De transitievergoeding en van werk naar werk - begeleiding

440

Wetenschap

De transitievergoeding en ‘van werk naar werk’begeleiding Harry van Drongelen & Irmgard Borghouts-van de Pas1

Op 1 juli 20152 is de Wet werk en zekerheid (Wwz)3 in werking getreden. Met de komst van de Wwz is het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd en een transitievergoeding geïntroduceerd. In dit artikel stellen de auteurs zich de vraag wat de doelen en de theoretische effecten van de transitievergoeding zijn. Draagt de transitievergoeding bij aan het ‘van-werk-naar-werk’ helpen van werknemers die zijn ontslagen en wat kunnen we leren van ervaringen in het buitenland?

1. Inleiding Het ontslagrecht en de daarbij behorende vergoeding is sinds jaar en dag onderwerp van discussie. Het ontslagrecht werd in dat kader vaak gekwalificeerd als ingewikkeld en oneerlijk. Dat laatste heeft alles te maken met de keuzemogelijkheid die de werkgever voor het in werking treden van de Wwz had om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij had allereerst de keuze voor de zogenoemde ‘UWV’-procedure. Dat hield in dat hij op grond van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 19454 voor het mogen opzeggen van de arbeidsovereenkomst toestemming nodig had van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). De consequentie hiervan was dat de werknemer niet voor een (ontslag)vergoeding in aanmerking kon komen, tenzij er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag waarvan in artikel 7:681 lid 1 (oud) Burgerlijk Wetboek (BW) sprake was. Als dat het geval was, kon de rechter de werknemer een schadevergoeding toekennen. De werkgever kon er vervolgens op grond van artikel 7:685 (oud) BW voor kiezen de kantonrechter te verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen. Als die gewichtige reden was gebaseerd op een verandering van omstandigheden, kon de kantonrechter de werknemer een billijke vergoeding toekennen. De wetgever gaat uit van de veronderstelling dat het nieuwe ontslagrecht eenvoudiger is.5 De eenvoud wordt verondersteld door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:669 lid 1 BW jo. artikel 7:671 lid 1 BW te koppelen aan het daarmee instemmen door de werknemer. Als die instemming ontbreekt, is de keuzemogelijkheid van de werkgever beperkt. Voor opzegging wegens bedrijfseconomische reden en langdurige arbeidsonge-

580

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 4-3-2016 – AFL. 9

schiktheid heeft de werkgever op grond van artikel 7:671a lid 1 BW toestemming nodig van het UWV. Voor de persoonsgebonden redenen, zoals disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding, moet hij op grond van artikel 7:671 lid 1 BW ontbinding vragen aan de kantonrechter. Het ontslagrecht zou met de komst van de Wwz volgens de wetgever ook eerlijker zijn geworden omdat iedere werknemer, ten minste als aan de daarvoor in artikel 7:673 BW neergelegde vereisten is voldaan, in aanmerking komt voor een zogenoemde ‘transitievergoeding’.6

2. Van ontslag- naar transitievergoeding Het ontslagrecht voor 1 juli 2015 kende twee soorten vergoedingen die waren gerelateerd aan het ontslag. Allereerst de redelijke vergoeding op grond van artikel 7:685 lid 2 en lid 8 (oud) BW als de arbeidsovereenkomst op grond van de verandering van omstandigheden door de kantonrechter werd ontbonden. Vervolgens kon de kantonrechter op grond van artikel 7:681 lid 1 (oud) BW de werknemer een schadevergoeding toekennen als er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag. Uit de mogelijkheid van het toekennen van een vergoeding mag worden afgeleid dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ontslag. Er kan in dat verband worden gesproken van een zekere mate van genoegdoening voor de werknemer voor het ontslag. Dat blijkt wel uit het feit dat er bij kennelijk onredelijk ontslag sprake is van een vergoeding van de schade die een werknemer oploopt als gevolg van het ontslag op basis van het zogenoemde ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 onderdeel b (oud) BW. Bij dit gevolgencriterium werd een belangenafweging gemaakt tussen de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer in kwestie en het belang van de werknemer

bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval waarbij verschillende aspecten een rol kunnen spelen, zoals: 1. de duur van het dienstverband, 2. de leeftijd van de werknemer, 3. de hoogte van het salaris en soms ook 4. de financiële positie van de werkgever.7 Het is ook terug te vinden in de factoren die een rol spelen bij de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding door de kantonrechter. In de literatuur8 worden genoemd: 1. de beloning voor trouwe dienst, 2. de vergoeding voor het verlies aan werknemerskant van zijn investering in de arbeidsrelatie, 3. opgebouwde goodwill, 4. (im)materiële schade, 5. compensatie voor inkomensderving aan werknemerskant, en 6. de zogenoemde postcontractuele zorg van de werkgever. De Hoge Raad9 heeft aangegeven dat ook hier alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Dan spelen onder meer een rol: 1. de reden van de ontbinding, 2. in wiens risicosfeer de ontbinding ligt, 3. de nadelige gevolgen voor de werknemer, 4. de duur van het dienstverband, 5. de leeftijd van de werknemer, 6. de financiële positie van de werkgever en het goed werkgever- en goed werknemerschap (zie artikel 7:611 BW).10 Beide vergoedingsmogelijkheden laten een zekere mate van overeenkomst zien als het gaat om de factoren die een rol spelen bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding. Er is nog een belangrijke grond voor de compensatie voor het ontslag, namelijk de mate van ‘werkzekerheid’, waarvoor verschillende termen worden gebruikt, zoals ‘inzetbaarheid’ en ‘arbeidsmarktpositie’. De flexibilisering van de arbeidsmarkt maakt dat de aloude baanzekerheid wordt ingewisseld voor ‘werkzekerheid’. Tussen deze twee vormen van zekerheid bestaat een belangrijk verschil. Baanzekerheid biedt de werknemer op individueel niveau zekerheid. Bij werkzekerheid is dat anders. Werkzekerheid is het vertrouwen dat je in staat bent werk te houden, te vinden of zelf te maken nu en in de toekomst. Dat vertrouwen is gebaseerd op de individuele inzetbaarheid van mensen en op het goed functioneren van de arbeidsmarkt. En dat laatste maakt dat werkzekerheid naast een individueel aspect ook een meer collectief karakter heeft (zie par. 3.2).11

Het aspect van de ‘werkzekerheid’ is in de Wwz vertaald naar de mogelijkheid ‘voor de transitie naar een andere baan’,12 en daaraan is gekoppeld de genoemde ‘transitievergoeding’. De wetgever13 maakt uitdrukkelijk duidelijk dat de transitievergoeding is bedoeld als compensatie voor het ontslag enerzijds en als stimulans om de transitie, de overgang naar een andere baan, te vergemakkelijken anderzijds. De transitievergoeding kan, maar hoeft van de wetgever niet te worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk.14 De transitievergoeding is een forfaitaire vergoeding waarbij de wetgever stelt dat hiermee de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en dan vooral het zogenoemde ‘gevolgencrite-

De flexibilisering van de arbeidsmarkt maakt dat de aloude baanzekerheid wordt ingewisseld voor ‘werkzekerheid’ rium’ (zie artikel 7:681 lid 2 onderdeel b (oud) BW) wordt vervangen.15 De ‘oude’ ontbindingsvergoeding en de daaraan ten grondslag liggende wegingsfactoren zijn dus uit het beeld verdwenen. Een tegenargument kan zijn dat ook nu nog een ontbindingsvergoeding kan worden toegekend op grond van artikel 7:671 b BW. Maar dan gaat het alleen maar over de term ‘ontbindingsvergoeding’. Die ontbindingsvergoeding is niet meer dan een schim van de ’oude’ ontbindingsvergoeding. Waar in het laatste geval een wijziging van de omstandigheden de basis was voor de vergoeding en de hoogte ervan werd bepaald door de redelijkheid en billijkheid, wat werd beheerst door de omstandigheden van het geval, komt in de nieuwe situatie de werknemer alleen in aanmerking voor de billijke vergoeding als er sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het is met deze

Auteurs

wet, het verruimen van de openstelling van

8. Zie onder meer: C.J. Loonstra, ‘De

TRA 2015-11, p. 2.

1. Mr. dr. J. van Drongelen is universitair

de Wet inkomensvoorziening oudere werk-

rechtsgrond(en) van ontslagvergoedingen’,

9. Zie HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248.

hoofddocent Sociaal Recht en Sociale Poli-

lozen en de beperking van de toegang tot

ArbeidsRecht 2001-8/9, p. 32-40; M.S.A.

10. Zie hierover J. van Drongelen, W.J.P.M.

tiek aan de Universiteit van Tilburg en als

de Wet inkomensvoorziening oudere en

Vegter, ‘Schadevergoeding en ontslagver-

Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard &

adviseur verbonden aan De Voort Advoca-

gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze

goeding’, ArA 2003-1, p. 62-77; A. Baris,

S.F.H. Jellinghaus 2012, p. 3309-310.

ten | Mediators in Tilburg. Mw. dr. I.W.C.M.

werknemers, Stb. 2014, 216.

