 23.
Navrhovatel má za to, že požadavky v kvalifikační dokumentaci na prokázání technických kvalifikačních předpokladů seznamem významných služeb ve spojení s požadavky na jednotlivé specialisty uvedené v seznamu specialistů jsou stanoveny zcela nepřiměřeně předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí výčet celkových 19 požadavků pro specialistu bezpečnosti informačního systému a namítá, že zadavatel dále stanovil v požadavcích na všechny odbornosti, jichž je celkem 7, obdobnou sadu kumulativních podmínek, přičemž u některých odborností požaduje více než jednu osobu a jen u některých připouští, že v rámci dané odbornosti bude postačující, když příslušné certifikáty bude mít vždy alespoň jedna osoba v dané odbornosti. Dále navrhovatel napadá požadavek v kvalifikační dokumentaci ve vztahu k jednotlivým specialistům, kdy zadavatel stanovil, že alespoň jedna zakázka s obdobným předmětem plnění, na které se specialista podílel, musí být ve výši minimálně 35 mil. Kč bez DPH, a to po dobu, za kterou se konkrétní specialista podílel na dané zakázce, maximálně však za dobu 3, resp. 5 let. Dle navrhovatele jsou takto stanovené kumulativní kvalifikační předpoklady zjevně nepřiměřené, neboť jej nenaplňují ani 4
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
někteří specialisté, kteří se podílejí na plnění veřejné podpory registru práv a povinností dosud, aniž by zadávací dokumentace obsahovala popis plnění, které by se zásadním způsobem od současného lišilo. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel porušil § 50 odst. 4 zákona, jestliže stanovil kvalifikační předpoklady, které vedou k podstatnému omezení hospodářské soutěže, přičemž je možné tyto kvalifikační předpoklady nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek. 24.
Navrhovatel se dále vyjadřuje k argumentům obsaženým v rozhodnutí o námitkách, přičemž rozporuje tvrzení zadavatele, že stanovil pouze čtyři požadavky na kvalifikaci specialistů a odvolává se při tom na žádosti o písemné objasnění informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů, které zadavatel doručil dne 18. 9. 2014 a 2. 10. 2014 navrhovateli. Současně navrhovatel namítá, že zadavatel v žádostech o písemné objasnění informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace stanovuje další podmínku, která dle názoru navrhovatele nevyplývá z kvalifikační dokumentace ani z dodatečných informací, a to, že „započítávaná délka praxe specialistů, pokud jde o Podporu Obdobného informačního systému, se nesmí překrývat.“ Navrhovatel se v této souvislosti odvolává na odůvodnění veřejné zakázky, kde se v příslušné rubrice ke kvalifikaci specialistů uvádí: „Vzhledem k rozsahu, komplexnosti a významu VZ pro základní registry zadavatel požaduje vysokoškolské vzdělání IT a praxi 5 let v oboru pro vedoucího realizačního týmu a 5 let praxe pro specialisty databázové a síťové podpory, podpory OS, specialisty na Java a bezpečnosti IS. Pro garanci zajištění dostatečné úrovně know-how jsou požadovány příslušné odborné certifikace u specialistů databázové podpory, síťové podpory, podpory OS a konzultanta na Java. Zadavatel tak vyžaduje odborníky, jejichž řídící a organizační schopnosti je možno ověřit z jejich práce na obdobné pozici v podobných projektech v minulosti a jejich znalosti příslušnou odbornou certifikací.“ Výklad tohoto tvrzení zadavatele nelze dle navrhovatele vyložit jinak, než že „práce na obdobné pozici v podobných projektech v minulosti“ má být doložena doklady o „vzdělání v oboru IT a praxi 5 let v oboru…“. Zadavatel o praxi účastí na projektech spočívajících v „Provozu Obdobného informačního systému“ neuvádí nic, ač v kvalifikační dokumentaci tuto požaduje a to v rozsahu 3 až 5 let. Navrhovatel dále uvádí, že není z odůvodnění veřejné zakázky, zadávací dokumentace, kvalifikační dokumentace ani z doplňujících informací patrno, v čem zadavatel nachází oporu pro názor, že specialista, který se účastní paralelně na více definovaných zakázkách, je méně zkušený než ten, který se jich účastnil v nepřekrývajících se obdobích. Navrhovat považuje tento požadavek zadavatele za nedůvodný, nepřiměřený předmětu veřejné zakázky a diskriminační, neboť není mezi praktickou zkušeností specialistů v tomto smyslu rozdíl. Uvedení tohoto požadavku do žádostí o písemné objasnění informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace, aniž by měl oporu v zadávací či kvalifikační dokumentaci, je dle názoru navrhovatele porušením zásady transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona.
25.
Navrhovatel v souvislosti s kvalifikačními požadavky zadavatele, o kterých se domnívá, že ve svém spojení omezují okruh jinak objektivně způsobilých dodavatelů nepřípustným způsobem, odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, kde soud konstatuje, co je považováno za skrytou formu diskriminace.
26.
Navrhovatel namítá, že požadavek kvalifikační dokumentace stanovený v bodě 3.4.2. části B Seznam specialistů, který stanoví, že zájemcem určený specialista má mít určený počet let 5
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
praxe v příslušné odbornosti při práci na zakázce či zakázkách, přičemž je stanoven předmět i minimální objem těchto zakázek, je v rozporu se zákonem, zejména s ustanovením § 56 odst. 2 zákona. Podle navrhovatele je činěno nad rámec taxativně stanovených forem prokázání kvalifikačních předpokladů, a také v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, neboť se jedná bez náležitého odůvodnění ze strany zadavatele o požadavek zjevně nepřiměřený a tudíž o požadavek diskriminační a v rozporu se základními principy zadávacího řízení. Navrhovatel se v této souvislosti odkazuje na rozhodovací činnost Úřadu, Nejvyššího správního soudu České republiky a Soudního dvora Evropské unie. 27.
Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v kvalifikační dokumentaci požaduje, aby specialisté zájemce prokazovali své vzdělání a odbornou kvalifikaci prokázáním odborné praxe v oblasti podpory provozu obdobného systému v délce 3 až 5 let (v závislosti na druhu specialisty). Požadavek na prokázání odborné praxe však zadavatel doplňuje o obratové kritérium, když požaduje, aby „alespoň u jedné ze zakázek (které prokazují trvání odborné praxe specialisty – pozn. zájemce) však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru…,(činila) nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky/5 let).“ Podle navrhovatele však není možné k prokázání technických kvalifikačních kritérií požadovat v případě specialistů uchazeče důkaz ve formě obratového referenčního kritéria, jelikož takový důkaz nemá vypovídací hodnotu ve vztahu ke vzdělání a odborné kvalifikaci specialistů zájemce. Navrhovatel je toho názoru, že není možné automaticky bez dalšího konstatovat, že někdo, kdo se podílel na zakázce, jejíž hodnota dosahovala zadavatelem požadovaný finanční obrat, je odborně zdatnější než někdo, kdo se na zakázce takovéto hodnoty (ve významu úplaty za zakázku) nepodílel. Údaj o finanční náročnosti toho kterého projektu je totiž výlučně ekonomickým ukazatelem a nevypovídá nic o složitosti odborných procesů, ani o nárocích na odborné dovednosti pokud jde o operační systémy, databáze, jazyk Java, resp. systémovou bezpečnost a síťovou podporu. Navrhovatel se domnívá, že specialista, který získal praxi činností prováděnou na systému, který není dále zpeněžovaný, například pro neziskovou organizaci nebo pro akademickou obec, může být stejně zdatný, případně zdatnější, než specialista, který tuto činnost vykonává v komerční společnosti zabývající se dodávkou a provozováním IT systémů.
28.
V dané souvislosti navrhovatel dále poukazuje na fakt, že zadavatel v kvalifikační dokumentaci v bodu 3.4.1. definoval, jaký systém lze považovat za systém obdobný. Navrhovatel dovozuje, že zadavatel pro vymezení obdobného informačního systému nepoužil žádné obratové referenční kritérium. Měl proto v této souvislosti při posuzování odbornosti jednotlivých specialistů přihlížet výlučně k tomu, zda v rámci své praxe poskytoval služby podpory provozu obdobného informačního systému tak, jak ho definoval. Navrhovatel dále podotýká, že nelze vyloučit, že poskytování služeb za nižší cenu nemohlo být po odborné stránce náročnější vzhledem ke složitosti systému a situace, které bylo při realizování služeb podpory třeba řešit. Je třeba vzít podle navrhovatele v úvahu také skutečnost, že specialisté nemají obvykle vliv na dohody mezi subjektem, jemuž poskytují služby a jeho obchodními partnery.
29.
Navrhovatel namítá, že v důsledku požadavku na obratová referenční kritéria, která jsou vázána na odbornou způsobilost specialistů, jsou zájemci nuceni zajistit si specialistu 6
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
splňujícího zadavatelem stanovenou podmínku, a to přesto, že mohou disponovat plnohodnotně odborně způsobilým specialistou na realizaci zakázky. To samozřejmě může dle navrhovatele vést ke zvýšení nákladů na případnou realizaci zakázky a k jejich promítnutí do nabídkové ceny. Takto zvýšená nabídková cena následně nemusí být konkurenceschopná, a proto ve spojení se zjevně diskriminačním požadavkem zadavatele mohou být zásadně dotčena práva zájemce. 30.
Navrhovatel považuje obratové referenční kritérium ve vztahu k jednotlivým specialistům, které je stanoveno bez jakéhokoliv odůvodnění, za vnášející do zadávacího řízení prvek nejasnosti (neprůhlednosti), svévole a účelového jednání zadavatele a opakovaně upozorňuje na porušení základních principů zadávacího řízení vyjádřených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. S ohledem na výše uvedené považuje navrhovatel zadávací podmínky a postup zadavatele v zadávacím řízení za porušující zákon o veřejných zakázkách a za způsobilé negativně ovlivnit okruh osob zájemců, okruh osob, které se dokáží kvalifikovat a také výběr nejvhodnější nabídky.
31.
Navrhovatel se dále vyjadřuje k argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, a prezentuje své odmítavé stanovisko k tvrzení zadavatele, že „…hodnota zakázky má vliv na obsah poskytovaných služeb, resp. získané zkušenosti, neboť finančně rozsáhlejší projekty s sebou nesou jiné parametry, rozsah a způsob poskytovaného plnění.“ V této souvislosti se navrhovatel odvolává na rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky ze dne 5. 6. 2008 č. j. 1 Afs 20/2008-152.
32.
Navrhovatel je přesvědčen, že zadávací dokumentace není vymezena v souladu s požadavky stanovenými v § 44 odst. 1 zákona v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, a to s ohledem na podmínku spočívající v prokázání schopnosti uchazeče zabezpečit ochranu utajovaných informací ve smyslu § 20 písm. a) zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, minimálně na stupni „Vyhrazené“. Doklady v této souvislosti požaduje zadavatel předložit před podpisem smlouvy na plnění Veřejné zakázky.
33.
Navrhovatel dále poukazuje na to, že vznesl vůči zadavateli požadavek na doplnění seznamu HW a SW uvedeného v příloze 5 smlouvy předepsané zadavatelem, neboť tento seznam neobsahuje jednoznačnou identifikaci komponent a SW, které mají být předmětem údržby ve veřejné zakázce. V odpovědi na dotaz č. 32 v rámci dodatečných informací ze dne 3. 7. 2014 zadavatel uvedl, že „Vzhledem k požadavku na ochranu utajovaných informací minimálně stupně „VYHRAZENÉ“ Zadavatel neposkytne tyto údaje veřejně a dle názoru zadavatele jejich znalost uchazeč pro splnění kvalifikačních předpokladů nepotřebuje. Údaje budou poskytnuty pouze vítěznému uchazeči, který před podpisem smlouvy předloží zadavateli kopii dokladů ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, kterými bude prokázána schopnost uchazeče zabezpečit ochranu utajovaných informací minimálně stupně „VYHRAZENÉ.“ Zadavatel dále uvedl v odpovědi na dotaz č. 24 v rámci dodatečných informací k veřejné zakázce ze dne 1. 9. 2014, že „Vzhledem k tomu, že se předpokládá i zpracování dokumentů (řešení RFC) v režimu „Vyhrazené“, bude zadavatel požadovat doklady prokazující splnění bezpečnostního požadavku dle § 20 písm. a) zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů.“ Navrhovatel v této souvislosti namítá, že ač je zadavatel toho názoru, že zájemci informace o 7
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
povaze součástí zakázky, jichž se týká výhrada utajení, nepotřebují, je zřejmé, že tyto části představují součást realizace veřejné zakázky, a nelze vyloučit, že se bude jednat o zdanitelné plnění. Zájemci jsou pak dle názoru navrhovatele vystaveni nejistotě a nejsou schopni ocenit své plnění a další činnosti spojené s požadavkem zadavatele na jejich bezpečnostní způsobilost a podat relevantní nabídku, neboť tyto utajené činnosti mohou přinášet neznámé náklady případně daňové efekty. Zadávací dokumentace proto podle navrhovatele není vymezena v souladu s požadavky stanovenými v § 44 odst. 1 zákona, neboť nevymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a jednotlivé nabídky budou vycházet ze spekulací jednotlivých zájemců a budou tak neporovnatelné. Navrhovatel považuje za nezbytné, aby všem, kdo se úspěšně kvalifikovali v rámci zadávacího řízení, byly sděleny potřebné informace o tom, jaké činnosti a v jakém rozsahu bude nutné realizovat v souvislosti s režimem zabezpečení ochrany informací, kterých se týká výhrada utajení. 34.
Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel stanovil v rámci dodatečný informací, „aby schopnost zabezpečit ochranu utajovaných skutečností minimálně stupně „VYHRAZENÉ“ prokázali všichni subdodavatelé, a to stejnými doklady, jako dodavatel sám“, přičemž tak nepřímo stanovil kvalifikační předpoklady, které vedou k podstatnému omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel namítá, že ochranu utajovaných skutečností lze zajistit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.
35.
Navrhovatel se vyjadřuje k argumentaci zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách a reaguje na tvrzení zadavatele, že „zadavatel od subdodavatelů před podpisem smlouvy nepožaduje předložení žádných dokumentů týkajících se zajištění bezpečnosti utajovaných informací.“ Dle názoru navrhovatele „je politováníhodné, že zadavatel neposkytl prohlášení a informace, které uvádí v rozhodnutí v bodech 3.2. a 3.3. součástí Zadávací, resp. Kvalifikační dokumentace.“
36.
Navrhovatel se dále vyjadřuje ke splnění obligatorního předpokladu pro podání námitek podle § 110 odst. 1 zákona, a to k hrozbě či vzniku újmy na právech stěžovatele, kterou zadavatel zpochybňuje v rozhodnutí o námitkách.
37.
V závěru navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal napadené zadávací (kvalifikační) podmínky veřejné zakázky a ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona zrušil zadávací řízení veřejné zakázky.
Vyjádření zadavatele 38.
Ve vyjádření ze dne 20. 10. 2014 zadavatel uvádí, že dosavadní služby, které částečně odpovídají předmětu veřejné zakázky, poskytoval a poskytuje navrhovatel, a to na základě smlouvy uzavřené v roce 2012 v jednacím řízení bez uveřejnění. Tehdy byly předmětné služby zadány v časové tísni v jednacím řízení bez uveřejnění jedinému dodavateli, jímž byl zhotovitel informačního systému. Zadavatel tehdy předpokládal, že navrhovatel je jako zhotovitel registru obyvatel dostatečně kvalifikovaným pro poskytování předmětných služeb po dobu nezbytně nutnou pro přípravu a zadání veřejné zakázky v otevřené soutěži, a proto nepožadoval v rámci jednacího řízení bez uveřejnění splnění kvalifikačních předpokladů. Vzhledem ke skutečnosti, že veřejná zakázka je zadávána na dobu 4 let, a nikoli na nynější přechodnou dobu 2 let poskytování stávajících služeb podpory a rozvoje registru práv a povinností, není podle zadavatele relevantní navrhovatelovo srovnání „faktické“ kvalifikace 8
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
dosavadního poskytovatele a kvalifikačních požadavků stanovených pro nového poskytovatele plnícího předmět veřejné zakázky. Zadavatel připouští, že jeho předpoklad kvalifikovanosti zhotovitele registru obyvatel se odrazil v kvalifikovaném poskytování služeb podpory a rozvoje registru práv a povinností v posledních dvou letech. Zadavatel však nemůže postupovat při stanovení kvalifikace pro plnění veřejné zakázky tak, jak implikuje navrhovatel, tedy přednostně zjistit kvalifikaci navrhovatele a podle ní nastavit kvalifikační požadavky veřejné zakázky. 39.
Navrhovatel podle zadavatele nesprávně a účelově tvrdí, že zadavatel u specialistů požaduje splnění 19 samostatných podmínek. Zadavatel stanovil jen 4 požadavky, tyto podmínky jsou přitom obvyklými náležitostmi informačních systémů, které jsou svým rozsahem a funkčností obdobné registru práv a povinností. Zadavatel uvádí, že technická specifikace Podpory provozu Obdobného informačního systému je v kvalifikační dokumentaci stanovena pouze za tím účelem, aby se získané zkušenosti dodavatelů vztahovaly k obdobnému informačnímu systému, k jakému se vztahují služby poptávané ve veřejné zakázce.
40.
Zadavatel trvá na tom, že výše 35 mil. Kč za tři roky (resp. 35 mil. Kč za pět let) je přiměřená hodnotě plnění veřejné zakázky, neboť předpokládaná hodnota plnění veřejné zakázky činí 195 mil Kč za 4 roky, za jeden rok lze tedy předpokládat poskytnutí plnění v hodnotě cca 48,75 mil Kč. Pokud tedy zadavatel požaduje zkušenost se zakázkou v hodnotě 35 mil. Kč za 3 roky (tj. cca 11,6 mil. Kč/rok), požaduje zkušenost s plněním o hodnotě pouhé méně než jedné čtvrtiny veřejné zakázky v přepočtu na jeden rok. U praxe v délce 5 let pak požaduje dokonce zkušenost s plněním cca jedné sedminy veřejné zakázky (7 mil Kč za rok). Pokud by předmětný požadavek zadavatel nestanovil, hrozilo by, že specialista bude mít praxi pouze na projektech finančně nesrovnatelných s veřejnou zakázkou. Podle zadavatele je zřejmé, že poskytování finančně nákladnějších služeb s sebou obvykle pro specialisty nese kvalitativně odlišné zkušenosti, než u služeb méně finančně nákladnějších.
41.
Zadavatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že z žádných informací nevyplývá, že započítávaná praxe specialistů se nesmí překrývat. Zadavatel dále uvádí, že uvedl u předmětného požadavku, že praxi lze splnit v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Jasným a nepochybným účelem této věty je umožnit specialistům, aby svou praxi mohli získat na více projektech v průběhu celé své profesní doby. Z této věty však nijak nevyplývá připuštění nelogické a nereálné konstrukce započítávání stejné doby dvakrát.
