De internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol na 31 december 2012

De internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol na 31 december 2012 Samuel Cogolati Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. Dr. Deketelaere

1. INLEIDING Sinds de inwerkingtreding op 17 februari 2005 van het Kyoto Protocol is de centrale vraag altijd geweest: “what next?”. Industrielanden – opgenomen in Bijlage I van het VN-Klimaatverdrag – zijn er wel in geslaagd om te beslissen dat de uitstoot van broeikasgassen met tenminste 5% moest verminderen ten opzichte van het niveau van 1990 (artikel 3 van het Kyoto Protocol). Maar deze reductiedoelstellingen werden slechts opgelegd voor de periode 20082012 – de zogenaamde eerste verbintenisperiode – en tot het einde van de klimaatconferentie in Doha op 8 december 2012, was er nog geen akkoord over de uitstoot van broeikasgassen na 31 december 2012. In dit werk trachten we de internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol in de perioden na 2012 en na 2020 te achterhalen. In hoofdstuk 2, wordt eerst aandacht besteed aan de verdragsbepalingen die het juridische mandaat (kunnen) vormen van opvolgende verbintenisperiodes onder het Kyoto Protocol (onderdeel 2.1). Het onderhandelingsproces over de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol wordt daarna kort geschetst (onderdeel 2.2). Dit vraagstuk is bijzonder actueel aangezien, de Partijen bij het Kyoto Protocol van 26 november 2012 tot 8 december 2012 in Doha bijeen zijn gekomen om over een tweede verbintenisperiode van 2013 tot in 2020 te beslissen (onderdeel 2.3). Er zal echter ook op gewezen moeten worden dat de verlenging van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol op zichzelf geen volwaardig antwoord biedt op de complexe klimaatproblematiek (onderdeel 2.4). Sinds de recente klimaattops van Durban1 en Doha2 staat het vast dat er tegen 2015 een nieuwe en bredere juridisch bindende overeenkomst aangenomen moet worden, wil men een passend antwoord bieden op de huidige 1

Decision 1/CP.17 (Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action), FCCC/CP/2011/9Add.1. 2 Decision -/CP.18 (Advancing the Durban Platform), Advance unedited version.

39 Jura Falconis Jg. 49, 2012-2013, nummer 1

SAMUEL COGOLATI

klimaatuitdagingen. Dit nieuwe instrument zou tegen 2020 in werking moeten treden. Naast de verlenging van de engagementen binnen het raamwerk van het Kyoto Protocol, moet derhalve een tweede vraagstuk worden onderzocht in Hoofdstuk 3: wat zal de juridische waarde van het Kyoto Protocol zijn in het toekomstige juridische instrument na 2020? Het is immers denkbaar dat Partijen bij het VN-Klimaatverdrag beslissen om bepaalde onderdelen van het Kyoto Protocol over te nemen in een nieuw verdrag. 3 Het is ook mogelijk dat sommige bepalingen van het Kyoto Protocol van rechtswege als algemene rechtsbeginselen Partijen bij het toekomstige klimaatakkoord zouden binden. De genuanceerde bespreking van elk mogelijk scenario na 2012 gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Het derde hoofdstuk heeft enkel als doelstelling mogelijke rechtsgevolgen van het Kyoto Protocol op te sporen in het postKyoto tijdperk, ongeacht de juridische afspraken die tot stand zullen komen in 2015 – een allesomvattend verdrag dat het Kyoto Protocol zou vervangen, een combinatie van een geamendeerd Kyoto Protocol met een nieuw verdrag, of een geamendeerd Kyoto Protocol met verscheidene aanvullende Beslissingen van de Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag (COP). 4 In het derde hoofdstuk verdiepen we ons in het bijzonder in de toekomst van twee controversiële, maar tegelijk uiterst belangrijke kenmerken van het Kyoto Protocol: de drie flexibele marktmechanismen (onderdeel 3.1) en het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden (onderdeel 3.2). Dit korte onderzoek leidt enerzijds tot de conclusie dat het symbolische impact van het Kyoto Protocol niet onderschat mag worden. Het Kyoto Protocol blijft immers tot 2020 het enige juridisch bindende instrument dat uitstootdoelstellingen oplegt aan een deel van de internationale gemeenschap. Er wordt anderzijds toegegeven dat het Kyoto Protocol een vrij marginale plaats heeft gekregen in het internationaalrechtelijke klimaatregime. Het Kyoto Protocol betreft na Doha slechts 15% van de globale uitstoot van broeikasgassen. Daarom lijkt het overnemen zonder grondige herziening van de drie flexibele marktmechanismen en van het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden in het toekomstige regime onwaarschijnlijk.

