DISCUSSIESTUK Professioneel verschoningsrecht ex artikel 218 Sv In 2012 is het programma Versterking prestaties in de strafrechtketen (VPS) van start gegaan. Onderdeel daarvan is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Daartoe zijn over verschillende onderwerpen uit het wetboek discussiestukken opgesteld waarin naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten mogelijke oplossingen ter verbetering van de systematiek en hanteerbaarheid worden verkend. Op basis van deze stukken worden binnen en buiten het ministerie van Veiligheid en Justitie reacties verzameld. De reacties worden betrokken bij de afweging om nieuwe wetgeving tot stand te brengen, onderdelen van bestaande wetgeving te herzien of in stand te houden. De modernisering strekt niet tot een stelselherziening, maar tot een verhoging van de bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het wetboek voor de praktijk en de burger. In de conceptfase wordt reeds zo veel mogelijk rekening gehouden met de opvattingen van de ketenpartners die in een zogenaamde preconsultatie worden besproken. De preconsultatiefase loopt door na het Congres, in expertmeetings zullen de conceptwetsvoorstellen met de rechtspraktijk en de wetenschap worden besproken. Hierna volgt de formele consultatie. De aangepaste conceptwetsvoorstellen worden voorgelegd aan de rechtspraktijk, gaan in (internet)consultatie, worden voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State en worden daarna in procedure gebracht bij Tweede en Eerste Kamer. Het voorliggende discussiestuk is bedoeld om reacties te verzamelen die als bouwstenen kunnen dienen voor het opstellen van conceptwetsvoorstellen in het kader van een nieuw Wetboek van Strafvordering. Leeswijzer De belangrijkste discussiepunten zijn: - Doorbreking van het verschoningsrecht – hoofdstuk 5; - Inhoudelijke toetsing van het verschoningsrecht (bij doorbreking en bij redelijkerwijs geen twijfel onjuistheid standpunt verschoningsgerechtigde) – hoofdstuk 6; - ‘BOB-kamer’ – paragraaf 7.4.1.
0
Inhoud 1.
Inleiding/kader
2
2. 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3
Huidige wet- en regelgeving Het professionele verschoningsrecht van de getuige (artikel 218 Sv) Dwangmiddelen en verschoningsrecht Bevel tot uitlevering: artikel 96a Sv Inbeslagneming en doorzoeking: artikel 98 Sv Bijzondere opsporingsbevoegdheden en verschoningsrecht
4 4 5 5 6 8
3. 3.1 3.2 3.3
Kader Verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht EVRM Bestuurs- en civiele recht
10 10 11 14
4. 4.1 4.2
Professioneel verschoningsgerechtigden Categorieën professioneel verschoningsgerechtigden Afgeleid en gedeeld verschoningsrecht
15 15 16
5. 5.1 5.2 5.3 5.4
Doorbreking verschoningsrecht Inbeslagneming en doorzoeking Getuigen Bijzondere opsporingsbevoegdheden Wettelijke bepaling
19 19 21 22 24
6. Toetsing 6.1 Inbeslagneming en doorzoeking 6.1.1 Toets 1: redelijkerwijs geen twijfel over onjuistheid standpunt verschoningsgerechtigde 6.1.2 Toets 2: doorbreking verschoningsrecht in uitzonderlijke gevallen 6.2 Toetsing van getuigenverklaringen 6.3 Toetsing door de rechter-commissaris
29 30 30
7. 7.1 7.2 7.2.1 7.2.2 7.3 7.4 7.4.1 7.4.2
31 32 32 33 33 34 34 35 36
Overige knelpunten Knelpunten bij het bevel tot uitlevering Knelpunten bij de doorzoeking en inbeslagneming Jurisprudentiële verruimingen artikel 98 Sv De bestanddelen ‘brieven of andere geschriften’ in artikel 98 Sv Knelpunten bij de getuige Knelpunten bij de BOB Administratieve lasten Inhoudelijke kennisneming van de gesprekken
Aangehaalde literatuur
26 26 26
38
1
1. Inleiding ‘Als er in een betrekkelijk korte tijd zoveel rechterlijke vonnissen voor handen zijn waarin de bescherming van het verschoningsrecht van de beroepsgerechtigden als bedoeld in artikel 218 Sv - meer in het bijzonder het verschoningsrecht van de raadsman in strafzaken tijdens het voorbereidend onderzoek en bij de toepassing van dwangmiddelen - aan de orde is, dan is de bescherming van dat verschoningsrecht zelf of de wijze waarop er mee wordt omgegaan kennelijk geen rustig bezit meer. Te veel discussie vraagt dan om bezinning. En een regeling waarvan onderdelen te zeer ter discussie staan is ook onhandig omdat de praktische toepasbaarheid ervan te gering is.’1 Het onderwerp professioneel verschoningsrecht speelt in het Wetboek van Strafvordering op meerdere plekken een rol, onder andere bij het afleggen van een getuigenverklaring, de doorzoeking en inbeslagneming en bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het kader van het programma Versterking Prestaties Strafrechtketen (VPS) is gekozen om het professionele verschoningsrecht in dit discussiestuk apart te behandelen, in verband met de verwevenheid en overlap tussen de verschillende regelingen. In dit discussiestuk zal worden bekeken of er verbeteringen in het professionele verschoningsrecht ten aanzien van de drie hiervoor genoemde regelingen, kan worden aangebracht. Daarbij zal eveneens gekeken worden of een (verdere) uniformering tussen de drie regelingen wenselijk is. Meer concreet zal worden gekeken naar een aantal aspecten die in de literatuur over het professioneel verschoningsrecht aanleiding geven tot discussie. Een eerste onderwerp betreft de categorie personen die een beroep kunnen doen op dit recht. Daarop wordt nader ingegaan in hoofdstuk 4. Verder is er discussie over (de wenselijkheid van) de doorbreking van het verschoningsrecht in uitzonderlijke gevallen. In hoofdstuk 5 zal bij deze discussie worden stilgestaan. Ook een belangrijk onderwerp in de literatuur is de vraag in hoeverre de rechter een beroep van een verschoningsgerechtigde inhoudelijk mag toetsen (door raadpleging van de betreffende gegevens) of gegevens mag raadplegen ten behoeve van het oordeel dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het verschoningsrecht mag worden doorbroken. Dit komt aan de orde in hoofdstuk 6. Verder zal in dit stuk nog aandacht worden besteed aan een aantal andere knelpunten; zie daarvoor hoofdstuk 7. Alvorens op bovengenoemde onderwerpen wordt ingegaan, zal in hoofdstuk 2 eerst het huidige wettelijke kader ten aanzien van het professioneel verschoningsrecht en in hoofdstuk 3 een algemeen kader uiteengezet worden. Dit discussiestuk betreft alleen het professionele verschoningsrecht, zoals dit voortvloeit uit artikel 218 Sv en de regelingen waarin dat artikel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het verschoningsrecht zoals geregeld in de artikelen 217, 219, 219a en 219b Sv komt niet aan de orde. Deze onderwerpen zijn reeds besproken in het discussiestuk over de getuige. Ook het journalistiek verschoningsrecht blijft in dit stuk buiten beschouwing; een wetsvoorstel waarin dit onderwerp wordt geregeld, wordt een dezer dagen naar de Tweede Kamer gezonden. Uit onderstaande zal al snel blijken dat het professioneel verschoningsrecht een in Nederland algemeen erkend rechtsbeginsel is, dat aan een beperkt aantal beroepsgroepen is toegekend. Er wordt veel waarde gehecht aan het feit dat men zich 1
Mevis 2006, p. 240
2
vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking durft te wenden tot een professioneel verschoningsgerechtigde. Er wordt dusdanig veel waarde aan dit belang toegekend, dat het belang van geheimhouding prevaleert boven de waarheidsvinding. In dit stuk zal aan de orde komen dat dit leidt tot uitvoeringslasten. Deze lasten zijn veelal inherent aan het belang dat wordt toegekend aan het verschoningsrecht. Doel van dit stuk is dan ook niet om al die uitvoeringslasten weg te nemen, maar wel om te bekijken in hoeverre jurisprudentie kan worden gecodificeerd en of bepaalde knelpunten kunnen worden weggenomen door aanpassing van wetgeving.
3
2. Huidige wet- en regelgeving Het professioneel verschoningsrecht heeft in de eerste plaats betekenis bij het afleggen van een getuigenverklaring. Dit recht van de getuige is neergelegd in artikel 218 Sv. Daarnaast speelt het professionele verschoningsrecht een normerende rol bij de inzet van bevoegdheden en dwangmiddelen. Een belangrijke bepaling in dit kader is artikel 96a, derde lid, Sv, dat bepaalt dat verschoningsgerechtigden (en dus ook die verschoningsgerechtigden met een familiaal verschoningsrecht ex artikel 217 en 219 Sv) niet verplicht zijn aan het betreffende bevel van een opsporingsambtenaar ter uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp te voldoen. Artikel 96a, derde lid, Sv wordt in het Wetboek van Strafvordering talloze keren van overeenkomstige toepassing verklaard2, waarmee derhalve wordt bepaald dat het betreffende bevel (of de vordering) wel mag worden gegeven aan de verschoningsgerechtigde, maar dat die persoon niet verplicht is aan het bevel of de vordering te voldoen. Naast dat op talloze plaatsen in het Wetboek van Strafvordering artikel 96a, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, heeft het professionele verschoningsrecht ook betekenis bij de doorzoeking en inbeslagneming (zie o.m. de artikelen 96c, 97, 98 en 126c Sv), bij het onderzoek in geautomatiseerde werken (artikel 125l Sv), bij de vernietiging van processen-verbaal of andere voorwerpen die zijn verkregen door uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid (artikel 126aa, tweede lid, Sv), bij het verkennend onderzoek (artikel 126hh Sv) en bij de internationale rechtshulp (zie o.m. de artikelen 552ob, tweede lid, onder a, 552oc, vierde lid, onder a, 552qe, tweede lid, onder a, en 552yy Sv). In onderstaande zal nader worden ingegaan op de wijze waarop het professionele verschoningsrecht in deze bepalingen is geregeld. Als eerste (in paragraaf 2.1) zal worden ingegaan op het verschoningsrecht van de getuige, zoals neergelegd in artikel 218 Sv, omdat dit artikel steeds (al dan niet via artikel 96a Sv) van overeenkomstige toepassing is wanneer dwangmiddelen of opsporingsbevoegdheden worden ingezet. Het vormt daarmee het centrale artikel binnen de regeling van het professionele verschoningsrecht. Vervolgens zal worden ingegaan op het professionele verschoningsrecht bij de dwangmiddelen (paragraaf 2.2) en bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden (paragraaf 2.3). 2.1 Het professionele verschoningsrecht van de getuige (artikel 218 Sv) Artikel 218 Sv regelt het verschoningsrecht van getuigen met een geheimhoudingsplicht. Het hoeft niet te gaan om een bij de wet afgebakende geheimhoudingsplicht; een geheimhoudingsplicht kan bijvoorbeeld ook inherent aan een functie zijn. Anderzijds leidt een wettelijke geheimhoudingsplicht niet zonder meer tot een verschoningsrecht. In de rechtspraktijk wordt het verschoningsrecht slechts aan enkele categorieën
2
Artikel 96a, derde lid Sv, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard in de artikelen 105, derde lid (RC), 125k, derde lid (doorzoeking ter vastlegging van gegevens), 126a, derde lid (SFO), 126m, achtste lid en 126t, achtste lid (ontsleuteling communicatie), 126n, tweede lid en 126u, tweede lid (vorderen communicatiegegevens), 126nc, derde lid, 126nd, tweede lid, 126nf, tweede lid, 126ng, derde lid, 126nh, tweede lid, 126ug, derde lid, 126uh, tweede lid (betreft vorderen van gegevens in Titel IVA en V BOB), 572a, 577bd, zevende lid, en 577bf, vierde lid Sv. Indirect wordt ook in het terroristische domein van de BOB artikel 96a, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard in de artikelen 126zg, vijfde lid, 126zh, tweede lid, 126zk, tweede lid, 126zl, tweede lid, 126zn, tweede lid, 126zo, derde lid en 126zp, tweede lid (vorderen van gegevens).