42.
Zadavatel dále vyvrací názor navrhovatele, že zajištění plně kvalifikované realizace veřejné zakázky lze v některých částech (např. SLA parametry) upravit stanovením obchodních podmínek. Dle zadavatele je požadovaná povaha parametrů natolik významná, že zadavatel stanovil kvalifikační předpoklady v takovém rozsahu, aby se vyhnul situaci, kdy vybraný uchazeč v důsledku své nedostatečné odborné kvalifikace nebude schopen splnit požadované parametry veřejné zakázky.
43.
Zadavatel se dále vyjadřuje k povaze institutu kvalifikace a podává, že z povahy institutu kvalifikace dochází v určitém rozsahu k omezení hospodářské soutěže, a to za účelem zajištění účasti odborně způsobilých dodavatelů předběžným vyloučením osob, u kterých nelze mít jistotu o jejich způsobilosti realizovat zakázku.
44.
Zadavatel rovněž prezentuje nesouhlasný názor k tvrzení navrhovatele, že odůvodnění veřejné zakázky se zabývá pouze požadavkem na praxi v oboru IT a je netransparentní. 9
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
Zadavatel v této souvislosti uvádí, že odůvodnění veřejné zakázky je vypracováno v souladu s vyhláškou č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky. 45.
O přiměřenosti stanovení kvalifikace svědčí podle zadavatele skutečnost, že v zadávacím řízení bylo podáno celkem 5 žádostí o účast, a to včetně žádosti navrhovatele. Tento počet je s ohledem na složitost předmětu plnění veřejné zakázky a počet způsobilých dodavatelů na dané části trhu nadstandardní a potvrzuje, že kvalifikační požadavky byly stanoveny přiměřeně rozsahu a významnosti veřejné zakázky.
46.
Skutečnost, že vybraný uchazeč bude po podepsání smlouvy seznámen s dalšími informacemi (jejichž rozsah je minimální), nemůže mít podle zadavatele žádný vliv na zpracování nabídkové ceny, neboť sdělení těchto informací nevede k poskytování jakýchkoliv dalších služeb. Zadavatel nikde neuvedl, že součástí plnění veřejné zakázky jsou další služby, které budou vybranému uchazeči sděleny až po podpisu smlouvy. Zadavatel naopak v současnosti předpokládá, že k provozování informačního systému registru práv a povinností nebudou vybranému uchazeči po podpisu smlouvy sděleny utajované informace, a to z důvodu, že tyto informace nyní ve vztahu k registru práv a povinností neexistují. Zadavatel dále uvádí, že od subdodavatelů před podpisem smlouvy nepožaduje předložení dokumentů týkajících se zajištění bezpečnosti utajovaných informací, jak se navrhovatel mylně domnívá, a tedy ani nestanovil nepřiměřené požadavky na jejich způsobilost. Zadavatel má za to, že požadavek na zabezpečení utajovaných informací je možné a vhodné splnit až při podpisu smlouvy. Stanovením předmětného požadavku v rámci kvalifikačních předpokladů by totiž mohlo dojít k zbytečnému omezení hospodářské soutěže.
47.
Zadavatel se domnívá, že navrhovatelovy námitky jsou účelové a jejich cílem je prodloužit status quo týkající se poskytování služeb podpory informačního systému registru obyvatel. Podle zadavatele v daném případě nemusel být splněn obligatorní předpoklad pro podání návrhu dle § 114 odst. 1 zákona, a to hrozba či vznik újmy na právech navrhovatele. V případě, že navrhovatel prokáže splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů, pak mu nemůže v důsledku jejich existence hrozit ani vzniknout újma na jeho právech. S ohledem na shora uvedené je podle názoru zadavatele zřejmé, že návrh je neopodstatněný a nedůvodný. Zadavatel proto navrhuje Úřadu, aby návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítl.
Návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření ze dne 11. 11. 2014 48.
Navrhovatel dne 11. 11. 2014 doručil Úřadu podání z téhož dne, ve kterém žádá o vydání předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení. Nad rámec argumentace uvedené v návrhu a předchozích vyjádřeních navrhovatel uvedl následující skutečnosti. Z protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 10. 11. 2014, který byl navrhovateli na základě jeho vlastní žádosti zadavatelem předložen, vyplývá, že zadavatel (resp. komise) při posouzení hodnocení nabídek zájemců porušili závažným způsobem zákon. Porušení povinnosti hodnotící komise navrhovatel spatřuje ve skutečnosti, že komise přijala a zařadila do dokladů kvalifikace i dokumenty vyhotovené po ukončení posuzování kvalifikace, resp. po výzvě k podání nabídek.
49.
Podle navrhovatele o vadném nastavení kvalifikačních požadavků zadávacího řízení svědčí také fakt, že kvalifikaci zřejmě splnili také zájemci, kteří prokázali svou technickou kvalifikaci 10
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
podle bodu 3.4.2. části B (Seznam specialistů) Kvalifikační dokumentace prostřednictvím subdodavatele. Navrhovatel konstatuje, že komise nepřihlédla ke skutečnosti, že se v zadávacích podmínkách v bodě 3.7. Zadávací dokumentace stanovuje omezení plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele v souladu s § 44 odst. 6 zákona. Touto vadou trpí 3 z celkem 5 zájemců. Komise posoudila jejich kvalifikaci jako vyhovující. 50.
Navrhovatel v jednání zadavatel spatřuje újmu, která mu vznikla v souvislosti s diskriminačně nastavenými kvalifikačními předpoklady, a to z důvodu, že navrhovatel musel značně komplikovaným způsobem vyjednávat spolupráci se subdodavateli, resp. jednotlivými pracovníky, jejichž zapojení by v případě standardně a přiměřeně předmětu plnění Veřejné zakázky stanovených kvalifikačních kritérií nemusel nezbytně zvažovat.
51.
S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad před uplynutím lhůty pro podání nabídek (jejíž konec je určen na 12. 12. 2014) nařídil ve smyslu § 117 odst. 1 písm. b) zákona k zajištění účelu řízení zadavateli předběžné opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 14. 11. 2014 označené jako „Sdělení informací dle usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S821/2014/VZ-22619/2014/522/DMa ze dne 6. 11. 2014.“ 52.