RAJAMANI noemt dit “cherry-picking” in L. RAJAMANI, “Addressing the ‘Post-Kyoto’ stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime”, I.C.L.Q. 2009, 820. 4 Zie voor een uitvoerige discussie van de verscheidene onderhandelingssporen: C. BAUCH, en M. MEHLING, “Tracking Down the Future Climate Regime – An Assessment of Current Negotiations under the U.N.”, C.C.L.R. 2007, 5-16; D. BODANSKY, “Legal Form of a New Climate Agreement: Avenues and Options”, http://www.c2es.org/docUploads/legal-form-of-new-climate-agreementpaper.pdf, 2009, 2; L. MORGENSTERN, “One, Two or One and a Half Protocols? An Assessment of Suggested Options for the Legal Form of the Post-2012 Climate Regime”, C.C.L.R. 2009, 235-247. 3


DE INTERNATIONAALRECHTELIJKE WAARDE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 31 DECEMBER 2012

2.Verlenging van de Kyoto emissiebeperkingen na 2012 2.1.UITDRUKKELIJKE BEPALINGEN OVER VOLGENDE VERBINTENISPERIODES

REDUCTIEDOELSTELLING – Sinds 2005 vormt het Kyoto Protocol de enige internationaalrechtelijke basis voor bindende reductiedoelstellingen van broeikasgassen. Artikel 3 van het Kyoto Protocol bepaalt het centraal objectief van de Partijen: “De in Bijlage I opgenomen Partijen zorgen er ieder voor zich of gezamenlijk voor dat hun gezamenlijke antropogene in kooldioxideequivalenten uitgedrukte emissies van de in Bijlage A genoemde broeikasgassen de hun toegewezen hoeveelheden, berekend aan de hand van hun gekwantificeerde verplichtingen inzake emissiebeperking en -reductie als genoemd in bijlage B en overeenkomstig het in dit artikel bepaalde, niet overschrijden, met het oog op de reductie van hun totale emissie van die gassen in de verbintenisperiode 2008 tot 2012 met ten minste 5% ten opzichte van de niveaus van 1990.” Deze verbintenisperiode 2008-2012 werd toen echter slechts beschouwd als een eerste stap. Daarom bevat het Kyoto Protocol twee bepalingen die de post-2012 periode in acht nemen. ARTIKELEN 3, §9 EN 9 – Enerzijds, schrijft artikel 3, §9 voor dat de industrielanden opgenomen in Bijlage 1, vanaf eind 2005 – toevallig ook het jaar van inwerkingtreding van het Kyoto Protocol – onderhandelingen moeten starten over de uitstootdoelstellingen voor de volgende verbintenisperiode. Anderzijds, voorziet artikel 9 in periodieke bijeenkomsten waarin de Partijen dit Protocol toetsen “in het licht van de best beschikbare wetenschappelijke informatie” en “evaluaties van klimaatverandering en de effecten daarvan, alsmede ter zake dienende technische, sociale en economische informatie”. In tegenstelling tot artikel 3, §9 dat expressis verbis enkel de landen opgenomen in Bijlage 1 betreft, is de tekst van artikel 9 veel breder en voor verscheidene interpretaties vatbaar. MAXIMALISTISCHE INTERPRETATIE – Zo was de Europese Unie (EU), gesteund door Japan en Zwitserland, voorstander van een maximalistische interpretatie van het toepassingsgebied van artikel 9. De bedoeling was om de doelstellingen van het Kyoto Protocol stapsgewijs uit te breiden naar ontwikkelingslanden.5 Ontwikkelde landen zagen artikel 3, §9 als een mandaat om de Kyoto methodologie en marktmechanismen achter de cijfers te hervormen.6 W. STERK, H.E. OTT, R. WATANABE en B. WITTNEBE, “The Nairobi Climate Change Summit (COP 12 – CMP 2): Taking a Deep Breath before Negotiating Post-2012 Targets?”, JEEPL 2007, 141. 6 H. DESCAMPS, “Het Klimaatakkoord van Kopenhagen”, M.E.R. 2010, 69. 5