4
geheimhouders toegekend (zie nader paragraaf 3.1 over de geheimhoudingsplicht en hoofdstuk 4 over de categorie verschoningsgerechtigden). Het verschoningsrecht van artikel 218 Sv is beperkt tot ‘hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’. Aan de advocaat die getuige is van een verkeersongeval, komt dus geen verschoningsrecht ter zake daarvan toe. De professionele verschoningsgerechtigden kunnen zich verschonen ten aanzien van bepaalde vragen of ten aanzien van het afleggen van een verklaring als zodanig. Dit laatste zal zich slechts onder uitzonderlijke omstandigheden voordoen, want of er een professioneel verschoningsrecht bestaat, hangt steeds af van de informatie die de ondervragende procesdeelnemer met een specifieke vraag beoogt te verkrijgen. In wezen staat op voorhand nooit vast welke vragen gesteld gaan worden. Daarom zal noodzakelijkerwijs per vraag moeten worden nagegaan of het beroep op het professionele verschoningsrecht dient te worden gehonoreerd; zie Melai art. 218, aant. 5. De grondslag van het professionele verschoningsrecht moet volgens de Hoge Raad worden gevonden in ‘een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden’; zie o.m. HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 (Notaris Maas), r.o. 3.1. Over deze grondslag bestaat eigenlijk geen verschil van mening, aldus Mevis3. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Het gaat in artikel 218 Sv om een verschoningsrecht en niet om een verschoningsplicht. Dit betekent dat een persoon zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen, maar dat – op grond van het Wetboek van Strafvordering – niet hoeft. Het verschoningsrecht komt toe aan de verschoningsgerechtigde: tot de kern van de bescherming van het verschoningsrecht als geheimhouding van informatie, behoort dat het in eerste instantie de verschoningsgerechtigde zelf is die beslist wat er onder zijn verschoningsrecht valt4. Dat betekent dat zelfs als de cliënt of patiënt de beroepsbeoefenaar toestemming geeft tot spreken, de beroepsbeoefenaar zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen (of vice versa, zie HR 12 februari 2013, NJ 2014/92: ‘alleen de verschoningsgerechtigde zelf kan als belanghebbende worden aangemerkt in een beklagprocedure ex artikel 552a Sv’5). Dit onderstreept dat het verschoningsrecht niet alleen ziet op individuele belangen, maar juist een publiek belang beschermt. 2.2 Dwangmiddelen en verschoningsrecht 2.2.1 Bevel tot uitlevering: artikel 96a Sv Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk reeds opgemerkt, bevat artikel 96a, derde lid, Sv,
3
Mevis 2006, p. 241 Zie onder meer Mevis 2006 en HR 29 juni 2004, NJ 2005/273 5 Vellinga-Schootstra betwijfelt in haar noot bij dit arrest overigens de juistheid van dit oordeel, vanwege de nauwe verbondenheid van privacy en verschoningsrecht. Het lijkt haar voorkeur te verdienen dat (in de betreffende casus) de patiënt of diens wettelijk vertegenwoordiger wordt erkend als belanghebbende in de klaagschriftprocedure waarin het beslag onder de verschoningsgerechtigde centraal staat. 4
5
een uitzondering voor alle verschoningsgerechtigden (dus ook ten aanzien van het familiaal verschoningsrecht). Zij zijn op grond van hun bevoegdheid tot verschoning niet verplicht aan een bevel uitlevering van een voorwerp te voldoen. Op talloze plekken in het wetboek wordt deze bepaling vervolgens van overeenkomstige toepassing verklaard op andere bevelen of vorderingen, soms ook door het van overeenkomstige toepassing verklaren van een bepaling waarin artikel 96a, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard (zie voor een voorbeeld artikel 126zo, derde lid, Sv). In voetnoot 2 van dit stuk is een overzicht opgenomen van de bepalingen waarin artikel 96a, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. In paragraaf 6.1 komt de vraag aan de orde of het wenselijk is een algemene bepaling op te nemen met de strekking van het huidige artikel 96a, derde lid, Sv, om zo talloze verwijzingen in andere artikelen te voorkomen. 2.2.2 Inbeslagneming en doorzoeking: artikel 98 Sv De bepaling van artikel 98 Sv bevat beperkingen op de bevoegdheid tot inbeslagneming (eerste lid) en tot doorzoeking (tweede lid) voor het geval deze dwangmiddelen moeten worden toegepast bij verschoningsgerechtigden ex 218 Sv6. Zie hierover ook het discussiestuk over het onderzoek ter plaatse, doorzoeking, vergaren (digitale) gegevens en inbeslagneming. In het geval een kantoor van een professioneel verschoningsgerechtigde wordt doorzocht, dient een afweging te worden gemaakt tussen het opsporingsbelang en het door het verschoningsrecht gediende belang van adequate, en daarom vertrouwelijke, bijstand aan burgers door bepaalde beroepsgroepen. In het eerste lid van artikel 98 Sv is bepaald dat bij professionele verschoningsgerechtigden brieven of andere geschriften, die vallen onder hun geheimhoudingsplicht, niet in beslag worden genomen, tenzij de verschoningsgerechtigde daarvoor (uitdrukkelijk7) toestemming geeft. Dit verbod is algemeen, dat wil zeggen niet gekoppeld aan een bepaalde bevoegdheid tot het verrichten van handelingen die inbeslagneming mogelijk maken, zoals de doorzoeking8. Wel mogen (te allen tijde) zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan deze personen toekomende bevoegdheid tot verschoning9. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim,
6
Zie artikel 110 Sv voor de bevoegdheid tot doorzoeking van de r-c en artikel 97 Sv voor de spoeddoorzoeking door de (hulp)officier van justitie. De beperkingen uit de bepaling van artikel 98 Sv zijn van toepassing op de gewone opsporingsambtenaar, op de (hulp)officier van justitie en op de rechter-commissaris (zie expliciet artikel 104, tweede lid, en artikel 110, derde lid, Sv. De doorzoeking in het kantoor van een professioneel verschoningsgerechtigde is uitgesloten in artikel 96c Sv. 7 Vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987/513 waarin de Hoge Raad bepaalt dat de toestemming als bedoeld in artikel 98 Sv uitdrukkelijk verleend moet worden door de geheimhouder zelf of door een persoon, die verklaart gemachtigd te zijn tot het verlenen van die toestemming. Dit blijkt niet uit de wet. 8 Vellinga-Schootstra 2013, p. 205 9 Vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994/537: Stukken die de geheimhouder in een andere hoedanigheid onder zich heeft, vallen niet onder de bescherming van artikel 98 Sv.
6
dient dit standpunt te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (zie daarover meer in hoofdstuk 6)10. Het tweede lid van artikel 98 Sv legt specifiek de doorzoeking bij de verschoningsgerechtigden aan banden11. Een doorzoeking bij professioneel verschoningsgerechtigden dient plaats te vinden zonder schending van het standsberoeps- of ambtsgeheim, zo schrijft dit lid voor. Hiertoe dient de doorzoeking op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden plaats te vinden dat de kans dat geheime gegevens ter kennis van derden komen zo klein mogelijk is12. Er dient gericht gezocht te worden en er mag alleen op plaatsen gezocht worden ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen bestaan dat zich daar geschriften of voorwerpen bevinden die in beslag mogen worden genomen. De doorzoeking moet ook op de minst bezwarende wijze geschieden, waarvan de aanwezigheid van een autoriteit uit de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde onderdeel uit kan maken13. Over de uitvoering van een doorzoeking bij professionele verschoningsgerechtigden zijn afspraken gemaakt tussen het Ministerie van Veiligheid en Justitie en de Nederlandse Orde van Advocaten14. Ook bestaat er een Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten15. Artikel 98 Sv is ook van toepassing op de doorzoeking ter vastlegging van gegevens, zo volgt uit de artikelen 125i en 125l Sv. Deze bepalingen beogen de verschoningsgerechtigde in de digitale wereld dezelfde bescherming te bieden. Ook artikel 126d Sv verklaart artikel 98 Sv van overeenkomstige toepassing, waardoor de regeling ook geldt binnen het strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo). Omdat de doorzoeking tijdens het sfo met name is gericht op het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel, bepaalt artikel 126d Sv dat de in artikel 98 Sv bedoelde doorzoeking zich ten aanzien van brieven en geschriften mede uitstrekt tot die welke kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het sfo is gericht. Relevante wetsvoorstellen artikel 98 Sv In het Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit (Kamerstukken 33 685) en het conceptwetsvoorstel bronbescherming in strafzaken zijn reeds wijzigingen voorgesteld in artikel 98 Sv. Het eerstgenoemde conceptwetsvoorstel voorziet in een drietal nieuwe leden in de bepaling van artikel 98 Sv die zien op de toetsing van de rechter-commissaris.16 In deze leden komt tot uitdrukking dat de rechter-commissaris bevoegd is te beslissen over de inbeslagneming bij de professioneel verschoningsgerechtigden. Wat knelt is de lange tijd die bij het inroepen van het verschoningsrecht tot dusver nodig is om definitief uitsluitsel te krijgen over de vraag of het verschoningsrecht toepassing moet vinden.17 Daartoe
10
HR 21 oktober 2008, NJ 2008/630, m.nt. Legemaate. Vellinga-Schootstra 2013, p. 205 12 Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2012, art. 98 Sv, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2013). 13 HR 20 juni 1998, NJ 1989/213, r.o. 7.2 14 Zie onder meer: Advocatenblad 1986, afl. 18 en NbSr 1998, p. 166-168 15 Stcrt. 2011, 4981, inwtr. 1 april 2011 16 Voor een uitgebreide beschouwing van deze nieuwe leden zie M.J. Borgers en T. Kooijmans, ‘Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit’, D&D, 2013, 55. 17 Kamerstukken II 2013-14, nr. 33 685, nr. 6. 11
7
wordt voorgesteld in de artikelen 552a en 552d Sv18 termijnen op te nemen voor de beklagprocedure tegen de beslissing van de rechter-commissaris en vervolgens ook voor het eventuele cassatieberoep bij de Hoge Raad, indien het gaat om een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde.19 Het conceptwetsvoorstel bronbescherming in strafzaken stelt een nieuw zesde lid voor in de bepaling van artikel 98 Sv, waarin wordt geregeld dat de rechter-commissaris zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van een verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht, kan laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort. Dit betreft een codificatie van de jurisprudentie van de Hoge Raad. De voorziening van voorlichting in het conceptwetsvoorstel is parallel aan de voorziening in artikel 222, derde lid, Sv waarbij de rechtbank zich kan laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort. De wijziging sluit aan bij de in de praktijk veelal reeds gevolgde werkwijze. Een andere belangrijke en relevante wijziging die wordt voorgesteld in het conceptwetsvoorstel bronbescherming in strafzaken is die van artikel 97, eerste lid, Sv. Voorgesteld wordt om de mogelijkheid tot het doen van een spoeddoorzoeking door de (hulp)officier van justitie in een kantoor van een verschoningsgerechtigde te schrappen. Er wordt in de toelichting op gewezen dat de opsporingsambtenaren en de (hulp)officieren wel nog gebruik kunnen maken van de bevoegdheid tot bevriezing uit artikel 96, tweede lid, Sv. Zie hierover meer in het discussiestuk over het onderzoek ter plaatse, doorzoeking, vergaren (digitale) gegevens en inbeslagneming. In paragraaf 6.2 van dit stuk worden de knelpunten van het huidige artikel 98 Sv besproken. 2.3 Bijzondere opsporingsbevoegdheden en verschoningsrecht Ook bij de toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) voorziet het Wetboek van Strafvordering in een beperking ten aanzien van de professionele verschoningsgerechtigden. In het voorgaande kwam artikel 96a, derde lid, Sv aan de orde. Deze bepaling wordt in het kader van de BOB in de drie domeinen van overeenkomstige toepassing verklaard bij het vorderen van gegevens. Verschoningsgerechtigden zijn niet verplicht aan deze vordering te voldoen. Een andere relevante bepaling is artikel 126aa Sv. In die bepaling wordt voorgeschreven hoe om te gaan met processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Voorzover deze voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, worden zij bij de processtukken gevoegd, aldus het eerste lid. In het kader van dit discussiestuk is met name het tweede lid van artikel 126aa Sv relevant, waarin is bepaald dat voorzover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een professioneel verschoningsgerechtigde die zich zou 18
In artikel 552a Sv wordt onder vernummering van het zevende lid tot achtste lid een lid ingevoegd, luidende: 7.Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist het gerecht binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. En in artikel 552d Sv wordt een lid ingevoegd, luidende: 3.Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt. 19 Kamerstukken II 2012-13, nr. 33 685, nr. 3.
8
kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, deze processen-verbaal en andere voorwerpen worden vernietigd. In datzelfde lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur hieromtrent voorschriften worden gegeven en tevens dat mededelingen gedaan door of aan een professioneel verschoningsgerechtigde die niet onder verschoningsrecht vallen, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris bij de processtukken worden gevoegd. Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb. 1999, 548, laatstelijk gewijzigd Stb. 2012, 650) voorziet in de plicht voor de officier van justitie om gegevens als bedoeld in de eerste volzin van 126aa, tweede lid, Sv terstond te vernietigen en in de plicht om, in het geval de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is, aan een gezaghebbend lid van de beroepsgroep een oordeel te vragen welke gegevens onder de geheimhoudingsplicht vallen. Daarnaast heeft het College van procureurs-generaal de Instructie ‘Vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders’ gepubliceerd. Deze instructie stelt procedurele regels voor een uniforme uitvoering van artikel 126aa, tweede en vierde lid, Sv. Het EVRM heeft dit Nederlandse systeem van artikel 126aa Sv voldoende precies en begrijpend bevonden en geoordeeld dat dit systeem voldoende waarborgen biedt om te kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM20. Volgens Blom is bij de toepassing van artikel 126aa Sv geen plaats voor doorbreking van het verschoningsrecht (zie daarvoor meer in hoofdstuk 5). Dit is slechts anders indien de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is. Hij baseert zich hierbij op een uitspraak van de Hoge Raad uit april 2010. Dit arrest wordt in paragraaf 5.3 nader besproken. Bovenstaande sluit een telefoontap op een gesprek tussen raadsman en cliënt niet vooraf uit. Achteraf moet een dergelijk gesprek en daarbinnen weer de inhoud van wat wellicht wel en wat wellicht niet onder het verschoningsrecht valt, nader worden uitgeselecteerd. Dit mechanisme staat volgens sommige auteurs op gespannen voet met de bescherming van het verschoningsrecht (waarvan de kern is dat informatie geheim moet blijven)21. Om aan die kritiek tegemoet te komen, is aan het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken artikel 4a toegevoegd (zie Stb. 2011, 380). Die bepaling houdt in dat indien de advocaat gebruik maakt van een telefoonnummer dat via de Orde van Advocaten overeenkomstig de nieuwe regeling is aangemeld, dit nummer door middel van een geautomatiseerd systeem wordt herkend, waarna het opnemen van de communicatie onmiddellijk wordt beëindigd en mogelijk opgenomen communicatie direct wordt gewist (zonder dat daarvan kennis wordt genomen). In paragraaf 6.4 zal worden ingegaan op de werkwijze die wordt gevolgd bij toepassing van artikel 126aa, tweede lid, Sv.
20 21
EHRM 25 november 2004, appl. no. 16269/92 (Aalmoes vs. Nederland) Mevis 2006, paragraaf 4.
