DEEL 1 De naamloze vennootschap

DEEL 1 De naamloze vennootschap

DEEL 1 – De naamloze vennootschap

15

HOOFDSTUK 1 – Oprichting

HOOFDSTUK 1 Oprichting 1

Voorbereiding van de oprichting

1.1

Fasen in de oprichtingsprocedure

Een rechtspersoon komt niet van de ene dag op de andere tot stand. In de meeste gevallen gaat aan de oprichting een hele reeks afwegingen vooraf. Tijdens die fase worden ook afspraken gemaakt tussen de toekomstige vennoten inzake de toekomstige vennootschap, de positie van de aandeelhouders… Om dit te bewerkstelligen zullen de partijen vaak één of meer voorovereenkomsten sluiten waarin ze zich tegenover elkaar verbinden om een vennootschap op te richten.1 Dergelijke voorovereenkomsten zijn bindend en houden een wederzijdse belofte in tussen de partijen om een vennootschapscontract aan te gaan. Om geldig te zijn dient het voorwerp van de overeenkomst voldoende bepaald te zijn.2 Algemeen wordt aanvaard dat dit het geval is wanneer er overeenstemming bestaat over het type en het doel, de al dan niet beperkte aansprakelijkheid, de specifieke financieringsmiddelen en de verdeling van de bestuursbevoegdheid.3 Hoewel een voorovereenkomst bindend is, kan zij de partijen niet verplichten om toe te treden. Bij wanprestatie van een van de partijen kan deze niet gedwongen worden om toe te treden tot de later opgerichte vennootschap.4 De in gebreke blijvende partij kan wel tot een schadevergoeding worden veroordeeld.5 Een voorovereenkomst wordt in de regel niet beschouwd als een objectieve daad van koophandel en wordt daarom geacht van burgerlijke aard te zijn.6 Dit verandert echter wanneer een voorovereenkomst wordt aangegaan door handelaars in de uitoefening van hun handelsactiviteit. In dergelijk geval krijgt zij een commercieel karakter.7 Dit onderscheid is niet louter theoretisch: daar waar commerciële daden door alle middelen van het recht kunnen worden bewezen, kan het bewijs van een burgerlijke daad enkel overeenkomstig het burgerlijk recht worden geleverd.8 1.2

Handelingen verricht in naam van de op te richten vennootschap

1.2.1

Problematiek

Tussen de voorovereenkomst en de effectieve oprichting van de vennootschap verloopt meestal enige tijd. Vaak zullen de promotoren (i.e. de toekomstige oprichters van een vennootschap) voorafgaand reeds bepaalde rechtshandelingen willen stellen voor de vennootschap in oprichting. De promotoren zullen deze verbintenissen niet in eigen naam aangaan maar in naam van de alsnog op te richten vennootschap. Gelet op de potentiële conflicten die hieruit kunnen voortvloeien, heeft de wetgever een bijzondere beschermingstechniek uitgewerkt die toelaat dat bepaalde voor rekening van de nog op te richten naamloze vennootschap aangegane verbintenissen met derden rechtstreeks worden toegerekend aan deze vennootschap. Deze regeling is terug te vinden in artikel 60 W.Venn. Overeenkomstig artikel 60 W.Venn. zijn de promotoren die verbintenissen hebben aangegaan in naam van de vennootschap in oprichting persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk behalve wanneer de vennootschap deze verbintenissen overneemt binnen de door de wet gestelde termijnen. 1.2.2

Verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in oprichting

Om gebruik te kunnen maken van de regeling van artikel 60 W.Venn. moeten de promotoren in de eerste plaats handelen in naam van de vennootschap in oprichting. De promotoren moeten met andere woorden expliciet of impliciet kenbaar hebben gemaakt dat zij de verbintenissen niet in eigen naam aangaan, maar in naam van de vennootschap in oprichting.9 De hoedanigheid waarin de promotoren deze 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Voorafgaand aan het sluiten van dergelijke voorovereenkomsten gaan partijen vaak onderhandelen zonder dat dit de vorm aanneemt van een overeenkomst. Dergelijke rechtsbetrekkingen worden beheerd door de algemene zorgvuldigheidsnorm die vervat zit in artikel 1382 B.W. Brussel 20 juli 1951, R.P.S. 1956, 36 met noot F. VAN DER MENSBRUGGE. Zie o.a. Brussel 24 december 1962, Pas. 1964, II, 28, R.P.S. 1962, 156. Brussel 9 maart 1908, R.P.S. 1909, 10. Eventueel kan ook een bevel tot staken worden uitgesproken. Zie o.a. Voorz. Kh. Namen, 16 april 1955, R.P.S. 1957, 165. Bergen 9 november 1982, R.P.S. 1985, 6320 met noot VANDENBROUCKE. P. BERGER, ‘Oprichting – Voorovereenkomst’ in X, De NV in de praktijk, Mechelen, Kluwer, (losbladig). Er zal met andere woorden een schriftelijke akte nodig zijn voor akte met een waarde van meer dan 375 EUR. D. VAN GERVEN, ‘Overname van verbintenissen aangegaan namens een vennootschap in oprichting’, noot onder Antwerpen 18 maart 1992, T.B.H. 1995, 34.

www.lexfin.be

16

DEEL 1 – De naamloze vennootschap HOOFDSTUK 1 – Oprichting

handeling stellen speelt geen rol.10 Zo zal artikel 60 W.Venn. in principe ook van toepassing zijn wanneer een promotor zich sterk maakt voor de vennootschap in oprichting of optreedt als haar zaakwaarnemer.11 Het begrip verbintenis van artikel 60 W.Venn. moet erg ruim worden geïnterpreteerd. Zo zullen ook eenzijdige rechtshandelingen12 en verbintenissen uit onrechtmatige daad onder de regeling vallen13, mits zij onmiddellijk verband houden met de in naam van de vennootschap gestelde rechtshandeling.14 Ten slotte moeten de verbintenissen worden gesteld in naam van de vennootschap in oprichting. Wat een vennootschap in oprichting is, wordt niet bepaald in de wet. In de rechtsleer wordt geopperd dat het gebrek aan een definitie van geen tel is en het volstaat dan ook dat een promotor verklaart dat hij optreedt namens een vennootschap in oprichting.15, 16 1.2.3

Rechtstoestand van de promotoren

Artikel 60 W.Venn. bepaalt duidelijk dat de promotoren persoonlijk en, indien ze met meer zijn, hoofdelijk aansprakelijk zijn, zolang de opgerichte vennootschap de verbintenissen niet overneemt.17 Uit de bewoordingen van bovenstaand artikel kan worden afgeleid dat de aansprakelijkheid van de promotoren van principale aard is.18 De derde kan de promotoren met andere woorden aanspreken vanaf de contractsluiting.19 Omgekeerd kan de promotor alle rechten uitoefenen in afwachting van de overname.20 Deze persoonlijke aansprakelijkheid rust slechts op de promotoren die zich met een derde verbinden. De medepromotoren of latere oprichters die geen rechtstreekse partij waren bij de verbintenis kunnen met andere woorden niet worden aangesproken.21 Wanneer wordt gecontracteerd via een lastnemer, zal het uiteraard de lastgever (en niet de lastnemer) zijn die persoonlijk aansprakelijk is. De in naam van de vennootschap in oprichting agerende promotoren verbinden zich onder de ontbindende voorwaarde van overname: enkel een tijdige overname door de vennootschap zal hen van hun aansprakelijkheid ontheffen.22 De persoonlijke aansprakelijkheid kan uitdrukkelijk worden afgewenteld. Hiertoe dient de derde met wie de promotor contracteert in naam van de vennootschap in oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend (maar ondubbelzinnig) af te zien van zijn aanspraken tegen die promotor.23 Dit volgt uit artikel 60 W.Venn., dat duidelijk stelt dat een andersluidende overeenkomst mogelijk is. De loutere vermelding dat de promotor ageert in naam van de vennootschap in oprichting is echter niet voldoende. Daartegenover staat dat deze aansprakelijkheid ook kan worden uitgebreid. Zo kunnen de promotor en de derde overeenkomen dat de persoonlijke aansprakelijkheid zal voortduren na de overname, of dat de promotor zich borg zal stellen voor de vennootschap.24 Eventueel kunnen de partijen ook voorzien dat de vennootschap de verbintenissen binnen een kortere termijn moet overnemen.25 De verhouding tussen de agerende promotor en de vennootschap wordt niet geregeld door artikel 60 W.Venn. en valt dus onder het gemeen recht. De promotor zal desgevallend verhaal kunnen instellen tegen de vennootschap op grond van een achteraf bekrachtigde lastgeving of op grond van zaakwaarneming.

10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19.

20. 21. 22. 23. 24. 25.

K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 357. Parl. St. Kamer 1969-70, nr. 700/7, 16; J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 55; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 357. Bijvoorbeeld een prijsofferte bij aanbesteding. Bijvoorbeeld het bedrog van een promotor of een precontractuele fout. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 355. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 357. In de rechtspraak wordt deze mening evenwel niet steeds gevolgd. Zo vereisen sommige rechtbanken dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van een vennootschap in oprichting. Zie Kh. Marche- en Famenne, 16 november 1981, R.P.S. 1982, 157, noot J.’T. KINT; Gent 12 april 1995, T.R.V. 1996, 566, met noot R. TAS. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 53. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 360. Wanneer een derde een vordering instelt tegen de promotor, zal deze laatste zich niet kunnen bevrijden door de vermelding dat hij optreedt in naam van de vennootschap in oprichting. Indien de nadien opgerichte vennootschap tijdens het geding de verbintenissen overneemt, wordt de vennootschap retroactief geacht procespartij te zijn en dit vanaf het begin van de procedure. Zie Cass. 10 mei 1996, T.R.V. 1996, 565, noot R. TAS; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 362. Cass. 14 september 2000, T.R.V. 2001, 90, met noot R. TAS. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 54; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 359. Cass. 14 september 2000, T.R.V. 2001, 90, met noot R. TAS. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 54. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 55; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 360. L. SIMONT, La loi du 6 mars 1973 modifiant la legislation relative aux sociétés commerciales, Brussel, Bruylant, 1975, 69; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 360.


17


1.2.4

Overname van de verbintenissen door de vennootschap

De promotoren worden bevrijd van hun aansprakelijkheid indien de vennootschap tijdig beslist om de handelingen over te nemen die in haar naam werden gesteld. De bevrijding werkt met terugwerkende kracht tot op de dag waarop de verbintenissen werden aangegaan.26 De overname heeft tot gevolg dat de rechten en plichten van de promotoren automatisch toekomen aan de vennootschap.27 Er is hiertoe geen akkoord nodig van de derde met wie gecontracteerd werd.28 De overname kan slechts gebeuren mits zij uitgaat van het bevoegde orgaan.29 De vennootschap heeft in beginsel geen verplichting om de verbintenissen over te nemen. In de rechtsleer wordt evenwel aanvaard dat een vennootschap die enkel voordeel heeft gehaald uit de uitgaven van de promotoren op grond van de principes van verrijking zonder oorzaak of van zaakwaarneming kan worden gehouden om de verbintenissen over te nemen of de promotoren schadeloos te stellen.30 De promotoren kunnen worden bevrijd zolang de termijnen in artikel 60 W.Venn. niet zijn overschreden. Concreet moet de vennootschap worden opgericht binnen een termijn van twee jaar nadat de rechtshandeling werd gesteld. Daarenboven moet de vennootschap binnen de twee maanden na haar oprichting beslissen tot overname van de verbintenissen.31 Het referentiepunt bij de berekening van de termijnen is de verkrijging van rechtspersoonlijkheid van de vennootschap.32 Indien de termijnen zijn overschreden, kan de vennootschap de verbintenissen enkel overnemen overeenkomstig het gemeen recht (i.e. mits naleving van artikel 1690 B.W. inzake de overdracht van schuldvorderingen).33 In dat geval zal de overname niet retroactief werken en geen afbreuk doen aan het recht van derden om de promotor aan te spreken. De beslissing tot overname is een eenzijdige rechtshandeling en geschiedt vormvrij.34 De overname kan bijgevolg ook stilzwijgend gebeuren.35 Het weze opgemerkt dat de vennootschap geenszins verplicht is om alle verbintenissen over te nemen en dus ook slechts enkele handelingen kan bekrachtigen.36 1.3

Financieel plan

Sinds de Wet van 4 augustus 1978 betreffende de economische heroriëntering hebben de oprichters de verplichting om een financieel plan op te maken. Het doel van zo’n financieel plan is tweeledig. In eerste instantie wil het voorkomen dat oprichters het vennootschapscontract lichtzinnig zouden aangaan en in tweede instantie wil het derden beschermen tegen de gevolgen van een ontoereikend kapitaal.37 Krachtens artikel 440 W.Venn. moet het financieel plan het maatschappelijk kapitaal van de op te richten vennootschap verantwoorden. De oprichters zijn vrij om de inhoud en de vorm van dit financieel plan te bepalen.38 De enige vereiste is dat het financieel plan kan aantonen dat de op te richten vennootschap over voldoende middelen beschikt om de voorgenomen bedrijfsactiviteiten gedurende de eerste twee kalenderjaren van haar bestaan uit te oefenen.39 Het financieel plan dient voorafgaand aan de oprichting overhandigd te worden aan de instrumenterende notaris. Het wordt na de overhandiging niet bekendgemaakt met de akte maar door de notaris bewaard. Indien de vennootschap binnen de drie jaar na haar oprichting failliet wordt verklaard, zal de notaris het financieel plan op verzoek van de rechter, commissaris of de procureur des Konings aan de 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36.

37. 38. 39.

J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 61; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 363. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 55; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 363. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 62; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 364. Indien de overname gebeurt bij ondertekening van de oprichtingsakte, zal de overname gebeuren door de gezamenlijke oprichters. Indien de overname plaatsvindt na de oprichting zal de raad van bestuur bevoegd zijn. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 56; J. L. SNYERS, ‘Verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in oprichting’, T.R.V. 1989, 170; K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 366. Kh. Hasselt 14 juni 2006, T.R.V. 2007, noot R. TAS. Dus vanaf het moment dat een uittreksel van de oprichtingsakte wordt neergelegd. Zie ook J. L. SNYERS, ‘Verbintenissen aangegaan voor een vennootschap in oprichting’, T.R.V. 1989, 167 e.v. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 60. Door bijvoorbeeld de overeenkomst uit te voeren of het niet protesteren van bepaalde aan de vennootschap gerichte facturen. GEENS en WYCKAERT stellen evenwel terecht dat de vennootschap ‘niet [kan] beslissen tot de overname van een gedeelte van de overeenkomst (en bv. enkel de schuldvorderingen en niet de schulden overnemen)’. Zie K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 367. R. VAN BOVEN, ‘Artikel 440 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). Het Wetboek van Vennootschappen stelt hieromtrent immers geen vereisten. Er dienen voldoende middelen te zijn voor de eerste twee kalenderjaren en niet de eerste twee boekjaren. Zie R. VAN BOVEN, ‘Artikel 440 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig).

www.lexfin.be

18


rechtbank moeten overleggen.40 Wanneer dan blijkt dat het maatschappelijk kapitaal kennelijk ‘ontoereikend’ was, zullen de oprichters hoofdelijk worden gehouden voor de verbintenissen van de vennootschap. Het Wetboek van Vennootschappen bepaalt niet wat moet worden verstaan onder ‘ontoereikend kapitaal’. Dit is een feitenkwestie die door de rechter marginaal getoetst dient te worden.41 Wel is men het er in de rechtsleer over eens dat het geplaatste kapitaal niet het enige middel hoeft te zijn om de voorgenomen bedrijfsactiviteiten te financieren. Zo mag bijvoorbeeld ook rekening worden gehouden worden met subsidies, leningen, voorschotten van aandeelhouders, bankkredieten…42 De rechter dient bij zijn beslissing dan ook met elk van deze elementen rekening te houden. Blijft nog de vraag wat er gebeurt indien er geen financieel plan werd opgesteld. De wetgever heeft hiervoor immers geen specifieke sanctie opgesteld. Bouckaert stelt dat de afwezigheid van een plan als verzwarende omstandigheid zal werken voor de oprichters indien de vennootschap binnen de drie jaar failliet wordt verklaard.43 Dit is logisch aangezien het financieel plan juist dient om na te gaan of het voorziene kapitaal wel volstond om de voorgenomen activiteiten te financieren. 1.4

Identificatie

De vennootschap zal rechtspersoonlijkheid krijgen op het moment dat de oprichtingsakte wordt neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Om deze rechtspersoonlijkheid te bekomen zal de vennootschap steeds een eigen naam en zetel moeten hebben. Bovendien dient ook elke vennootschap een nationaliteit te hebben.

2

Materiële oprichtingsvereisten

2.1

Geldigheid van de overeenkomst

2.1.1

De vennootschapsovereenkomst

Artikel 1, lid 1 W.Venn. bepaalt dat: een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen. Uit deze definitie kunnen vier geldigheidsvereisten worden afgeleid: – Een vennootschap wordt opgericht door een contract. Er is derhalve toestemming vereist van meerdere personen (i.e. de pluraliteit van partijen). – Deze personen verrichten een inbreng. – Met deze inbreng dienen activiteiten te worden ontwikkeld. – Met deze activiteiten wordt een winstoogmerk beoogd. Deze voorwaarden gelden zowel voor burgerlijke vennootschappen als voor handelsvennootschappen.44 In een bepaald aantal gevallen kan van deze voorwaarden worden afgeweken. Zo zal een vennootschap uitzonderlijk kunnen worden opgericht via een eenzijdige rechtshandeling (i.e. bij een e-bvba)45 of streven vennootschappen met een sociaal oogmerk (vso) geen winst na voor hun vennoten.46 Net als alle overeenkomsten dient een vennootschapsovereenkomst te voldoen aan de vereisten die door artikel 1108 B.W. e.v. worden voorgeschreven. Concreet betekent dit dat: – de vennoten op een geldige wijze hun toestemming moeten geven om tot de vennootschap toe te treden; – de vennoten bekwaam moeten zijn om contracten af te sluiten; 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46.