Zadavatel v reakci na usnesení Úřadu odkazuje na částečné odlišnosti předmětu šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Informačního systému Registru práv a povinností“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, kterou v současnosti poskytuje navrhovatel na základě smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2012, zejména, že v návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky jsou zahrnuty katalogové listy pro podporu a zajištění dostupnosti čtyř agendových informačních systémů registru práv a povinností (AIS Editační, speciální, působnostní a modelovací). Podpora a zajištění dostupnosti AIS modelovací je zcela novým plněním, neboť AIS modelovací v době podpisu smlouvy na plnění dřívější veřejné zakázky neexistoval. Dále zadavatel poukázal na změnu konkrétních smluvních podmínek, zejména změny v době plnění veřejné zakázky ze dvou na čtyři roky a změny obsahu katalogových listů smlouvy. Zadavatel zdůrazňuje, že „případné rozdíly/shoda v předmětu veřejné zakázky a Dřívější VZ a kvalita (řádnost) poskytovaných služeb ze strany navrhovatele nemají a nemohou mít dopad na posouzení úrovně technických kvalifikačních požadavků.“
ZÁVĚRY ÚŘADU 53.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona 54.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
55.
Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech 11
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. 56.
Podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.
57.
Podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb.
58.
Podle § 56 odst. 5 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a c)vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 59.
Podle bodu 3.1 kvalifikační dokumentace („Předmět Veřejné zakázky, specifikace a rozsah požadovaného plnění“) je předmětem veřejné zakázky poskytování služeb podpory provozu a rozvoje registru práv a povinností (dále jen „RPP“) vytvořeného v rámci plnění veřejné zakázky zadavatele Česká republika – Ministerstvo vnitra „Registr práv a povinností (implementace informačního systému)“, ev. č. 60026100, na základě a za podmínek ustanovení zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech, a souvisejících předpisů, a dále pak zajištění dostupnosti a úrovně poskytovaných služeb podle zadavatelem definované specifikace.
60.
Podle bodu 3.5 kvalifikační dokumentace („Doba trvání zakázky“) zadavatel předpokládá plnění veřejné zakázky na dobu určitou v délce trvání 48 měsíců od účinnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky.
61.
Zadavatel v bodu 3.6 kvalifikační dokumentace („Předpokládaná hodnota Veřejné zakázky“) stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 195 000 000 Kč bez DPH za dobu 48 měsíců.
12
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
62.
Zadavatel v bodu 3.4.1 kvalifikační dokumentace („Seznam významných služeb“) požadoval, aby zájemci o veřejnou zakázku prokázali splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Tento kvalifikační předpoklad splní „zájemce, který v posledních 3 letech (od uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast) realizoval alespoň tři významné zakázky, jejichž předmětem je podpora provozu obdobného informačního systému. Alespoň dvě zakázky musí být každá ve finančním objemu (odměna za poskytnuté služby) ve výši minimálně 20.000.000,- Kč bez DPH za období dvanácti po sobě následujících měsíců a alespoň dvě služby v každé takové zakázce mít parametr SLA na dostupnost systému minimálně 99,9% a alespoň dvě služby v každé takové zakázce musí mít dobu pro obnovu služby 4 hodiny. Obdobným informačním systémem se pro účely prokázání tohoto technického kvalifikačního předpokladu rozumí takový informační systém, který zahrnuje minimálně následující součásti: o
Virtuální prostředí;
o
Databázový systém;
o
Unixové operační systémy;
o
Clustering, load ballancing a high availability a disaster recovery;
(dále jen „Obdobný informační systém“). V rámci podpory provozu Obdobného informačního systému musely být zároveň poskytovány i služby splňující následující požadavky: o
Provozování a správa HW, infrastruktury a aplikačního SW v minimálně dvou datových centrech v různých lokalitách;
o
Poskytování webových služeb;
o
Provozování Service Desk v režimu 24 x 7; s reakční dobou maximálně 30 minut
(dále jen „Podpora provozu Obdobného informačního systému“).“ 63.
Zadavatel v bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace („Seznam specialistů“) požadoval, aby zájemci o účast v užším řízení prokázali splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona. Tyto kvalifikační předpoklady splní zájemce předložením seznamu specialistů, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, splňujících následující požadavky zadavatele: „Specialista – vedoucí realizačního týmu Počet požadovaných osob: Jedna Vzdělání / Autorizace: Vysokoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT Další požadavky: Tři roky praxe s vedením týmu realizujícího zakázku, jejímž předmětem je Podpora provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, 13
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Specialista – člen realizačního týmu Počet požadovaných osob: Dvě Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 3 roky praxe v oboru IT Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb Podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Specialista – podpora operačních systémů Počet požadovaných osob: Minimálně dvě Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT Další požadavky: Pět let praxe s poskytováním služeb Podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na posledních pět let a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 5 let). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Tři roky praxe s OS Solaris nebo OS Linux Požadavky na certifikaci: Pro OS Solaris - Oracle Certified Associate, Oracle Solaris 10 Operating Systém (lze prokázat i certifikátem Oracle Certified Associate, Oracle Solaris 11 System Administrator) Pro OS Linux: - Oracle Linux Administrator Certified Associate - Oracle Linux Certified Implementation Specialist Každý ze specialistů musí disponovat minimálně jedním z výše uvedených certifikátů. Všichni specialisté dohromady musí disponovat všemi požadovanými certifikáty pro alespoň jeden z uvedených operačních systémů.
14
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
Specialista – databázová podpora Počet požadovaných osob: Minimálně dvě Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT Další požadavky: Pět let praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední pět let a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 5 roky). Prokazatelné zkušenosti s prostředím DB Oracle minimálně ve verzi 11 a vyšším. Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Požadavky na certifikaci: Doložení certifikátu: -
Oracle Database 11 Administrator Certified Professional
-
Oracle Database 11 Administrator Certified Associate
Každý ze specialistů musí disponovat minimálně jedním z výše uvedených certifikátů. Alespoň jeden musí mít certifikaci úrovně „Professional“. Specialista – Java konzultant Počet požadovaných osob: Minimálně dvě Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT Další požadavky: Pět let praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední pět let a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 5 roky). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Požadavky na certifikaci: Doložení certifikátu: - Oracle Certified Professional, Java EE 5 Web Services Developer nebo - Sun Certified Programmer for the Java Platform, Standard Edition 6 Každý ze specialistů musí disponovat minimálně jedním z výše uvedených certifikátů. Specialista – bezpečnost IS Počet požadovaných osob: Jedna Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT 15
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni.“ Specialista – síťová podpora Počet požadovaných osob: Minimálně jedna Vzdělání / Autorizace: Středoškolské vzdělání Praxe: 5 let praxe v oboru IT Další požadavky: Tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému. Požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek. Alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH (za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky). Znalost českého jazyka na komunikační úrovni. Požadavky na certifikaci: Doložení certifikátů: - CCNA Security (Cisco Certified Networking Associate Security) - CCNP (Cisco Certified Networking Professional) - CDP (Cisco Certified Design Professional) Každý ze specialistů musí disponovat minimálně jedním z výše uvedených certifikátů. Všichni specialisté dohromady musí disponovat všemi požadovanými certifikáty. K výroku I. rozhodnutí 64.