9
3. Kader 3.1 Verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht Zoals in paragraaf 2.1 al kort aan de orde kwam, wordt het professionele verschoningsrecht slechts toegekend aan personen met een geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat het hebben van een geheimhoudingsplicht een voorwaarde is om in aanmerking te komen voor een beroep op het professionele verschoningsrecht. Een (wettelijke) geheimhoudingsplicht leidt echter niet zonder meer tot een verschoningsrecht. Daarvoor moeten ook aanvullende eisen zijn vervuld. De geheimhoudingsplicht is dus een minimumvoorwaarde. De andere voorwaarden volgen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit die jurisprudentie blijkt dat het moet gaan om ‘personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich ook tegenover de strafrechter kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die – in strijd met het algemeen belang – hun geen hulp zouden vragen indien niet de zekerheid zou bestaan dat de evenbedoelde geheimen ook tegenover de rechter worden bewaard’22. Bovendien moet ‘het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden’23. Deze jurisprudentie kan kort samen worden gevat in de volgende drie eisen: (1) Het moet gaan om een vertrouwenspersoon, met wiens beroep onlosmakelijk een geheimhoudingsplicht is verbonden, terwijl dat beroep alleen goed kan worden uitgeoefend als volledige vertrouwelijkheid is geboden (ook ten opzichte van de strafrechter); (2) Met het beroep moet een in het algemeen belang noodzakelijke hulpverleningstaak worden behartigd; (3) Het algemene belang dat iemand zich tot deze hulpverleners kan wenden moet prevaleren boven het belang van de waarheidsvinding. Deze laatste eis lijkt doorslaggevend te zijn24. Geheimhoudingsplichten De laatste tijd zijn er diverse discussies gevoerd over het afschaffen of nuanceren (in die zin dat er in uitzonderlijke gevallen een meld- of aangifteplicht geldt) van geheimhoudingsplichten. Als voorbeelden kunnen worden genoemd: de discussie rondom de meld- of aangifteplicht voor artsen bij een vermoeden van kindermishandeling en bij zorgfraude, de meldplicht voor ongebruikelijke transacties in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verstrekkingsplicht in het wetsvoorstel Wet forensische zorg en de afschaffing van enkele geheimhoudingsplichten in de Wet op het notarisambt. In die gevallen waarin er geen geheimhoudingsplicht meer is, kan ook geen beroep meer worden gedaan op het verschoningsrecht ex artikel 218 Sv. Het bestaan van een geheimhoudingsplicht is immers een minimumvoorwaarde voor een verschoningsrecht. In die gevallen waarin met een meld- of aangifteplicht de geheimhoudingsplicht wordt
22 23 24
HR 25 oktober 1983, NJ 1984/132. HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 Vgl. Brants & Spronken 2006, p. 11 en Bertens & Vellinga-Schootstra 2013, p. 173.
10
doorbroken, wordt met betrekking tot dat gegeven ook het verschoningsrecht doorbroken. Normen beroepsgroep en reikwijdte verschoningsrecht Binnen de verschoningsgerechtigde beroepsgroepen gelden ook bepaalde beroepsnormen. Daaronder vallen vaak ook normen met betrekking tot welke gegevens al dan niet onder de geheimhoudingsplicht c.q. het verschoningsrecht vallen. Deze beroepsnormen kunnen afwijken van het standpunt dat hierover door politie, justitie en de rechter worden ingenomen. Een punt dat daaraan raakt is dat de verschillende verschoningsgerechtigden ook andere werkzaamheden (zijn gaan) uitoefenen, waarbij bescherming door het verschoningsrecht niet voor de hand ligt. Daardoor kan discussie ontstaan over de reikwijdte van het verschoningsrecht. Dit speelt onder andere ten aanzien van de notaris. Zie daarover ook paragraaf 4.1. 3.2 EVRM Ten aanzien van het professionele verschoningsrecht zijn diverse bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) van belang. Artikel 6 EVRM De situatie waarin een professioneel verschoningsgerechtigde – die zich veelal in het bijzonder van zijn geheimhoudingsplicht bewust is – in een eerdere fase van de strafprocedure een verklaring aflegt en zich pas later in de procedure op zijn verschoningsrecht beroept, zal zich naar verwachting in de praktijk niet veel voor doen. Mocht deze situatie zich evenwel voordoen, dan is de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over artikel 6, derde lid, onder d, EVRM van belang. Het verschoningsrecht raakt immers aan het ondervragingsrecht van de verdediging, zoals opgenomen in dat artikel. Wanneer een getuige zich beroept op zijn verschoningsrecht is de verdediging immers niet in de gelegenheid de getuige direct en adequaat te ondervragen. Ook niet wanneer de getuige wel ter zitting wordt opgeroepen. De verdediging heeft dan weliswaar de gelegenheid gehad om over eerder afgelegde verklaringen van de getuige aan te voeren wat zij daarover naar voren wil brengen, maar omdat de getuige geen antwoord geeft op de gestelde vragen, heeft de verdediging niet de kans gehad de betrouwbaarheid van de getuige via een persoonlijke en rechtstreekse ondervraging zelf te toetsen25. Voor de vraag of een eerder afgelegde verklaring van een getuige die niet meer kan worden ondervraagd, mag worden gebruikt voor het bewijs, zijn de volgende factoren relevant. In de eerste plaats of sprake was van een toelaatbare inbreuk op het ondervragingsrecht. In de tweede plaats of de verklaring voor het bewijs beslissend is (‘sole en decisive rule’). En ten derde, indien het antwoord op de vorige vraag ja is, of het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht voldoende gecompenseerd is. Met betrekking tot het antwoord op de vraag of sprake is van een toelaatbare inbreuk, lijkt het EHRM een onderscheid te maken tussen de gevallen waarin er voor de getuige al dan niet een goede reden bestond om niet te worden ondervraagd. Het kan daarbij gaan om een absolute onvermijdelijkheid van de situatie (de getuige is bijvoorbeeld overleden) en de situatie waarin de getuige een persoonlijke keuzevrijheid heeft, die al dan niet gebaseerd is op de verwezenlijking van een exclusief hem toekomend recht, zoals een zwijgrecht (medeverdachte) of verschoningsrecht. In dergelijke gevallen moet 25
Vgl. annotator Schalken bij EHRM 10 juli 2012, NJ 2012/649 (Vidgen t. Nederland).
11
de ‘overall fairness of the procedure’ worden beoordeeld. Met andere woorden: is het niet effectief kunnen ondervragen van de verdediging voldoende gecompenseerd26. Bij een beroep op het verschoningsrecht, lijkt uit de jurisprudentie van het EHRM te kunnen worden afgeleid dat een belangrijke factor voor deze beoordeling is of er ondersteunend bewijs uit een andere bron is dan de eerder afgelegde verklaring van deze getuige27. Artikel 6 EVRM is niet alleen van belang voor de verschoningsgerechtigde getuige. Ook bij de doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde (advocaat) speelt artikel 6 EVRM een rol. Zo oordeelde het EHRM in een zaak waarin het kantoor van een advocaat werd doorzocht dat ‘where a lawyer is involved, an encrouchment on professional secrecy may have repercussions on the proper administration of justice and hence on the rights guaranteed by art. 6 of the Convention’. Deze factor droeg bij aan het oordeel dat de doorzoeking in strijd was met artikel 8(!) EVRM. Daaraan droeg ook bij dat het bevel tot doorzoeking in algemene termen was opgesteld en geen beperking inhield van de documenten die in beslag konden worden genomen en er ook speciale procedurele waarborgen waren, zoals de aanwezigheid van een ‘independent observer’28. Bij een doorzoeking in verband met strafbare feiten kan, indien er voldoende procedurele waarborgen zijn, voldaan zijn aan de eisen van het EVRM29. Artikel 8 EVRM Doorbreking van het professioneel verschoningsrecht kan op gespannen voet staan met artikel 8 EVRM. In de zaak I. t. Finland (EHRM 17 april 2008, appl.nr. 20511/03) oordeelde het EHRM (r.o. 38) dat ‘the protection of personal data, in particular medical data, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention. It is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general (...) The domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees in Article 8 of the Convention’. Artikel 8 EVRM raakt niet alleen aan het recht op privéleven van de patiënt of cliënt, maar in voorkomende gevallen ook het recht op privéleven van de verschoningsgerechtigde zelf. Zo oordeelde het EHRM in de hierboven al aangestipte uitspraak over de advocaat Niemitz30 dat, kort samengevat, het recht op privéleven van Niemitz was geschonden. Uit de uitspraak volgt dat artikel 8 EVRM zich ook uitstrekt tot zakelijke activiteiten en zakelijke ruimten. De geheimhoudingsplicht en het professionele verschoningsrecht kunnen evenwel onder omstandigheden worden doorbroken. Doorbreking kan toegestaan zijn, mits er sprake is van een ‘legitimate aim’ in de zin van artikel 8 EVRM en er wordt voldaan aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. De opsporing van strafbare feiten, is een
26
Vgl. EHRM, 19 februari 2013, appl. 61800/08 (Gani), r.o. 40-42. vgl. EHRM 27 februari 2001, NJ 2002/101 (Luca), m.nt. Schalken; EHRM 19 juli 2012, appl.nr. 29881/07 (Sievert t. Duitsland); EHRM 19 juli 2012, appl.nr. 26171/07 (Hümmer t. Duitsland). 28 EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400 (Niemitz), m.nt. Dommering. 29 Vgl. EHRM 24 juli 2008, appl.nr. 18603/03 (André e.a. t. Frankrijk). 30 EHRM 16 december 1992, NJ 1993/400 (Niemitz), m.nt. Dommering. 27
12
‘legitimate aim’ in de zin van artikel 8 EVRM, die kan rechtvaardigen dat het professionele verschoningsrecht wordt doorbroken31. In geval van toepassing van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden op advocaten, stelt het EHRM op grond van artikel 8 EVRM onder meer de eisen dat de regelgeving voldoende precies is en dat er voldoende waarborgen zijn ter bescherming van het verschoningsrecht32. Zoals in paragraaf 2.3 al aan de orde kwam heeft het EVRM het Nederlandse systeem van artikel 126aa Sv voldoende precies en begrijpelijk bevonden en geoordeeld dat dit systeem voldoende waarborgen biedt om te kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM. Tot slot wordt nog opgemerkt dat het denkbaar is dat uit de jurisprudentie van het EHRM, op enig moment, zou komen te volgen dat ook anderen dan de ‘klassieke vier’ (advocaat, geestelijke, arts en notaris) een beroep moeten kunnen doen op een (professioneel) verschoningsrecht. Tot op heden is daarvan nog geen sprake33. Artikelen 2 en 3 EVRM: positieve verplichting tot doorbreking? Al langer wordt de vraag aan de orde gesteld of het respecteren van het verschoningsrecht in voorkomende (medische) gevallen, waarbij iemand overlijdt, afbreuk doet aan de op Nederland rustende positieve verplichting om te voorzien in een adequate strafrechtelijke bescherming34. De artikelen 2 (recht op leven) en 3 (recht op bescherming tegen ill-treatment) van het EVRM bevatten – onder omstandigheden - een positieve procedurele verplichting om een effectief en onafhankelijk onderzoek in te stellen ingeval deze rechten zijn geschonden. Het gaat om een inspanningsverplichting. De artikelen verplichten niet tot het inzetten van alle mogelijke onderzoeksmethoden en dwangmiddelen, maar wel tot datgene wat redelijkerwijs gevergd kan worden35. Over in hoeverre deze positieve verplichting met zich brengt dat het professionele verschoningsrecht moet worden doorbroken, heeft het EHRM zich nog niet expliciet uitgelaten. Anders dan Langemaate, die in zijn annotatie bij HR 5 juli 2011, NJ 2011/416 aangeeft dat hij voor een dergelijke positieve verplichting in de jurisprudentie ‘niet meteen een aanknopingspunt’ ziet, meent Vellinga-Schootstra dat daarvoor wel degelijk aanknopingspunten zijn36. De Hoge Raad heeft zich in de uitspraak van 5 juli 2011, NJ 2011/416, m.nt. Langemaate op het standpunt gesteld dat de positieve verplichting van artikel 2 EVRM kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid (zie daarover nader hoofdstuk 5), waarin het professionele verschoningsrecht kan worden doorbroken.
31
Vgl. EHRM 24 juli 2008, appl.nr. 18603/03 (André e.a. t. Frankrijk). Zie ook EHRM 25 februari 1997, NJ 1999/516, m.nt. Knigge (Z. t. Finland) over het medisch beroepsgeheim: ‘the interests of a patient and the community as a whole in protecting the confidentiality of medical data may be outweighed by the interests in investigation and prosecution of crime (...) Each case must thus be taken on its merits and must take into account the margin of appreciation that the State enjoyis in such an area. 32 Vgl. EHRM 25 maart 1998, reports 1998-II (Kopp t. Zwitserland) en meer recent EHRM 7 juni 2007, appl.nr. 71362/01 (Smirnov t. Rusland). 33 De journalist heeft een recht op bronbescherming op grond van artikel 10 EVRM. Het journalistieke verschoningsrecht wordt geregeld in een apart wetsvoorstel. 34 Zie bijvoorbeeld AG Knigge in zijn annotatie bij HR 29 juni 2004, NJ 2005/273. 35 Zie o.a. EHRM 31 mei 2007, appl.nr. 40116/02 (Secic t. Kroatië) en EHRM 24 januari 2008, appl.nr. 48804/99 (Osmanoglu t. Turkije). 36 Vellinga-Schootstra 2011.
13
3.3 Bestuurs- en civiele recht Het professionele verschoningsrecht voor getuigen in civiele zaken is geregeld in artikel 165, tweede lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bepaling is gelijkluidend aan artikel 218 Sv. Deze bepaling wordt voor bestuursrechtelijke zaken van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 8:33, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. In dit discussiestuk voorgestelde wijzigingen (ten aanzien van de verschoningsgerechtigde getuige) hebben mogelijk ook gevolgen voor de verschoningsgerechtigde (getuige) in het civiele en bestuursrecht.