Artikel 456, 4° W.Venn. Merk op dat de wet enkel spreekt van faillissement en de oprichters dus niet aansprakelijk kunnen gesteld worden in geval van gerechtelijk akkoord of vereffening. Bij de beoordeling van het kennelijk ontoereikende bedrag zal de rechter zich moeten stellen op het tijdstip van de oprichting. Hij moet hierbij rekening houden met wat de oprichters op dat ogenblik wisten of behoorden te weten. Zie Kh. Brugge, 12 maart 1981, B.R.H., 1981, 604. Parl. St. Senaat, 1977-78, nr. 415/4, 144-145. F. BOUCKAERT, Notarieel Vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 193. J. WOUTERS, M. DENEF, ‘Artikel 1 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). Artikel 211 W.Venn. Artikel 661 W.Venn.


19


– het vennootschapscontract een geldig voorwerp moet hebben; – het vennootschapscontract een geoorloofde oorzaak moet hebben. Een vennootschapsovereenkomst is slechts rechtsgeldig indien voldaan is aan deze vier voorwaarden. 2.1.2

Toestemming

2.1.2.1

Wie kan toestemmen?

Wanneer de vennoten een vennootschap wensen op te richten, dienen zij hiervoor hun toestemming te verlenen. Deze toestemming wordt normaal gegeven door de ondertekening van de oprichtingsakte.47 In principe dienen de oprichters deze toestemming te geven in persoon (i.e. de oprichtingsakte persoonlijk ondertekenen). Indien een van de oprichters een rechtspersoon is, zal de toestemming gegeven worden door het bevoegde orgaan.48 Daarnaast kan/kunnen de oprichter(s) ook zijn/hun toestemming geven via een volmacht49 door een derde te laten optreden om de oprichtingsakte te tekenen in naam en voor rekening van de oprichter(s). Het origineel van de volmacht dient aan de oprichtingsakte te worden gehecht.50 Voor de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en een naamloze vennootschap zal de volmacht aan bijzondere regelen onderworpen zijn.51 Zo vereisen artikel 453, laatste lid W.Venn. en artikel 226, laatste lid W.Venn. dat in de volmacht de door artikel 69, 1°, 2°, 3°, 5°, en 11° voorgeschreven vermeldingen worden opgenomen. Concreet betekent dit dat de volmacht de volgende informatievereisten moet bevatten: – de rechtsvorm van de vennootschap en haar naam; – de nauwkeurige aanduiding van de zetel van de vennootschap; – de duur van de vennootschap, tenzij zij voor onbepaalde duur is aangegaan; – het bedrag van het geplaatste kapitaal met vermelding van het gestorte gedeelte ervan en in voorkomend geval, het bedrag van het toegestane kapitaal; – de nauwkeurige omschrijving van het doel van de vennootschap. Daarnaast dient de volmacht bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tevens een nauwkeurige opgave te bevatten van de oprichters en de vennoten die hun inbreng nog niet volledig hebben volgestort, alsook een aanwijzing van de personen die gemachtigd zijn de vennootschap te besturen en te verbinden.52 Bij de naamloze vennootschap dient de volmacht ook elke van de wet afwijkende regeling omtrent de wijze van benoeming en het aantal leden van de raad van bestuur te vermelden. In voorkomend geval moeten tevens de afwijkende regelingen inzake het dagelijks bestuur, vertegenwoordiging tegenover derden en de controle op de vennootschap worden opgenomen, alsook de verdeling van de bevoegdheid tussen de organen.53 Hoewel de naamloze vennootschap en besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid enkel via authentieke akte kunnen worden opgericht, hoeft de oprichter die niet kan verschijnen geen authentieke volmacht te gebruiken. Een onderhandse volmacht zal volstaan.54 Afwezigheid van de bovenvermelde verplichte vermeldingen zal niet leiden tot de nietigheid van de volmacht. Het niet opnemen van deze vereisten kan wel leiden tot oprichtersaansprakelijkheid. Bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kunnen de oprichters hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor schade die voortvloeit uit het ontbreken of de onjuistheid van de wettelijke verplichtingen in zowel de oprichtingsakte als de volmacht.55 Bij de naamloze vennootschap dient de oprichtersaansprakelijkheid restrictiever te worden geïnterpreteerd. Zo stelt Tilleman terecht dat de oprichtersaansprakelijkheid bij de naamloze vennootschap enkel betrekking heeft op de onjuiste of onvolledige vermeldingen ‘in de akte of in het ontwerp van de akte van de vennootschap en in de inschrijvingsbiljetten’ en dus niet op onvolledigheden of onjuistheden in de volmacht.56 De oprichters kunnen bijgevolg enkel worden

47. 48. 49.

50. 51. 52. 53. 54.

55. 56.

Indien de vennootschap slechts kan worden opricht bij authentieke akte (zoals bv. bij de bvba en de nv het geval is), dienen de oprichters hun toestemming te geven in het bijzijn van een notaris. In het geval de vennootschap via onderhandse akte kan worden opgericht (zoals bijvoorbeeld bij de vof), hoeft dit uiteraard niet. Dit orgaan zal normaal gezien het bestuursorgaan zijn. Let wel dat zij steeds het bewijs van benoeming dient voor te leggen. Zie hiervoor o.a. F. BOUCKAERT, ‘Oprichting vennootschappen: De vormvereisten’, in TILLEMAN B., BENOIT-MOURY, A. CAPRASSE O. en N. THIRION, N., De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 207 e.v.; B. TILLEMAN, ‘Volmacht en sterkmaking bij oprichting van vennootschappen’, Not. Fisc. M. 2004, 99 – 129. Kh. Brussel, 15 mei 1984, T.B.H. 1990, 351. Ook bij de cv dienen verplichte vermeldingen te worden opgesomd. Deze staan uitgewerkt in artikel 355, 1° W.Venn. Artikel 226, laatste lid W.Venn. juncto artikel 69, 4° en 9° W.Venn. Artikel 453, laatste lid W.Venn. juncto artikel 453, 2° W.Venn. In de rechtsleer wordt er evenwel aangeraden om de handtekening op een onderhandse volmacht door de notaris te laten legaliseren indien deze volmacht wordt verleend door een buitenlander. De notaris zal dan attesteren dat de volmachtgever handelingsbekwaam is. Zie o.a. M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 1997, 163. Art 229, 4° W.Venn. dat handelt over oprichtersaansprakelijkheid verwijst immers uitdrukkelijk naar artikel 226 W.Venn. B. TILLEMAN, ‘Volmacht en sterkmaking bij de oprichting van vennootschappen’, Not. Fisc. M. 2004, 102.

www.lexfin.be

20


aangesproken op grond van het gemeen recht, i.e. basis van artikel 1382 B.W. De schadelijder zal met andere woorden moeten aantonen dat hij niet zou gecontracteerd hebben indien de volmacht de correcte vermeldingen had bevat.57 Het is betwist of men zich kan sterk maken voor een ander bij de oprichting van de vennootschap. In de rechtsleer gaat men ervan uit dat dergelijke sterkmaking niet mogelijk is in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid daar deze vennootschapsvorm een sterk intuitu personae karakter heeft. Bij naamloze vennootschappen is dit persoonlijk karakter niet aanwezig en wordt de sterkmaking aanvaard.58 De sterkmaker verklaart dan dat een derde zich zal verbinden als oprichter. Deze derde dient de verklaring te bekrachtigen binnen de twee maanden nadat ze is aangegaan.59 Zo de derde deze verklaring niet bekrachtigt, zal de sterkmaker worden geacht persoonlijk verbonden te zijn. Er bestaat discussie over de vraag of de sterkmaker, ondanks de bekrachtiging, nog steeds als oprichter kan worden beschouwd. Deze vraag is, gelet op de mogelijke aansprakelijkheid die oprichters lopen, niet zonder belang. Wyckaert stelt dat de medeoprichters hun uitdrukkelijk akkoord dienen te verlenen om de oprichtersaansprakelijkheid (samen met de inschrijvingsverbintenis) te laten overgaan van de sterkmaker op de uiteindelijke oprichter-derde.60 Coussement en Tison bekritiseren deze stelling – ons inziens – terecht.61 Volgens hen heeft de bekrachtiging de volledige bevrijding van de sterkmaker tot gevolg en kan hij dus niet langer als oprichter worden beschouwd. Indien de sterkmaker wist, of behoorde te weten, dat de derde-oprichter zijn/haar verbintenissen niet zou nakomen, dan kan hij enkel op basis van artikel 1382 B.W. worden aangesproken. 2.1.2.2

De wilsgebreken

Zoals reeds vermeld vereist artikel 1108 B.W. een geldige toestemming. Een toestemming zal slechts geldig zijn voor zover zij niet is aangetast door een van de wilsgebreken. 1

Dwaling

Dwaling62 wordt algemeen gedefinieerd als een verkeerde voorstelling die een contractspartij bij het sluiten van een overeenkomst heeft gemaakt omtrent een bestanddeel ervan.63 Niet elke verkeerde voorstelling zal evenwel als dwaling worden aanvaard. Zo dient de dwaling verschoonbaar64 te zijn en betrekking te hebben op de zelfstandigheid van de zaak65. Bij de oprichting van vennootschappen zal dwaling zelden voorkomen. Het is echter niet onmogelijk dat een contractspartij dwaalt omtrent het doel of de aard van de vennootschap, de vennootschapsvorm, een essentiële clausule, of de identiteit van de medevennoten66. In dergelijk geval zal de verbintenis van de gedwaalde contractspartij nietig zijn. Of dit ook leidt tot de nietigheid van de vennootschapsvorm hangt af van het type vennootschap. Zo zal een dwaling van een van de contractanten bij vennootschappen zonder en met onvolkomen rechtspersoonlijkheid de nietigheid van de vennootschap zelf met zich meebrengen.67 Bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid zal de dwaling de geldigheid van de vennootschap niet aantasten. In dergelijk geval zullen de overige geldig verbonden oprichters hoofdelijk aansprakelijk zijn tot nakoming van de ongeldige verbintenissen.68 2

Bedrog

Bedrog69 zal leiden tot nietigheid indien een medecontractant70 een contractspartij er door middel van kunstgrepen of valse voorstellingen toe aanzet om toe te treden tot de vennootschap.71 Bedrog wordt niet vermoed en dient bijgevolg bewezen te worden.

57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71.

B. TILLEMAN, ‘Volmacht en sterkmaking bij de oprichting van vennootschappen’, Not. Fisc. M. 2004, 103 en verwijzingen aldaar. Artikel 459 W.Venn. waaruit blijkt dat men zich kan sterkmaken voor een ander. Voor een uitgebreide bespreking zie B. TILLEMAN, ‘Volmacht en sterkmaking bij de oprichting van vennootschappen’, Not. Fisc. M. 2004, 99 e.v. Artikel 459 W.Venn. De termijn van 2 maanden zal verminderd worden tot 15 dagen indien de namen van de personen voor wie de verbintenis is aangegaan, niet zijn opgegeven. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 220. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, VENA (losbladig), 2003, 41. Artikel 1110 B.W. S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, Boek I, 2005, nr. 103. Verschoonbaarheid houdt in dat een redelijk en voorzichtig persoon in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheden zou hebben gedwaald, S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, Boek I, 2005, nr. 107. Onder zelfstandigheid van de zaak wordt verstaan elk element dat van doorslaggevend belang was voor een partij om een contract te sluiten, zodat zonder dat element de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, 920. Kh. Brussel, 28 november 1900, R.P.S. 1901, 78, nr. 1208. Het gaat hier o.a. over de maatschap, de tijdelijke vereniging, de vof, de gewone commanditaire vennootschap; Zie J. RONSE, ‘Overzicht van rechtspraak en rechtsleer’, T.P.R. 1986, 867, nr. 9. Het gaat hier om de nv, bvba, commanditaire vennootschap op aandelen en de coöperatieve vennootschap. Artikel 1116 B.W. Bedrog kan dus niet uitgaan van een derde. Nochtans wordt in de rechtsleer aanvaard dat de deelneming van de (enige) vennoot bij een e-bvba kan aangetast zijn door bedrog. Dergelijk bedrog gaat per definitie uit van een derde. Zie K. GEENS, ‘De nietigheid bij oprichting van een vennootschap’, T.P.R. 1990, 1646, 21. S. STIJNS, B. TILLEMAN, ‘Overzicht van Rechtspraak – Bijzondere overeenkomsten: Koop en Aanneming 1999 – 2006’, T.P.R. 2008, 1468.


21


Bedrog bij de oprichting is zeldzaam. Eventueel kan er sprake zijn van bedrog wanneer gebruik wordt gemaakt van valse stukken, wanneer valse verklaringen worden afgelegd, of indien een denkbeeldige onderneming wordt voorgehouden.72 Wordt daarentegen niet als bedrog beschouwd: – het louter verzwijgen van gegevens; – het aanprijzen van een deelneming in een nieuwe onderneming met een aanzienlijk risico, voor zover de onderhandelingen zijn gevoerd tussen personen die met het zakenleven zijn vertrouwd.73 Indien het bedrog bewezen wordt, zal dit leiden tot de vernietiging van de wilsverklaring. Op de vraag of dit de nietigheid van de vennootschap met zich meebrengt, kan mutatis mutandis worden verwezen naar wat reeds is vermeld bij de dwaling (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.1.2.2.1). 3

Geweld

Geweld bij de oprichting van de vennootschap komt zo goed als nooit voor. Om een oorzaak tot nietigheid te zijn, moet het geweld van die aard zijn dat het op een redelijk mens indruk maakt.74 Het is echter niet vereist dat dit geweld uitgaat van een medecontractant. Zo kunnen ook derden of zelfs feitelijke omstandigheden aan de basis ervan liggen. Geweld kan tot nietigheid leiden bij de oprichting als de oprichter zijn toestemming heeft gegeven onder fysieke of morele dwang en/of bedreiging. De contractant wiens toestemming door geweld was aangetast, kan de nietigverklaring vorderen. Voor wat de gevolgen t.a.v. de vennootschap betreft, kan verwezen worden naar wat reeds is vermeld bij de dwaling (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.1.2.2.1). 2.1.3

Bekwaamheid

Men kan slechts tot een vennootschap toetreden indien men juridisch bekwaam is om een overeenkomst te sluiten. Overeenkomstig artikel 1123 B.W. kan iedereen geldig contracteren voor zover hij daartoe door de wet niet onbekwaam is verklaard. Onbekwaamheid dekt twee ladingen en slaat zowel op rechtsonbekwaamheid als handelingsonbekwaamheid. Rechtsonbekwaamheid impliceert de onmogelijkheid om bepaalde rechten te verwerven. De gevallen waarin iemand rechtsonbekwaam is, worden steeds door de wetgever bepaald en dienen restrictief geïnterpreteerd te worden.75 Een voorbeeld van rechtsonbekwaamheid bij de oprichting van een vennootschap is het verbod voor een notaris om deel te nemen aan een vennootschap waarvan hijzelf de oprichtingsakte verlijdt.76 Wanneer men titularis is van bepaalde rechten (en plichten) maar deze niet zelf kan uitoefenen, spreekt men van handelingsonbekwaamheid.77 Zijn in zekere mate handelingsonbekwaam volgens de wet: minderjarigen78, krankzinnigen, geestesgestoorden en verkwisters.79 2.1.3.1

Minderjarigen

De wetgever is bijzonder streng voor minderjarigen80 en stelt dat zij onbekwaam zijn om contracten aan te gaan.81 Daarenboven wordt hun uitdrukkelijk verboden om daden van koophandel te stellen.82 Indien zij toch daden van koophandel stellen, zullen deze worden herleid tot een burgerlijke daad.83 Dergelijke handelingen zijn voor de betrokkenen bijgevolg ongeldig.84 Overeenkomstig artikel 376 B.W. worden minderjarige kinderen op burgerrechtelijk vlak vertegenwoordigd door hun ouders. Wanneer de ouders samen het ouderlijk gezag uitoefenen, kunnen zij voor hun kinderen zelfstandige daden van beheer stellen. Ten opzichte van derden die te goeder trouw zijn, wordt elke ouder geacht te handelen met instemming van de andere ouder wanneer hij, alleen, een daad van beheer ten aanzien van de goederen van het kind stelt.85 Oefenen de ouders het gezag niet gezamenlijk uit, dan heeft alleen de ouder die het gezag uitoefent het recht om de goederen van de minderjarige te beheren en hem te vertegenwoordigen.86 De andere ouder behoudt het recht om toezicht te houden op dit beheer. Met dat doel kan hij bij degene die het gezag uitoefent of bij derden alle nuttige informatie inwinnen en zich in het belang van het kind tot de jeugdrechtbank wenden.87 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87.