SAMUEL COGOLATI

MINIMALISTISCHE INTERPRETATIE – De ontwikkelingslanden, gegroepeerd in de G77, en China vreesden daarentegen dat artikel 3, §9 en artikel 9 zouden worden gebruikt om ook aan hen reductiedoelstellingen op te leggen in het post-2012 klimaatregime. 7 Daarom benadrukten zij dat op grond van artikel 3, §9, enkel de Partijen opgenomen in Bijlage 1 juridisch gebonden waren om verdere engagementen aan te gaan voor de periodes na 2012.8 Deze letterlijke en restrictieve interpretatie van artikel 3, §9 en artikel 9 stond bijgevolg in de weg van verdere afspraken met inbegrip van ontwikkelingslanden onder het Kyoto Protocol. 9 Uit hun veto volgde dat er geen rechtsbasis bestond om, onder het Kyoto kader, met ontwikkelingslanden andere doelstellingen dan deze reeds opgenomen in Bijlage B te onderhandelen. TWEEZIJDIG ONDERHANDELINGSPROCES – Om tegemoet te komen aan hun bezwaren, heeft het onderhandelingsproces over het vervolg van het Kyoto Protocol, sinds 2005 een duaal karakter verkregen. 10 In 2005, werden de onderhandelingen immers gesplitst in discussies tussen Partijen bij het Kyoto Protocol over de voortzetting van de eerste verbintenisperiode, en in een breder en minder formeel dialoog met alle Partijen bij het VNKlimaatverdrag.11 Dit werk laat dit tweede allesomvattend proces momenteel buiten beschouwing. Tot zover volstaat het te weten dat er in 2009 in Bali een Ad-Hoc Werkgroep inzake de Samenwerking op Lange Termijn (AWG-LCA) werd opgericht. 12 Tevens werd er tijdens de klimaattop van Durban afgesproken dat er een universeel juridisch instrument zou moeten worden aangenomen in het kader van de “Durban Platform for Enhanced Action” tegen uiterlijk 2015. Dit instrument zou tegen 2020 geïmplementeerd moeten worden. 13 De controverse over het toepassingsgebied van artikel 3, §9 en artikel 9 van het Kyoto Protocol heeft dus nu minder belang voor de praktijk. Immers wordt algemeen aanvaard dat mitigatiemaatregelen in ontwikkelingslanden noodzakelijkerwijs buiten het Kyoto regime zullen moeten plaatsvinden.

B. WITTNEBEN, W. STERK, H. OTT en B. BROUNS, “The Montreal Climate Summit: Starting the Kyoto Business and Preparing for post-2012. The Kyoto Protocol’s First Meeting of the Parties (CMP 1) and COP 11 of the UNFCCC”, J.E.E.P.L. 2006, 91. 8 Draft decision proposed by Jamaica on behalf of the Group 77 and China, “Article 3, paragraph 9, of the Kyoto Protocol: considerations for commitments for subsequent periods for Parties included in Annex I to the Convention”, FCCC/KP/CMP/2005/CRP.1, 2 december 2005. 9 L. MORGENSTERN, “One, Two or One and a Half Protocols? An Assessment of Suggested Options for the Legal Form of the Post-2012 Climate Regime”, C.C.L.R. 2009, 238. 10 Zie D. BODANSKY, “A Tale of Two Architectures: The Once and Future U.N. Climate Change Regime”, Ariz. St. L.J. 2011, 697-712. 11 Decision 1/CP.11 (Dialogue on Long-Term Cooperative Action to Address Climate Change by Enhancing the Implementation of the Convention), FCCC/CP/2005/Add.1. 12 Decision 1/CP.13 (Bali Action Plan), FCCC/CP/2007/6/Add.1. 13 Decision 1/CP.17 (Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action), FCCC/CP/2011/9Add.1. 7



2.2.ONDERHANDELINGEN OVER DE VOORTZETTING VAN HET KYOTO REGIME

AWG-KP – Artikel 3, §9 vormt aldus het beperkt mandaat van het Kyoto onderhandelingsproces. De onderhandelingen over de voortzetting van het Kyoto regime startten op 28 november 2005 in Montreal, tijdens de elfde Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag (COP11), ook fungerend als eerste Conferentie der Partijen bij het Kyoto Protocol (CMP1).14 De eerste CMP mondde uit in het Actieplan van Montreal dat voorzag in de oprichting van een Ad Hoc Werkgroep voor verdere verbintenissen voor Partijen opgenomen in Bijlage 1 (AWG-KP).15 De AWG-KP moest ervoor zorgen dat geen kloof zou ontstaan tussen de uitstootdoelstellingen van vóór en na 2012. Het comité moest op elke CMP verslag geven over haar werkzaamheden. De AWG-KP moest zo snel mogelijk aan de slag gaan. 16 Desondanks kreeg de AWG-KP geen macht om bindende beslissingen te nemen.17 MISLUKKINGEN – De CMP2 die in 2006 in Nairobi (Kenia) plaatsvond, bracht geen vooruitgang over de toekomst van het Kyoto regime. 18 Het Actieplan van Bali, aangenomen tijdens CMP3 en COP13 in 2007, besloot om tegen eind 2009 een tweede verbintenisperiode voor te stellen. 19 Maar het nu beruchte Klimaatakkoord van Kopenhagen in 2009 heeft de grote aspiraties van Bali niet kunnen waarmaken. 20 Partijen hebben daar wel hun ambitie in neergeschreven om de aarde tegen het einde van deze eeuw met maximaal twee graden te laten opwarmen, maar deze vage tekst van nauwelijks twaalf paragrafen vervat geen nieuwe bindende afspraak voor emissies na 2012. De Partijen nemen slechts akte van de voortzetting van de werkzaamheden van de AWG-KP voor de verlenging van de verbintenissenperiode onder het Kyoto Protocol. Deze politieke verklaring is overigens een COP Beslissing en verwijst bijna niet naar het Kyoto Protocol. Wel kondigt de vijfde paragraaf aan dat “Annex I Parties that are Party to the Kyoto Protocol will […] further strengthen the emissions reductions initiated by the Kyoto Protocol”.21