14
4. Professioneel verschoningsgerechtigden Zoals in de inleiding reeds aan de orde kwam, zal het journalistieke verschoningsrecht in deze notitie buiten beschouwing blijven. Een wetsvoorstel dat dit regelt zal een dezer dagen bij de Tweede Kamer aanhangig worden gemaakt. 4.1
Categorieën professioneel verschoningsgerechtigden
Artikel 218 Sv geeft geen opsomming van categorieën geheimhouders die gebruik kunnen maken van het verschoningsrecht. Het artikel bepaalt slechts dat zich kunnen verschonen personen ‘die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn’. Het is aan de rechter gelaten om invulling te geven aan deze open norm. De Hoge Raad heeft het aantal beroepsbeoefenaars dat in aanmerking komt voor het verschoningsrecht in zijn jurisprudentie beperkt. In paragraaf 3.1 is reeds ingegaan op de drie eisen die de Hoge Raad stelt, voordat aan iemand (een beroepsgroep) een professioneel verschoningsrecht wordt toegekend. Hieronder zal dit nog nader aan de orde komen. De Hoge Raad wil, zo blijkt uit de jurisprudentie, het verschoningsrecht een uitzonderingskarakter laten behouden. De Hoge Raad heeft tot op heden dan ook, naast de vier klassieke verschoningsgerechtigden (arts, advocaat, geestelijke en notaris), amper aan andere beroepsbeoefenaars een verschoningsrecht toegekend. Wél een verschoningsrecht kregen de apotheker, de vroedvrouw, de verpleegkundige, een juridisch medewerker van een bureau voor rechtshulp en de reclasseringsmedewerker voor zover het niet betreft zijn taak als voorlichter van de rechter37. Het lijkt over het algemeen te gaan om hulpverleners die materieel hetzelfde werk doen als de klassieke verschoningsgerechtigden38. Niet verschoningsgerechtigd zijn: de politieambtenaar, de register-accountant, de socioloog-onderzoeker en de belastingadviseur39. Zoals hierboven aan de orde kwam, is in de wet een open norm opgenomen voor wat betreft de categorie professioneel verschoningsgerechtigden. Daarvoor is destijds door de wetgever bewust gekozen, in plaats van voor bijvoorbeeld een opsomming in de wetgeving: ‘Opzettelijk is in de omschrijving van hen, die zich met verwijzing naar hun ambts- of beroepsgeheim van getuigenis geven mogen verschoonen, geen wijziging gebracht. Het bestaande artikel 163 beantwoordt vrijwel aan de behoeften van de practijk en verandering, nominatieve opsomming vooral, kan verschillende moeilijkheden in het leven roepen’40. Een nadeel van een limitatieve opsomming is dat maatschappelijk wenselijke wijzigingen slechts moeizaam en na verloop van veel tijd te verwezenlijken zouden zijn, omdat de wet steeds zou moeten worden aangepast41. Voor zover het wenselijk is nog andere geheimhouders als professioneel verschoningsgerechtigde aan te merken, biedt de wet daarvoor – door de open norm de ruimte. Het ligt voor de hand de invulling verder aan de rechtspraktijk over te laten.
37 De uitspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de reclasseringsmedewerker is nog van voor de wetswijziging in 2010 en is dus mogelijk achterhaald. 38 Zie Melai, art. 218, aant. 9.1 en Bertens en Vellinga-Schootstra 2013, p. 172. 39 Zie T&C Sv, art. 218, aant. 2a en Corstens/Borgers 2011, p. 132. 40 Handelingen II 1913/14, 286, nr. 3, p. 109 41 Vgl. Verburg 1975, p. 79.
15
Met betrekking tot thans erkende professioneel verschoningsgerechtigden kan nog worden opgemerkt dat in de rechtspraak en literatuur onomstreden is dat dit recht toekomt aan de arts en de advocaat. Anders is dit voor de notaris. In de rechtspraak is hij als verschoningsgerechtigde aangemerkt. In de literatuur worden bij zijn positie als verschoningsgerechtigde evenwel vragen gesteld. De kanttekeningen in de literatuur zien echter niet zozeer op de vraag of aan de notaris een verschoningsrecht toekomt of zou moeten toekomen, als wel op de vraag of dit recht aan al zijn werkzaamheden kan worden verbonden42. Het gaat met andere woorden niet om de vraag of de notaris tot de categorie van verschoningsgerechtigden moet worden gerekend, maar bij welke werkzaamheden sprake is van ‘hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’. Zoals in paragraaf 3.1 reeds is aangegeven, gelden er in principe drie eisen voordat iemand als verschoningsgerechtigde wordt aangemerkt. Het gaat, zoals gezegd, om de volgende eisen: (1) Het moet gaan om een vertrouwenspersoon, met wiens beroep onlosmakelijk een geheimhoudingsplicht is verbonden, terwijl dat beroep alleen goed kan worden uitgeoefend als volledige vertrouwelijkheid is geboden (ook ten opzichte van de strafrechter); (2) Met het beroep moet een in het algemeen belang noodzakelijke hulpverleningstaak wordt behartigd; (3) Het algemene belang dat iemand zich tot hulpverleners van deze soort kan wenden moet prevaleren boven het belang van de waarheidsvinding. In de wet is alleen de eis zoals weergegeven onder 1 opgenomen. De andere eisen die uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn af te leiden, zijn daarin niet opgenomen. Dit is opvallend, omdat deze andere eisen voor de toekenning van het professionele verschoningsrecht eveneens doorslaggevend zijn. Overwogen zou dan ook kunnen worden deze twee eisen te codificeren. Daarmee wordt in de wettekst, onder handhaving van de open norm, verhelderd aan welke eisen een beroepsgroep waarbinnen een geheimhoudingsplicht geldt, moet voldoen om een beroep op het verschoningsrecht te kunnen doen. Vraagpunten: - Vindt u het wenselijk dat de open norm met betrekking tot de categorie verschoningsgerechtigde gehandhaafd blijft? - Vindt u het wenselijk dat de overige eisen (naast de geheimhoudingsplicht) die gelden voor een beroepsgroep ex 218 Sv om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht, gecodificeerd worden? 4.2
Afgeleid en gedeeld verschoningsrecht
Naast het verschoningsrecht, wordt in de rechtspraak en literatuur een afgeleid verschoningsrecht erkend. Daarmee wordt ‘algemeen aanvaard dat de plicht tot geheimhouding van de advocaat niet alleen geldt voor hemzelf, doch ook voor het te zijnen kantore werkzame personeel en dat aan de desbetreffende personeelsleden op grond daarvan een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Deze uitbreiding is op praktische gronden geboden, omdat anders het recht en de plicht van de advocaat tot
42
Vgl. Melai, art. 218, aant. 9.5 en Bertens en Vellinga-Schootstra 2013, p. 176-178.
16
geheimhouding voor een belangrijk gedeelte illusoir zouden worden, gelet op de voor de advocaat bestaande noodzaak bedoelde personeelsleden bij zijn werkzaamheden te betrekken.’ Daarnaast kan het zo zijn dat een verschoningsgerechtigde anderen incidenteel om assistentie, hulp of bijstand moet vragen, waarbij informatie zal moeten worden verschaft die onder het verschoningsrecht valt. In een dergelijk geval kan er sprake zijn van een zogenoemd gedeeld verschoningsrecht43. De jurisprudentie over het afgeleide en gedeelde verschoningsrecht houdt - kort gezegd - in, dat ieder die van de professionele verschoningsgerechtigde gegevens verkrijgt die onder het verschoningsrecht vallen, terwijl deze verkrijging plaatsvond in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden van de geheimhouder, een van de geheimhouder met betrekking tot die gegevens afgeleid verschoningsrecht heeft. Er hoeft geen sprake te zijn van een dienstverband of iets dat daarmee gelijk moet worden gesteld. De verkrijging in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden, moet in ruime zin worden verstaan. Ook de schoonmaakster die werkzaam is op het advocatenkantoor en per ongeluk iets opvangt, heeft een afgeleid verschoningsrecht. De grens ligt daar waar de geheimhouder zelf op ongeoorloofde wijze informatie prijsgeeft. Het onderscheid tussen een afgeleid verschoningsrecht en een gedeeld verschoningsrecht is van belang. Bij een gedeeld verschoningsrecht, kunnen beide verschoningsgerechtigden beslissen over de vraag of het verschoningsrecht in het geding is en of daarvan gebruik moet worden gemaakt; bij een afgeleid verschoningsrecht is het niet de afgeleid verschoningsgerechtigde, maar de primair verschoningsgerechtigde die in beginsel44 behoort te beslissen of het verschoningsrecht in het geding is en of daarvan gebruik moet worden gemaakt45. Het lijkt in dit laatste verband dan ook beter om te spreken over een ‘voortdurend’ verschoningsrecht dan een afgeleid verschoningsrecht. Het verschoningsrecht blijft rusten op de geheimhoudersinformatie, ongeacht waar deze zich bevindt. Degene die de informatie onder zich heeft is niet zelf verschoningsgerechtigde en hoeft ook zelf geen geheimhoudingsplicht te hebben46. Het is de (oorspronkelijke) geheimhouder die beslist of de informatie onder het verschoningsrecht valt en of de informatie verstrekt mag worden. Hoewel het afgeleide en gedeelde verschoningsrecht algemeen aanvaard worden, zijn zij niet van een expliciete wettelijke grondslag voorzien. Overwogen kan worden in deze grondslag te voorzien in verband met de kenbaarheid van het recht. Gezocht moet worden naar een formulering die in verhouding tot de jurisprudentie te eng noch te ruim is.
43
Vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994/552 m.nt. ’t Hart. In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt dit ‘in beginsel’ genoemd, maar niet nader uitgewerkt. Volgens Spronken (Melai, art. 218, aant. 14) zal hiermee waarschijnlijk gedoeld zijn op gevallen waarin de bevoegdheidsverdeling niet kan worden geëffectueerd of gevergd, zodat in dat geval de afgeleid verschoningsgerechtigde zal beslissen. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de geheimhouder een deel van zijn werkzaamheden geheel of ten dele overlaat aan een ander die geen zelfstandig verschoningsrecht heeft. In dergelijke gevallen kan de betrokken geheimhouder mogelijk niet steeds voldoende informatie over de kwestie kan worden voorgelicht om op voorhand te kunnen overzien hoe het verschoningsrecht moet worden gehanteerd. Volgens Spronken is het overigens nog maar de vraag in hoeverre de rechter moet onderzoeken of het wel de primair verschoningsgerechtigde is die over het hanteren van het afgeleide verschoningsrecht een beslissing heeft genomen. Het lijkt meer te gaan om de interne verhouding tussen geheimhouder en afgeleid verschoningsgerechtigde, die in rechte slechts relevant wordt indien blijkt dat de geheimhouder zelf vindt dat van het verschoningsrecht moet worden afgezien. In de jurisprudentie is dit, zoals gezegd, niet nader ingevuld. 45 zie HR 29 maart 1994, NJ 1994/552, m.nt. ‘t Hart r.o. 4.7 en HR 12 februari 2002, NJ 2002/440, m.nt. Buruma, r.o. 3.4. 46 HR 6 december 1955, NJ 1965/52. 44
17
Ten aanzien van het afgeleide verschoningsrecht is van belang om in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat de primair verschoningsgerechtigde (en niet de afgeleid verschoningsgerechtigde) in beginsel behoort te beslissen over of van het verschoningsrecht gebruik moet worden gemaakt, terwijl er wel voldoende ruimte voor de rechtspraktijk moet zijn om in die gevallen waarin deze bevoegdheidsverdeling niet kan worden geëffectueerd of gevergd, de afgeleid of gedeelde verschoningsgerechtigde wel zelf kan beslissen47. Eventueel zou ook kunnen worden gekozen voor de constructie waarbij tot uitdrukking wordt gebracht dat het verschoningsrecht blijft berusten op de stukken, ongeacht waar deze zich bevinden. De toegevoegde waarde van de expliciete wettelijke basis is beperkt, omdat het afgeleide en het gedeelde verschoningsrecht algemeen aanvaard worden. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat het afgeleide en gedeelde verschoningsrecht voor de kenbaarheid van het recht expliciet in de wettekst moeten worden opgenomen?