Kh. Brussel 20 december 1906, Jur. Comm. Brux. 1907, 124. Een vennootschap oprichten impliceert immers steeds dat wordt deelgenomen in het ondernemingsrisico. Zie o.a. Brussel, 11 juni 1920, Jur. Comm. Brux, 1920, 375. Artikel 1112 B.W. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia 2000, 86. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 117. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia 2000, 90. Artikel 1124 B.W. Artikel 489 e.v. B.W. Voor een uitgebreide bespreking, zie B. WAUTERS, ‘Minderjarigen en vennootschappen’, T.R.V. 1995, 80 – 114. Artikel 1124 B.W. Artikel 6 W.Kh. B. WAUTERS, ‘Minderjarigen en vennootschappen’, T.R.V. 1995, 82. F. BOUCKAERT, Notarieel Vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 20. Artikel 376, eerste en tweede lid B.W. Artikel 376, derde lid B.W. Artikel 376, vierde lid B.W.

www.lexfin.be

22


Minderjarigen van wie beide ouders zijn overleden, wettelijk onbekend zijn of in voortdurende onmogelijkheid zijn om het ouderlijk gezag uit te oefenen, worden onder voogdij geplaatst.88 De voogd vertegenwoordigt de minderjarige in alle burgerlijke handelingen, waarbij hij, naargelang de rechtshandeling die hij stelt, alleen kan handelen of na uitdrukkelijke machtiging van de vrederechter.89 De ouders en voogd hebben de machtiging nodig van de vrederechter in een limitatief aantal gevallen.90 Een machtiging is bijvoorbeeld nodig om de goederen van de minderjarige te vervreemden91, een lening aan te gaan voor de minderjarige92, de goederen van de minderjarige te hypothekeren of in pand te geven93, of om een handelszaak verder te zetten94. Wanneer een minderjarige handelt zonder dat hij vertegenwoordigd wordt door zijn ouders of voogd, kan de minderjarige of zijn vertegenwoordiger de nietigverklaring vorderen mits deze handeling enkel kon worden gesteld na machtiging van de vrederechter.95 Was een dergelijke machtiging niet vereist, dan kan de nietigheid alleen worden ingeroepen indien de minderjarige werd benadeeld.96 Het bovenstaande indachtig zal de minderjarige voor een deelname in de oprichting van een vennootschap steeds vertegenwoordigd moeten worden door zijn ouders of voogd. Bovendien zullen de ouders of voogd steeds de machtiging nodig hebben van de vrederechter. Een inbreng in een vennootschap veronderstelt immers de vervreemding van een of meerdere goederen van de minderjarige, waarvoor overeenkomstig artikel 410 § 1, 1° B.W. steeds een machtiging is vereist.97 Deze regels gelden voor elke deelneming in een vennootschap met burgerlijk doel en elke handelsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.98 Dit maakt dat een vertegenwoordigde minderjarige mits machtiging van de vrederechter o.a. kan deelnemen in naamloze vennootschappen, coöperatieve vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.99 Eventuele rechtshandelingen die door de minderjarige zelf worden gesteld, moeten overeenkomstig artikel 6 W.Kh. worden aanzien als een burgerlijke daad. Dit impliceert dat eventuele daden van koophandel niet geldig zijn.100 Zelfs als de minderjarige wordt vertegenwoordigd, kan hij geen daden van koophandel stellen. Op grond van dit principe zal het voor een vertegenwoordigde minderjarige niet mogelijk zijn om deel te nemen in:101 – een commerciële maatschap; – een tijdelijke vennootschap; – een stille vennootschap als werkend vennoot; – een commerciële vof; – een comm.v. of comm.va. als werkend vennoot; – een cvoa. De vrederechter kan de voogd overeenkomstig artikel 410, § 1, 12° B.W. eventueel wel machtigen om een handelszaak voort te zetten die is verkregen door wettelijke erfopvolging of door erfopvolging krachtens uiterste wil. 2.1.3.2

Echtgenoten

Hoewel de gehuwde staat zelf niet leidt tot een handelingsonbekwaamheid, heeft zij van oudsher aanleiding gegeven tot talrijke juridische problemen.102 Ze heeft dan ook geleid tot talrijke wetswijzigingen die (voorlopig) een eind vonden met de Wet van 1 april 1987 tot wijziging van artikel 1401 B.W.103 Krachtens artikel 212, 3de lid B.W. zijn beide echtgenoten volledig handelingsbekwaam. Zij kunnen afzonderlijk of samen deelnemen aan de oprichting van een vennootschap, of er aandelen in verwerven.104 Dit betekent evenwel niet dat de oprichting van een vennootschap door echtgenoten niet onderworpen is aan de beperkingen die voortvloeien uit het primair en secundair huwelijksstelsel. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97.

98. 99. 100. 101. 102. 103. 104.

Artikel 389 B.W. Artikel 405 e.v. B.W. Zie artikel 378 en 410 B.W. Artikel 410 § 1, 1° B.W. Artikel 410 § 1, 2° B.W. Artikel 410 § 1, 3° B.W. Artikel 410 § 1, 12° B.W. R. DEKKERS, A. WYLLEMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 331. Artikel 1305 B.W. Volgens GEENS en WYCKAERT is de vraag of een inbreng een daad van beheer dan wel een daad van beschikking is niet meer relevant nu de wet de handelingen waarvoor toelating moet worden gevraagd opsomt. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 120. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 121. B. WAÛTERS, ‘Minderjarigen en vennootschappen’, T.R.V. 1995, 83. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 121. B. WAÛTERS, ‘Minderjarigen en vennootschappen’, T.R.V. 1995, 82. Tot de Wet van 14 juli 1976 waren er beperkingen op het vlak van de bekwaamheid van echtgenoten om aan de oprichting van een vennootschap deel te nemen. Voor een overzicht van deze problematiek zie L. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, Antwerpen, Kluwer, 1980, 420 p. L. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, Antwerpen, Kluwer, 1980, 69.


23


In eerste instantie wordt de oprichting van een vennootschap door een echtgenoot beperkt door de bepalingen van het primair huwelijksstelsel. Deze zijn op alle echtgenoten van toepassing, ongeacht de keuze van hun vermogensstelsel. Een eerste beperking heeft betrekking op de inbreng van een gezinswoning en huisraad in een vennootschap.105 Krachtens artikel 215 § 1 B.W. is minstens de instemming van beide echtgenoten nodig om de gezinswoning en/of de huisraad in te brengen in een vennootschap. De echtgenoten zijn bijgevolg gedeeltelijk handelingsonbekwaam wat de gezinswoning betreft. Indien de instemming ontbreekt, kan de inbreng en bijgevolg ook de deelname aan de vennootschap nietig zijn.106 Een tweede beperking volgt uit de artikelen 216 en 217 B.W. Artikel 217 B.W. laat toe dat een van de echtgenoten, na bijdrage aan de huwelijkslasten, eigen of gemeenschappelijke goederen of eigen inkomsten aanwendt voor de uitoefening van zijn beroep. Het is mogelijk dat een van de echtgenoten om professionele redenen dient deel te nemen aan een vennootschap.107 In dergelijk geval mag die echtgenoot de inkomsten (na bijdrage) aanwenden om aandelen te verwerven. Daarvoor is geen instemming nodig van de andere echtgenoot. Indien de inbreng echter een ernstig nadeel heeft voor de zedelijke of stoffelijke belangen, of een ernstig nadeel voor de minderjarige kinderen met zich meebrengt, dan kan de andere echtgenoot zich tot de rechtbank wenden.108 De echtgenoot die om beroepsredenen een partij aandelen wenst te verwerven, zal aldus handelingsonbekwaam zijn indien hiermee de belangen van zijn kinderen of echtgeno(o)t(e) worden geschaad. Ook het secundair vermogensstelsel kan een impact hebben op inbreng in een vennootschap. Wanneer echtgenoten getrouwd zijn onder het stelsel van scheiding van goederen, heeft iedere echtgenoot overeenkomstig artikel 1466 B.W. vrij beschikking en beheer over zijn of haar goederen. Elke echtgenoot kan – met inachtneming van de hierboven geschetste beperkingen (i.e. de beperkingen van het primair stelsel) – dus vrij eigen goederen en inkomsten inbrengen in een vennootschap. Het is, onder het stelsel van scheiding van goederen, evenwel niet ondenkbaar dat bepaalde goederen in onverdeeldheid tussen de echtgenoten bestaan. In dergelijk geval dienen beide echtgenoten in te stemmen met de inbreng in een vennootschap. Daar het gaat om een onverdeeld goed, zal er slechts sprake zijn van één inbreng, één deelneming en bijgevolg slechts één vennoot.109 Krachtens artikel 1425 B.W. kan elke echtgenoot die gehuwd is onder het wettelijk stelsel probleemloos inbreng doen van eigen goederen in een vennootschap. Ook hier dient men echter rekening te houden met de beperkingen van het primair stelsel. Wat betreft de gemeenschapsgoederen geldt in principe dat de goederen door elk van de echtgenoten kunnen worden bestuurd (en dus worden ingebracht in een vennootschap).110 De inbreng van hetzij eigen goederen, hetzij gemeenschapsgoederen moet wel steeds gebeuren in het belang van het gezin.111 2.1.3.3

Gefailleerde

Bij een faillissement verliest een handelaar van rechtswege het beheer over zijn goederen.112 Volgens het Hof van Cassatie belet dit de gefailleerde evenwel niet om nieuwe activiteiten te ontplooien gedurende het faillissement.113 Geens en Wyckaert stellen hierover dat de handelaar tijdens het faillissement perfect medeoprichter kan worden van een nieuwe vennootschap en dat hij zelfs zijn lidmaatschapsrechten (i.e. stemrechten) mag uitoefenen die verbonden zijn aan deze aandelen.114 Men moet er wel rekening mee houden dat de financiële rechten van deze aandelen (i.e. de dividenden en eventueel de opbrengst bij de verkoop) aan de curator zullen toekomen. 2.1.4

Voorwerp/oorzaak

Naast een geldige toestemming en bekwaamheid dient een vennootschapsovereenkomst, net als alle andere overeenkomsten, een voorwerp en een oorzaak hebben.115 Daar deze twee begrippen in het vennootschapsrecht onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, worden ze hier gezamenlijk besproken.116 Het voorwerp van een vennootschapscontract betreft een geldige inbreng.117 Voor een uitgebreide bespreking hiervan verwijzen wij naar het gedeelte inzake de inbreng (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.3.2).

105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117.

L. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, Antwerpen, Kluwer, 1980, 72. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 123. Als hij bijvoorbeeld zaakvoerder of werkende vennoot is, zie L. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, Antwerpen, Kluwer, 1980, 72. Artikel 216 § 1 B.W. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 124. I.e. concurrentieel bestuur. Artikel 1415-1416 B.W. Artikel 1426 § 1 B.W. Artikel 16 Faill.W. Cass. 26 oktober 1987, Arr. Cass. 1987 – 88, 245. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 125. Artikel 1126 en 1131 B.W. K. GEENS, ‘De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap’, T.P.R. 1990, 1635 – 1643. Dit is terug te vinden in artikel 19 W.Venn. dat bepaalt dat elke vennoot een inbreng in geld of andere goederen moet doen. Deze inbreng is overeenkomstig artikel 30 W.Venn. steeds onderworpen aan het bedrijfsrisico. Zie K. GEENS, ‘De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap’, T.P.R. 1990, 1637.

www.lexfin.be

24


De oorzaak is de laatste geldigheidsvereiste. Krachtens artikel 1131 B.W. kan een verbintenis aangegaan zonder oorzaak of uit een valse of ongeoorloofde oorzaak geen gevolg hebben. In het gemeen recht maakt men klassiek een onderscheid tussen de interne en externe oorzaak van een verbintenis. De interne oorzaak refereert aan de bestaansreden van de overeenkomst en de externe oorzaak verwijst naar de regels inzake openbare orde en goede zeden.118 Toegepast in het vennootschapsrecht betekent dit wat betreft de externe oorzaak dat er een verbod bestaat om een vennootschap op te richten met een wettelijk verboden doel of met een doel dat strijdig is met de openbare orde of goede zeden. De interne oorzaak bij een vennootschapscontract valt vaak moeilijker te achterhalen daar zij een meerpartijenovereenkomst is. Zo komt het vaak voor dat een partij zich jegens een tweede partij verbindt, terwijl de oorzaak van deze verbintenis berust op een andere verhouding dan deze met de tweede partij.119 De vraag of er sprake is van een interne ongeoorloofde oorzaak moet dan ook worden beoordeeld in het licht van het gemeenschappelijk doel dat de partijen verenigt.120 2.2

De oprichters

2.2.1

Pluraliteitsvereiste

2.2.1.1

Algemeen

Overeenkomstig artikel 1 W.Venn. kan een naamloze vennootschap slechts worden opgericht door twee of meer partijen. Wordt de vennootschap toch door één persoon opgericht, dan kan een vordering tot nietigverklaring tegen de vennootschap worden ingesteld.121122 Dit is evenwel geen automatisme en moet steeds door de rechter worden uitgesproken.123 Het is vermeldenswaardig dat deze nietigheid niet retroactief werkt en dus slechts uitwerking heeft vanaf de dag waarop zij werd uitgesproken.124 2.2.1.2

Gevolgen van de eenhoofdige oprichting

Overeenkomstig artikel 454, 4° W.Venn. is een naamloze vennootschap die door één persoon werd opgericht met nietigheid aangetast. Deze nietigheid is absoluut,125 moet, zoals reeds vermeld, door de rechter worden uitgesproken en heeft enkel gevolgen voor de toekomst. Dit principe moet echter genuanceerd worden in die zin dat de rechter een termijn kan toestaan om de toestand van de vennootschap te regulariseren.126 Wanneer met andere woorden meerdere oprichters zijn opgetreden van wie er maar één rechtsgeldig verbonden was, dan is het mogelijk om aan de rechter een termijn te vragen om de toestand te regulariseren.127 Volgens Lievens is dergelijke regularisatie niet mogelijk indien slechts één oprichter is opgetreden.128 De kans dat een naamloze vennootschap eenhoofdig wordt opgericht, is bijzonder klein omdat de notaris normalerwijze zal weigeren om de akte te verlijden. Het moet worden opgemerkt dat de enige oprichter er alle belang bij heeft om zijn toestand te regulariseren. Indien de nietigheid wordt uitgesproken, zal hij vanaf de oprichting onbeperkt aansprakelijk zijn voor alle verbintenissen van de vennootschap.129 2.2.1.3

Gevolgen van een latere eenhoofdigheid

Het principe is dat de pluraliteitsvereiste gehandhaafd moet blijven gedurende het bestaan van de vennootschap. Toch leidt de eenhoofdigheid van een regelmatig opgerichte naamloze vennootschap er niet toe dat ze van rechtswege of gerechtelijk wordt ontbonden.130 Aan de enige aandeelhouder wordt de keuze geboden om binnen het jaar na de eenhoofdigheid131: – een nieuwe aandeelhouder in de vennootschap op te nemen; – de naamloze vennootschap in een eenhoofdige besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid om te zetten; – de vennootschap te ontbinden.

118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127.

128. 129. 130. 131.

K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 151-152. E. DIRIX, ‘De meer-partijen overeenkomst’, T.P.R. 1983, 777. K. GEENS, ‘De nietigheid bij de oprichting van een vennootschap’, T.P.R. 1990, 1641. Artikel 454, 4° W.Venn. Zie ook Cass. 18 januari 1863, Pas. 1863, I, 577. Artikel 172, eerste lid W.Venn. Artikel 172, tweede lid W.Venn. J. WOUTERS, M. DENEF, ‘Artikel 1 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). Artikel 176 W.Venn. BOUCKAERT vermeldt het geval waarin een naamloze vennootschap wordt opgericht tussen echtgenoten die samen één persoon uitmaken. De echtgenoten kunnen zich in dergelijk geval regulariseren door een aantal aandelen aan een derde over te dragen. F. BOUCKAERT, Notarieel Vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 896. J. LIEVENS, Grondige snelcursus vennootschapsrecht, Fiscale Hogeschool Brussel, 2007, 69. Artikel 7 en 8 Hypotheekwet. Artikel 646 § 1, eerste lid W.Venn. Zie ook Luik 22 mei 2006, J.L.M.B. 2007, 963, T.B.H. 2007, 899. Artikel 646 § 1, tweede lid W.Venn.


25


Is de situatie na één jaar nog steeds niet geregulariseerd, dan wordt de enige aandeelhouder van de naamloze vennootschap geacht om hoofdelijk borg te staan voor alle verbintenissen van de vennootschap die ontstaan zijn na de vereniging van alle aandelen in één hand en dit tot een nieuwe aandeelhouder in de vennootschap wordt opgenomen of tot de bekendmaking van haar omzetting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of van haar ontbinding.132 De enige aandeelhouder zal met andere woorden niet meer kunnen genieten van de beperkte aansprakelijkheid die de naamloze vennootschap normaal biedt. Met de Wet van 13 april 1995 werd voor de eenhoofdig geworden naamloze vennootschap een bijkomende informatieplicht ingevoerd. Overeenkomstig artikel 646 § 2 W.Venn. moet in het vennootschapsdossier melding worden gemaakt van het gegeven dat alle aandelen in één hand zijn verenigd, alsook van de identiteit van de enige aandeelhouder. De enige aandeelhouder oefent de bevoegdheden van de algemene vergadering uit en kan deze niet overdragen.133 De beslissingen van de enige aandeelhouder die handelt in de plaats van de algemene vergadering worden vermeld in een register dat op de zetel van de vennootschap wordt bijgehouden.134 De tussen de enige aandeelhouder en de vennootschap gesloten overeenkomsten worden, tenzij het courante verrichtingen betreft die onder normale omstandigheden plaatsvinden, ingeschreven in een stuk dat tegelijk met de jaarrekening moet worden neergelegd. 2.2.2

Oprichter: definitie

Het begrip oprichter verschilt naargelang er sprake is van een rechtstreekse oprichting of een oprichting door inschrijving.135 Er is sprake van een rechtstreekse oprichting indien de oprichting het voorwerp uitmaakt van een of meerdere akten.136 Artikel 450, tweede lid W.Venn. bepaalt dat de personen die bij een dergelijke oprichting verschijnen als oprichter moeten worden beschouwd.137 Het maakt hierbij niet uit of men zelf verschijnt of bij wijze van volmacht.138 Enkel de lastgever zal als oprichter worden aanzien. In een naamloze vennootschap is het evenwel mogelijk om te bedingen dat bepaalde personen slechts louter als inschrijver verschijnen. Zij worden niet beschouwd als oprichters en dragen ook geen oprichtersaansprakelijkheid. Deze loutere inschrijvers mogen echter maximaal 2/3de van het kapitaal vertegenwoordigen. De oprichters moeten dus steeds minimaal 1/3de van het kapitaal vertegenwoordigen. Indien dit niet het geval is, worden degenen die als loutere inschrijvers worden aangeduid toch als oprichter gebonden.139 Behoudens wanneer bedongen werd dat een aantal personen slechts als inschrijver verschijnen, zullen enkel die personen die voor de notaris verschijnen als oprichter worden aangemerkt. De personen die (kort) nadien intekenen op een kapitaalverhoging of een participatie verwerven zullen in beginsel niet als oprichters worden aanschouwd.140 In de rechtspraak wordt soms echter toepassing gemaakt van de theorie van wetsontduiking wanneer de intekening op de kapitaalverhoging of de verwerving van de participatie enkel gebeurt om te ontsnappen aan de oprichtersaansprakelijkheid.141 Artikel 450, eerste lid W.Venn. stelt dat wanneer de oprichter zich laat vertegenwoordigen, dit moet gebeuren via een authentieke of onderhandse volmacht. Deze bepaling wijkt hiermee af van de gemeenrechtelijke regel dat een volmacht in dezelfde vorm moet worden gesteld als de akte waarvoor ze gegeven werd. Wel dient de volmacht steeds schriftelijk te zijn. Het origineel wordt aan de oprichtingsakte gehecht.142 Voor de oprichting van een naamloze vennootschap zal de volmacht aan bijzondere regels onderworpen zijn.143 Zo vereist artikel 453, laatste lid W.Venn. dat in de volmachten de door artikel 69, 1°, 2°, 3°, 5°, en 11° voorgeschreven vermeldingen worden opgenomen. Concreet komt dit erop neer dat de volmacht de volgende informatievereisten dient te bevatten: – de rechtsvorm van de vennootschap en haar naam; – de nauwkeurige aanduiding van de zetel van de vennootschap; – de duur van de vennootschap, tenzij zij voor onbepaalde duur is aangegaan;

132. 133. 134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 141. 142. 143.