Navrhovatel v návrhu mimo jiné namítá nezákonnost stanovení požadavku zadavatele na seznam specialistů (bod 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace), u kterých zadavatel požadoval prokázat pět let praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému (u specialistů na podporu operačních systémů, na databázovou podporu, u specialistů – JAVA konzultant), tři roky praxe s poskytováním služeb podpory provozu Obdobného informačního systému (u 2 členů realizačního týmu a specialistů na bezpečnost informačního systému a na síťovou podporu) a tři roky praxe s vedením týmu realizujícího zakázku, jejímž předmětem je Podpora provozu Obdobného informačního systému (u vedoucího realizačního týmu). Zadavatel v bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace dále uvedl, že požadovaná praxe není vázána na poslední tři, resp. pět let a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek, přičemž alespoň u jedné ze zakázek však cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3 roky/5 let. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatelem definované 16
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona jsou diskriminační, neboť jakožto tvůrce současného informačního systému registru práv a povinností již dva roky poskytuje úspěšně zadavateli služby, jež jsou předmětem šetřené veřejné zakázky, aniž by kvalifikační předpoklady v zadavatelem stanoveném rozsahu v současnosti splňoval. Splnění zadavatelem požadované kvalifikace s sebou nese nutnost zajistit si specialistu splňujícího zadavatelem stanovenou podmínku, i když sám disponuje plnohodnotně odborně způsobilým specialistou na realizaci veřejné zakázky. 65.
Úřad nejprve uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií k prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, stanovení kvalifikačních předpokladů tedy nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.
66.
K významu § 6 odst. 1 zákona (dříve § 6 zákona) se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil i Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými."
67.
Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv 17
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů fakticky promítá do ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. 68.
Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že primárně má být zkušenost dodavatele se zakázkami obdobného charakteru prokazována v rámci kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech. Smyslem tohoto kvalifikačního předpokladu je zjištění, zda je dodavatel po stránce technické, materiální a organizační schopen zajistit bezproblémové plnění veřejné zakázky. Prokazuje se tedy zejména skutečnost, zda má dodavatel dostatečné kapacity k zajištění plnění zakázek určitého rozsahu, který bývá definován jednak věcně (druhem a specifiky poskytovaných služeb) a dále finanční hodnotou poskytovaného plnění. Lze tedy konstatovat, že v případě seznamu významných služeb má finanční hodnota referenčního plnění vypovídací hodnotu v tom smyslu, že indikuje schopnost dodavatele kapacitně zajistit (ať už organizačně či materiálně) plnění zakázky obdobného rozsahu.
69.
V šetřeném případě zadavatel mimo požadavku na prokázání zkušeností dodavatele s poskytováním obdobných služeb v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona – seznamu významných služeb – požadoval i prokázání zkušeností jednotlivých osob podílejících se na plnění předmětu veřejné zakázky v rámci technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. b) resp. § 56 odst. 2 písm. e) zákona.
70.
Ve vztahu k § 56 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může požadovat seznam techniků či technických útvarů a to zejména techniku zajištujících kontrolu jakosti. V této souvislosti je pak nutným požadavkem aby zadavatel stanovil v souladu s § 56 odst. 5 minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.
71.
Ve vztahu k § 56 odst. 2 písm. e) zákona, podle něhož zadavatel může požadovat předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele či osob odpovědných za poskytování služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, Úřad uvádí, že zákon nestanoví, co se rozumí pojmem „odborná kvalifikace“. Může jít o dosažené vzdělání prokazované zejména diplomy, vysvědčeními či různými certifikáty, délku praxe u jednotlivých požadovaných profesí a není rovněž vyloučeno, aby zadavatel požadoval prokázat konkrétní zkušenosti jednotlivých zaměstnanců dodavatele odpovědných za budoucí poskytování poptávaných služeb, s obdobnými službami jako je předmět plnění veřejné zakázky. Zadavatel je však vždy povinen při stanovení požadavků na odbornou kvalifikaci dodavatele postupovat podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tedy vymezit minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a respektovat zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadu nediskriminace.
18
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
72.
Zadavatel u osob uvedených v seznamu specialistů (bod 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace) požadoval prokázat tři roky/pět let praxe s poskytováním služeb podpory provozu obdobného informačního systému a uvedl, že požadovaná praxe není vázána na poslední tři roky/ pět let a lze ji prokázat v souhrnu prostřednictvím více zakázek, přičemž alespoň u jedné ze zakázek cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, musí činit nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, maximálně však 3, resp. 5 let roky. V souvislosti s otázkou přiměřenosti požadavku zadavatele na obratové kritérium podle bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace Úřad dospěl k závěru, že finanční hodnota služeb, zvláště ve spojení s požadavkem, aby této hodnoty bylo dosaženo za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, nevypovídá o rozsahu zkušeností či odbornosti daného specialisty. Praxe a zkušenosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky by měly být primárně vymezeny pouze věcnou specifikací, případně časovým úsekem služeb obdobného charakteru. Pouze tyto atributy jsou schopny podat zadavateli dostatečné podklady o schopnosti uchazeče plnit obdobný předmět veřejné zakázky. Stanovení prahové hodnoty referenční veřejné zakázky, kterou je možné s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky prokázat odbornou způsobilosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky (Úřad připouští, že obecně nelze stanovení požadavku určité prahové hodnoty zakázky ve vztahu k odbornosti jednotlivých osob vyloučit - viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v šetřeném případě nevypovídá o úrovni získaných zkušeností jednotlivých specialistů, neboť není ze strany zadavatele vymezeno žádné speciální postavení osob podílejících se na plnění referenční veřejné zakázky (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad je toho názoru, že v daném případě zkušenosti (resp. odbornou kvalifikaci) určitého odborníka nelze měřit hodnotou zakázky, na jejímž plnění se tento odborník po určitou dobu podílel, neboť z této informace nevyplývá ani rozsah jím získaných zkušeností (jelikož nelze vyloučit, že se na plnění dané veřejné zakázky podílel jen okrajově a ani například nevykonával činnosti podstatné pro jeho odbornou kvalifikaci související s danou veřejnou zakázkou). Celková hodnota poskytovaných služeb jednotlivými specialisty tedy v případě šetřené veřejné zakázky nemá přímý vztah k povaze získaných zkušeností konkrétní osoby. V této souvislosti pak Úřad shledává, že s ohledem na charakter plnění veřejné zakázky, kterým je poskytování služeb podpory provozu a rozvoje specifického informačního systému, se rovněž nelze domnívat, že různá hodnota zakázek, na jejichž plnění se specialista podílel, přináší kvalitativně rozdílné zkušenosti, jak se snaží dovodit zadavatel.