47
vgl. Melai, art. 218, aant. 14
18
5. Doorbreking verschoningsrecht ‘Als er, zoals de Hoge Raad aanneemt, gevallen zijn waarin het belang van het verschoningsrecht moet wijken, dan moet het aanwijzen van deze gevallen waarin dit aan de orde is, door de wetgever zelf gebeuren: regeling, beperking en afgrenzing van prioriteiten van zo zwaar wegend belang als bij het verschoningsrecht aan de orde is, is in zijn grondslag een taak voor de wetgever.’48 ‘Het is de hoogste tijd om in ieder geval de hoofdlijnen van de rechtspraak over beslag en doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde in de wet op te nemen. De tijd lijkt bovendien rijp te zijn voor de codificatie van het concept ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ waaronder een inbreuk op het verschoningsrecht kan worden gemaakt.’49 Het professionele verschoningsrecht ex artikel 218 Sv is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht50. In onderstaande zal zowel ten aanzien van de inbeslagneming en doorzoeking, als de getuige en de bijzondere opsporingsbevoegdheden de jurisprudentie ten aanzien van de doorbreking van het verschoningsrecht worden besproken. De vraag komt aan de orde in hoeverre de doorbreking van het verschoningsrecht wenselijk is, in welke gevallen en of deze gevallen gecodificeerd dienen te worden in het Wetboek van Strafvordering. Omdat de jurisprudentie zich met name heeft ontwikkeld ten aanzien van de inbeslagneming en doorzoeking, zal die eerst bespreking vinden. Dit hoofdstuk houdt verband met hoofdstuk 6, waarin onder meer de vraag aan de orde komt in hoeverre het mogelijk moet zijn een inhoudelijke toets te verrichten ten behoeve van het oordeel dat er sprake is van een geval waarin doorbreking van het professionele verschoningsrecht gerechtvaardigd is. 5.1 Inbeslagneming en doorzoeking? In de jurisprudentie ten aanzien van de inbeslagneming is erkend, dat het verschoningsrecht in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden doorbroken. Welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. In de jurisprudentie over de doorbreking van het verschoningsrecht bij de inbeslagneming zijn verschillende voorbeelden te vinden van de eerder genoemde ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’. Uit die jurisprudentie volgt dat de enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt in ieder geval niet toereikend is om zijn verschoningsrecht te doorbreken51. Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de 48
Mevis 2006, p. 230 Vellinga-Schootstra 2013, p. 233 50 HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 en HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490. 51 Vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002/438, m.nt. Buruma, HR 12 februari 2002, NJ 2002/439 en HR 29 juni 2004, NJ 2005/273. Zie meer over deze uitzonderingssituaties Brants/Spronken, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, preadvies voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor strafrecht 13 oktober 2006 te Utrecht, Nijmegen 2006, pp. 40-57. 49
19
advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van bijvoorbeeld de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen. Hierbij speelt de rechter-commissaris een belangrijke rol. Bij inbeslagneming is het, bij het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden, namelijk niet de verschoningsgerechtigde die een doorslaggevende stem heeft bij de vaststelling of iets wel of niet onder zijn verschoningsrecht valt, maar de rechter-commissaris. Deze beslist in dit geval op eigen kompas, bij voorkeur wel na het advies te hebben ingewonnen van de vertegenwoordiger van de beroepsgroep52. Het is begrijpelijk dat het feit dat een advocaat ‘misbruik’ maakt van zijn verschoningsrecht kan leiden tot een doorbreking van zijn verschoningsrecht. Het verschoningsrecht leidt ertoe dat bepaalde informatie buiten een strafrechtelijk onderzoek blijft. Dat is inherent aan het verschoningsrecht. Op het moment dat een advocaat misbruik maakt van zijn verschoningsrecht blijft er echter ook informatie buiten het onderzoek, dat daar in beginsel wel toe behoort. Dan is een doorbreking op zijn plaats. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie maatstaven ontwikkeld53. Factoren die bij deze beoordeling (in samenhang) moeten worden betrokken zijn volgens de Hoge Raad, naast de hierboven genoemde omstandigheid dat de verschoningsgerechtigde zelf verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit, de volgende: a. de aard, omvang en context van de gevraagde gegevens; b. het belang van de betreffende strafzaak; c. de vraag of belanghebbenden toestemming voor verstrekking hebben gegeven; d. de vraag in hoeverre de gegevens de verschoningsgerechtigde zelf betreffen; e. de vraag in hoeverre de betreffende gegevens op andere wijze zouden kunnen worden verkregen; f. het belang van de betreffende gegevens. In elk individueel geval dient op grond van de jurisprudentie een zorgvuldige weging van de factoren plaats te vinden, waarbij conform de wettelijke regeling de eerbiediging van het verschoningsrecht uitgangspunt dient te zijn en met zorg moet worden nagegaan of er sprake is van daadwerkelijk ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ die een inbreuk op het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen. In deze context is zwaarwegend of er niet een minder ingrijpend alternatief voorhanden is dan doorbreking van het verschoningsrecht. Procedureel sluitstuk van deze afweging zijn de zware motiveringseisen die zijn verbonden aan de vaststelling van de zeer uitzonderlijke
52 53
Vellinga-Schootstra 2013, p. 213 Vgl. HR 26 mei 2009, NJ 2009/263 en HR 28 februari 2012, NJ 2012/537, m.nt. Legemaate.
20
omstandigheden (de rechter in de 552a Sv-procedure dient de vaststelling van de zeer uitzonderlijke omstandigheden in volle omgang te toetsen)54. Zoals blijkt uit de aan het begin van dit hoofdstuk aangehaalde citaten zijn Mevis en Vellinga-Schootstra van mening dat de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, in de wet moeten worden vastgelegd. Volgens Vellinga-Schootstra omdat de huidige wettelijke regeling al lange tijd geen betrouwbaar beeld meer geeft van de stand van zaken rond het verschoningsrecht en omdat het nu voor de jurist lastig is om een overzicht te krijgen van de problematiek, laat staan voor de verschoningsgerechtigde die geen jurist is. Codificatie zou dus ten goede komen van de rechtszekerheid op dit punt. Ook voor Mevis weegt dit zwaar. De reeks jurisprudentie op dit punt illustreert volgens Mevis zijn standpunt zoals aangehaald aan het begin van hoofdstuk 1 dat het verschoningsrecht en zijn uitwerking en toepassing geen rustig bezit meer is en principieel maar ook uit een oogpunt van praktische en hanteerbare rechtstoepassing nadere overdenking vereist. De Hoge Raad heeft erkend dat doorbreking mogelijk is; codificatie zou het wetboek in overeenstemming brengen met de praktijk. Opname ligt ook voor de hand vanwege het maatschappelijk belang dat doorbreking dient: bepaalde informatie dient onder bepaalde omstandigheden wel bij justitie terecht te komen. Het algemene belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend, prevaleert dan niet langer boven het strafvorderlijke belang. De wet zou hieraan uitdrukking moeten geven. Vraagpunt: - Vindt u dat de in de jurisprudentie erkende mogelijkheid tot doorbreking van het verschoningsgerecht ten aanzien van de doorzoeking en inbeslagneming zou moeten worden gecodificeerd? 5.2 Getuige Over de doorbreking van het verschoningsrecht specifiek ten aanzien van getuigen, is geen strafrechtelijke jurisprudentie bekend. Wel is in het civiele recht erkend dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn, waarin het verschoningsrecht van de professioneel verschoningsgerechtigde kan worden doorbroken55. In de strafrechtelijke jurisprudentie over de inbeslagneming wordt wel naar deze uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad verwezen, waardoor betoogd zou kunnen worden dat de in die uitspraken erkende uitzondering ook geldt voor getuigen in het strafproces. Te meer nu het verschoningsrecht in het burgerlijk recht en het strafrecht in belangrijke mate met elkaar overeenstemmen. In de literatuur wordt aangegeven dat de uitzonderingen op het verschoningsrecht die in het kader van de inbeslagneming zijn erkend, ook een rol spelen kunnen spelen als de betrokkene als getuige wordt opgeroepen56. Als argument daarvoor wordt wel gegeven dat artikel 218 Sv (professioneel verschoningsrecht van de getuige) in het systeem van de wet de basis vormt; artikel 98 Sv (inbeslagneming bij professioneel verschoningsgerechtigde) verwijst naar artikel 218 Sv.
54 55 56
Vellinga-Schootstra 2013, p. 209. Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 en HR 7 juni 1985, NJ 1986/174. Zie Corstens/Borgers 2011, p. 131 en Lintz en Verloop 2009, p. 1059.
21
Er zijn, mede gelet op bovenstaande, geen redenen om ten aanzien van de getuige op dit punt af te wijken van de regeling van de inbeslagneming. Daarbij weegt mee dat aan het professionele verschoningsrecht in beide gevallen dezelfde ratio ten grondslag ligt. Vraagpunt: - Vindt dat het verschoningsrecht van de getuige, overeenkomstig de regeling bij de doorzoeking en inbeslagneming en overeenkomstig de jurisprudentie in het civiele recht, in uitzonderlijke omstandigheden doorbroken zou moeten kunnen worden? 5.3 Bijzondere opsporingsbevoegdheden? In paragraaf 2.3 werd het standpunt van Blom aangestipt dat bij de toepassing van artikel 126aa Sv geen plaats is voor doorbreking van het verschoningsrecht. Dit is slechts anders indien de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is. Hij baseert zich hierbij op onderstaande uitspraak van de Hoge Raad. In zijn uitspraak van 20 april 2010 (NJ 2011/222) oordeelde de Hoge Raad dat ‘indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken zelf geen verdachte is, in artikel 126aa Sv noch in enige andere bepaling voorzien [is] in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding’(r.o. 3.12.3). Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat er ten aanzien van de bijzondere opsporingsbevoegdheden alleen ruimte is voor zeer uitzonderlijke omstandigheden wanneer de verschoningsgerechtigde zelf (ook) verdachte is. Daarmee is de ruimte voor uitzonderingen beperkter dan ten aanzien van de inbeslagneming, waar weliswaar relevant is of de verschoningsgerechtigde verdachte is (vgl. HR 20 februari 2007, NJ 2008/114), maar niet altijd vereist is dat deze verdachte is (vgl. HR 29 juni 2004, NJ 2005/273). De Hoge Raad baseert zijn oordeel dat de doorbreking van het verschoningsrecht bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden slechts mogelijk is wanneer de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is, op de wetsgeschiedenis en de daaruit door de Hoge Raad afgeleide bedoeling van de wetgever. De vraag is evenwel of deze bedoeling van de wetgever wel aldus uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid. Veeleer lijkt de wetgever bij de introductie van artikel 126aa Sv voor ogen te hebben gehad dat er wel degelijk in zeer uitzonderlijke gevallen een doorbreking van het verschoningsrecht mogelijk is. De situatie waarin de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is, is slechts een voorbeeld van een dergelijk geval. Daarnaast wordt in de wetgeschiedenis ook wel de parallel met artikel 98 Sv getrokken, waar destijds de doorbreking van het verschoningsrecht reeds was erkend, maar ook niet in de wet is vastgelegd. ‘Beperkingen ten aanzien van het afluisteren van geheimhouders zijn in dit wetsvoorstel niet opgenomen. Bij het afluisteren van telecommunicatie staan zij thans reeds niet in de wet. Dat geeft – thans – de rechter-commissaris geen vrijbrief om verschoningsgerechtigden af te luisteren, in uitzonderingsgevallen is het echter wel degelijk mogelijk, bijvoorbeeld als de advocaat verdachte is. Daarbij wordt dan een zorgvuldige procedure gevolgd, waarin ook de deken wordt ingeschakeld. (...) Het Wetboek van Strafvordering geeft ook elders mogelijkheden om geheimhouders in 22
strafvorderlijk onderzoek te betrekken. Artikel 98 Sv bijvoorbeeld staat toe dat bij verschoningsgerechtigden huiszoeking plaatsvindt; het brengt alleen enkele beperkingen op dat zoeken aan.’57 ‘Als het contact tussen de advocaat en de verdachte of de onderzochte criminele organisatie strikt professioneel is, en de communicatie onder het verschoningsrecht valt, is er geen reden om de advocaat af te luisteren. Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is. Met het bovenstaande is aangegeven dat de wet reeds een belangrijke beperking impliceert van de mogelijkheden een verschoningsgerechtigde af te luisteren. Een nog grotere beperking lijkt mij niet wenselijk.’58 Ook ten aanzien van de bijzondere opsporingsbevoegdheden zou derhalve kunnen worden voorzien in de mogelijkheid tot doorbreking van het verschoningsrecht. De vraag is of daarbij moet worden aangesloten bij de huidige jurisprudentie ten aanzien van de doorbreking bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden (verschoningsgerechtigde moet zelf verdachte zijn) of dat doorbreking ook in andere gevallen (vergelijk doorzoeking en inbeslagneming) mogelijk moet zijn. Een voordeel van dat laatste is dat er sprake zou zijn van een gelijkluidende regeling voor alle vormen van doorbreking. Er zou een evenwel onderscheid gemaakt kunnen worden tussen twee situaties. Situatie 1: Aanwenden van bevoegdheden tegen de verschoningsgerechtigde De eerste situatie betreft de situatie waarin het de verschoningsgerechtigde zelf is ten aanzien van wie de bijzondere opsporingsbevoegdheid worden toegepast. Overwogen zou kunnen worden om, conform de hierboven aangehaalde jurisprudentie, in de bevoegdheden tot opnemen van vertrouwelijke communicatie en opnemen van telecommunicatie (o.m. de artikelen 126l en 126m) een lid op te nemen met de volgende strekking: Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan ten aanzien van een persoon, die zich op grond van artikel 218 kan verschonen van het geven van een getuigenis, uitsluitend worden gegeven, indien deze zelf als verdachte wordt aangemerkt.59 Hiermee wordt aangesloten bij het in die jurisprudentie ingenomen standpunt dat een bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie of tappen in beginsel niet wordt uitgeoefend tegen een professioneel verschoningsgerechtigde. De omstandigheid dat deze zelf verdachte is, rechtvaardigt evenwel de uitoefening van de bevoegdheid. Dat bij de toepassing van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden jegens een professioneel verschoningsgerechtigde wordt gekozen voor een andere benadering dan bij bijvoorbeeld de doorzoeking in het kantoor van een professioneel verschoningsgerechtigde, kan worden verklaard door de ‘heimelijke’ toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bij bijvoorbeeld een doorzoeking in zijn kantoor is de advocaat op de hoogte van het feit dat zijn kantoor wordt doorzocht en is hij de persoon die tijdens de doorzoeking bepaalt of bepaalde stukken wel of niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Ook bij het afleggen van een getuigenverklaring kan de advocaat op dat moment bepalen wat er wel of niet onder zijn verschoningsrecht valt. 57
Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 61. Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 77. 59 Het concept Wetboek van Strafvordering van Aruba, Curaçao en Sint Maarten bevat deze beperking in de voorgestelde bepalingen van de artikelen 177g, vierde lid en 177r, vierde lid. 58
23
Deze mogelijkheid heeft een advocaat niet bij de inzet van de genoemde bijzondere opsporingsbevoegdheden ex artikel 126l en 126m. Hij is dan niet op de hoogte van het feit dat deze bevoegdheden worden toegepast en kan dus ook niet vooraf bepaalde informatie achterwege houden. Dit verschil kan worden ‘gecompenseerd’ door deze beperking op te nemen in de wet. Met de mogelijkheid tot toepassing van een van de twee bijzondere opsporingsbevoegdheden ex artikel 126l of 126m is nog niet gegeven dat de opgenomen gesprekken ook mogen worden gebruikt voor het verdere onderzoek of mogen worden gevoegd in het dossier. De gegevens die worden verkregen, vallen namelijk nog steeds onder de bescherming van artikel 126aa, tweede lid, Sv. De enkele omstandigheid dat de professioneel verschoningsgerechtigde verdachte is, rechtvaardigt nog niet een verdere doorbreking van zijn verschoningsrecht. Daarvoor is meer nodig en die afweging sluit aan bij de hierboven genoemde doorbreking bij de doorzoeking en inbeslagneming (voorwaarden genoemd onder a tot en met f in paragraaf 5.1). Situatie 2: Een ander dan de verschoningsgerechtigde wordt getapt Een andere situatie is wanneer het niet de verschoningsgerechtigde zelf is jegens wie de bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast, maar bijvoorbeeld de verdachte. Vervolgens wordt een gesprek tussen deze verdachte en zijn advocaat (de verschoningsgerechtigde) opgenomen. In dit geval zou de mogelijkheid tot doorbreking van het verschoningsrecht gelden, zoals hierboven in paragraaf 5.1 omschreven. In beginsel kunnen deze gesprekken niet bijdragen aan het bewijs (126aa, tweede lid, Sv), maar in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het verschoningsrecht worden doorbroken, en kunnen ook deze gesprekken bijdragen aan het bewijs. Vraagpunten: - Vindt u het wenselijk dat, in overeenstemming met de thans geldende jurisprudentie, in de wet wordt vastgelegd dat de bevoegdheden tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie en het opnemen van telecommunicatie alleen tegen een professioneel verschoningsgerechtigde kan worden ingezet wanneer hij verdachte is. - Vindt u het wenselijk dat wanneer een van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden is toegepast, het professioneel verschoningsrecht in uitzonderlijke omstandigheden kan worden doorbroken, in die zin dat de gesprekken in het procesdossier gevoegd mogen worden, overeenkomstig de jurisprudentie aangaande de doorzoeking en inbeslagneming? 5.4 Wettelijke bepaling In paragraaf 5.1 is een aantal maatstaven genoemd die door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie zijn genoemd als factoren die (in samenhang) moeten worden betrokken bij de beoordeling of het verschoningsrecht doorbroken kan worden. De vraag is in hoeverre het wenselijk is om deze factoren op te sommen in de wet. Een opsomming zou immers kunnen leiden tot een beperking van de rechterlijke beoordelingsruimte. Bovendien moet er steeds in het individuele geval een afweging worden gemaakt, waarbij geen algemene regel te geven is over aan welke factoren in ieder geval voldaan moet worden of hoe de factoren gewogen moeten worden. Het feit dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt niet in een algemene regel samen is te vatten, pleit er dan ook voor een algemene 24
bepaling op te nemen, die ruimte aan de rechter laat om te oordelen of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die zwaarder moeten wegen dan het algemeen belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. Daarmee wordt ook gewaarborgd dat kan worden voldaan aan een eventuele positieve verplichting tot doorbreking op grond van de artikelen 2 en 3 van het EVRM (zie paragraaf 3.2). Tot slot, door een algemene formulering is een dergelijke bepaling ook makkelijker toepasbaar op de overige categorieën verschoningsgerechtigden. Voor een dergelijke formulering is gekozen in het wetsvoorstel Wet bronbescherming in strafzaken. In het in dat wetsvoorstel voorgestelde artikel 218a, tweede lid, Sv is bepaald: ‘De rechter-commissaris kan het beroep van de getuige, bedoeld in het eerste lid, afwijzen indien hij oordeelt dat bij het onbeantwoord blijven van vragen aan een zwaarderwegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht’. De uitzondering zoals opgenomen in artikel 218a Sv ziet alleen op het journalistieke verschoningsrecht. Een soortgelijke bepaling zou ook kunnen worden opgenomen voor de overige categorieën verschoningsgerechtigden. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat in de wet het criterium uit de jurisprudentie wordt gecodificeerd overeenkomstig de bepaling in het wetsvoorstel Wet bronbescherming in strafzaken?