Artikel 646 § 1, tweede lid W.Venn. Artikel 646 § 2, tweede lid W.Venn. Artikel 646 § 2, derde lid W.Venn. Artikel 646 § 2, vierde lid W.Venn. De vennootschap komt tot stand op het ogenblik dat de akte wordt verleden. Zie P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’ in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 19. Overeenkomstig artikel 69, 4° W.Venn. kan de identificatie van de oprichters gebeuren aan de hand van het neergelegde uittreksel van de oprichtingsakte. K. GEENS, M. DENEF, R. TAS, F. HELLEMANS, J. VANANROYE, ‘Overzicht van rechtspraak: Vennootschappen (1992-1998)’, T.P.R. 1999, 457. Artikel 450, tweede lid W.Venn. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 20. Rb. Turnhout 24 februari 1994, A.J.T. 1994 – 95, 173, met noot M. DALLE. Kh. Brussel, 15 mei 1984, T.B.H. 1990, 351 Ook bij de cv dienen verplichte vermeldingen te worden opgesomd. Deze staan uitgewerkt in artikel 355, 1° W.Venn.

www.lexfin.be

26


– het bedrag van het geplaatste kapitaal met vermelding van het gestorte gedeelte ervan en, in voorkomend geval, het bedrag van het toegestane kapitaal; – de nauwkeurige omschrijving van het doel van de vennootschap; – de regeling, voor zover deze niet uit de wet voortvloeit, van het aantal en de wijze van benoeming van de leden van de organen die belast zijn met het bestuur en, in voorkomend geval, het dagelijks bestuur, de vertegenwoordiging tegenover derden en de controle op de vennootschap, evenals de verdeling van de bevoegdheden tussen die organen. Eventueel kan bij de oprichting van een naamloze vennootschap ook gebruik worden gemaakt van de figuur van de sterkmaking. In dergelijk geval verklaart de sterkmaker dat een derde zich zal verbinden als oprichter. Deze derde dient de verklaring te bekrachtigen binnen de twee maanden nadat ze is aangegaan.144 Op de vraag of de niet-bekrachtiging ertoe leidt dat de sterkmaker als oprichter zal worden beschouwd, verwijzen we naar het gedeelte inzake de vereisten van het vennootschapscontract, en meer specifiek de toestemming (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.1.2). Ten slotte kan de oprichting van een naamloze vennootschap ook gebeuren door inschrijvingen. Overeenkomstig artikel 451 W.Venn. wordt de vennootschapsakte vooraf opgemaakt in authentieke vorm en als ontwerp bekendgemaakt. De personen die bij deze akte verschijnen zullen in dergelijk geval als oprichters van de vennootschap worden beschouwd.145 De personen die naderhand inschrijven worden niet als oprichters beschouwd. 2.2.3

Oprichtersaansprakelijkheid

Het bijzondere regime van oprichtersaansprakelijkheid werd in het leven geroepen om derden te beschermen tegen de gevolgen van onregelmatigheden of mogelijke gebreken in de oprichting van de vennootschap.146 Tevens tracht zij derden te vrijwaren voor de gevolgen van het niet naleven van de verplichtingen inzake de vorming van het maatschappelijk kapitaal. Bij de naamloze vennootschap zijn deze regels terug te vinden in artikel 456 W.Venn. Dit artikel bepaalt de gronden waarop de oprichters aansprakelijk kunnen worden gesteld tegenover belanghebbenden. Deze regeling is een aanvullende regeling: de aansprakelijkheid van de in gebreke gebleven partij blijft gelden. 2.2.3.1

Kenmerken

Oprichtersaansprakelijkheid wordt gekenmerkt door de volgende elementen: – Hoofdelijkheid: de oprichters zijn tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk. Dit belet evenwel niet dat zij intern een andere verdeelsleutel kunnen hanteren. – Persoonsgebonden: de oprichters worden niet van hun aansprakelijkheid bevrijd door de overdracht. De aansprakelijkheid zal dus niet worden overgedragen op de overnemer van de aandelen. – Verjaring: de aansprakelijkheid verjaart na vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde partij kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon, en in elk geval na twintig jaar. – Bevoegde rechtbank: algemeen wordt aangenomen dat de rechtbank van koophandel bevoegd is. 2.2.3.2 1

Aansprakelijkheidsgronden

Algemeen

Artikel 456 W.Venn. houdt de oprichters tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor tekortkomingen die in dit artikel zijn omschreven. Het feit dat de oprichters gehouden zijn impliceert dat elke belanghebbende zich tot elk van de oprichters mag wenden voor de volledige schade. De oprichter die werd aangesproken kan zich nadien wenden tot de overige oprichters.147 Wanneer een belanghebbende zich tot een van de oprichters wendt, is het niet vereist dat hij een fout kan aantonen. Het is met andere woorden voldoende dat hij kan aantonen dat de omstandigheden resulteren onder een van de in artikel 456 W.Venn. beschreven gevallen.148

144. Artikel 459 W.Venn. De termijn van 2 maanden zal verminderd worden tot 15 dagen indien de namen van de personen voor wie de verbintenis is aangegaan, niet zijn opgegeven. 145. Ook hier kan in principe met een volmacht worden gewerkt. 146. Voor de Wet van 6 maart 1973 werd het niet naleven van de verschillende oprichtingsvereisten gesanctioneerd met retroactieve nietigheid. Dergelijke nietigheid had evenwel verstrekkende gevolgen en werd in 1973 dan ook grotendeels vervangen door de regels van de oprichtersaansprakelijkheid. Zie ook C. RESTEAU, A. BENOIT – MOURY, A. GREGOIRE, Traité des sociétés anonymes, I, Brussel, Swinnen, 1981, 198. 147. De aansprakelijkheid tussen de oprichters wordt geregeld overeenkomstig hun individuele deelname in de wetsovertreding en mits inachtneming van alle omstandigheden. Zie P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 29. 148. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 29.


27


Zoals reeds hoger vermeld vallen alle geschillen tussen oprichters, vennootschappen, vennoten en bestuurders en zaakvoerders onder de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank van koophandel (zelfs indien de partijen geen handelaar zijn).149 2

Aansprakelijkheid voor de niet-geldige inschrijving

Overeenkomstig artikel 456, 1° W. Venn. zijn de oprichters hoofdelijk gehouden voor het volle gedeelte van het kapitaal waarvoor niet op geldige wijze is ingeschreven overeenkomstig artikel 441 W.Venn., alsmede voor het eventuele verschil tussen het wettelijk vereiste minimumkapitaal en het bedrag van de inschrijvingen; zij worden van rechtswege als inschrijvers beschouwd. Hiermee wou de wetgever vermijden dat derden dienden op te draaien voor een mogelijke onvolledige plaatsing en/of storting van het kapitaal. Uit bovenstaand artikel valt af te leiden dat de oprichters in de eerste plaats aansprakelijk zijn voor de ongeldigheid van de inbrengverbintenis. Dit zal onder meer het geval zijn wanneer niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1108 B.W. De aansprakelijkheid kan met andere woorden spelen wanneer: – er geen geldige toestemming was; – de inbrenger onbekwaam was; – er geen geldig voorwerp was; – er geen geldige oorzaak was. Deze vier voorwaarden kwamen hierboven reeds uitgebreid aan bod. Voor een bespreking hiervan verwijzen wij dan ook naar deze onderdelen (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.1.2 t.e.m. 2.1.4). De oprichters zijn tevens aansprakelijk voor het eventuele verschil tussen het wettelijk vereiste minimumkapitaal en het bedrag van de inschrijvingen. Dit minimumkapitaal bedraagt in een naamloze vennootschap 61.500 EUR en moet volledig worden gestort.150 In de praktijk komt deze vorm van aansprakelijkheid slechts zelden voor. De instrumenterende notaris dient immers steeds na te gaan of de wettelijke voorwaarden inzake minimumkapitaal werden nageleefd.151 Wordt hieraan, om welke reden dan ook, toch niet voldaan, dan worden de oprichters van rechtswege als inschrijvers beschouwd. In de marge van de hierboven geschetste aansprakelijkheidsgrond rijst de vraag of de nietigverklaring van een inbrengverbintenis ertoe leidt dat de inbrenger al dan niet oprichtersaansprakelijkheid draagt. Hierover zijn de meningen verdeeld. Volgens Wymeersch en Braeckmans leidt de nietigverklaring van de inbreng tot het wegvallen van de oprichtersaansprakelijkheid.152 Dit heeft als gevolg dat de inbrenger zich ook ten aanzien van derden kan beroepen op nietigheid van zijn inbreng. Wyckaert daarentegen argumenteert dat de nietigverklaring geen einde stelt aan de oprichtersaansprakelijkheid.153 Volgens haar impliceert de verschijning bij de oprichtingsakte een garantieverbintenis die losgekoppeld dient te worden van de onderliggende rechtsverhouding (i.e. de inbreng). Hoewel voor beide stellingen iets te zeggen valt, lijkt het gebrek aan een uitdrukkelijke wettelijke bepaling hieromtrent in het voordeel te pleiten van de eerste stelling.154 3

Aansprakelijkheid voor de volstortingen

Krachtens artikel 456, 2° W.Venn. zijn de oprichters gehouden tot de werkelijke volstorting van het wettelijke minimumkapitaal, tot de werkelijke storting van een vierde van de aandelen, tot volstorting binnen de vijf jaar van de aandelen die geheel of gedeeltelijk overeenstemmen met een inbreng in natura, alsmede tot werkelijke volstorting van het gedeelte van het kapitaal waarvoor zij van rechtswege als inschrijver worden beschouwd. In principe kan elke belanghebbende een aansprakelijkheidsvordering indienen tegen de oprichters. De vergoedingen (i.e. de vereiste volstortingen) dienen echter steeds aan de vennootschap te gebeuren. Een derde kan via artikel 456, 2° W.Venn. geen vergoeding krijgen van de oprichters.155 De aansprakelijkheid heeft bovendien niet tot gevolg dat de oprichters als inschrijvers op de aandelen worden aanzien. De in gebreke blijvende inschrijvers zijn immers niet van hun volstortingsplicht ontheven en de oprichters kunnen zich nadien dan ook tegen hen keren.156

149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156.

Artikel 574, 1° Ger.W. Artikel 439 W.Venn. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 209. H. BRAECKMANS, E. WYMEERSCH, ‘De eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid vanuit vennootschapsrechtelijk en algemeen handelsrechtelijk oogpunt’ in H. BRAECKMANS, E. WYMEERSCH (eds.), De eenpersoonsvennootschap, Antwerpen, Maklu, 1988, 83. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 268 – 271 P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 37. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 35. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 44.

www.lexfin.be

28


4

Aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van nietigheid en afwezigheid en/of onjuistheden

Overeenkomstig artikel 456, 3° W.Venn. zijn de oprichters hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van de nietigheid van de vennootschap op grond van artikel 454 W.Venn. Volgens dit artikel kan de nietigheid in een limitatief aantal gevallen worden uitgesproken, namelijk wanneer: – de oprichting niet in de vereiste vorm heeft plaatsgehad; – in de oprichtingsakte geen gegevens voorkomen omtrent de naam en het doel van de vennootschap, de inbreng of het bedrag van het geplaatste kapitaal; – het doel van de vennootschap ongeoorloofd is of strijdig met de openbare orde; – het aantal op geldige wijze verbonden aandeelhouders die in persoon of door houders van een volmacht bij akte zijn verschenen minder bedraagt dan twee.157 Belangrijk hierbij is dat de belanghebbenden de oprichters slechts aansprakelijk kunnen houden voor zover zij het bewijs leveren van de omvang van de geleden schade en van het feit dat die schade een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van de nietigverklaring van de vennootschap. Daarnaast zijn de oprichters ook aansprakelijk voor het ontbreken of de onjuistheid van de door de artikelen 451 of 453 W.Venn. voorgeschreven vermeldingen in de akte of in het ontwerp van akte van vennootschap en in de inschrijvingsbiljetten. Dit is evident: derden die deze documenten consulteren, moeten ervan kunnen uitgaan dat de daarin opgenomen vermeldingen volledig en accuraat zijn. Ook hier zal de belanghebbende het bewijs dienen te leveren van de omvang van de geleden schade, alsook van het feit dat die schade een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van het ontbreken of de onjuistheid van de voorgeschreven vermeldingen. Ten slotte zijn de oprichters overeenkomstig artikel 456, 3° W.Venn. ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van een kennelijke overwaardering van de inbrengen in natura. Voor een bespreking verwijzen we naar het deel inzake de inbreng in natura (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.3.2.3). 5

Aansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal

Een vierde aansprakelijkheidsgrond zit vervat in artikel 456, 4° W.Venn. Overeenkomstig dit artikel zijn de oprichters hoofdelijk gehouden voor de verbintenissen van de vennootschap in geval van faillissement, uitgesproken binnen de drie jaar na de oprichting, indien het maatschappelijk kapitaal bij de oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar. Uit de bewoordingen van bovenstaand artikel volgt dat haar toepassing afhankelijk wordt gesteld van een aantal voorwaarden: – Faillissement: het faillissement moet zijn uitgesproken binnen de drie jaar na de oprichting. Als datum van oprichting geldt de datum dat de vennootschap rechtspersoonlijkheid verwerft.158 – Kennelijk ontoereikend maatschappelijk kapitaal: zoals reeds vermeld bij de bespreking van het financieel plan moet niet enkel rekening worden gehouden met het statutaire kapitaal maar ook met de andere financiële middelen waarover de vennootschap beschikt, zoals subsidies, leningen, voorschotten van aandeelhouders, bankkredieten…159 Het moet hierbij gaan om ‘kennelijk’ ontoereikend kapitaal. De rechter kan de beslissing van de oprichters slechts marginaal toetsen. – Ontoereikend kapitaal voor de normale uitoefening van de voorgenomen activiteit: het kapitaal moet toereikend zijn voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid. Artikel 456, 4° W.Venn. heeft aanleiding gegeven tot ontelbare betwistingen.160 De beoordeling van het kennelijk ontoereikend kapitaal is immers een feitenkwestie waarover de rechter ten gronde dient te oordelen. Hij beschikt hierbij over een vrij grote beoordelingsmarge en zal zijn beslissing meestal baseren op het financieel plan dat ten tijde van de oprichting aan de notaris werd overhandigd.161 Een aantal elementen die kunnen bijdragen tot de vaststelling van het kennelijk ontoereikend maatschappelijk kapitaal: – Het feit dat het kapitaal reeds volledig werd aangewend voor de oprichtingskosten.162 – Het feit dat de gemaakte ramingen niet werden onderbouwd met deskundig advies.163 – Het feit dat het financieel plan onredelijk is opgesteld. – …

157. Het feit dat een naamloze vennootschap slechts een oprichter en een gewone inschrijver kent, zal niet leiden tot oprichtersaansprakelijkheid zolang er bij de oprichting zelf twee aandeelhouders zijn. 158. K. GEENS, M. DENEF, R. TAS, F. HELLEMANS, J. VANANROYE, ‘Overzicht van rechtspraak: Vennootschappen (1992 – 1998)’, T.P.R. 1999, 246. 159. Parl. St. Senaat, 1977-78, nr. 415/4, 144 – 145. 160. Voor een overzicht zie J. WINDEY, ‘Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administateurs et des fondateurs’, T.B.H. 2001, 294 e.v. 161. Zie artikel 456, 4° W.Venn. 162. Kh. Hasselt 5 april 1990, T.B.H. 1995, 171; Kh. Charleroi 30 mei 1995, J.L.M.B. 1997, 639. 163. Kh. Hasselt 5 april 1990, T.B.H. 1995, 171; Luik 5 mei 1995, T.B.H. 1996, 196.