73.
Tento závěr platí obzvláště v případě atypických způsobů fakturace, kdy cena za služby například není rozúčtována podle jednotlivých činností specialistů a není hrazena kupříkladu pevnou měsíční sazbou. Úřad se rovněž ztotožňuje s argumentací navrhovatele, že specialisté nemají obvykle vliv na dohody mezi subjektem, jemuž poskytují služby a jeho obchodními partnery. Pro specialisty na úrovni běžných členů realizačního týmu může být navíc i značně obtížné, ne-li nemožné, získat informace o hodnotě plnění zakázky za dobu, po kterou se na její realizaci podílel, neboť tyto osoby obvykle nemají žádné informace o hodnotě plnění vyplacené zákazníkem jejich zaměstnavateli, který nemá povinnost jim tyto informace sdělovat.
74.
Vzhledem k tomu, že účelem požadavku podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona je ověření odborné kvalifikace osob, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel požadoval prokázání 19
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
účasti na plnění zakázky, jejímž předmětem je provoz Obdobného informačního systému o určité hodnotě (za dobu, po kterou se specialista na plnění zakázky podílel). Zadavatel však již nijak nespecifikoval, jaké konkrétní činnosti a na jaké pozici při plnění takové obdobné zakázky měl konkrétní specialista vykonávat. Vzhledem k charakteru veřejné zakázky, jímž je zajištění podpory a rozvoje informačního systému, lze usuzovat, že jde o celou řadu činností, které nejsou vzájemně zaměnitelné a jejichž jedna znalost automaticky neznamená znalost činností ostatních. Jinými slovy řečeno, odborník na bezpečnost informačního systému disponuje jinými znalostmi a zkušenostmi nežli specialista na síťovou podporu. V této souvislosti je pak zřejmé, že pokud zadavatel požadoval od specialistů prokázání účasti na dané referenční zakázce – v určitém finančním rozsahu (35 mil. Kč) za určitou dobu (3 resp. 5 let), nepožadoval již konkrétní informace dokládající příslušnou odbornou kvalifikaci ve vztahu k jednotlivým činnostem, které bude daný specialista vykonávat na pozici v rámci plnění šetřené veřejné zakázky. 75.
Jak vyplývá z bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace, zadavatel ve vztahu ke všem specialistům vztahuje mimo jiného i požadavek na zkušenost s „Podporou provozu Obdobného informačního systému“, který v sobě podle bodu 3.4.1 kvalifikační dokumentace zahrnuje: –
Virtuální prostředí,
–
Databázový systém,
–
Unixové operační systémy,
–
Clustering, load ballancing a high avalability a disaster recovery,
– Provozování a správa HW, infrastruktury a aplikačního SW v minimálně dvou datových centrech v různých lokalitách, – Poskytování webových služeb, – Provozování Service Desk v režimu 24 x 7; s reakční dobou maximálně 30 minut, přičemž současně pro všechny specialisty vyslovuje požadavek na finanční hodnotu zakázky v obratu 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na zakázce podílel. Samotný požadavek zadavatele zahrnutý do definice „Obdobný informační systém“ v bodu 3.4.1. části B kvalifikační dokumentace možno považovat za konkrétní, věcné vymezení preferencí zadavatele ve vztahu k očekávané odborné způsobilosti jednotlivých specialistů, avšak ve spojení s podmínkou, aby cena zakázky za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, činila nejméně 35 mil. Kč bez DPH, již v konkrétním případě překračuje rámec požadavků, který je zadavatel k prokázání odborné způsobilosti oprávněn stanovit ve vztahu k § 56 odst. 2 písm. e). 76.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele podle bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace jde nad rámec ověření si odbornosti specialistů dodavatele a neodpovídá tak druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
77.
Úřad uvádí, že v šetřeném případě sice lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že samotný požadavek na prokázání zkušeností specialistů s poskytováním služeb podpory provozu obdobného informačního systému v hodnotě 35 mil. Kč není v poměru k předpokládané 20
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
hodnotě plnění veřejné zakázky (195 000 000 Kč) nepřiměřený. Avšak sama skutečnost, že zadavatel vymezí požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v rozsahu poptávaného plnění či mírněji, nemusí vždy znamenat, že tento postup zadavatele je v souladu se zákonem, zvláště pak se zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona. Úřad má za to, že při stanovení zadávacích podmínek a kvalifikačních předpokladů je povinností každého zadavatele vyplývající ze zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky tak, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nezaručil určitým dodavatelům výhodu či nevytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Úřad v této souvislosti připomíná, že v šetřeném případě byl požadavek na prokázání prahové hodnoty referenčních zakázek podmíněn tím, aby této hodnoty bylo dosaženo za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel. 78.