‘Vergoeding bij ontslag zonder grondslag’,

11. Zie R. Dekker, ‘Als alles flexibel wordt’,

Borghouts-van de Pas is als senior onder-

4. Zie Besluit van 5 oktober 1945, houden-

SMA 2004, p. 339-345; J.M. Barendrecht,

S&D 2011-9/10, p. 113-114.

zoeker verbonden aan het onderzoeksinsti-

de vaststelling van het Buitengewoon

‘Een verfijndere kantonrechtersformule: de

12. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

tuut ReflecT van de Universiteit van Tilburg.

Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb.

beste basis voor ontslagbescherming’,

(memorie van toelichting), p. 24.

1945, F. 214.

ArbeidsRecht 2004-8/9, p. 3-14; A. Baris,


Noten


‘De grondslagen van de ontslagvergoeding:

(memorie van toelichting), p. 34 en 38.

2. Stb. 2014, 274.


geld of gelijkheid?’, ArA 2007-2, p. 4-42;


3. Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van


A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de


verschillende wetten in verband met de her-


ontslagvergoeding, Deventer, 2009,


vorming van het ontslagrecht, wijziging van

7. Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S.

p. 100-153; A. van Zanten-Baris, ‘Een

(memorie van toelichting), p. 33-34.

de rechtspositie van flexwerkers en wijzi-

de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jelling-

kleurloze (transitie)vergoeding bij ontslag’,

ging van verschillende wetten in verband

haus, Individueel arbeidsrecht Deel 3 Ont-

TRA 2014-3, p. 53; S.S.M. Peters, ‘Transi-

met het aanpassen van de Werkloosheids-

slagrecht, Zutphen, 2012, p. 256-257.

tievergoeding: niet lappen maar kappen’,


581

Wetenschap

formulering in de hand de bedoeling dat uitsluitend in (zeer) uitzonderlijke situaties een billijke vergoeding wordt toegekend. De wetgever is zich er kennelijk niet van bewust dat er sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid. Alleen als er sprake is van een ernstige verwijtbaarheid is ruimte voor het toekennen van een billijke vergoeding.16 Sterker nog de wetgever17 maakt het volgende kenbaar: ‘Het criterium of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding.’ Toch wrikt het hier. De werkgever moet een redelijke grond hebben voor het ontslag van de werknemer, maar de redelijkheid speelt geen rol (meer) bij het vaststellen van de (transitie)vergoeding voor de werknemer bij het ontslag. De geforfaiteerde transitievergoeding18 (zie artikel 7:673a-7:673c BW) is een recht dat de werknemer toekomt en dat hij opbouwt in zijn arbeidzaam leven. In dat opzicht is dit recht vergelijkbaar met de afkoop aan het einde van de arbeidsovereenkomst van niet opgenomen vakantieaanspraken19 (zie artikel 7:640 BW). De werknemer heeft recht op de transitievergoeding ten laste van de werkgever indien hij ten minste vierentwintig maanden in dienst is bij de werkgever en de arbeidsovereenkomst: 1. eindigt na opzegging door de werkgever; 2. eindigt na ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever; 3. na een einde van rechtswege (bij een contract voor

582


bepaalde tijd) op initiatief van de werkgever niet is voortgezet (hij biedt geen nieuw contract aan), tenzij de arbeidsrelatie niet is voortgezet wegens ernstige verwijtbaarheid van de werknemer; 4. door de werknemer wordt opgezegd, op zijn verzoek door de kantonrechter wordt ontbonden of de werknemer een aangeboden voortzetting afslaat als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.20

De vraag is wat nu precies als een gelijkwaardige voorziening moet worden gezien De transitievergoeding is in beginsel dus altijd verschuldigd. In beginsel, omdat dit niet zo is bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, al dan niet door middel van een vaststellingsovereenkomst (zie artikel 7:900 BW). In dat laatste geval bepalen werkgever en werknemer immers zelf onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst eindigt. Ook hoeft er geen transitievergoeding te worden betaald bij het bereiken van de pensioen-/AOW-gerechtigde leeftijd en als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Bij dit laatste is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of een lagere transitievergoeding) verschuldigd is:

1. de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; 2. de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en dit leidt tot een vertrouwensbreuk; 3. de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; 4. de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken; 5. de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.21 De vergoeding is over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand over elke daaropvolgende periode van zes maanden.22 Dit betekent dat voor deze transitievergoeding doorslaggevend is het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon. De transitievergoeding wordt gemaximeerd op een bedrag van € 75 000, of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer als dat hoger is dan € 75 000.23 In nadere regelgeving is een en ander verder uitgewerkt. In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding24 staan de begrippen loon en (gemiddelde) arbeidsduur centraal en is een uitbreiding van het begrip loon voor de transitievergoeding nader aangegeven waarbij een onderscheid is gemaakt tussen vaste en variabele looncomponenten. Dit is vervolgens weer uitgewerkt in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.25 In het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding26 is geregeld welke