29


Bij de beoordeling moet de rechter zich plaatsen op het ogenblik van de oprichting van de vennootschap. Er mag bijgevolg geen rekening worden gehouden met de appreciatie-elementen waarvan de oprichters geen kennis konden hebben op dat ogenblik.164 Er zal met andere woorden geen aansprakelijkheidsvordering wegens ontoereikend kapitaal kunnen worden ingesteld indien het vaststaat dat het faillissement te wijten is aan externe factoren die niet gekend waren op het ogenblik van de oprichting.165 De vordering in artikel 456, 4° W.Venn. kan enkel worden ingesteld binnen het kader van een faillissementsprocedure.166 Het recht om een aansprakelijkheidsvordering in te stellen komt in beginsel dan ook enkel toe aan de curator (en dus niet aan de individuele schuldeisers).167 In uitzonderlijke omstandigheden zou een schuldeiser evenwel individueel kunnen optreden tegen een oprichter, mits hij het moeilijke bewijs levert dat zijn specifieke individuele schade verschilt van de door de curator gevorderde of vorderbare schade.168 Artikel 456, 4° W.Venn. vereist niet dat een persoonlijke fout van de oprichters voorhanden is, noch dat er een oorzakelijk verband zou bestaan tussen de ontoereikendheid van het kapitaal en het faillissement.169 2.2.3.3 1

Uitsluiting van oprichtersaansprakelijkheid

Algemene exoneratiegronden

De zware aansprakelijkheidsregeling voor de oprichters vormt vaak een struikelblok voor bekwame maar voorzichtige personen om deel te nemen aan de oprichting van een vennootschap. Om hieraan tegemoet te komen heeft de wetgever de mogelijkheid voorzien om in een naamloze vennootschap bepaalde oprichters als inschrijvers aan te duiden. Deze inschrijvers dragen alsdan geen oprichtersaansprakelijkheid. Overeenkomstig artikel 450, tweede lid W.Venn. kunnen een aantal personen die verschijnen bij de oprichting als gewone inschrijvers worden aanzien mits: – zij enkel een inbreng doen in geld, zonder rechtstreeks of zijdelings enig bijzonder voordeel te genieten.170 Om na te gaan of er sprake is van een bijzonder voordeel moet de situatie van de gewone inschrijvers worden vergeleken met die van de overige oprichters. Als de situatie voor beide groepen gelijk is, zal er geen sprake zijn van een bijzonder voordeel171; – de oprichtingsakte een of verscheidene aandeelhouders als oprichters aanwijst die samen ten minste 1/3de van het maatschappelijk kapitaal bezitten.172 Het maakt hierbij niet uit of deze een inbreng doen tegen geld of in natura. Een uitzondering op de exoneratie op grond van artikel 450, tweede lid W.Venn. zit vervat in artikel 457 W.Venn. Overeenkomstig deze bepaling zijn al diegenen die de oprichtingsakte of de ontwerpakte van de naamloze vennootschap hebben ondertekend hoofdelijk gehouden tot volstorting van de aandelen waarop is ingeschreven in strijd met artikel 442 W.Venn. (i.e. het verbod tot inschrijving op de aandelen door de vennootschap zelf of door een dochtervennootschap). 2

Specifieke uitsluitingsgronden

Overeenkomstig artikel 456 W.Venn. kunnen de oprichters hun aansprakelijkheid niet uitsluiten voor specifieke aansprakelijkheidsgronden.173 Wel is het eventueel mogelijk dat de oprichters onderling een vrijwaringsregeling uitwerken. Dergelijke regeling zal evenwel niet tegenwerpelijk zijn aan derden.174

164. Bergen 26 maart 1998, J.T. 1998, 577, J.L.M.B. 1999, 502; zie ook Kh. Dendermonde 16 juni 1995, V & F 1998, 278; Luik 14 november 2000, J.L.M.B. 2002, 1346, noot O. CAPRASSE. 165. Kh. Hasselt 15 november 1990, T.R.V. 1991, 231; Gent 5 oktober 1994, T.R.V. 1995, 197, met noot M. WYCKAERT. 166. Cass. 7 maart 1986, Arr. Cass. 1985 – 86, 948; Cass. 12 februari 1988, T.R.V. 1988, 106. 167. Brussel 16 maart 1989, T.R.V. 1989, 448; Gent 5 oktober 1994, T.R.V. 1995, 197, met noot M. WYCKAERT. 168. Kh. Charleroi, 2 september 1998, J.L.M.B. 1999, 987; Kh. Luik 2 juni 1983, T.B.H. 1984, 70, met noot P.A. FORIERS; Gent 13 januari 1995, T.B.H. 1997, 179; A. ZENNER, Dépistage, Faillites & Concordats, Brussel, Larcier, 1998, 819; P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid (losbladig), 2003, 54. 169. Kh. Brussel 27 mei 1982, R.P.S. 1983, 263. 170. Een voorbeeld van een bijzonder voordeel is het toekennen van winstbewijzen of warrants aan de loutere inschrijvers. 171. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid (losbladig), 2003, 27. 172. Daar zij het kapitaal moeten vertegenwoordigen, mogen de houders van winstbewijzen niet meegerekend worden. 173. Eventuele hiermee strijdige clausules in de oprichtingsakte zullen als niet geschreven worden beschouwd. 174. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid (losbladig), 2003, 28.

www.lexfin.be

30


2.3

Kapitaal en inbreng

2.3.1

Kapitaal

2.3.1.1

Minimumkapitaal: plaatsing en volstoring

Met de Reparatiewet van 13 april 1995 werd het minimumkapitaal van een naamloze vennootschap vastgesteld op 61.500 EUR.175 Dit bedrag is hoger dan voor andere rechtsvormen en werd ingegeven door de overweging dat de naamloze vennootschap is voorbehouden voor ondernemingen van een welbepaalde omvang. Het maatschappelijk kapitaal in een naamloze vennootschap moet overeenkomstig artikel 441 W.Venn. steeds volledig en onvoorwaardelijk geplaatst zijn. Het plaatsen van het kapitaal houdt in dat de inbrengers zich ertoe verbinden om hun inbreng te storten zo deze zou worden opgevraagd. Men spreekt in dit verband ook over het onderschreven kapitaal.176 Het bovenvermelde minimumkapitaal van 61.500 EUR moet vanaf de oprichting volgestort zijn.177 Verder vereist artikel 448 W.Venn. dat ieder aandeel dat overeenstemt met een inbreng in geld en ieder aandeel dat geheel of ten dele overeenstemt met een inbreng in natura voor een vierde moet worden volgestort. De aandelen (of de gedeelten ervan) die een inbreng in natura vertegenwoordigen moeten bovendien binnen een termijn van vijf jaar na de oprichting worden volgestort.178 Deze bepalingen vinden overeenkomstig artikel 586 W.Venn. ook hun toepassing bij een kapitaalverhoging, met uitzondering van degene die betrekking hebben op de minimale omvang van het kapitaal. De miskenning van deze volstortingsplicht door een van de oprichters zal tot gevolg hebben dat de andere oprichters hoofdelijk gehouden zijn om te volstorten.179 Behoudens bovenstaande volstortingsplichten staat het de vennootschap vrij om de verdere stortingen zelf te organiseren. In een veelheid van de gevallen zullen de modaliteiten zoals de termijnen waarbinnen de volstortingen moeten gebeuren in een gedetailleerde statutaire regeling worden uitgewerkt.180 Deze regeling bindt de aandeelhouders en de vennootschap. Het zal met andere woorden niet mogelijk zijn om vervroegde stortingen te eisen, uitstel toe te staan op de stortingen of te verhinderen dat de aandeelhouders voldoen aan hun volstortingsplicht.181 Bij gebrek aan statutaire regeling is de raad van bestuur exclusief bevoegd om bijstortingen te vragen aan de aandeelhouders.182 Zij zijn immers overeenkomstig artikel 522 § 1 W.Venn. exclusief bevoegd om handelingen te stellen die nodig of dienstig zijn tot de verwezenlijking van het doel van de vennootschap. 2.3.1.2

Toereikend kapitaal

Vaak zal het minimumkapitaal van 61.500 EUR onvoldoende zijn voor de goede werking van de vennootschap. Het is dan ook van het grootste belang dat de vennootschap wordt opgericht met voldoende middelen. De omvang van deze middelen moet worden getoetst aan de behoeften van de onderneming.183 Er is sprake van voldoende middelen of ‘toereikend kapitaal’ wanneer er ter gelegenheid van de oprichting voldoende kapitaal voorhanden is om de normale exploitatie mogelijk te maken.184 Een ontoereikend beginkapitaal maakt een fout uit en kan bijgevolg aanleiding geven tot schadevergoeding.185 Hierbij is wel vereist dat aan de voorwaarden van artikel 1382 B.W. is voldaan. Zo moet de eiser aantonen dat het ontoereikend kapitaal voortvloeit uit een foutief handelen en dat deze fout in oorzakelijk verband staat met de schade. Bovendien kunnen de oprichters aangesproken worden indien de vennootschap binnen de drie jaar na de oprichting failliet gaat en het maatschappelijk kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de vooropgestelde bedrijvigheden.186 Men zal bij de beoordeling steeds uitgaan van een normaal en voorzichtig handelend oprichter.

175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186.

Artikel 439 W.Venn. J. LIEVENS, Grondige snelcursus vennootschapsrecht, Fiscale Hogeschool Brussel, 2007, 74. Artikel 448, eerste lid W.Venn. Artikel 448, tweede lid W.Venn. Artikel 456 2° W.Venn. Dit hoeft echter niet steeds het geval te zijn. Zo kunnen de statuten ook aanduiden welk orgaan bevoegd is om de volstortingen te vragen. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 321. J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 307; M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 322. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 191. W. VAN HORENBEECK, ‘Het financieel plan’, R.W. 1978 – 79, 1445. Gent 26 maart 1993, T.B.H. 1993, 935. Artikel 456, 4° W.Venn.


31


2.3.2

Inbreng

2.3.2.1

Algemeen

Om deel te kunnen nemen aan de oprichting van een naamloze vennootschap dient elk van de vennoten een inbreng te doen.187 Deze inbreng is het voorwerp van het vennootschapscontract. Zonder inbreng is het dan ook onmogelijk om een vennootschap op te richten.188 Hoewel de inbreng in beginsel door de oprichter zelf dient te gebeuren, wordt algemeen aanvaard dat deze ook kan worden verricht door een derde.189 In beginsel is alles vatbaar voor inbreng, zolang het maar in geld waardeerbaar is.190 De inbreng kan bijgevolg bestaan uit geld, andere goederen of zelfs nijverheid.191 Het moet hierbij ook worden opgemerkt dat de vennootschap zelf niet op haar eigen aandelen mag inschrijven.192 De verschillende soorten inbreng worden hieronder verder besproken. 2.3.2.2

Inbreng in geld

In de eerste plaats kan een deelnemer aan de oprichting zich ertoe verbinden om geld in te brengen in de vennootschap. Dergelijke inbreng is sinds de Wet van 6 maart 1973 aan bepaalde verplichtingen onderworpen.193 Deze regeling is thans terug te vinden in artikel 449 W.Venn. Dit artikel stelt dat de oprichters hun inbreng vóór het verlijden van de akte dienen te storten (of over te schrijven) bij een kredietinstelling194 op een bijzondere rekening op naam van de vennootschap in oprichting.195 Alle gelden moeten op deze rekening worden gestort. Lievens stelt hierover dat ‘niet alleen het minimumbedrag, maar alle gelden waarvan de oprichtingsakte de storting eist op de bijzondere rekening moeten terechtkomen’.196 De kredietinstelling bij wie de inbreng is gedaan, zal een bewijs van deponering overhandigen aan de instrumenterende notaris. Dit bewijs zal aan de oprichtingsakte worden gehecht.197 Zodra de notaris aan de kredietinstelling bericht heeft gegeven dat de akte is verleden, kan over de bijzondere rekening worden beschikt. Deze rekening wordt uitsluitend ter beschikking gesteld van de op te richten vennootschap en bovendien kunnen enkel de personen die bevoegd zijn om de vennootschap te verbinden hierover beschikken. Dit heeft belangrijke implicaties voor de schuldeiser van een oprichter-deposant. De schuldeiser zal slechts beslag onder derden kunnen leggen op een voorwaardelijke schuldvordering. Indien de vennootschap tijdig is opgericht, komen de gelden immers ter beschikking van de vennootschap en zal het beslag elke uitwerking missen.198 Indien de vennootschap niet binnen de drie maanden na de opening van de bijzondere rekening is opgericht, worden de gelden teruggegeven aan de deposanten die erom verzoeken. Eventuele latere stortingen kunnen evenwel op meerdere manieren gebeuren. Zo is men het er over eens dat bijkomende stortingen kunnen gebeuren199: – via een storting in de vennootschapskas; – via betalingswijzen die met een betaling in geld kunnen worden gelijkgesteld, zoals een storting via cheque of via bankoverschrijving. Wisselbrieven, orderbrieven en schuldvorderingen die niet op de vennootschap zijn, worden daarentegen niet aanzien als volstorting in geld. Een veel gestelde vraag is in welke mate er middels schuldvergelijking (via rekening-courant) tot latere volstorting kan worden overgegaan.200 Puur verbintenisrechtelijk is er geen probleem mits voldaan is aan de klassieke voorwaarden uit artikel 1291 B.W., namelijk dat de vorderingen vaststaan, opeisbaar en onderling vervangbaar zijn.

187. Dit volgt uit artikel 1 W.Venn. dat stelt dat ‘elke vennoot iets in gemeenschap moet brengen’. 188. Rechten die aan bepaalde personen werden toegekend, zonder dat zij een inbreng hebben gedaan, zijn ongeldig. Zie J VAN RYN, Principes de droit commercial, I. Brussel, Bruylant, 1954, 231. 189. Dergelijke derdebedingen zijn geldig. Zie hierover Cass. 7 februari 1975, Arr. Cass. 1975, 642, R.W. 1974 – 75, 2654 en J. RONSE, ‘Overzicht van de Rechtspraak’, T.P.R. 1978, 689. 190. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 127. 191. Artikel 19, 2de lid W.Venn. 192. Artikel 442 § 1 W.Venn. 193. Deze regeling was er gekomen om bepaalde misbruiken tegen te gaan en meer specifiek de praktijk die erin bestond om gelden neer te leggen bij de oprichting en deze onmiddellijk daarna terug te nemen. 194. Artikel 449 W.Venn. spreekt over een inbreng bij de Post of bij een in België gevestigde kredietinstelling die geen gemeentespaarkas is en waarop de Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen van toepassing is. 195. Indien bij de oprichting de inbreng in geld gebeurt op een andere wijze dan via storting of overschrijving op de bijzondere rekening – bijvoorbeeld via rekeningcourant, via cheque – zal de inbreng gezien worden als een inbreng in natura en niet als een inbreng in geld. 196. J. LIEVENS, Vennootschapsrecht – Grondige Snelcursus, Centrum voor fiscale wetenschappen en bedrijfsbeleid, Brussel, 1994, 101. 197. Kh. Brugge 12 maart 1981, T.B.H. 1981, 604. 198. J. RONSE, T.P.R., 1986, 980, nr. 134. 199. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 332. 200. Voor een uitgebreide bespreking zie M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 333 – 339.

www.lexfin.be

32


Vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt rijst de vraag of dergelijke inbreng niet de aard van de inbreng wijzigt. Een betaling via schuldvergelijking impliceert immers de inbreng van een schuldvordering en dit komt op zich overeen met een inbreng in natura.201 Daartegenover staat dat schuldvergelijking tot een dubbele betaling leidt, wat neerkomt op een inbreng in geld.202 Deze kwalificatie is niet louter theoretisch. Een inbreng in natura impliceert immers een revisoraal verslag. Volgens bepaalde auteurs dient de kwalificatie van de inbreng gekoppeld te worden aan de wil van de partijen.203 Indien de inbrenger werkelijk de bedoeling heeft om een inbreng in geld te doen, hoeft geen revisoraal verslag opgemaakt te worden. Wanneer het duidelijk de bedoeling was om een schuldvordering in te brengen, zal wel een dergelijk verslag vereist zijn.204 De Wulf stelt daarentegen dat er wel degelijk sprake is van een wijziging van de aard van de inbreng, maar dat er strikt genomen geen revisoraal verslag nodig is.205 Hij oordeelt dat de wijziging immers enkel strikt technisch kan worden beschouwd als een inbreng in natura, terwijl het economisch gezien weldegelijk een vordering tot betaling van een geldsom compenseert en bijgevolg gaat om inbreng in geld. Een omzetting via schuldvergelijking is volgens hem dan ook mogelijk mits de vennootschap en/of haar schuldeisers door deze conversie niet worden benadeeld. Er valt voor beide stellingen iets te zeggen. Het lijkt ons dat een inbreng via schuldvergelijking mogelijk is en gekwalificeerd kan worden als inbreng in geld voor zover dit de uitdrukkelijke wil is van de inbrenger en deze inbreng geen schade toebrengt aan de vennootschap en/of haar schuldeisers. In dergelijk geval zal er ons inziens geen revisoraal verslag nodig zijn. Rijst omtrent een van deze punten echter enige twijfel, dan doet men best een beroep op een bedrijfsrevisor. 2.3.2.3 1

Inbreng in natura

Begrip

De bepalingen inzake inbreng in natura bij de nv zijn terug te vinden in de artikelen 443 en 444 W.Venn. Artikel 443 W.Venn. stelt: Een inbreng anders dan in geld, komt slechts in aanmerking voor vergoeding met aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, wanneer hij bestaat uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd, met uitsluiting van verplichtingen tot het verrichten van werk of van diensten. Deze inbreng wordt inbreng in natura genoemd. De bepaling dat een inbreng in natura moet slaan op vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven waardeerbaar zijn, impliceert dat de ingebrachte bestanddelen een verkoopwaarde moeten hebben of dat de inbreng waardeerbaar is in geld.206 Een dergelijke inbreng zal bijgevolg dienen te voldoen aan een aantal voorwaarden. Zo dient het voorwerp van de inbreng in eerste instantie in de handel te zijn.207 Bijgevolg zullen diploma’s, getuigschriften, beschermde diersoorten of verdovende middelen niet als inbreng in aanmerking komen daar deze buiten de handel zijn.208 Daarnaast dient het ingebrachte goed overdraagbaar te zijn. Bepaalde intuitu personae overeenkomsten (bijvoorbeeld een niet-overdraagbare licentie) zullen dus niet aangewend kunnen worden voor de vorming van het kapitaal. Ten slotte dient de inbreng ook onvoorwaardelijk te geschieden. Uit dit alles volgt dat een vermogensbestanddeel kan worden ingebracht mits het in geld waardeerbaar is en mits het voldoet aan de voormelde voorwaarden. Het begrip inbreng in natura zal dus vele ladingen dekken en kan slaan op roerende, onroerende, materiële en immateriële vermogensbestanddelen. Wanneer men het eigendom van een goed overdraagt als inbreng, ligt het risico op het tenietgaan van de zaak bij de vennootschap. Er dient ook op gewezen te worden dat de vernietiging bij benadeling van meer dan 7/12de bij de verkoop van een onroerend goed niet geldt wanneer het onroerend goed wordt ingebracht in een vennootschap.209 Wanneer de oprichter een schuldvordering inbrengt, dient deze de vennootschap enkel te vrijwaren voor het bestaan van de schuldvordering en niet voor de insolvabiliteit van de schuldenaar.210 Wanneer de inbrenger ten slotte een goed inbrengt dat bezwaard is met een zekerheid (i.e. pand, hypotheek, voorrecht), dient hij dit aan de vennootschap mee te delen. Indien hij nalaat dit te doen, zal hij de vennootschap moeten vrijwaren.

201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210.

M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 335. P. VAN OMMESLAGHE, ‘Apports en nature qualifiés d’apports en numéaire’, Consultation donnée à l’I.R.E., Bulletin d’information, 31 maart 1969/2, 29 e.v. Zie M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 335 en verwijzingen aldaar. WYCKAERT geeft als voorbeeld het geval waarin schuldeisers hun schuldvorderingen t.g.v. gepresteerde diensten of leveringen omzetten in aandelen van een noodlijdende vennootschap. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 335. H. DE WULF, Volstorting, (onuitg.) lesnota’s, UGent, 2008, 1. K. GEENS, ‘Wat is vatbaar voor inbreng in vennootschap – een juridische analyse – controle van inbreng in natura’, B.C.N.A.R. 1988/3, 32. In de handel in de zin van artikel 1128 en 1598 B.W. Parl. St., Kamer, 1981 – 82, nr. 210/9, 19. Artikel 1674 B.W. is bijgevolg niet van toepassing. Indien de inbrenger een schuldvordering inbrengt die reeds betaald is, brengt hij een onbestaande schuldvordering in. In dit geval zal de inbreng nietig verklaard kunnen worden.