25
6. Toetsing Ten aanzien van het professionele verschoningsrecht kunnen twee ‘toetsen’ worden onderscheiden. De eerste toets betreft de vraag in hoeverre het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ‘terecht’ is, meer in het bijzonder in hoeverre het standpunt van de professioneel verschoningsgerechtigde dat een gegeven onder zijn verschoningsrecht valt, niet onjuist is. Een tweede toets betreft de beoordeling in hoeverre sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen (zie hoofdstuk 5). Op dit moment zijn er reeds mogelijkheden om deze toetsen uit te voeren. In dit hoofdstuk zullen deze mogelijkheden worden besproken en zal worden bekeken in hoeverre aanpassing van regelgeving nodig is om bestaande mogelijkheden te codificeren of te verbeteren. Het gaat in het bijzonder om de vraag in hoeverre kennisneming van de inhoud van de gegevens (getuigenverklaring, inbeslaggenomen stukken) mogelijk moet zijn ten behoeve van deze toetsen. De BOB blijven in dit hoofdstuk buiten beschouwing. Bij de BOB volgt reeds uit het systeem van de wet dat inhoudelijk kennis wordt genomen van de gegevens. Op grond van artikel 126aa Sv is het in eerste instantie de opsporingsambtenaar en vervolgens de officier van justitie die beoordeelt of de gegevens mededelingen bevatten, gedaan aan of door een verschoningsgerechtigde. Is dit het geval en zouden deze mededelingen vallen onder het verschoningsrecht van artikel 218 Sv, dan beveelt de officier van justitie de vernietiging daarvan. Na een voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris kunnen de mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde die niet onder het bereik van artikel 218 Sv vallen, alsnog aan de processtukken worden toegevoegd (zie artikel 126aa, tweede lid, laatste volzin, Sv). Uit deze systematiek volgt dat (uiteindelijk) de rechter-commissaris toetst of de gegevens gebruikt mogen worden ten behoeve van de opsporing en vervolging. Daarmee kan de rechter-commissaris het standpunt van de verschoningsgerechtigde dat iets onder het verschoningsrecht zou vallen (toets 1) uitvoeren. Uit de systematiek lijkt te volgen dat het oordeel of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen (toets 2), eveneens kan worden bereikt door kennisneming van de gegevens60. 6.1 Inbeslagneming en doorzoeking 6.1.1 Toets 1: redelijkerwijs geen twijfel over onjuistheid standpunt verschoningsgerechtigde Volgens vaste rechtspraak wordt het aan de verschoningsgerechtigde gelaten om te beoordelen of de wetenschap waarnaar in een getuigenverhoor wordt gevraagd onder het verschoningsrecht valt. Het standpunt wordt slechts marginaal getoetst in die zin dat de rechter het beroep op het verschoningsrecht dient te eerbiedigen, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is61. Ook bij doorzoeking ter inbeslagneming wordt de beoordeling of stukken van het beslag moeten worden uitgezonderd omdat zij onder het verschoningsrecht vallen, in beginsel aan de verschoningsgerechtigde gelaten. Het standpunt van de verschoningsgerechtigde
60 61
Vgl. Lintz en Verloop 2009, p. 1056. Vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 (notaris Maas), r.o. 3.5.
26
moet door politie en justitie worden geëerbiedigd, ‘tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is’62. Door deze terughoudende opstelling van de rechter, zowel bij de getuige als bij de doorzoeking en inbeslagneming, wordt voorkomen dat bij de beoordeling van de vraag of bepaalde informatie onder het verschoningsrecht valt, die informatie reeds (deels) aan de rechter moet worden overlegd. De ratio van deze terughoudende opstelling is dat het verschoningsrecht nu juist zou beogen te bewerkstelligen dat de vertrouwelijkheid ook ten overstaan van de rechter kan worden gegarandeerd63. In de literatuur wordt wel de vraag aan de orde gesteld of de beslissing of een gegeven onder het verschoningsrecht valt, wel in deze verre mate aan de verschoningsgerechtigde zelf moet worden gelaten. Dat is immers kwetsbaar en misbruikgevoelig. In de civielrechtelijke literatuur wordt wel voorgesteld de rechter inzage in de betreffende vertrouwelijke informatie te geven en hem te laten oordelen of dit onder het verschoningsrecht valt64. Ook worden er voorstellen gedaan om een onafhankelijke commissie of een rechter die niet over de zaak oordeelt, na inzage in de informatie, te laten beslissen of een beroep op een verschoningsrecht kan worden gedaan65. Tot slot zijn er auteurs die het belang van de onschendbare vertrouwelijkheid benadrukken. Zij zien het misbruik dat eventueel van het verschoningsrecht kan worden gemaakt als een prijs die de rechtsstaat moet betalen66 of wijzen op bijvoorbeeld de tuchtrechtelijke, strafrechtelijke en civielrechtelijke weg om misbruik van het verschoningsrecht te adresseren67. Inhoudelijke toets bij inbeslagneming in jurisprudentie aanvaard In de jurisprudentie over het verschoningsrecht in het kader van de inbeslagneming, heeft de Hoge Raad aanvaard dat de rechter-commissaris mag kennisnemen van stukken voor zover dat noodzakelijk is om de bewering dat de stukken onder het verschoningsrecht vallen op aannemelijkheid te toetsen. Het gaat dan om de gevallen waarin er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van verschoningsgerechtigde onjuist is. In de oudere jurisprudentie gaat het om doorzoeking bij cliënten of patiënten die ten aanzien van bepaalde in beslag te nemen stukken beweerden dat het gaat om (afschriften van) vertrouwelijke correspondentie met een verschoningsgerechtigde. Aan de kennisneming werden strenge eisen gesteld: van aannemelijkheid was al sprake indien uit de adressering of het briefhoofd blijkt dat het om correspondentie met een advocatenkantoor gaat68. In een recentere uitspraak, die ziet op een inbeslagname bij een notaris, lijkt de Hoge Raad expliciet een inhoudelijke beoordeling van de stukken toe te staan69. Duidelijk is volgens Bertens en Vellinga-Schootstra dat de rechter meer toetsingsruimte heeft en zich minder lijdelijk hoeft op te stellen dan veelal wordt aangenomen70. In de jurisprudentie wordt in een aantal gevallen wel een nadere motivering vereist waarom 62
Zie HR 22 november 1991, NJ 1992/315, r.o. 3.3. Zie Bertens en Vellinga-Schootstra 2013, p. 200 64 Zie De Bock 2011, p. 175. 65 Zie Vranken 1986, p. 124 en de noot van Rutgers bij HR 13 januari 2006, NJ 2006/480. 66 Doorenbos 1996, p. 113; Fernhout 2004, p. 201. 67 Brants en Spronken 2006, p. 94-96; Mevis 2006, p. 18. 68 Zie HR 19 november 1985, NJ 1985/533 en HR 1 november 1988, NJ 1989/349. 69 Zie HR 2 juli 2013, NJ 2014/12, m.nt. Schalken, r.o. 3.4. 70 Zie Bertens en Vellinga-Schootstra 2013, p. 201. 63
27
de rechter-commissaris meent dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is71. In lijn met de hierboven genoemde jurisprudentie en in overeenstemming met de suggesties gedaan in de literatuur kunnen worden voorzien in de mogelijkheid dat een rechter het beroep op een verschoningsrecht inhoudelijk kan toetsen. Het gaat dan in feite om de codificatie van de bestaande jurisprudentie op dit punt. In de literatuur wordt er wel op gewezen dat het misbruik van het verschoningsrecht kan worden geadresseerd via het tuchtrecht, het strafrecht (wanneer het misbruik een strafbaar feit oplevert) of het civiele recht (wanneer het misbruik bijvoorbeeld een onrechtmatige daad oplevert). Volgens onder andere Brants en Spronken en Mevis verdienen deze wegen de voorkeur boven een inhoudelijke toets door de rechtercommissaris, omdat daarmee het uitgangspunt wordt gehandhaafd dat het oordeel over of een gegeven onder het verschoningsrecht valt, aan de verschoningsgerechtigde toekomt72 en het verschoningsrecht ook dient als waarborg tegen kennisneming door de rechter. Gevolg geven aan deze pleidooien, ten koste van de mogelijkheid van een inhoudelijke toets door de rechter-commissaris, zou betekenen dat de jurisprudentie van de Hoge Raad ongedaan wordt gemaakt. Een nadeel van de in de literatuur genoemde alternatieven is dat de aldus aan justitie onterecht onthouden gegevens in de strafzaak tegen de verdachte geen rol kunnen spelen, omdat de genoemde procedures losstaan van de strafzaak waarin de gegevens niet werden verstrekt met een beroep op het verschoningsrecht. Een procedure die dit laatste nadeel niet heeft, is het beklag tegen de inbeslagneming. Tegen inbeslagneming kan beklag worden ingesteld op grond van artikel 552a Sv, onder andere in verband met de schending van artikel 98 Sv (geen inbeslagneming bij professioneel verschoningsgerechtigden). Met de aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieeleconomische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit)(Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 2) zal worden voorzien in een (snellere) bezwaarprocedure in artikel 98 Sv (zie hierover in paragraaf 2.2.2). Daarnaast kan (het oordeel van de rechter-commissaris over) de inbeslagneming tijdens het onderzoek ter terechtzitting in de betreffende zaak worden aangevochten73. Zowel het oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de onjuistheid van het standpunt van de verschoningsgerechtigde, als het oordeel over of er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, kunnen aldus aan de orde worden gesteld. Het nadeel van de beklagprocedure is evenwel dat er eerst een oordeel (in beklag) omtrent (de doorbreking van) het verschoningsrecht moet worden gevormd, alvorens inhoudelijk kennis kan worden genomen van de gegevens, terwijl de inhoudelijke kennisneming juist van belang kan zijn voor dat oordeel.
71 72 73
Vgl. HR 4 april 2006, NJ 2006/248. Zie Brants en Spronken 2006, p. 98; Mevis 2006, p. 18. Vgl. HR 18 juni 2002, NJ 2003/621, r.o. 5.4.