kosten op de transitievergoeding door de werkgever in mindering kunnen worden gebracht. Daarbij staan de kosten ter voorkoming van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid en kosten die verband houden met het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer centraal. Tot slot is er het Besluit overgangsrecht transitievergoeding,27 wat echter geen overgangsrecht is, maar een tijdelijke regeling28 voor de samenloop van de transitievergoeding en andere vergoedingen waarop de werknemer aanspraak maakt en waarbij hij een (bindende) keuze krijgt opgelegd.29 Bij cao kan worden afgeweken van de regeling van de transitievergoeding, maar dan wel onder de voorwaarde dat er een gelijkwaardige voorziening in geld of natura wordt getroffen die is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (zie artikel 7:673b BW). De vraag is wat nu precies als een gelijkwaardige voorziening moet worden gezien.30 Daarover geeft de wetgever geen uitsluitsel en dat brengt met zich dat de cao-partijen daaraan zelf invulling kunnen geven. Overigens mag bij cao, bijvoorbeeld in sociale plannen, en ook bij de individuele arbeidsovereenkomst altijd een hogere vergoeding worden afgesproken.31

3. Mogelijke negatieve effecten van de transitievergoeding in de Wwz 3.1. Wordt de transitievergoeding aangewend voor het doel: ‘van werk naar werk’? De transitievergoeding is deels bedoeld als compensatie voor het ontslag en deels als compensatie wat wordt genoemd ‘werkzekerheid’, maar ook ‘inzetbaarheid’ en ‘arbeidsmarktpositie’, met andere woorden: om de overgang naar een andere werkgever bevorderen. Opmerkelijk is dat de wetgever heeft aangegeven dat de transitievergoeding niet hoeft te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk,32 maar dat de werkgever de met de scholing en begeleiding samenhangende kosten wel in mindering mag brengen op de door hem te betalen transitievergoeding.33 Bij de in mindering te brengen kosten moet worden gedacht aan transitie- en inzetbaarheidskosten. Bij de eerste categorie gaat het om 1. scholingskosten, 2. kosten voor outplacement en 3. het in acht

16. A. van Zanten-Baris, TRA 2014-3,

p. 77.

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Stb.

ding niet verschuldigd is, Stb. 2015, 172.

p. 55.

22. Zie voor een kritische noot op een eer-

2014, 538

28. Nota van toelichting, Stb. 2015, 172, p.

17. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

dere versie van de berekening van de tran-

25. Regeling van de Minister van Sociale

8-9.


sitievergoeding: J. van Drongelen, ‘Waar

Zaken en Werkgelegenheid van 12 decem-

29. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase † &

18. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

gaat het mis met de transitievergoeding?’,

ber 2014, tot vaststelling van regels over de

S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht


Sociale Zaken Actueel 2014-21, p. 7-8;

berekening van de arbeidsduur en aanwij-

Deel 3 Ontslagrecht, Zutphen, 2015, p.

19. J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase †,

J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus,

zing van vaste en variabele looncomponen-

253.

Individueel arbeidsrecht deel 1 De overeen-

‘Kanttekeningen bij de Wet werk en zeker-

ten op grond van het Besluit loonbegrip

30. Zie ook: Kamerstukken II 2013/14,

komsten tot het verrichten van arbeid

heid’, PS Documenta 2014, p. 1235-1236.

vergoeding aanzegtermijn en transitiever-

33818, 3 (memorie van toelichting), p. 114.

Vakantie en verlof, Zutphen, 2015,


goeding, Stcrt. 2014, 36823.


p. 301-302.

33818, 3 (memorie van toelichting),

26. Besluit van 23 april 2015, houdende

33818, 3 (memorie van toelichting), p. 112


p. 110-112.

regels met betrekking tot de voorwaarden

en 114.

S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht

24. Besluit van 11 december 2014 tot vast-

waaronder kosten in mindering gebracht

32. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

Deel 3 Ontslagrecht, Zutphen, 2015,

stelling van regels over de inhoud van het

mogen worden op de transitievergoeding,


p. 249-250.

begrip loon in het kader van de berekening

Stb. 2015, 171.

33. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

21. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7

van de hoogte van de vergoedingen,

27. Besluit van 23 april 2015, houdende


(nota naar aanleiding van het verslag),

bedoeld in artikel 668 lid 3, artikel 673 van

voorwaarden waaronder de transitievergoe-


583

Wetenschap

nemen van een langere dan tussen de partijen geldende opzegtermijn. Bij inzetbaarheidskosten gaat het vooral om 1. niet werk gerelateerde cursussen of opleidingen, 2. op de persoon van de werknemer gerichte cursussen, die bijvoorbeeld gericht zijn op de persoonlijke ontwikkeling of profilering en 3. cursussen die gericht zijn op toekomstige functies.34 We vragen ons af welke rol de compensatie voor het ontslag bij de transitievergoeding nog speelt in de redenering van de wetgever, zeker als dit wordt afgezet tegen het uitgangspunt dat het ontslag voor de werkgever ‘minder kostbaar’35 als eufemisme voor goedkoper moet zijn. Vervolgens rijst de vraag in hoeverre de transitievergoeding in de praktijk daadwerkelijk voor ‘van-werk-naar-werk’activiteiten zal worden ingezet als het niet verplicht is deze vergoeding aan te wenden voor scholing of begeleiding naar ander werk. Eerst wanneer de transitievergoeding niet voor ‘van-werk-naar-werk’-activiteiten wordt aangewend, lijkt de vergoeding of de compensatie voor het ontslag de bovenhand te krijgen. 3.2. Een negatief effect voor de werkgever De transitievergoeding is uitdrukkelijk tot een strikt geïndividualiseerde aangelegenheid gemaakt, die is bedoeld voor ‘van-werk-naar-werk’-begeleiding in het kader van de werkzekerheid dat juist ook een meer collectief karakter heeft (zie par. 2). De individuele werkgever is jegens de

De wetgever bevestigt de knelpunten zelf nog eens met zijn argumenten bij het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. individuele werknemer verplicht een dergelijke vergoeding te betalen als aan de daarvoor gestelde vereisten is voldaan. Dat geldt ook als de werknemer inmiddels twee jaar ziek is geweest. Als de transitievergoeding in het geding is, is er geen verschil tussen een gezonde en een zieke werknemer. Dat is nu eenmaal de consequentie van het aanmerken van de transitievergoeding als vaste beloning.36 Dat maakt maatwerk bij de transitievergoeding in tegenstelling tot de vergoedingen bij het ‘oude’ ontslagrecht voor de werkgevers en trouwens ook voor de werknemers eigenlijk onmogelijk. Naast de verplichting tot het betalen van de transitievergoeding draagt de werkgever ook de financiële gevolgen van de privatisering van de Ziektewet waardoor uiteindelijk de werkgever is opgezadeld met een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van zijn werknemer voor een periode van minimaal honderdvier weken. Dit is voor Peters37 reden om ten strijde te trekken tegen de forfaitaire transitievergoeding en weer over te stappen op (rechterlijk) maatwerk. 3.3. De negatieve effecten voor de werknemer Een negatief effect van invoering van de transitievergoe-

584


ding is dat een werknemer eerst daarvoor in aanmerking komt als hij minimaal vierentwintig maanden in dienst is bij zijn werkgever (zie artikel 7:673 lid BW). Deze vierentwintig maanden komen precies overeen met de periode die geldt voor omzetting van een tijdelijke arbeidsovereenkomst naar een vaste arbeidsovereenkomst, de zogenoemde conversie. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat bij de overschrijding sprake moet zijn van minimaal twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie artikel 7:668a lid 1 onderdeel a BW). Deze termijn heeft ten doel de werknemer die op grond van tijdelijke arbeidsovereenkomsten werkzaam is eerder aan een vaste arbeidsovereenkomst te helpen in vergelijking met het oude recht, waarbij de termijn zesendertig maanden was. De transitievergoeding als een werknemer vierentwintig maanden in dienst is bij zijn werkgever heeft het tegenovergestelde effect. ING38 en Nationale Nederlanden39 sturen de uitzendkrachten die bij hen (soms al jaren) werkzaam zijn weg, omdat zij door de (versnelde) conversie en de transitievergoeding duurder, dus te duur zijn. De Minister van SZW komt niet veel verder dan de vaststelling dat werkgevers hun verantwoordelijkheid ontlopen. Hij roept hen dan ook op ‘om te kiezen voor goed werkgeverschap en kwaliteit van werk.’ Daar kunnen wij eerlijk gezegd net zo weinig mee als met termen als ‘tegen de intentie van het Sociaal Akkoord 2013’,40 ‘niet in de geest van de wet’,41 ‘met respect voor (…) de letter en de geest van de wet’.42 Bedrijven hebben batterijen van juristen in dienst en zo niet dan huren zij die in, die schaterlachen over de ‘geest’ van de wet en zij zoeken enthousiast naar elk muizengaatje in de letter van de wet en dat is hun goed recht, volgens Sitalsing.43 Overigens, de overheid zelf laat zich ook niet onbetuigd. Kijk naar het UWV, de DUO, de RVO en de Belastingdienst die het betalen van de transitievergoeding willen ontlopen door tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet om te zetten in vaste arbeidsovereenkomsten.44 In par. 3.2. is de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte al aan de orde geweest. Deze loondoorbetalingsverplichting is gebaseerd op het idee van het prikkelen van de werkgever en de werknemer om het verzuim door ziekte in toom te houden met onder meer een re-integratieverplichting. Het heeft een negatief effect (gehad) op het functioneren van de arbeidsmarkt. De werkgevers geven aan door de loondoorbetalingsplicht bij ziekte voorzichtiger te zijn geworden met het aannemen van personeel (28%) of het omzetten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (45%).45 De wetgever bevestigt de knelpunten zelf nog eens met zijn argumenten bij het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd. De loondoorbetalingsverplichting, de re-integratieverplichtingen van de werkgever en het opzegverbod bij ziekte zijn voor degene die doorwerkt na de AOW-gerechtigde leeftijd namelijk beperkt tot zes weken, onder meer ter beperking van de kosten van werkgevers bij ziekte.46 De wetgever vervolgt met de opmerking dat de loondoorbetalingsverplichting wegens ziekte kan worden beperkt, met een verwijzing naar het feit dat werkgevers die verplichting, samen met het daaraan gekoppelde geldende opzegverbod, als een belemmering ervaren om werknemers na het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd in dienst te houden of te nemen.47 Waarom zou dit beperkt zijn tot het in dienst nemen of