33


Naast de inbreng in eigendom is het ook mogelijk om een gebruiksrecht over te dragen. Zo kan bijvoorbeeld een vruchtgebruik (i.e. zakelijk recht) of huur (i.e. een persoonlijk recht) worden ingebracht. Dergelijke rechten zijn meestal beperkt in tijd. Dit heeft uiteraard niet tot gevolg dat de aandelen die de contractant voor zijn inbreng heeft ontvangen, ophouden te bestaan wanneer het gebruiksrecht een einde neemt.211 Bij de inbreng van een gebruiksrecht blijft de inbrenger eigenaar van de goederen waarop hij het gebruiksrecht verleent. Dit heeft een aantal belangrijke implicaties. Zo rust het risico van tenietgaan van de zaak niet bij de vennootschap, maar bij de inbrenger. Gaat het goed teniet tijdens het gebruiksrecht, dan dient de contractant een nieuwe inbreng te doen. Bij een ontbinding of faillissement zal de contractant de goederen dan ook mogen terugnemen, daar hij nog steeds eigenaar is. Enkele evidente en minder evidente voorbeelden van inbreng in natura212: – inbreng van lichamelijke roerende en onroerende goederen: huizen, voorraden…; – inbreng van intellectuele rechten: uitvindersoctrooien, merken, auteursrechten, knowhow213; – huurrechten en genotsrechten; – inbreng van een handelszaak; – gebruiksrechten: gebruik van een onroerend goed, gebruik van merk…; – contractuele voordelen: exclusiviteitsrechten voor de verkoop, laboanalyses; – waardepapieren (wissels, cheques) en financiële activa, aandelen van andere vennootschappen; – de vergunning om een mijn te exploiteren214; – cliënteel – een niet-concurrentiebeding215; – toekomstige goederen216; – goodwill217; – een globaal vennootschapspatrimonium, een bedrijfstak, een vordering op de vennootschap zelf… Over de vraag of een handelszaak met een negatief vermogen kan worden ingebracht, bestaat geen eensgezindheid. Volgens een deel van de rechtsleer is het mogelijk om dergelijke handelszaak in te brengen.218 Zij argumenteren dat een handelszaak uit verschillende lichamelijke en onlichamelijke bestanddelen bestaat die essentieel zijn voor de exploitatie ervan. Een inbreng van een handelszaak met negatief vermogen moet dus niet per direct als waardeloos beschouwd worden, maar dient te gebeuren voor elk van de afzonderlijke bestanddelen. Wyckaert daarentegen stelt dat een inbreng automatisch nietig is wanneer de passiva de activa overstijgen.219 Deze visie lijkt het meest aan te sluiten bij de werkelijkheid. Een handelszaak dient immers gezien te worden als een feitelijke algemeenheid. Om de waarde van de inbreng te beoordelen zal men dus naar het geheel moeten kijken en niet naar de afzonderlijke bestanddelen.220 Hierbij moet niet alleen rekening worden gehouden met de waarde op het ogenblik van de inbreng maar ook met de toekomstige rentabiliteit of de gelegenheidswaarde.221 2

Waardebepaling – Procedure

Bij een inbreng van een goed in natura zijn het de oprichters die de waarde222 bepalen van de ingebrachte vermogensbestanddelen. Deze waarde dient bepaald te worden aan de hand van objectieve criteria. Doorgaans zal hierbij rekening worden gehouden met de marktwaarde en de rentabiliteit van het goed in het kader van de onderneming. Het gevaar voor een foute waardering is evenwel niet ondenkbaar. Daarom heeft het Wetboek van Vennootschappen bij de naamloze vennootschap voorzien in een aantal bijzondere regels die derden en andere oprichters dienen te beschermen tegen een mogelijke over- of onderwaardering.

211. Wanneer men een inbreng doet van een gebruiksrecht, zal rekening worden gehouden met de duur van het recht. Bij het bepalen van het aantal aandelen die aan de contractant worden toebedeeld, zal rekening worden gehouden met de gebruikswaarde en de duurtijd van het gebruiksrecht. 212. Een mooi overzicht hiervan wordt gegeven in het Verslag VERHAEGEN, Parl. St., Kamer 1981 – 82, nr. 210/9, 18 e.v. 213. Voor zover zij gematerialiseerd zijn (bijvoorbeeld in een studie, gebruiksaanwijzing, blauwdruk, of indien zij deel uitmaakt van een lichamelijk roerend goed). Indien niet worden zij aanzien als inbreng van nijverheid. 214. P. DE PELSMAEKER, Des associations en participation et des syndicats financiers, 1934, 105. 215. Vroeger vond men dat de inbreng van cliënteel in strijd was met de deontologie van de vrije beroepen. Vandaag de dag erkent de wetgever dat dit impliciet mogelijk is. Wanneer iemand zijn cliënteel heeft ingebracht, mag hij zich vanzelfsprekend niet meer zelf bedienen, zelfs al is er geen expliciet niet-concurrentiebeding: men heeft het immers ingebracht in de vennootschap. Bijgevolg kan gesteld worden dat de inbreng van cliënteel eigenlijk de inbreng van een niet-concurrentiebeding is. 216. Evenwel niet een toekomstige nalatenschap (artikel 791 B.W.) 217. Goodwill werd door RONSE gedefinieerd als ‘de meerwaarde die een bestaande handelszaak of onderneming vertoont boven de som van de haar samenstellende delen doordat deze werden samengebracht en aangewend om een onderneming te voeren en clientèle aan te trekken.’ Goodwill heeft met andere woorden betrekking op de verwachte winst en het rendement. 218. P. COLLE, ‘Oprichters, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 947. 219. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 64. 220. Zie P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 42. 221. E. WYMEERSCH, ‘Oprichtersaansprakelijkheid bij inbreng van en financieel negatief vennootschapsvermogen’, R.W. 1978 – 79, 2143. 222. Voor een bespreking van de waardering zie o.a. Instituut van de Bedrijfsrevisoren, Vademecum van de bedrijfsrevisor, I, Rechtsleer, Brussel, Standaard, 2009, 731 – 780; II, Wetgeving, normen, aanbevelingen, Brussel, Standaard, 2007, 413 – 429.

www.lexfin.be

34


Zo bepaalt artikel 444 W.Venn. dat in geval van een inbreng in natura de oprichters een bedrijfsrevisor dienen aan te wijzen voor de oprichting van de vennootschap. Deze maakt een verslag waarin wordt nagegaan of de waardering, zoals bepaald door de oprichters, al dan niet correct is. In het bijzonder moet dit verslag: – handelen over de beschrijving van elke inbreng in natura en van de toegepaste waarderingsmethoden; – aangeven of de waarden waartoe deze waarderingsmethoden leiden, overeenkomen met het aantal aandelen die werden uitgegeven in ruil voor de inbreng; – een vermelding maken van de werkelijke voordelen die als tegenprestatie voor de inbreng worden verstrekt. De taak van de bedrijfsrevisor bestaat er dus in om de door de oprichters gebruikte waarderingsmethoden te beschrijven zodat derden en de medeoprichters een duidelijk beeld krijgen van de wijze waarop de inbreng wordt geraamd.223 Daarnaast dient de revisor aan te tonen of het aantal uitgegeven aandelen wel overeenkomt met de waardering. Dit alles heeft tot doel om eventuele overwaarderingen aan het licht te brengen. De taak van de bedrijfsrevisor is er een van toezicht. Hij dient zijn onderzoek te verrichten overeenkomstig de door het Instituut van de Bedrijfsrevisoren opgelegde normen. Deze normen hebben vooral betrekking op de economisch en technisch relevante aspecten van de inbreng, eerder dan op de juridische kwalificatie ervan.224 Om een concreet en correct beeld te krijgen zal de revisor zich o.a. beroepen op225: – het bijzondere verslag van de oprichters; – de beschrijving van de ingebrachte goederen226: de inventarislijst, afschrijvingstabellen, kopieën van bankuittreksels, balansdetails, bodemattesten, overeenkomsten; – het fiscaal attest227; – eigendomstitels van degene die het goed inbrengt: aankooptitels, uittreksel uit het kadaster, inschrijvingsbewijzen, uittreksels uit het hypotheekregister; – waarderingsdocumenten zoals schattingsverslagen; – eventuele akkoorden van derden: contracten van exclusiviteit, licentieoverdrachten, vrijgave door een kredietinstelling… Dit verslag wordt aan de oprichtingsakte gehangen en samen met die akte neergelegd op de rechtbank van koophandel.228 Ook de oprichters dienen een (bijzonder) verslag op te maken. In dit verslag zetten ze uiteen waarom de inbreng in natura van belang is voor de vennootschap en eventueel ook waarom afgeweken wordt van het verslag van de revisor. Het verslag van de revisor is dus geenszins bindend. Het wordt samen met het verslag van de oprichters neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Sinds het KB van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen zijn er echter bepaalde omstandigheden waarin er geen waardering door de commissaris vereist is bij een inbreng in natura.229 Zo is geen verslag meer vereist wanneer de inbreng bestaat uit: – (i) effecten of geldmarktinstrumenten: deze worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende de drie maanden voorafgaand aan de daadwerkelijke datum van de verwezenlijking van de inbreng in natura op een of meer gereglementeerde markten zijn toegelaten; – (ii) vermogensbestanddelen anders dan de in (i) bedoelde effecten en geldmarktinstrumenten welke reeds het voorwerp hebben uitgemaakt van een waardering door een bedrijfsrevisor, indien volgende voorwaarden worden nageleefd: • (a) de waarde in het economisch verkeer werd bepaald op een datum die niet meer dan zes maanden aan de effectieve datum van inbreng voorafgaat; • (b) de waardering is uitgevoerd met inachtneming van de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor waardering230; – (iii) vermogensbestanddelen anders dan de in (i) bedoelde effecten en geldmarktinstrumenten waarbij de waarde in het economisch verkeer van elk vermogensbestanddeel is afgeleid uit de jaarrekeningen van het voorgaande boekjaar, mits het verslag van de commissaris een verklaring zonder voorbehoud bevat. Een waardering door een bedrijfsrevisor is echter nog steeds vereist voor de in (i) bedoelde instrumenten, indien de koers werd beïnvloed door uitzonderlijke omstandigheden die tot een aanzienlijke wijziging van de waarde van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van inbreng ervan leiden, met inbegrip van situaties waarin de markt voor dergelijke instrumenten niet meer liquide is. Voorts zal een waardering door een bedrijfsrevisor ook vereist zijn voor de in (ii) en (iii) bedoelde instrumenten, indien er (a) nieuwe bijzondere omstandigheden zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbe223. 224. 225. 226. 227. 228. 229.

B. VAN BRUYTSEGEM, Inbreng in natura en quasi-inbreng. Het gewijzigde vennootschapsrecht, T.B.H. 1984, 40. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 280. G. BATS, ‘Inbreng in natura – praktische benadering’ in X, De NV in de praktijk, Mechelen Kluwer, (losbladig). Hierbij kan ook gekeken worden naar de ontwerp-akte van de notaris. In deze akte worden immers de inbrengen omschreven. Artikel 442bis WIB 92. Artikel 453 en 69, 6° W.Venn. Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. 230. Bijvoorbeeld de international valuation standards en de international private equity and venture capital guidelines.


35


standdeel op de effectieve datum van inbreng ervan of (b) indien (a) niet van toepassing is, kunnen één of meer aandeelhouders, die op de dag dat het besluit tot quasi-inbreng wordt genomen gezamenlijk ten minste 5 % van het geplaatste kapitaal in hun bezit hebben, een waardering door een bedrijfsrevisor eisen. Ten slotte dient de vennootschap – in de bovenstaande gevallen – binnen één maand na de effectieve datum van de inbreng in natura een verklaring met bepaalde informatie over de inbreng in natura neer te leggen. Meer specifiek moet worden vermeld: – een beschrijving van de desbetreffende inbreng in natura; – de naam van de inbrenger; – de waarde van deze inbreng, de herkomst van de waardering en in voorkomend geval de waarderingsmethoden; – de nominale waarde van de aandelen of bij gebrek aan een nominale waarde, het aantal aandelen die tegen elke inbreng in natura zijn uitgegeven; – een attest dat bepaalt of de verkregen waarde ten minste met het aantal en de nominale waarde (of bij gebrek aan nominale waarde de fractiewaarde) van de tegen de inbreng uit te geven aandelen overeenkomt; – een attest dat er zich geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan ten opzichte van de oorspronkelijke waardering die deze kunnen beïnvloeden. 3

Sanctionering bij kennelijke overwaardering

De sanctieregeling voor het niet naleven van bovenvermelde regels is terug te vinden in artikel 456 W.Venn. Hoewel de oprichters vrij beslissen over de vergoeding die aan de inbrenger wordt verleend, zullen zij overeenkomstig artikel 456, 3° W.Venn. hoofdelijk gehouden zijn tot alle schade die het onmiddellijke en rechtstreekse gevolg is van een kennelijke overwaardering van de inbreng in natura.231 De vraag wanneer er sprake is van een kennelijke overwaardering is een feitenkwestie.232 Het is wel steeds vereist dat de oprichters een beoordelingsfout hebben begaan.233 De oprichters staan bovendien niet in voor de overschatte inbreng zelf maar enkel voor de schade die een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van deze overschatting.234 De term onmiddellijk en rechtstreeks gevolg moet geïnterpreteerd worden als ‘elke schade die in oorzakelijk verband staat met het feit van de overwaardering’.235 Daarnaast kunnen de oprichters eventueel ook strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van de algemene bepalingen inzake valsheid in geschrifte en oplichting. Deze zijn immers eveneens van toepassing op een inbreng in natura.236 Een inbreng in natura vereist de tussenkomst van een bedrijfsrevisor en een notaris. Ook zij kunnen aansprakelijk worden gesteld voor hun eventuele fouten. Zo kan de instrumenterende bedrijfsrevisor worden aangesproken wanneer hij een bepaalde waardebepaling van de oprichters onderschrijft terwijl nadien blijkt dat deze duidelijk kennelijk overgewaardeerd was.237 In dergelijk geval kan hij worden aangesproken238; – door de oprichters ter vrijwaring van hun aansprakelijkheid; en/of – door elke belanghebbende op grond van artikel 1382 B.W. voor de door hem geleden schade. De notaris van zijn kant kan worden aangesproken wanneer blijkt dat hij de akte heeft verleden terwijl niet aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De notaris moet immers de formele rechtsgeldigheid van de verrichting nagaan.239 Zo moet hij o.a. nagaan of: – de inbreng wel degelijk een inbreng in natura betreft; – de inbreng naar economische maatstaven waardeerbaar is; – de inbreng in de handel en overdraagbaar is; – het controleverslag van de revisor en het bijzonder verslag van de oprichters werden opgemaakt. De notaris kan enkel aansprakelijk worden gesteld voor de formele rechtsgeldigheid van de verrichting. Hij kan met andere woorden niet worden aangesproken voor de bedrijfseconomische waardering van de inbreng, tenzij de overwaardering van zodanige aard is dat zij ieder redelijk en normaal zorgvuldige notaris had moeten opvallen.240 231. Indien de overwaardering werd vernietigd en de vernietiging een niet geldige inschrijving op het maatschappelijk kapitaal tot gevolg heeft, is artikel 456, 1° W.Venn. van toepassing. 232. Zie J. RONSE, ‘Marginale toetsing in het privaatrecht’, T.P.R. 1977, 207. 233. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, (losbladig), 2003, 58. 234. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 949; M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 300. 235. Cass. 24 juni 1977, Arr. Cass. 1977, 1101. Zie ook P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 561. 236. L. HUYBRECHTS, ‘Bedenkingen vanuit een strafrechtelijke hoek’, in Controle van de inbreng in natura, B.C.N.A.R. 1998/3, 178; M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 300. 237. P. COUSSEMENT, M. TISON, ‘Oprichtersaansprakelijkheid’, in X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid (losbladig), 2003, 58. 238. L. HUYBRECHTS, ‘Bedenkingen vanuit een strafrechtelijke hoek’, in Controle van de inbreng in natura, B.C.N.A.R. 1998/3, 184. 239. Parl. St. Kamer, 1981- 82, nr. 210/9, 10 en 23. 240. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 953.