28
Een ander punt is nog dat het praktijk is dat de rechter-commissaris het advies inwint van een vertegenwoordiger van de beroepsgroep. Het betreft hier echter slechts een advies, zo benadrukt ook de Hoge Raad in jurisprudentie74. De vertegenwoordiger van de beroepsgroep zal ook gebonden zijn aan de normen binnen de beroepsgroep. De opvattingen binnen de beroepsgroep over wat onder het professioneel verschoningsrecht valt, kunnen evenwel afwijken van de opvatting daarover van de rechter-commissaris. En het is de (straf)rechter die hierover het laatste woord moet hebben, zo oordeelde ook de Hoge Raad75. Anders dan de rechter-commissaris of de zittingsrechter heeft de vertegenwoordiger geen zicht op de precieze inhoud van de strafzaak. Wanneer de rechter-commissaris – overeenkomstig de jurisprudentie - inhoudelijk kennis kan nemen van de stukken ten behoeve van zijn oordeel, wordt voorkomen dat de stukken door anderen worden ingezien, alvorens zeker is of deze gegevens door het verschoningsrecht beschermd zouden moeten worden. Van belang is dat, indien de inhoudelijke toets wordt gecodificeerd, het uitgangspunt blijft gehandhaafd dat het oordeel over of een gegeven onder het verschoningsrecht valt, in eerste instantie bij de verschoningsgerechtigde berust. Het verschoningsrecht beoogt immers ook te bewerkstelligen dat de vertrouwelijkheid ook ten overstaan van de rechter kan worden gegarandeerd. Niet-kennisneming moet het uitgangspunt zijn. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek die in de literatuur wel wordt geleverd op een toetsingsmogelijkheid, namelijk dat daarmee dit uitgangspunt te zeer zou worden verlaten. De nuancering die hierop is aangebracht in de jurisprudentie, namelijk dat de rechter het verschoningsrecht (alleen dan) kan toetsen wanneer er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, zou kunnen worden gecodificeerd. In een dergelijk criterium (‘redelijkerwijs geen twijfel’) komt tot uitdrukking dat niet-kennisneming uitgangspunt is. Dit uitgangspunt kan nog worden versterkt door de rechter-commissaris te verplichten te motiveren waarom hij meent dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde onjuist is en toetsing dus aangewezen is76. Alleen de rechter-commissaris mag kennisnemen van de stukken. Pas wanneer hij oordeelt dat de gegevens niet onder het verschoningsrecht vallen, mogen de gegevens worden gevoegd in het procesdossier en kunnen andere procesdeelnemers daarvan kennis nemen. 6.1.2 Toets 2: doorbreking verschoningsrecht in uitzonderlijke gevallen In hoofdstuk 5 werd reeds ingegaan op het feit dat het professionele verschoningsrecht in uitzonderlijke gevallen kan worden doorbroken; zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend. Ten aanzien van de doorzoeking en inbeslagneming volgt uit de jurisprudentie dat in het geval er sprake is van uitzonderlijke gevallen, de doorzoeking dient te geschieden door de rechter-commissaris. Het oordeel of de stukken de waarheid aan het licht kunnen brengen komt primair aan hem toe (en dus niet aan de verschoningsgerechtigde). Bij voorkeur overlegt de rechter-commissaris met een vooraanstaande lid van de 74 75 76
Zie met name HR 2 juli 2013, NJ 2014/12, m.nt. Schalken. HR 2 juli 2013, NJ 2014/12, m.nt. Schalken. Vgl. HR 4 april 2006, NJ 2006/248.
29
betreffende beroepsgroep (bij doorzoeking bij een advocaat de deken van de Orde van Advocaten)77. Hier is dus sprake van een ‘toets’ door de rechter-commissaris. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat (in ieder geval in sommige gevallen) de aard en inhoud van het materiaal bij de belangenafweging moet worden betrokken78. Vraagpunten: - Vindt u het wenselijk dat de in de jurisprudentie erkende mogelijkheid die de rechter-commissaris heeft om inhoudelijk kennis te nemen van stukken om te kunnen beoordelen – in gevallen waarin er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de onjuistheid van het standpunt van de verschoningsgerechtigde – of een stuk onder het professionele verschoningsrecht valt? - Vindt u dat de in de jurisprudentie erkende mogelijkheid die de rechtercommissaris heeft om inhoudelijk kennis te nemen van stukken om te kunnen beoordelen of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, moet worden gecodificeerd? 6.2 Toetsing van getuigenverklaringen Ten aanzien van de getuige kan worden aangenomen dat het oordeel over in hoeverre het verschoningsrecht aan de orde is, toekomt aan de verhorende rechter-commissaris of zittingsrechter. Er zijn geen gevallen uit de strafrechtelijke jurisprudentie bekend waaruit kan worden afgeleid dat de getuige kan worden gevraagd zijn verklaring af te leggen teneinde het voor de rechter(-commissaris) mogelijk te maken te toetsen in hoeverre het standpunt van de getuige dat het gevraagde onder het verschoningsrecht valt, juist is. Niettemin hebben Bertens en Vellinga-Schootstra naar aanleiding van HR 2 juli 2013, NJ 2014/12, m.nt. Schalken de vraag gesteld of ook in geval van een getuigenverhoor zou kunnen worden aangenomen dat verwijzing naar de rechtercommissaris in de rede ligt wanneer de als getuige te horen verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beroept en er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. De verschoningsgerechtigde zou dan tegenover de rechtercommissaris zijn gehele verklaring moeten afleggen. Indien de rechter-commissaris tot het oordeel komt dat de verklaring door het verschoningsrecht moet worden beschermd, wordt het proces-verbaal van het verhoor vernietigd. Een soortgelijke procedure zou kunnen worden gevolgd ten aanzien van het oordeel of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. De vraag is of een dergelijke toetsingsmogelijkheid noodzakelijk is. In beginsel zal reeds uit de gestelde vraag kunnen worden afgeleid of die vraag noopt tot het geven van een antwoord dat bescherming geniet op grond van het verschoningsrecht, waardoor de mogelijkheid van kennisneming van de inhoud van het antwoord niet nodig lijkt. Daarnaast kan de vraag gesteld worden of een inhoudelijk toets wenselijk is. Moet de getuige gedwongen kunnen worden te verklaren ten behoeve van het oordeel of zijn verklaring op grond van het verschoningsrecht bescherming geniet? Daarvoor zou pleiten dat daarmee een uniformering plaatsvindt met de inbeslagneming en de BOB. Er lijkt in eerste instantie ook geen reden te zijn om op dit punt van de inbeslagneming en de bijzondere opsporingsbevoegdheden af te wijken. Daar staat tegenover dat een belangrijk verschil met de inbeslagneming en de bijzondere 77 78
Vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002/438. Vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002/438 en Lintz en Verloop 2009, p. 1056.
30
opsporingsbevoegdheden is dat het bij een getuigenverklaring niet gaat om een dulden79, maar een actieve bijdrage aan de waarheidsvinding80. Bovendien zal de verschoningsgerechtigde zich geconfronteerd zien met een conflict van plichten als de rechter hem dwingt te spreken. Die omstandigheid heft zijn beroepsrechtelijke (en morele) plicht om te zwijgen immers niet zonder meer op. De verschoningsgerechtigde kan zich daardoor mogelijk blootstellen aan tuchtrechtelijke, civielrechtelijke of strafrechtelijke vervolging. Bovendien zou het kunnen dwingen van een getuige te spreken ten behoeve van de toets of zijn verklaring bescherming geniet van het verschoningsrecht, impliceren dat er dwangmiddelen tegen hem kunnen worden ingezet. Daarmee zouden dwangmiddelen als gijzeling kunnen worden toegepast, terwijl de geweigerde verklaring mogelijk onder het verschoningsrecht zou vallen. Ten opzichte van dit laatste kan tegengeworpen worden dat dit ook in de huidige situatie mogelijk is. Wanneer de verschoningsgerechtigde een beroep doet op zijn verschoningsrecht en er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat zijn standpunt onjuist is, of de rechter oordeelt dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn die een doorbreking rechtvaardigen, kan hij gedwongen worden te verklaren. Deze verklaring kan (in eerste) instantie in het procesdossier worden gevoegd en is voor eenieder toegankelijk. Ter zitting of in hoger beroep kan het gebruik van deze verklaring worden aangevochten, maar daarvan hebben de overige procespartijen dan al kennis kunnen nemen. De vraag kan gesteld worden of het in een dergelijk geval niet de voorkeur verdient dat eerst een rechter-commissaris het oordeel van de verschoningsgerechtigde toetst en dat de verklaring pas daarna aan het procesdossier kan worden toegevoegd. Daarmee kan voorkomen worden dat dergelijke verklaringen (onterecht) aan het procesdossier worden toegevoegd en aldus raadpleegbaar zijn en kan meer recht worden gedaan aan het doel van het verschoningsrecht: het niet openbaren van bepaalde gegevens. De procedure zou aan dezelfde randvoorwaarden moeten voldoen als in paragraaf 6.1.1 is beschreven ten aanzien van de procedure bij inbeslagneming. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat ook een getuigenverklaring aan een inhoudelijke toets kan worden onderworpen? 6.3 Toetsing door de rechter-commissaris In bovenstaande wordt er reeds vanuit gegaan dat, indien wordt voorzien in een toetsingsmogelijkheid, deze bij de rechter-commissaris wordt belegd. Dit lijkt ook de meest aangewezen autoriteit. Toetsing door de rechter-commissaris voorkomt dat de procespartijen kennis verkrijgen over de inhoud van stukken die beschermd moeten worden door het verschoningsrecht. Bovendien past een dergelijke rol van de rechtercommissaris bij diens toezichthoudende taak, waarop met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie rechter-commissaris de nadruk is komen te liggen. Vraagpunt: - Vindt u dat de toetsingsmogelijkheid bij de rechter-commissaris zou moeten worden belegd?
79 Bij de bijzondere opsporingsbevoegdheden ondervindt de verschoningsgerechtigde zelfs geen directe hinder van dat dulden, omdat zij heimelijk worden toegepast. 80 Vgl. Linzt en Verloop 2009, p. 1061.
31
7. Overige knelpunten 7.1 Knelpunten bij het bevel tot uitlevering In paragraaf 2.2.1 is artikel 96a, derde lid, Sv kort besproken. Daar werd ook vermeld dat deze bepaling op talloze andere plekken in het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Een vraag is of het wenselijk is een algemene bepaling op te nemen met de strekking van het huidige artikel 96a, derde lid, Sv, om zo de talloze verwijzingen in andere artikelen te kunnen schrappen. Een algemene regeling over het bevel tot uitlevering dat kan worden gericht tot verschoningsgerechtigden zou aansluiten bij het standpunt uit het discussiestuk Algemene Uitgangspunten Boek 2, dat elke bevoegdheid slechts eenmaal wordt opgeschreven. Het is echter niet eenvoudig om een dergelijk algemene bepaling te maken. In het ‘basisartikel’ 96a Sv wordt het bevel bijvoorbeeld gegeven door een opsporingsambtenaar en betreft het een bevel tot uitlevering van een voorwerp. In artikel 105 Sv ziet het bevel ook op een voorwerp dat in beslag genomen kan worden, maar wordt het bevel gegeven door een rechter-commissaris. Wie het bevel zoals bedoeld in artikel 125k Sv (doorzoeking ter vastlegging van gegevens) mag geven, wordt niet duidelijk uit de wettekst (dit moet blijken uit artikel 126i of 126j Sv). Wel valt hier op dat artikel 96a, derde lid, Sv alleen van toepassing wordt verklaard op het bevel als bedoeld in het eerste lid en niet op het bevel als bedoeld in het tweede lid. Het is de vraag of de wetgever dit zo heeft bedoeld en zo ja, of dit een terechte beperking voor de verschoningsgerechtigde betekent. De machtiging binnen het sfo (artikel 126a Sv) wordt gegeven door de opsporingsambtenaar, die daarvoor op grond van artikel 126 Sv wel een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. De vordering als bedoeld in artikel 126m, zesde lid, Sv mag ook pas worden gegeven na machtiging van de rechtercommissaris (zo blijkt na verwijzing naar artikel 126l Sv en vervolgens naar 126g Sv), maar wie de vordering uiteindelijk doet blijkt niet uit de tekst. Aannemelijk is dat deze wordt gedaan door een officier van justitie in het kader van de BOB. Duidelijk is dat de vordering als bedoeld in artikel 126n Sv wordt gegeven door de officier van justitie. In de afdeling vorderen gegevens betreft het vorderingen van zowel de opsporingsambtenaar als de officier van justitie, waarbij een vordering gevoelige gegevens (artikel 126nf Sv) een machtiging van de rechter-commissaris noodzakelijk is. In het tweede en derde domein van de BOB geldt hetzelfde voor deze vorderingsbevoegdheden. Kortom, een algemene bepaling zou bijdragen aan de overzichtelijkheid. Hierbij moeten bovenstaande verschillen tussen de bevelen en vordering niet uit het oog worden verloren. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat er een algemene bepaling wordt opgenomen met de strekking van het huidige artikel 96a, derde lid, Sv, om zo de talloze verwijzingen in andere artikelen te kunnen schrappen? 7.2 Knelpunten bij de doorzoeking en inbeslagneming In paragraaf 2.2.2 is de huidige regelgeving omtrent de doorzoeking en inbeslagneming bij professioneel verschoningsgerechtigden beschreven (artikel 98 Sv). In het navolgende worden enkele knelpunten ten aanzien van die bepaling gesignaleerd en worden vraagpunten opgeworpen voor een eventuele herziening van deze regeling. 32