De ‘van-werk-naar-werk’-gedachte moet zijn geënt op het idee dat een werknemer bij voorkeur een nieuwe baan heeft voordat hij op straat komt te staan houden van degene die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt? Het is een belangrijk obstakel bij vooral de kleine(re) werkgevers voor het aannemen van nieuw personeel en heeft daarnaast werkgevers gestimuleerd om zoveel mogelijk met flexibele arbeidskrachten te werken. Niet voor niets worden er suggesties gedaan48 om de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte te beperken. In dat kader wordt ook de suggestie49 gedaan terug te gaan naar een algemene basisverzekering die kan worden ingericht als de bestaande zorgverzekering. Dat laatste is voor ons nog maar de vraag of de voorzette uitvoering door de ‘markt’ wel zo gewenst is. Het vorenstaande betekent dat door het ontbreken van maatwerk bij de transitievergoeding en dus keuze voor een forfaitaire vergoeding na vierentwintig maanden en de samenloop met de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van honderdvier weken, de positie van de werknemers op de arbeidsmarkt dusdanig is verslechterd daar werkgevers kiezen voor flexibele arbeidsrelaties.

4. ‘Van werk naar werk’, het Zweedse voorbeeld De transitievergoeding is deels bedoeld als vergoeding voor het ontslag, maar ook om de inzetbaarheid van de werknemer te vergroten en daarmee het beroep op vooral de WW tegen te gaan of in ieder geval te beperken. De wijze van aanpak door het benadrukken van de werkzekerheid is sterk geïndividualiseerd (zie par. 2). Misschien is het wel de ultieme consequentie van een terugtredende overheid die op het terrein van de arbeidsbemiddeling te kort schiet. De werknemer krijgt pas hulp van het UWV als hij al is ontslagen.50 Dat geldt ook voor de transitievergoe-

ding; het is eigenlijk allemaal mosterd na de maaltijd.51 De ‘van-werk-naar-werk’-gedachte moet zijn geënt op het idee dat een werknemer bij voorkeur een nieuwe baan heeft voordat hij op straat komt te staan. Er zijn verschillende opeenvolgende fasen en vormen van WW-preventie te onderscheiden.52 In Zweden kan het merendeel van de werknemers die boventallig dreigen te worden terecht bij de zogenoemde ‘trygghetsråden’. Dit zijn transitiefondsen – de letterlijke vertaling is (baan)zekerheidsraden – die jaarlijks tienduizenden werknemers ‘van-werk-naar-werk’ begeleiden op kosten van werkgevers en vakbonden.53 Daarmee is de transitie anders dan bij ons gecollectiveerd en kan de ‘van-werk-naar-werk’-begeleiding ook in een vroeg stadium (al voor het ontslag is aangezegd) beginnen.54 In Zweden is gekozen voor een systeem waarbij de werkgever de werknemer tijdig moet waarschuwen wanneer hij wordt ontslagen. Bij een dienstverband van bijvoorbeeld tien jaar is de opzeg-/aanzegtermijn zes maanden en bij een dienstverband van vier jaar is de opzeg-/ aanzegtermijn drie maanden. In ons land geldt voor arbeidsovereenkomsten van minder dan vijf jaar een opzegtermijn van een maand en bij een arbeidsovereenkomst met een duur van vijftien jaar of langer geldt een opzegtermijn van vier maanden (zie artikel 7:672 BW). In Zweden hebben werknemers die weten dat hun arbeidsovereenkomst binnen afzienbare tijd afloopt, dus een langere periode om op zoek te gaan naar ander werk. Tot nu toe kunnen in Zweden alleen werknemers met een vast dienstverband dat minstens een jaar heeft geduurd aanspraak maken op de ‘van-werk-naar-werk’-begeleiding van het transitiefonds. Over uitbreiding van dit systeem naar werknemers met een tijdelijk dienstverband wordt onderhandeld tussen werkgevers en vakbonden.55


weg’, de Volkskrant 7 mei 2015.