www.lexfin.be

36


4

Bijzonder geval: de waardeloze inbreng

Het geval van een waardeloze inbreng is fundamenteel verschillend van dat van een overwaardering van het ingebrachte goed. Daar waar de overwaardering enkel betrekking heeft op de waardebepaling van het goed, raakt de waardeloze inbreng aan het bestaan van het voorwerp van de inbreng.241 Een geheel waardeloze inbreng voldoet niet aan de voorwaarden van de artikelen 1108 en 1126 B.W. en is dan ook nietig.242 In een dergelijk geval dienen de oprichters (of desgevallend de bestuurders) overeenkomstig artikel 456, 1° W.Venn. in te staan voor het gedeelte van het kapitaal waarop niet op geldige wijze werd ingeschreven.243 De vraag wanneer een inbreng waardeloos is, is een feitenkwestie. De oprichters beschikken bij de waardering immers over een zekere appreciatiebevoegdheid en kunnen rekening houden met de toekomstige waarde of de gelegenheidswaarde van de inbreng. Er zal bijvoorbeeld sprake zijn van een waardeloze inbreng wanneer deze bestaat uit een onbestaande schuldvordering of een schuldvordering die waardeloos blijkt te zijn ten gevolge van de insolvabiliteit van de schuldenaar. Op het principe dat de waardeloze inbreng het voorwerp van de inbreng aantast, bestaan twee uitzonderingen, zijnde de inbreng van een handelszaak of de inbreng van aandelen die naderhand waardeloos blijken te zijn. Colle en Van den Brande definiëren het voorwerp van een inbreng van een handelszaak als ‘alle lichamelijke en onlichamelijke bestanddelen die bijdragen tot het aantrekken en het behoud van het cliënteel of die essentieel zijn voor de verdere exploitatie van de handelszaak’.244 De intrinsieke waarde van de zaak heeft als dusdanig niks te maken met het voorwerp ervan: de handelszaak kan op zich waardeloos zijn terwijl de inbreng van de handelszaak toch een voorwerp heeft, namelijk haar lichamelijke of onlichamelijke bestanddelen. Een gelijkaardige situatie bestaat bij de inbreng van aandelen. Het voorwerp van een inbreng van aandelen bestaat uit de aan de aandelen verbonden rechten.245 Zo bestaat het voorwerp o.a. uit het eventuele recht op dividenduitkeringen, het recht op een eventueel liquidatiesaldo, het recht om deel te nemen aan de interne werking van de vennootschap…246 Ook hier houdt de waarde van de aandelen geen verband met het voorwerp van de inbreng. Wanneer waardeloze aandelen of een waardeloze handelszaak worden ingebracht, kunnen deze steeds nietig worden verklaard wegens bedrog.247 Het is aan te raden om een zekere voorzichtigheid aan de dag te leggen alvorens een vordering wegens bedrog in te stellen. Het is immers best mogelijk dat een handelszaak of aandelen op het ogenblik van de inbreng waardeloos zijn maar op termijn toch een zekere waarde inhouden.248 Het instellen van een vordering tot bedrog leidt bovendien tot een absurde situatie: overeenkomstig de regels inzake oprichtersaansprakelijkheid van artikel 456, 1° W.Venn. dienen de medeoprichters (en dus de slachtoffers van het bedrog) hoofdelijk mee in te staan voor het gedeelte van het maatschappelijk kapitaal waarvoor ten gevolge van het bedrog van één van de oprichters niet op geldige wijze is ingeschreven.249, 250 Bij afwezigheid van bedrog kan men trachten om de waardeloze inbreng van een handelszaak of aandelen te vernietigen op grond van dwaling.251 Overeenkomstig artikel 1110 B.W. is dwaling evenwel enkel mogelijk wanneer zij verschoonbaar is en betrekking heeft op de zelfstandigheid van de zaak. Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreft de zelfstandigheid van de zaak:252 Elk door de partijen bij de contractsluiting als essentieel beschouwd element, hoedanigheid of voorwaarde, waarvan zij het sluiten van de overeenkomst afhankelijk maakten. De dwaling omtrent dergelijk doorslaggevend element, zonder dewelke de overeenkomst niet tot stand zou zijn gesloten, maakt de toestemming gebrekkig en heeft de nietigheid tot gevolg. Wanneer dit wordt toegepast op de inbreng van een waardeloze handelszaak en/of waardeloze aandelen, dient te worden aangetoond dat het nettoactief (i.e. de waarde) van de handelszaak of de aandelen van doorslaggevend belang was voor de medecontractant.253 Of derge241. P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 560. 242. P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 556. 243. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 947. 244. P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 556. 245. Brussel 20 mei 1987, T.B.H. 1988, 54. 246. Luik 1 april 1992, R.P.S. 1993, 104 – 105; D. DEVOS, not onder Brussel 20 mei 1987, T.B.H. 1988, 54. 247. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 948. 248. Het is m.a.w. mogelijk dat er een potentiële waarde is in de zin van een verwachte rentabiliteitswaarde of specifieke gelegenheidswaarde (zoals het uitschakelen van een concurrent of marktpenetratie). Zie E. WYMEERSCH, ‘Oprichtersaansprakelijkheid bij inbreng van een financieel negatief vennootschapsvermogen’, R.W. 1978 – 79, 2135. 249. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 948. 250. Uiteraard kunnen de mede-oprichters (en eventueel de bestuurders), naast de nietigheid, ook een schadevergoeding vorderen op grond van het gemeen recht. 251. P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 558. 252. Cass. 8 mei 1905, Pas. 1905, I, 204; Cass. 3 maart 1967, Arr. Cass. 1967, 829; Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, 920, R.W. 1996- 97, 298. 253. Luik 1 april 1992, R.P.S. 1993, 106.


37


lijke inbreng van doorslaggevend belang is, hangt volgens Colle grotendeels af van de mate waarin de inbreng als een loutere belegging wordt beschouwd.254 Bij een loutere belegging zal de waarde immers van doorslaggevend belang zijn. Indien de inbreng daarentegen gericht was op een effectieve machtsverwerving in een derde vennootschap, zullen ook andere elementen spelen. Volgens Colle en Van den Brande kan er ook sprake zijn van dwaling wanneer de rechten die verbonden zijn aan de ingebrachte aandelen niet of slechts in geringe mate kunnen worden uitgeoefend omdat ‘het doel van de vennootschap in kwestie niet meer verwezenlijkt kan worden’.255 Zij geven hierbij als voorbeeld het geval waarin de volledige handelszaak of de voornaamste activa werden verkocht. De aandelen kunnen in dergelijk geval niet gebruikt worden waarvoor ze bestemd zijn256 en de dwaling zal dan ook rechtstreeks het voorwerp van de inbreng raken.257 2.3.2.4

Quasi-inbreng

De bovenvermelde regeling inzake de waardering van de inbreng in natura werd ingevoerd teneinde een duidelijk beeld te hebben van de economische waarde van de verschillende vermogensbestanddelen van de vennootschap. Tot 1984 was het in de praktijk echter mogelijk om de controle van een revisor op inbrengen in natura te ontduiken. Het gebeurde immers dat een bepaalde oprichter een inbreng deed in geld en kort na de oprichting van de vennootschap het goed dat hij initieel wenste in te brengen, verkocht aan de vennootschap tegen een prijs die ongeveer overeenstemde met de inbreng in geld.258 Daar het ging om een koop-verkoop werd de schuld van de vennootschap op het passief geboekt en was ze bijgevolg niet onderworpen aan een revisorale controle.259 Gelet op de mogelijke impact die dergelijke praktijk kon hebben, werd zij door wetgevend optreden onmogelijk gemaakt. De huidige regeling inzake de quasi-inbreng is terug te vinden in de artikelen 445 t.e.m. 447 W.Venn. Overeenkomstig artikel 445 W.Venn. dient de commissaris of revisor een verslag op te stellen wanneer de naamloze vennootschap voornemens260 is om een vermogensbestanddeel te verwerven dat toebehoort aan een oprichter, bestuurder, aandeelhouder of aan een persoon die in eigen naam maar voor rekening van een van de voormelde personen handelt. Om te vermijden dat zelfs voor de meest banale aankopen een verslag moet worden opgesteld, heeft de wetgever voorzien in een bepaalde drempel. Zo is de commissaris enkel verslagplichtig indien: – de vergoeding voor het vermogensbestanddeel ten minste 1/10de van het geplaatste kapitaal bedraagt; – de vergoeding plaatsvindt binnen de twee jaar na de oprichting. Bovendien heeft de wetgever bepaalde verkrijgingen expliciet uit het toepassingsgebied van de quasi-inbreng gesloten. In het bijzonder gaat het hier om261: – verkrijgingen in het gewone bedrijf van de vennootschap die plaatsvinden op de voorwaarden en tegen de zekerheden die zij normaal voor dergelijke verrichtingen eist262; – verkrijgingen ter beurze; – verkrijgingen bij een gerechtelijke verkoop. Sinds het Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de Richtlijn 2006/68/EG mag een controleverslag of een bijzonder verslag van de raad van bestuur achterwege gelaten worden in drie specifieke gevallen.263 Deze zijn opgesomd in artikel 447, § 2 W.Venn. en zijn gelijkaardig aan de uitzonderingsgevallen die gelden bij een inbreng in natura. Er is geen verslagplicht meer264: – wanneer de quasi-inbreng plaatsvindt in de vorm van effecten of geldinstrumenten die worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende de drie maanden voorafgaand aan de datum van de daadwerkelijke verwezenlijking van de quasiinbreng op één of meer gereglementeerde markten werden verhandeld; – wanneer het een quasi-inbreng betreft in de vorm van vermogensbestanddelen die reeds door een revisor zijn gewaardeerd, zij het dat (i) de waarde in het economisch verkeer werd bepaald op een datum die niet meer dan zes maanden aan de effectieve datum van de inbreng voorafgaat en voor zover (ii) de waardering is uitgevoerd met inachtneming van de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor de waardering van de categorie vermogensbestanddelen die de inbreng vormen265; 254. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 948. 255. P. COLLE, B. VAN DEN BRANDE, ‘De aansprakelijkheid van oprichters en bestuurders bij ongeldige inbrengen’, in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, Die Keure, 2003, 559. 256. I.e. de verwerving van de zeggenschap met het oog op de verwezenlijking van het doel van de vennootschap. 257. P. COLLE, ‘Oprichters-, bestuurders- en notariële aansprakelijkheid bij ongeldige inbreng’, R.W. 1993 – 94, 949. 258. M. WYCKAERT, Kapitaal in de NV en BVBA, Kalmthout, Biblio, 1995, 289. 259. S. BOGAERTS, R. VANDER EECKT, ‘Nieuw Kapitaalrecht – Van kapitaal belang? Knelpunten bij de gewijzigde regels inzake inbreng in natura, quasi-inbreng, verkrijging van eigen effecten en financiële steunverlening’, T.R.V. 2009, nr. 6. 260. De wettekst spreekt van overwegen. De aankoop hoeft met andere woorden nog niet vast te staan vooraleer de regels inzake de quasi-inbreng spelen. 261. Artikel 446 W.Venn. 262. Dit gaat uiteraard om een feitenkwestie. Een voorbeeld is het verwerven van een stock wanneer deze verwerving op gelijkaardige wijze gebeurt als de verwerving van een derde-leverancier. 263. B.S. 30 oktober 2008 264. Hierop bestaan evenwel uitzonderingen. Deze worden tevens opgesomd in artikel 445 § 2 W.Venn. Voor een bespreking verwijzen we naar het gedeelte inzake de inbreng in natura (Deel 1, Hoofdstuk 1, punt 2.3.2.3.2). 265. Artikel 447, § 2, 2° W.Venn.

www.lexfin.be

38


– wanneer het een quasi-inbreng betreft in de vorm van vermogensbestanddelen waarbij de waarde in het economisch verkeer van elk vermogensbestanddeel is afgeleid uit een jaarrekening van het voorgaande boekjaar, mits deze jaarrekening door de commissaris of door de met de controle van de jaarrekeningen belaste persoon werden gecontroleerd en mits het verslag van die persoon een verklaring zonder voorbehoud bevat. Het controleverslag moet steeds de volgende inhoud bevatten266: – de identiteit van de overdragers; – de beschrijving van het te verkrijgen vermogensbestanddeel; – de beschrijving van de toegepaste waarderingsmethoden; – de als tegenprestatie verstrekte vergoeding; – de vergelijking tussen de vergoeding en de verkrijgingswaarde. Daarnaast moet de raad van bestuur in een bijzonder verslag uiteenzetten waarom de overwogen verkrijging van belang is voor de vennootschap en eventueel ook waarom wordt afgeweken van de conclusies van het revisoraal verslag.267 Beide verslagen moeten worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel.268 De verkrijging van de vermogensbestanddelen moet vooraf worden goedgekeurd door de algemene vergadering.269 Het revisoraal verslag en het bijzonder verslag van de raad van bestuur moeten in de agenda worden vermeld en de aandeelhouders kunnen hiervan een afschrift bekomen overeenkomstig artikel 535 W.Venn.270 Een beslissing van de algemene vergadering die werd genomen bij ontstentenis van de bedoelde verslagen is nietig.271 Indien uit de kennelijke overwaardering van de verkregen vermogensbestanddelen een rechtstreekse of onrechtstreekse schade volgt, zijn de bestuurders hoofdelijk gehouden tot de vergoeding van deze schade.272 Het bestuursorgaan zal bovendien tevens strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden indien het geen voorafgaande goedkeuring heeft bekomen van de verkrijging of indien het het verslag van de raad van bestuur of van de bedrijfsrevisor niet aan de algemene vergadering heeft voorgelegd.273 2.4

Vermogensvoordeel

Overeenkomstig artikel 1 W.Venn. moet een vennootschap steeds een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel beogen voor haar vennoten. Hiervan kan enkel worden afgeweken in de gevallen die bepaald zijn door de wet.274 Overeenkomstig de bewoordingen van artikel 1 W.Venn. is het evenwel niet vereist dat de vennootschap een effectief vermogensvoordeel realiseert. Het is met andere woorden voldoende dat de vennootschap de bedoeling heeft om de vennoten een vermogensvoordeel te verschaffen. Het oogmerk om een vermogensvoordeel te verschaffen is een essentieel kenmerk van alle burgerlijke en handelsvennootschappen. Het begrip vermogensvoordeel moet bovendien ruim worden geïnterpreteerd en impliceert niet louter een daadwerkelijke toename van het vermogen. Het vermijden van verliezen of uitgaven of het besparen of spreiden van kosten en lasten volstaat.275 Of er sprake is van een vermogensvoordeel moet worden afgeleid uit de concrete feiten. Vaak zal dit blijken uit de statuten waarin een gedetailleerde regeling is opgenomen omtrent de verdeling van de winst.276 2.5

Affectio societatis

In vroegere rechtspraak en rechtsleer kon een vennootschap slechts geldig worden opgericht voor zover er sprake was van een affectio societatis (of jus fraternitatis).277 Deze affectio societatis verwijst naar de uitdrukkelijke wil van de oprichters om in een vennootschap op voet van gelijkheid samen te werken en te delen in de winst en het verlies.278 Sinds een aantal decennia wordt evenwel aangenomen dat 266. 267. 268. 269. 270. 271. 272. 273. 274. 275. 276. 277. 278.

Artikel 447, § 1, eerste lid W.Venn. Het controleverslag dient steeds aan het bijzonder verslag gehecht te worden. Artikel 447, § 1, tweede lid W.Venn. Bij gebrek aan voorafgaande goedkeuring kunnen zowel de vennootschap als derden zich hierop beroepen. Zie M. WYCKAERT, ‘De miskenning van de procedure inzake quasi-inbreng’, noot onder Antwerpen 11 maart 2004, T.R.V. 2005; 573. Artikel 447, § 1, derde lid W.Venn. Artikel 447, § 1, vierde lid W.Venn. Artikel 458 W.Venn. Artikel 647, 2° en 4° W.Venn. I.e. in het geval van een vennootschap met sociaal oogmerk. J. WOUTERS, M. DENEF ‘Artikel 1. W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). Zowel tijdens het bestaan van de vennootschap (i.e. dividend) als bij haar vereffening (i.e. liquidatiebonus). J. WOUTERS, M. DENEF ‘Artikel 1 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). Cassatie definieert de affectio societatis als de wil om, enerzijds, iets in gemeenschap te brengen en, anderzijds, de winst die daaruit kan ontstaan onder elkaar te verdelen. Cass. 26 oktober 1989, Arr. Cass., 1989 – 1990, 753, R.W. 1989 – 90, 964 met noot.


39


de affectio societatis enkel verwijst naar een bepaalde ingesteldheid bij de oprichters van de naamloze vennootschap en bijgevolg slechts een beperkte juridische waarde heeft.279

3

Formele oprichtingsvereisten

3.1

De oprichtingsakte

3.1.1

Vorm

Overeenkomstig artikel 66 W.Venn. dient elke vennootschap met rechtspersoonlijkheid op straffe van nietigheid te worden opgericht bij een bijzonder geschrift. Daar waar vennootschappen met een onvolkomen rechtspersoonlijkheid (i.e. vof, comm.v., cvoa, esv en lv) de keuze hebben tussen een authentieke akte of onderhandse akte, moeten de vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid (i.e. nv, bvba, cvba en comm.va.) steeds via authentieke akte worden opgericht. De oprichting van een naamloze vennootschap vereist dus steeds een akte die werd opgesteld door een notaris.280 De reden van dergelijk streng formalisme zit hem in het feit dat een naamloze vennootschap steeds een vermogen heeft dat afgescheiden is van het persoonlijk vermogen van de aandeelhouders. Daar de schuldeisers van de vennootschap enkel de vennootschap kunnen aanspreken, moeten zij er minstens van kunnen uitgaan dat de gegevens in de vennootschapsakte volledig en correct zijn. Door de notaris te laten tussenkomen bij de akte, krijgt men dergelijke garantie.281 Om te kunnen spreken van een authentiek geldende akte moet de oprichtingsakte in de eerste plaats alle vermeldingen bevatten die bij de Organieke Wet op het notariaat op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven.282 Bij gebreke aan dergelijke vermeldingen of bij onbevoegdheid of onbekwaamheid van de notaris zal de authentieke akte nietig zijn, wat maakt dat ook de vennootschap in kwestie nietig zal zijn.283 Een regularisatie is mogelijk, maar dan dient wel een nieuwe authentieke akte opgemaakt te worden die de eerste (ongeldige) akte bevestigd.284 Daarnaast dient de oprichtingsakte een aantal essentiële gegevens te bevatten: – de rechtsvorm; – de naam van de vennootschap; – de identiteit van de oprichters; – de zetel van de vennootschap; – de duur van de vennootschap; – het doel van de vennootschap; – de inbrengen in kapitaal en de samenstelling ervan; – de vertegenwoordiging en in voorkomend geval de aanwijzing van de commissarissen; – de datum van de jaarvergadering. Deze verplichte vermeldingen volgen uit artikel 69 W.Venn. Hoewel dit artikel handelt over de verplichte vermeldingen in het te publiceren uittreksel, bestaat er geen twijfel over dat deze tevens moeten worden opgenomen in de authentieke oprichtingsakte. Ten slotte somt artikel 453 W.Venn. een aantal op te nemen gegevens op die specifiek gelden voor naamloze vennootschappen: – De naleving van de wettelijke voorwaarden met betrekking tot de plaatsing en storting van het kapitaal. – De regeling, voor zover deze niet uit de wet voortvloeit, van het aantal en de wijze van benoeming van de leden van de organen die belast zijn met het bestuur en, in voorkomend geval, het dagelijks bestuur, de vertegenwoordiging tegenover derden en de controle op de vennootschap, evenals de verdeling van de bevoegdheden tussen die organen. – Het aantal aandelen en de nominale waarde ervan of, indien zij zijn uitgegeven zonder vermelding van de nominale waarde, hun aantallen alleen, alsmede de bijzondere voorwaarden die hun opdracht beperken, en, indien er verschillende soorten aandelen bestaan, dezelfde gegevens voor elk der soorten en rechten die aan de aandelen van elke soort zijn verbonden. – Het aantal winstbewijzen, de rechten die daaraan zijn verbonden evenals de bijzondere voorwaarden die hun overdracht beperken en, indien er verschillende soorten winstbewijzen bestaan, dezelfde gegevens voor elk der soorten. – Of de aandelen op naam, aan toonder of gedematerialiseerd zijn, alsmede alle andere bepalingen inzake de omwisseling voor zover zij verschillen van die waarin de wet voorziet. 279. J. CERFONTAINE, ‘Affectio societatis’ in X, De NV in de praktijk, Mechelen, Kluwer, (losbladig). 280. Overeenkomstig de bepalingen van de Organieke Wet Notariaat van 16 maart 1803. 281. F. BOUCKAERT, ‘Oprichting vennootschappen: de vormvereisten’ in B. TILLEMAN, A. BENOIT- MOURY, O. CAPRASSE, N. THIRION (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 209. 282. Artikel 25 Organieke Wet Notariaat. 283. Artikel 8 Organieke Wet Notariaat. 284. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 374.