Navrhovatel ve svém podání ze dne 11. 11. 2014 mimo jiné specifikuje svou újmu, a to, že „Splnění Zadavatelem diskriminačně stanovených kvalifikačních předpokladů ve lhůtě pro prokázání kvalifikace bylo na hranici nemožného, kdy Navrhovatel musel velmi komplikovaným způsobem vyjednávat spolupráci se subdodavateli a jednotlivými pracovníky, jejichž zapojení by v případě standardně a přiměřeně předmětu plnění veřejné zakázky stanovených kvalifikačních kritérií nemusel nezbytně zvažovat, to vše v zákonné lhůtě pro prokázání kvalifikace.“ Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku č. j. 9 Afs 37/2011 – 92 ze dne 7. 12. 2011 konstatoval, že „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnili požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 62 Af 57/2011 – 96 ze dne 1. 11. 2012 uvedl, že diskriminační účinek postupu zadavatele, který má vliv na efektivní soutěžní prostředí, nelze eliminovat možností dodavatelů zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku. V této souvislosti Úřad podotýká, že v šetřeném případě by k nutnosti zajištění si subdodávek mohl být nepřímo nucen i dodavatel (tj. navrhovatel), který vytvořil a provozoval informační systém, jehož podpora provozu a rozvoj je předmětem dané veřejné zakázky. Pokud podle vyjádření zadavatele se navrhovatel v posledních dvou letech osvědčil jakožto kvalifikovaný poskytovatel služeb podpory a rozvoje registru obyvatel, pak je zřejmé, že je schopen danou veřejnou zakázku realizovat. Pokud však zadavatel nastavil technické kvalifikační předpoklady na členy týmu podílejících se na plnění veřejné zakázky tak, že by je nemohly prokázat ani osoby, které příslušné plnění do současnosti provozují, pak je proti samotnému smyslu a účelu technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. e) zákona, aby tyto osoby byly vyloučeny z možnosti prokázat odbornou kvalifikaci ve vztahu k dané veřejné zakázce.
79.
Analogicky se závěry učiněnými ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu má Úřad za to, že v šetřeném případě došlo k porušení zásady zákazu diskriminace, neboť stanovení požadavku na seznam specialistů vedlo k omezení možnosti účasti dodavatelů schopných plnit předmět veřejné zakázky. Způsob nastavení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci tak naplňuje znaky skryté diskriminace, za kterou je v tomto kontextu považován postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením nepřiměřené úrovně technické způsobilosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen
21
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. 80.
Úřad pro úplnost k zadavatelem namítaným odlišnostem v předmětu šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky „Zajištění podpory provozu Informačního systému Registru práv a povinností“, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění, kterou v současnosti plní navrhovatel na základě smlouvy uzavřené dne 25. 10. 2012, uvádí, že nehodnotí rozdílnost předmětů srovnávaných veřejných zakázek, který je z velké části stejný, ale stanovení kvalifikačního předpokladu ve vztahu ke schopnosti uchazeče plnit veřejnou zakázku. Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci vyjádření ke skutečnosti, zda byl předmět veřejné zakázky související s podporou a provozem informačního systému plněn stávajícím poskytovatelem řádně nebo nikoliv, neposkytl žádné stanovisko, proto Úřad podpůrně zohledňuje v rámci okolnosti daného případu, že navrhovatel jako tvůrce informačního systému a stávající poskytovatel služeb, by měl být schopen plnit předmět veřejné zakázky. Úřad nepopírá, že rozšíření informačního systému registru práv a povinností o další agendový informační systém může mít za následek zvýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nicméně o schopnosti příslušného specialisty plnit veřejnou zakázku i v této části obratové referenční kritérium nevypovídá, a lze rovněž v této souvislosti odkázat na závěry uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se způsobu nastavení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci.
81.
Úřad připouští, že obecně (např. ve vztahu k předmětu plnění jiného charakteru než je šetřená veřejná zakázka) nelze zcela vyloučit možnost stanovení požadavku na prokázání odborné způsobilosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky pomocí určité prahové hodnoty zakázky, s jejímž plněním mají tyto osoby zkušenosti. Nicméně taková možnost by se musela vždy posuzovat s ohledem na všechny relevantní okolnosti konkrétního případu a zejména ve vztahu k dalším kvalifikačním podmínkám, které mají být v rámci kvalifikačního předpokladu splněny.
82.
Úřad uzavírá, že v důsledku stanovení požadavku na seznam specialistů tak, jak ho v daném případě stanovil zadavatel, mohlo podat žádost o účast nebo prokázat kvalifikaci méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato podmínka stanovena nebyla a zadavatel se tak dopustil skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří ačkoliv mají dostatek kvalifikovaných zaměstnanců, nedisponují seznamem specialistů v rozsahu požadovaném zadavatelem, nicméně by byli schopni veřejnou zakázku realizovat. Postupem zadavatele při stanovení požadavků na kvalifikaci došlo k narušení konkurenčního prostředí mezi dodavateli, neboť není vyloučeno, že v případě, pokud by zadavatel předmětný požadavek nestanovil, obdržel by více žádostí o účast. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit počet podaných nabídek, a tím i výběr nejvhodnější nabídky.
83.
K námitkám navrhovatele, že zadavatel v rozporu s § 44 odst. 1 zákona v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, existenci pochybností ohledně okruhu osob, které mají požadavek bezpečnostní způsobilosti splňovat, nevymezení požadavků na technické prostředky dodavatele určené ke zpracování utajovaných informací, a k postupu zadavatele v souvislosti s posouzením kvalifikace zájemců o veřejnou zakázku Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím zadávací řízení ruší, nepovažoval za nutné se těmito námitkami navrhovatele podrobněji zabývat. Šetření uvedených skutečností by totiž nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Uvedený závěr lze analogicky dovodit. např. z rozsudku 22
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Úřad současně uvádí, že se výše uvedenými námitkami nezabýval rovněž z důvodu dodržení zásady procesní ekonomie, upravené v § 6 odst. 2 správního řádu, podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně. 84.
Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 2 písm. b) a e) zákona specifikovaným v bodu 3.4.2. části B kvalifikační dokumentace („Seznam specialistů“), nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby cena služeb podpory informačního systému poskytovaných dodavatelem, vůči němuž byl předmětný specialista v pracovním, obchodním či jiném obdobném poměru, činila nejméně 35 mil. Kč bez DPH, a to za dobu, po kterou se specialista na této zakázce podílel, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
Uložení nápravného opatření 85.
Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
86.
Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel v šetřeném případě pochybil již při vymezení požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, rozhodl Úřad o zrušení předmětného zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
87.
Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí (v daném případě ve smyslu § 84 odst. 9 zákona ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí). Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí (v daném případě opět ve smyslu § 84 odst. 9 zákona po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí) všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
Náklady řízení 88.
Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel
23
Č.j.: ÚOHS-S821/2014/VZ-4447/2015/522/DMa
povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč. 89.
Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno předmětné zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
90.
Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně č. 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000821.
POUČENÍ Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží 1. Mgr. Ondřej Knebl, advokát, Husinecká 808/5, 130 00 Praha 2. Asseco Central Europe, a. s., Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
24