(motie); Kamerstukken II 2014/15, 29544,

8/9, p. 16-19.

S.F.H. Jellinghaus 2015, p. 266-268.

42. N. Troost, de Volkskrant 9 april 2015.

639 (arbeidsmarktbeleid verslag AO); Han-

51. A. van Zanten-Baris, ‘Ontslagvergoe-

35. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

43. S. Sitalsing, ‘Geest’, de Volkskrant 10

delingen II 2014/15, 100-4, p. 1-6.

ding, transitiebudget en scholing: mosterd


april 2015.

Zie ook: ‘Loon doorbetalen bij ziekte anders

na de maaltijd’, TAP 2012, p. 323-326.

36. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3

44. N. Troost, de Volkskrant 7 mei 2015.

geregeld?’, Sociale Zaken Actueel 2015-26,

52. I.W.C.M. Borghouts-van de Pas, Secu-


45. G. Brummelkamp, L. de Ruig & W.

p. 2.

ring job-to-job transitions in the labour

37. S.S.M. Peters, TRA 2015-11, p. 1.

Roozendaal, Prikkels en knelpunten. Hoe

49. S. Buma & O. Heerma, ‘Loondoorbeta-

market, a comparative study employment

38. N. Troost, ‘Bedrijven lozen uitzend-

werkgevers de loondoorbetalingsverplich-

ling bij ziekte moet veel korter’, de Volks-

security system in European countries,

krachten’, de Volkskrant 9 april 2015.

ting bij ziekte beleven, Zoetermeer, 2014.

krant 1 december 2015.

Oisterwijk, 2012.

39. N. Troost, ‘Ook Nationale-Nederlanden

46. Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3

50. SER, Advies Werkloosheid voorkomen,

53. I.W.C.M. Borghouts-van de Pas, 2012.

stuurt uitzendkrachten weg’, de Volkskrant


beperken en goed verzekeren. Een toe-

54. I.W.C.M. Borghouts-van de Pas, De

22 april 2015.

47. Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3

komstbestendige arbeidsmarktinfrastruc-

kloof overbruggen tussen werkloosheid en

40. StvdA, Perspectief voor een sociaal én


tuur en Werkloosheidswet, ’s-Gravenhage

pensioen; Van-werk-naar werk voor oudere

ondernemend land: uit de crisis, met goed

48. Kamerstukken II 2014/15, 29544, 631

2015, nr. 2. Zie hierover J. van

boventallige werknemers in Zweden en

werk, op weg naar 2020 Verantwoordelijk-

(motie); Kamerstukken II 2014/15, 29544,

Drongelen, ‘SER-advies Werkloosheid voor-

Nederland, Tilburg (mei) 2015.

heid nemen én dragen, kansen creëren én

631 (motie) Kamerstukken II 2014/15,

komen, beperken en goed verzekeren Soci-

55. J. Witteman, ‘De smeerolie van het

benutten, ’s-Gravenhage, 2013. En: X. van

29544, 631 (motie); Kamerstukken II

ale partners bedenken een nieuwe WW’,

Zweedse ontslagproces’, de Volkskrant 31

Uffelen, ‘Flexwerkers (commentaar)’, de

2014/15, 29544, 632 (motie); Kamerstuk-

PS Documenta 2015-4, p. 308-313; W.L.

maart 2014.

Volkskrant 10 april 2013.

ken II 2014/15, 29544, 633 (motie);

Roozendaal, ‘Werkloosheid voorkomen,

41. N. Troost, ‘Overheid stuurt leerkrachten

Kamerstukken II 2014/15, 29544, 634

beperken en goed verzekeren’, TRA 2015-


585

Wetenschap

5. Slotbeschouwing Een verschil tussen Nederland en Zweden is dat Nederlandse werknemers die werkzaam zijn op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor bepaalde tijd met de invoering van de Wwz ook in beginsel in aanmerking komen voor de transitievergoeding als maar is voldaan aan het vereiste van het hebben van een dienstverband van vierentwintig maanden. In par. 3.3 is aangegeven dat daar nu net het pijnpunt zit. Na het verstrijken van vierentwintig maanden komt de werknemer die werkzaam is op tijdelijke arbeidsovereenkomsten in aanmerking voor een vast dienstverband en die vierentwintig maanden is ook precies de grens om in aanmerking te komen voor de transitievergoeding. De in die paragraaf gegeven voorbeelden laten vooralsnog zien dat dit meer theoretische waarde heeft dan dat het realiteit is. In een reactie geven Passchier van de FNV en Van Delft van VNO-NCW te kennen wel wat te zien in het Zweedse transitiesysteem, maar met