www.lexfin.be

40


– De nadere omschrijving van elke inbreng in natura, de naam van de inbrenger, de naam van de bedrijfsrevisor en de conclusies van zijn verslag, het aantal en de nominale waarde van de aandelen of, bij gebreke aan nominale waarde, het aantal aandelen die tegen elke inbreng zijn uitgegeven evenals, in voorkomend geval, de andere voorwaarden waarop de inbreng is gedaan. – De oorzaak en de bijzondere voordelen die worden toegekend aan elke oprichter of aan ieder die rechtstreeks of onrechtstreeks aan de oprichting van de vennootschap heeft deelgenomen. – Het totale bedrag, althans bij benadering, van de kosten, uitgaven, vergoedingen of lasten, in welke vorm ook, die voor rekening van de vennootschap komen of worden gebracht wegens haar oprichting. – De instelling waarbij de in geld te storten inbreng is gedeponeerd. – De overdrachten onder bezwarende titel gedurende de vijf voorgaande jaren van de onroerende goederen die bij de vennootschap zijn ingebracht; alsmede de bedingen waaronder deze overdrachten hebben plaatsgevonden. – De hypothecaire lasten of pandrechten waarmee de ingebrachte goederen zijn bezwaard. – De voorwaarden waaronder de ingebrachte optierechten kunnen worden uitgeoefend. 3.1.2

Sancties bij miskenning van de vormvoorschriften

Overeenkomstig artikel 454 W.Venn. kan een naamloze vennootschap worden nietig verklaard indien bepaalde vormvoorschriften niet zijn nageleefd. Concreet is dat het geval wanneer: – (i) de oprichting niet in de vereiste vorm heeft plaatsgehad.285 Dit impliceert dat de vennootschap nietig kan worden verklaard bij afwezigheid van een authentieke akte of wanneer de authentieke akte zelf nietig is.286 Als voorbeeld van dit laatste kan bijvoorbeeld verwezen worden naar de nietigheid ten gevolge van de schending van de taalwetgeving. In de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat deze nietigheidsgrond slechts een geringe praktische waarde heeft. De authentieke oprichtingsakte moet immers worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Het is erg onwaarschijnlijk dat de griffie bijvoorbeeld een neerlegging van een onderhandse akte zal aanvaarden287; – (ii) een aantal essentiële gegevens ontbreken.288 De nietigheid van de naamloze vennootschap kan worden uitgesproken indien de oprichtingsakte geen gegevens bevat omtrent de naam en het doel van de vennootschap, de inbreng of het bedrag van het geplaatste kapitaal. Er dient onderstreept te worden dat de nietigheid slechts zal worden uitgesproken bij het volledig ontbreken van de gegevens. Foutieve of onvolledige vermeldingen die de identificatie niet verhinderen leiden bijgevolg niet tot nietigheid van de vennootschap.289 In dergelijk geval kan eventueel nog een aansprakelijkheidsvordering worden ingesteld. Een met nietigheid bedreigde vennootschap kan echter steeds trachten haar toestand te regulariseren.290 De rechter zal de vennootschap dan een termijn toestaan om zich te regulariseren. Dit kan zowel vóór de instelling van de vordering tot nietigheid als tijdens de procedure.291 De nietigverklaring moet tegen de vennootschap worden gevorderd.292 Dergelijke vordering kan slechts ingesteld worden door een persoon die daarbij een persoonlijk, rechtstreeks en regelmatig belang heeft.293 De nietigheid van de vennootschap moet overeenkomstig artikel 172 W.Venn. steeds door een rechtbank worden uitgesproken. De nietigverklaring zal als gevolg hebben dat de vennootschap wordt vereffend.294 De nietigheid doet op zich geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van de verbintenissen van de vennootschap of van die welke jegens haar zijn aangegaan. Dit impliceert dat dergelijke verbintenissen blijven voortbestaan en de vereffenaar de uitvoering ervan kan vragen.295

285. Artikel 454, 1° W.Venn. 286. P. BAERT, ‘Artikel 454 W.Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). 287. P. BAERT, ‘Artikel 454 W. Venn.’ in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). 288. Artikel 454, 2° W.Venn. 289. J. LIEVENS, Grondige snelcursus vennootschapsrecht, Fiscale Hogeschool Brussel, 2007, 37. 290. Artikel 176 W.Venn. 291. J. LIEVENS, Grondige snelcursus vennootschapsrecht, Fiscale Hogeschool Brussel, 2007, 41. 292. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 88. 293. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 97. 294. Artikel 175 W.Venn. 295. Artikel 174, tweede lid W.Venn.


41


3.2

Openbaarmakingsformaliteiten

3.2.1

Formaliteiten ten tijde van de oprichting

De oprichting van een vennootschap is onderworpen aan een aantal zeer specifieke openbaarmakingsformaliteiten. In de eerste plaats vereist artikel 68 W.Venn. dat bij oprichting binnen de vijftien dagen na de dagtekening van de definitieve akte een uittreksel uit de oprichtingsakte wordt neergelegd. Dit uittreksel dient volgende gegevens te bevatten296: – de rechtsvorm van de vennootschap en haar naam. Desgevallend moet vermeld worden of de vennootschap wordt opgericht met sociaal oogmerk; – de nauwkeurige aanduiding van de zetel van de vennootschap; – de duur van de vennootschap, tenzij zij voor onbepaalde tijd is aangegaan; – de nauwkeurige opgave van de identiteit van de hoofdelijk aansprakelijke vennoten, de oprichters en de vennoten die hun inbreng niet volledig hebben volgestort. In dit laatste geval bevat het uittreksel voor elk van deze vennoten het bedrag van de nog niet volgestorte inbrengen; – in voorkomend geval het bedrag van het maatschappelijk kapitaal, het gestorte bedrag, het bedrag van het toegestane kapitaal297; – de samenstelling van het maatschappelijk kapitaal, of bij ontstentenis hiervan het maatschappelijk vermogen, en in voorkomend geval de conclusies van het verslag van de bedrijfsrevisor met betrekking tot de inbrengen in natura; – het begin en het einde van het boekjaar; – de bepalingen betreffende het aanleggen van reserves, de verdeling van de winsten, de verdeling van het na vereffening overblijvende saldo; – de aanwijzing van de personen die gemachtigd zijn om de vennootschap te besturen en te verbinden, hetzij alleen, hetzij gezamenlijk, hetzij als college; – in voorkomend geval de aanwijzing van de commissarissen; – de plaats, de dag en het uur van de jaarvergadering van de vennoten, alsook de voorwaarden voor de toelating tot de vergadering en voor de uitoefening van het stemrecht. Naast het uittreksel uit de oprichtingsakte moeten tevens volgende documenten worden neergelegd298; – een expeditie van de authentieke oprichtingsakte of een dubbel van de onderhandse oprichtingsakte; – een expeditie van de authentieke of een origineel van de onderhandse volmachten gehecht aan de (onderhandse) akte waarop zij betrekking hebben. Deze stukken kunnen zowel in papieren als in elektronische vorm worden neergelegd.299 Zij moeten zijn opgesteld in de taal of een van de officiële talen van het rechtsgebied waarin de vennootschap gevestigd is. Indien gewenst kunnen de stukken tevens worden vertaald en neergelegd in één of meerdere officiële talen van de Europese Unie.300 Laattijdige neerlegging of niet-neerlegging wordt gesanctioneerd met een boete van 25 tot 250 EUR per begonnen maand vertraging.301 De neerlegging moet geschieden ter griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen de vennootschap haar zetel heeft.302 Indien het om een authentieke akte gaat (wat in de naamloze vennootschap steeds het geval is), zal de neerlegging gebeuren door de notaris, en dit op kosten van de belanghebbende.303 De notaris tekent het uittreksel.304 De neerlegging van de stukken moet in principe gelijktijdig gebeuren.305 Een vennootschap zal immers pas rechtspersoonlijkheid verkrijgen op het moment dat alle documenten gelijktijdig worden neergelegd. Dit principe kan evenwel niet onverkort worden toegepast. Wanneer men een elektronische neerlegging wenst te doen, moet men er rekening mee houden dat dit niet voor alle stukken mogelijk is.306 De overige stukken kunnen nadien nog op papier worden neergelegd, maar dit moet binnen een termijn van vijftien dagen na de dagtekening van de definitieve akte gebeuren.

296. Artikel 69 W.Venn. 297. Voor de commanditaire vennootschap, de bij wijze van geldschieting gestorte en te storten bedragen; voor de coöperatieve vennootschappen, het bedrag van het vaste gedeelte van het kapitaal. 298. Deze verplichting geldt niet voor de vennootschap onder firma en de gewone commanditaire vennootschap. 299. Artikel 67 § 1 W.Venn. 300. Artikel 67 § 1, tweede en derde lid W.Venn. 301. Artikel 256 W. Reg. 302. Artikel 67 § 1 W.Venn. 303. Artikel 72 W.Venn. 304. Artikel 71 W.Venn. 305. Artikel 68, derde lid W.Venn. 306. Enkel het uittreksel van de oprichtingsakte en de expeditie van de authentieke oprichtingsakte (cf. artikel 68, derde lid W.Venn.).

www.lexfin.be

42


Sinds de invoering van de Wet van 16 januari 2003 tot oprichting van de Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen (Wet Kruispuntbank Ondernemingen) worden de neergelegde stukken bewaard in een dossier dat voor iedere vennootschap op de griffie wordt bijgehouden (i.e. het zogenaamde vennootschapsdossier).307 Iedereen kan inzage krijgen in dit vennootschapsdossier. Afschriften en uittreksels zijn verkrijgbaar tegen betaling.308 Op de griffie zal van de neerlegging een ontvangstbewijs worden gegeven.309 Dit ontvangstbewijs geldt niet enkel als bewijs van neerlegging maar ook als bewijs dat de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft verworven.310 Bovendien is dit bewijs nodig om de voor de oprichting gedane inbrengen in geld te deblokkeren. Zodra de documenten zijn neergelegd, moet het uittreksel van de oprichtingsakte binnen de vijftien dagen na deze neerlegging door de griffie worden bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.311 Eventuele schade die te wijten is aan het verzuim of vertraging van de ambtenaren, zal door dezen moeten worden vergoed. In de praktijk is een vertraging in de bekendmaking echter schering en inslag.312 De notaris of de persoon die belast is met het neerleggen van de stukken zal ook een aanvraagformulier tot inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen moeten invoeren.313 De Kruispuntbank kent aan de vennootschappen een ondernemingsnummer toe. Dit nummer maakt het mogelijk om de vennootschap te identificeren en is noodzakelijk voor de betrekkingen met de RSZ en de diensten van de btw.314 Het ondernemingsnummer moet tevens worden vermeld op alle akten, facturen, aankondigingen, bekendmakingen, brieven, orders en andere stukken uitgaande van de vennootschap.315 3.2.2

Formaliteiten na de oprichting

Bovenvermeld artikel 68 W.Venn. heeft uitsluitend betrekking op de oprichting van de vennootschap. Daarnaast rusten er ook een aantal neerleggings- en bekendmakingsverplichtingen op de vennootschap gedurende haar bestaan. Overeenkomstig artikel 74 W.Venn. moet(en) worden neergelegd en bekendgemaakt: – de akten die bepalingen wijzigen waarvoor het Wetboek van Vennootschappen de bekendmaking voorschrijft; – het uittreksel uit de akten betreffende de benoeming en ambtsbeëindiging van de personen gemachtigd om de vennootschap te besturen en te verbinden, de commissarissen, de vereffenaars en de voorlopige bewindvoerders; – het uittreksel uit de in kracht van gewijsde gegane of bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing waarbij de ontbinding van de vennootschap wordt uitgesproken, of waarbij een dergelijke uitspraak wordt tenietgedaan; – een verklaring van het bevoegde orgaan betreffende de ontbinding van de vennootschap en de gebeurtenissen die van rechtswege een einde maken aan de bevoegdheid de vennootschap te besturen of te verbinden; – de akte of uittreksels ervan die volgens het Wetboek van Vennootschappen moeten worden neergelegd of bekendgemaakt. Daarnaast bepaalt artikel 75 W.Venn. dat een aantal akten enkel ter griffie moeten worden neergelegd zonder dat zij aan een publicatieplicht zijn onderworpen. Het gaat hier om: – de akten die de oprichtingsakte wijzigen en die niet onderworpen zijn aan publicatie; – een gecoördineerde versie van de statuten na iedere statutenwijziging; – de akten die enkel moeten worden neergelegd. 3.2.3

Belang van de openbaarmaking: tegenwerpelijkheid

Zoals reeds gezegd verkrijgt de vennootschap slechts rechtspersoonlijkheid vanaf het moment dat de oprichtingsakte wordt neergelegd.316, 317

307. 308. 309. 310. 311. 312. 313. 314.

Artikel 67 § 2 W.Venn. F. BOUCKAERT, Notarieel vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 78. Artikel 67 § 3 W.Venn. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 379. Artikel 72 en 73 W.Venn. K. GEENS, M. WYCKAERT m.m.v. S. DE DIER, E. PARREIN, De vennootschap. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2011, 380. Het handelsregister en het rechtspersonenregister zijn onderdelen van de Kruispuntbank van Ondernemingen. F. BOUCKAERT, “Oprichting vennootschappen: De vormvereisten”, in TILLEMAN B., BENOIT-MOURY, A. CAPRASSE O. en N. THIRION, N., De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 215. 315. Artikel 78 W.Venn. 316. Artikel 66 en 67 W.Venn. 317. Voor de Europese Vennootschap geldt een uitzondering. Deze krijgt rechtspersoonlijkheid op de dag van haar inschrijving in het rechtspersonenregister (i.e. onderdeel van de kruispuntbank).


43


Daarnaast voorziet het Wetboek van Vennootschappen in een regeling inzake de tegenwerpelijkheid van de akten en gegevens ten aanzien van derden. Deze regeling wijkt af van het gemeenrechtelijk principe dat het bestaan en de rechtsgevolgen als feit aan derden kunnen worden tegengeworpen.318 Artikel 76 W.Venn. bepaalt immers dat de akten die openbaar moeten worden gemaakt niet kunnen worden tegengeworpen aan derden vooraleer zij bij uittreksel of in de vorm van een mededeling zijn bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad, tenzij de vennootschap aantoont dat de derden er kennis van droegen (doordat de vennootschap dit bijvoorbeeld meedeelde aan de derde).319 In de rechtsleer wordt gesteld dat sommige derden niet beschermd zijn door de niet-tegenwerpelijkheid van de niet-openbaar gemaakte akten.320 Zo zullen de oprichters, vennoten of aandeelhouders van een vennootschap die partij waren (of konden zijn) bij de betreffende akte niet aanzien worden als door artikel 76 W.Venn. beschermde derden.321 Dit geldt ook voor de leden van de raad van bestuur en de controleorganen.322 Daarnaast kunnen ook de gepubliceerde handelingen niet worden tegengeworpen gedurende de periode van de eerste zestien dagen van de bekendmaking, indien de derde kan aantonen dat hij onmogelijk kennis kon hebben van de bekendgemaakte feiten.323 Daar de bijlagen van het Belgisch Staatsblad online consulteerbaar zijn op www.just.fgov.be, spreekt het voor zich dat derden zo goed als nooit van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken.324 Derden kunnen zich daarentegen wel beroepen op akten die nog niet zijn bekendgemaakt.325 Zij kunnen met andere woorden de tegenstelbaarheid van de niet-bekendgemaakte akten of gegevens weigeren of zij kunnen het bestaan ervan uitdrukkelijk of stilzwijgend erkennen en/of inroepen.326, 327 Ingeval er een tegenstrijdigheid bestaat tussen de neergelegde en de in de bijlagen bekendgemaakte tekst, kan de vennootschap zich jegens derden niet beroepen op de bekendgemaakte tekst. De derden hebben daarentegen wel de keuze. Zij kunnen zich op elk van beide teksten beroepen tenzij de vennootschap aantoont dat de derde de neergelegde tekst kent.328 Na de vervulling van de formaliteiten van de openbaarmaking betreffende de personen die als orgaan van de vennootschap bevoegd zijn om deze te verbinden, kan de vennootschap de onregelmatigheid in hun benoeming niet meer aan derden tegenwerpen, tenzij zij aantoont dat die derden daarvan kennis hadden.329

318. S. RUTTEN ‘Artikel 76 W.Venn.’, in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). 319. Artikel 76, eerste lid W.Venn. 320. P. KILESTE, C. BERTSCH, ‘Des effects de la publication de la démission d’une administrateur de société anonyme’, J.D.S.C. 2001, 144. 321. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 39. 322. J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973, Gent, Story-Scientia, 39. 323. Artikel 76, derde lid W.Venn. 324. RUTTEN stelt dat dit eventueel wel zou kunnen in het geval van een defect aan de server. S. RUTTEN ‘Artikel 76 W.Venn.’, in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). 325. Artikel 76, tweede lid W. Venn. 326. S. RUTTEN ‘Artikel 76 W. Venn.’, in X., Vennootschappen en Verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, (losbladig). 327. De keuze om de akte te aanvaarden, aan te wenden of de tegenstelbaarheid ervan te weigeren slaat op de gehele akte en niet op een deel ervan. Hij kan met andere woorden niet bepaalde delen van de akte inroepen en andere verwerpen. 328. Artikel 76, vierde lid W.Venn. 329. Artikel 77 W.Venn.

www.lexfin.be

DEEL 1 De naamloze vennootschap

Recommend Documents