7.2.1 Jurisprudentiële verruimingen artikel 98 Sv Het eerste lid van artikel 98 Sv begint met de woorden ‘Bij personen met bevoegdheid tot verschoning(...)’. Dit lijkt te impliceren dat het slechts gaat om brieven of andere geschriften die in het kantoor van de verschoningsgerechtigden liggen. Dat is niet het geval, zo blijkt uit de jurisprudentie: De bescherming, die artikel 98, eerste lid, Sv biedt aan de stukken, die zich in het huis(kantoor) van een advocaat bevinden, strekt zich ook uit tot de correspondentie tussen advocaat en cliënt, die zich bij de cliënt bevindt81. Deze jurisprudentie wordt in de literatuur niet bestreden. De verbreding ligt ook voor de hand gelet op de ratio van het verschoningsrecht, die de bescherming van de communicatie tussen de geheimhouder en diens cliënt beoogt te beschermen, opdat cliënten zich niet geremd voelen zich tot een geheimhouder te wenden. Het ligt voor de hand deze, algemeen geaccepteerde, jurisprudentie in de wet vast te leggen en zo de kenbaarheid van de regeling te vergroten. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat de jurisprudentiële verruiming van artikel 98 Sv wordt gecodificeerd in de wet? 7.2.2 De bestanddelen ‘brieven of andere geschriften’ in artikel 98 Sv In artikel 98, eerste lid en tweede lid, Sv zijn de termen ‘brieven of andere geschriften’ opgenomen. De term ‘geschrift’ is ook een bestanddeel van het strafbare feit zoals opgenomen in artikel 225 Sr. In een uitspraak van 15 januari 1991 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook een digitaal gegevensbestand, dat bestond uit met enige duurzaamheid op een magneetschijf vastgelegde gegevens omtrent betalingsopdrachten, welke op tamelijk eenvoudige wijze leesbaar konden worden gemaakt, kan worden aangemerkt als een geschrift in de zin van artikel 225 Sr82. In de literatuur stelt men dat aannemelijk is dat ook het bestanddeel ‘geschrift’ in artikel 98 Sv niet beperkt is tot op papier neergelegde, dadelijk leesbare teksten. Een op eenvoudige wijze leesbaar te maken tekst is ook een geschrift.83 Wellicht is het aangewezen om de term te ‘moderniseren’ en om ook gegevens hieronder te laten vallen. Vellinga-Schootstra noemt de bewoordingen van artikel 98 Sv gedateerd: ‘papieren dossiers zijn een zeldzaamheid geworden’. Het wachten is volgens haar op één regeling voor beslag op gegevens, ongeacht of deze op papier zijn vastgelegd dan wel in bits en bytes.84 Daarnaast speelt al langer de vraag of de term ‘voorwerpen’ dient te worden toegevoegd aan dit eerste lid van artikel 98 Sv. In het tweede lid van artikel 98 Sv speelt namelijk een soortgelijk vraagstuk. Een doorzoeking bij een professioneel verschoningsgerechtigde strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Deze brieven of geschriften zijn niet op grond van artikel 98, eerste lid, Sv uitgesloten van inbeslagneming. Dat geldt ook voor alle 81
HR 19 november 1985, NJ 1986/533. HR 15 januari 1991, NJ 1991/668. 83 Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2012, art. 98 Sv, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2013). 84 Vellinga-Schootstra 2013, p. 206. 82
33
geschriften die de geheimhouder niet als zodanig zijn toevertrouwd en die dus niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.85 Het tweede lid laat zich, net als het eerste lid, niet uit over andere voorwerpen dan brieven en geschriften (bijvoorbeeld bloed- en urinemonsters86). Naar andere voorwerpen mag worden gezocht. De wetgever heeft kennelijk bewust voor de enge beperking gekozen, maar in de literatuur wordt gesteld dat dit niet in overeenstemming is met de gedachte die aan de bescherming van het verschoningsrecht en daarmee aan artikel 98 Sv ten grondslag ligt87. Vraagpunt: - Vindt u het wenselijk dat in artikel 98, eerste en tweede lid, ook het bestanddeel ‘voorwerpen’ dient te worden opgenomen en dat het bestanddeel ‘brieven of andere geschriften’ wordt vervangen door gegevens? Hierbij kan worden gedacht aan een volgende bepaling: 1. Bij personen met bevoegdheid tot verschoning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hun toestemming, niet in beslag genomen voorwerpen of gegevens, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. 2. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands- beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere voorwerpen en gegevens dan die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. 7.3 Knelpunten bij de getuige Artikel 218 Sv is het basisartikel voor het professioneel verschoningsrecht. Bij de overige regelingen (inbeslagneming en BOB), wordt naar dit artikel verwezen. Dit betekent dat in de bepalingen over de inbeslagneming (art. 98 Sv) en de BOB (art. 126aa Sv) vooruitverwezen wordt. Dit is wetsystematisch gezien minder wenselijk; wenselijker en gangbaarder is het als het basisartikel voorop staat in de wet. In het discussiestuk over de getuige wordt voorgesteld de bepalingen ten aanzien van het verschoningsrecht van de getuige, waaronder het professionele verschoningsrecht, te verplaatsen naar een nieuw in te voegen getuigentitel. Daarmee wordt het professioneel verschoningsrecht verplaatst naar Boek 1 en gaat deze bepaling vooraf aan de bepalingen over de inbeslagneming en BOB. 7.4 Knelpunten bij de BOB (artikel 126aa Sv) In paragraaf 2.3 is de regeling van artikel 126aa, tweede lid, Sv besproken. Deze regeling wordt in de praktijk als een enorme administratieve last ervaren88. Daarnaast is er kritiek op het feit dat opsporingsambtenaren en officieren van justitie die inhoudelijk met de zaak zijn belast, kennis kunnen nemen van de inhoud van de gesprekken die onder het verschoningsrecht vallen. 85
T&C Sv, art. 98 Sv, aant. 8a. Voorbeelden ontleend aan Vellinga-Schootstra 2013, p. 206 87 Melai, art. 98, aant. 4, suppl. 4. In Corstens/Borgers 2011, 12.19, worden de voorbeelden genoemd van een door een arts verwijderde kogel of voor een medisch onderzoek afgenomen bloed, die dus niet onder de beperking van artikel 98 Sv vallen. 88 Volgt uit het rapport: ‘Administratieve lastendruk bij opsporing Zware en Georganiseerde Criminaliteit. Een nulmeting’, uitgevoerd door Elffers Felix in samenwerking met de Politieacademie, Lectoraat Criminaliteitsbeheersing & Recherchekunde. Utrecht/Apeldoorn, 7 maart 2012. 86
34
7.4.1 Administratieve lasten Vooropgesteld wordt dat een groot deel van de gevoelde administratieve lasten het gevolg zijn van interne keuzes binnen de opsporing. De wet verplicht tot een vernietiging van de gegevens (artikel 126aa, tweede lid, Sv). De praktijk heeft daar tal van regels aan verbonden, die met name zien op de interne verantwoording. De noodzaak tot deze werkwijze in het geval van advocaat-cliënt gesprekken wordt ingezien en onderschreven door de opsporing. Echter, de talloze telefoontjes van de persoon die onder de tap staat naar andere professionele verschoningsgerechtigde (met name naar de dokter) en die niet relevant zijn voor het onderzoek, moeten ook worden vernietigd. Dit kost veel tijd en de opsporing zou er bij gebaat zijn als deze gesprekken niet de procedure die wordt gevolgd bij artikel 126aa, tweede lid, Sv hoeven te ‘doorlopen’. In lijn met de Nationale Politie en het Programma Administratieve Lastenverlichting Politie is er op 1 juli 2013 bij elke regionale eenheid één Gemeenschappelijke BOB Kamer (GBK) met één generiek werkproces ingesteld. Medewerkers van politie en het openbaar ministerie (OM) werken hier intensief samen om het aanvragen, administratief verwerken en toepassen van bijzondere opsporingsbevoegdheden sterk te vereenvoudigen en kwalitatief te verbeteren. De inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij opsporingsonderzoeken gaat nu nog gepaard met een complex werkproces en veel administratie. De Gemeenschappelijke BOB Kamer wordt het single point of contact voor alle inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en neemt administratieve werkzaamheden weg bij de opsporingsteams en officieren van justitie. Hierdoor kunnen zij zich volledig focussen op hun opsporingsonderzoek en voelen zij minder de administratieve lasten die de inzet van BOB met zich brengt. Doordat de politie en het OM bij elkaar op locatie zitten en in hetzelfde systeem werken, worden een dubbele administratie en fouten voorkomen. Ook wordt de afstemming eenvoudiger en constructiever89. Een van de processen waar men zich binnen een GBK op richt, is het afhandelen van BOB-gegevens die mededelingen van verschoningsgerechtigden ex artikel 218 Sv bevatten. Binnen de GBK wordt dit geheimhouderinformatie genoemd en het afhandelen betreft de regeling van artikel 126aa, tweede lid, Sv. De GBK heeft een ondersteunende, coördinerende rol bij het vernietigen van geheimhouderinformatie, maar is niet verantwoordelijk voor het vernietigen. De GBK maakt onderscheid tussen een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van een onderzoeksteam en een zogenoemde ‘medewerker geheimhouder’. Deze medewerker geheimhouder is een opsporingsambtenaar die werkzaamheden verricht binnen de GBK in het kader van de verwerking van de geheimhouderinformatie en geen deel uitmaakt van het betreffende onderzoeksteam en ook geen opsporingshandelingen verricht binnen het onderzoek. Daarnaast wordt binnen de GBK gebruikgemaakt van het generieke bevel tot vernietiging ex artikel 126aa, tweede lid, Sv. Dit generieke bevel regelt in welke gevallen geheimhouderinformatie mag worden vernietigd in het onderzoek zonder verdere tussenkomst van de officier van justitie en is mogelijk sinds 1 januari 2013. De officier van justitie bepaalt per onderzoek of een dergelijk generiek bevel wordt afgegeven. Voor niet in het generieke bevel genoemde gevallen moet voor iedere constatering van geheimhouderinformatie een apart bevel tot vernietiging van de geheimhouderinformatie worden afgegeven. Geheimhoudergesprekken mogen slechts met uitdrukkelijke 89
Uit de Nieuwsbrief van de Nationale Politie, jaargang 2013, nummer 17, 18 maart 2013.
35
toestemming van de officier van justitie worden uitgewerkt. De beoogde werkwijze binnen een GBK is uitvoerig beschreven in de werkprocesbeschrijving afhandelen geheimhouderinformatie van de GBK’s. Belangrijkste verbeteringen lijken nu het wegnemen van de administratieve lasten bij het onderzoeksteam (door inzet medewerker geheimhouder en mogelijkheid van generiek vernietigingsbevel) en het weghouden van de gegevens bij het onderzoeksteam (ook weer door inzet medewerker geheimhouder en officier van justitie geheimhouder). Op deze manier heeft de praktijk zelf een verbeterslag geslagen bij de omgang met de voorschriften van artikel 126aa, tweede lid, Sv. 7.4.2 Inhoudelijke kennisneming van de gesprekken Zoals in de inleiding van hoofdstuk 6 reeds aan de orde kwam, volgt uit de systematiek van artikel 126aa Sv dat inhoudelijk kennis wordt genomen van de gegevens. Op grond van die bepaling is het in eerste instantie de opsporingsambtenaar en vervolgens de officier van justitie die beoordeelt of de gegevens mededelingen bevatten, gedaan aan of door een verschoningsgerechtigde. Is dit het geval en zouden deze mededelingen vallen onder het verschoningsrecht van artikel 218 Sv, dan beveelt de officier van justitie de vernietiging daarvan. Na een voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris kunnen de mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde die niet onder het bereik van artikel 218 Sv vallen, alsnog aan de processtukken worden toegevoegd (zie artikel 126aa, tweede lid, laatste volzin, Sv). In de literatuur wordt wel aangegeven dat het problematisch is dat opsporingsambtenaren en de officier van justitie die met de zaak belast zijn, inhoudelijke kennis hebben van de gesprekken met een verschoningsgerechtigde, ook al worden deze vervolgens vernietigd (en dus niet in het procesdossier gevoegd). Er is immers geen garantie dat de opsporingsambtenaren en de officier van justitie zich niet door deze informatie zouden laten leiden bij het vervolg van het onderzoek90. Dit probleem wordt reeds ondervangen door het GBK. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de zaaksofficier van justitie en de officier van justitie geheimhouder. De zaaksofficier is de behandelend officier van justitie van het betreffende opsporingsonderzoek. De officier van justitie geheimhouder is die officier die niet als zaaksofficier betrokken wordt bij het beoordelen van geheimhouderinformatie (in beginsel een rechercheofficier of een officier met senioriteit). Een van de hoofduitgangspunten binnen de GBK is dan ook dat geheimhouderinformatie wordt onthouden aan de leden van het onderzoeksteam door deze informatie voor hen ontoegankelijk te maken of buiten hun bereik te houden. Hiermee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek dat opsporingsambtenaren en officieren van justitie die belast zijn met de zaak, ondanks dat de gegevens later worden vernietigd, inhoudelijk kennis hebben kunnen nemen van de gesprekken en dat dit het opsporingsonderzoek aldus toch (kan) beïnvloeden. Aan de regeling van artikel 126aa, tweede lid, Sv lijkt weinig veranderd te kunnen worden. Het is ook maar de vraag of dit gewenst is. De praktijk is inmiddels gewend aan deze werkwijze en de aangehaalde wijziging van het Besluit en de werkwijze binnen de GBK laten zien dat er wordt gewerkt aan het terugbrengen van de administratieve lasten, zonder dat daar een wijziging van de wet voor nodig is. Het verdient wellicht 90
Lintz en Verloop 2009, p. 1054.
36
aanbeveling om de beschreven werkwijze in de GBK in een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling vast te leggen.
37
Aangehaalde literatuur Bertens en Vellinga-Schootstra 2013 T. Bertens en F. Vellinga-Schootstra, ‘Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat en notaris,’ Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Preadviezen 2013, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013 De Bock 2011 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011. Brants en Spronken 2006 C.H. Brants en T. Spronken, ‘Het professionele verschoningsrecht: de arts, de advocaat en de journalist in de Nederlandse strafrechtpraktijk’, in: Brants e.a., Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland. Preadviezen voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006 Corstens/Borgers G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011 Doorenbos 1996 D.R. Doorenbos, ‘Witwassen en (misbruik van) verschoningsrecht, Advocatenblad 1996. Melai Melai/Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.) Mevis 2006 P.A.M. Mevis, ‘De bescherming van het verschoningsrecht uit hoofde van beroep, stand of ambt bij de toepassing van dwangmiddelen’, D&D, 2006, 12, 230. T&C Sv C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst en Commentaar Strafvordering. Tiende druk, Deventer: Kluwer 2013 Vellinga-Schootstra 2009 F. Vellinga-Schootstra, ‘Het medisch verschoningsrecht in strafzaken’, DD 2009, 60. Vellinga-Schootstra 2011 F. Vellinga-Schootstra, ‘Positieve verplichtingen en het verschoningsrecht’, DD 2011, 72. Verburg 1975 J. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken (diss. Leiden), 1975 Vranken 1986 J.B.M. Franken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht (preadvies NJV), Zwolle: Tjeenk WIllink 1986.
38