Het goedkoper kunnen ontslaan heeft voor de werkgevers een prijskaartje, namelijk een goed opgebouwd personeelsdossier een slag om de arm. Passchier stelt dat Zweden al heel lang ervaring heeft met dit systeem en in ons land tot nu toe nauwelijks sprake is van ‘van-werk-naar-werk’-begeleiding. Van Delft stelt dat het Zweedse systeem niet zo maar kan worden geïmporteerd en er eerst een mentaliteitsverandering tot stand moet worden gebracht. Hoogleraar arbeidsverhoudingen aan de Universiteit van Amsterdam De Beer is echter niet overtuigd van het Zweedse transitiesysteem, omdat er weinig empirisch bewijs is om te bepalen of het ook echt werkt.56 Ondanks het gebrek aan netto-effect bewijs zouden de transitiefondsen als inspiratiebron kunnen dienen voor Nederland. De Zweedse fondsen zorgen er voor dat structureel middelen beschikbaar zijn voor het ‘van-werk-naar-werk’-begeleiden. In Nederland doen we op meer incidentele basis aan ‘vanwerk-naar-werk’-begeleiding. Tot op heden kent Nederland een gefragmenteerd aanbod van ‘van-werk-naar-werk’ondersteuning dat niet op een structurele en systematische wijze maar op een ad hoc basis is georganiseerd via sociale plannen, cao-experimenten, tijdelijke maatregelen

586


en meer recent de sectorplannen. Het Zweedse systeem laat ook zien dat werknemers die werkzaam zijn in een vast dienstverband bij een klein bedrijf en hun baan dreigen te verliezen aanspraak kunnen maken op de ‘vanwerk-naar-werk’-ondersteuning. De kans op ‘van-werknaar-werk’-begeleiding is in Nederland veel groter wanneer je werkt voor een groot bedrijf dan voor het midden- en kleinbedrijf. Het midden- en kleinbedrijf sluit geen sociale plannen af en het ontbreekt vaak aan de financiële middelen om met ontslag bedreigde werknemers te ondersteunen. Het invoeren van de transitievergoeding klinkt mooi, maar het staat op voorhand niet vast dat deze vergoeding bijdraagt aan de begeleiding ‘vanwerk-naar-werk’. Om die reden zien we niet waarom in ons land niet serieus werk kan worden gemaakt van het Zweedse model. Bovendien bestaat in Zweden naast de ondersteuning vanuit de transitiefondsen een ontslagvergoeding en als die in ons land dan is gestoeld op (rechterlijk) maatwerk, dan kan de vertroebeling van het ontslagvergoedingenrecht een halt worden toegeroepen. Daarmee wordt voorkomen dat bij een veranderende arbeidsmarkt waarbij werknemers eenvoudiger een (andere) baan kunnen vinden een discussie kan ontstaan over het afschaffen van de transitievergoeding.57 Het kan zijn dat dit laatste niet eens meer aan de orde komt. Daar waar de wetgever58 ervan uit gaat dat het beëindigen van arbeidsovereenkomsten vooral zal plaatsvinden door middel van opzegging door werkgevers met schriftelijke instemming van de werknemers (zie artikel 7:669 lid 1 jo. art. 7:671 lid 1 BW), leert de praktijk rond het nieuwe ontslagrecht anders. Het goedkoper kunnen ontslaan heeft voor de werkgevers een prijskaartje, namelijk een goed opgebouwd personeelsdossier om te vermijden dat de rechter weigert de arbeidsovereenkomst te ontbinden (zie artikel 7:671b BW). Leden van de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten (VAAN) en de Commissie Arbeidsrecht van de Kring van kantonrechters59 merken op dat steeds meer werkgevers hun toevlucht nemen tot beëindigingsovereenkomsten waarbij de werknemer een hogere vergoeding krijgt dan de wettelijk voorgeschreven transitievergoeding en daarmee mogelijk stilletjes van het spelveld verdwijnt.

56. ‘Het systeem heeft veel plussen, maar

Zie ook: N. Troost, ‘Ontslaan lastiger door

...’, de Volkskrant 31 maart 2014.

nieuwe wet’, de Volkskrant 26 janauari

57. Zie ook: A. van Zanten-Baris, TRA

2017.

2014-3, p. 57. 58. Zie Kamerstukken II 213-14, 33818, 3 (memorie van toelichting), p. 98. 59. Zie Sociale Zaken Actueel 2016-5, p. 2.

De transitievergoeding en van werk naar werk - begeleiding

Recommend Documents