Zie B. WITTNEBEN, W. STERK, H. OTT en B. BROUNS, “The Montreal Climate Summit: Starting the Kyoto Business and Preparing for post-2012. The Kyoto Protocol’s First Meeting of the Parties (CMP 1) and COP 11 of the UNFCCC”, J.E.E.P.L. 2006, 90-100. 15 Decision 1/CMP.1 (Considerations of commitments for subsequent periods for Parties included in Annex I to the Convention under Article 3, paragraph 9, of the Kyoto Protocol), UN.Doc.FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.1. 16 Ibid, §3. 17 D. BODANSKY, “Legal Form of a New Climate Agreement: Avenues and Options”, http://www.c2es.org/docUploads/legal-form-of-new-climate-agreement-paper.pdf, 2009, 2. 18 W. STERK, H.E. OTT, R. WATANABE en B. WITTNEBE, “The Nairobi Climate Change Summit (COP 12 – CMP 2): Taking a Deep Breath before Negotiating Post-2012 Targets?”, JEEPL 2007, 138-148. 19 Decision 1/CP.13 (Bali Action Plan), FCCC/CP/2007/6/Add.1. 20 Zie H. DESCAMPS, “Het Klimaatakkoord van Kopenhagen”, M.E.R. 2010, 67-78. 21 Decision 2/CP.15 (Copenhagen Accord), FCCC/CP/2009/11/Add.1, §4. 14


SAMUEL COGOLATI

NAAR EEN TWEEDE VERBINTENISPERIODE – De klimaattop van Cancun in 2010 erkende de voor de internationale gemeenschap meer ambitieuze doelstelling om de broeikasgasuitstoten tegen 2020 met 25 tot 40% te doen verminderen ten opzichte van het niveau van 1990. De AWG-KP zag zijn mandaat met één jaar verlengd. Desondanks, kwam nog geen juridisch akkoord over de verlenging van de eerste verbintenisperiode in het Kyoto Protocol.22 Tijdens de klimaattop van Durban in 2011 werd de principiële beslissing genomen om, op de internationale klimaatconferentie van 2012 in Doha, een tweede verbintenisperiode vanaf 1 januari 2013 te onderschrijven.23 De belangrijkste praktische vragen werden echter naar Doha verwezen. Bijvoorbeeld, voor hoe lang zou die tweede verbintenissenperiode worden aangegaan (5 of 8 jaar)? Met welke kwantitatieve doelstellingen? En quid met het overschot aan emissiekredieten? Daarom werd het akkoord van Durban in de rechtsleer al gauw beschreven als een “agreement to agree”.24

2.3. DE “RATIFICEERBARE WIJZIGING” VAN HET KYOTO PROTOCOL IN DOHA ASPIRATIES – Na deze korte schets van het Kyoto onderhandelingsproces is het gemakkelijk te begrijpen dat de verwachtingen hooggespannen waren voor de start van de klimaatconferentie van Doha, althans voor wat betreft de verlenging van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. Deze klimaattop werd plechtig geopend op 28 november en afgesloten op 7 december 2012. In lijn met de openlijke wil van de Europese instellingen, 25 kondigde Melchior Wathelet, de Belgische Staatssecretaris voor Energie en Milieu, aan dat hij in Doha een verlenging van het Kyoto Protocol zou 22

Decision 1/CMP.6 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments For Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its fifteenth session), FCCC/KP/CMP/2010/12/Add.1; Zie ook J. LIU, “The Cancun agreements”, Env. L. Rev. 2011, 43-49; L. RAJAMANI, “The Cancun climate agreements: reading the text, subtext and tea leaves”, I.C.L.Q. 2011, 499-519 23 Decision 1/CMP.7 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its sixteenth session), FCCC/KP/CMP/2011/10.Add.1. 24 L. TAINSH, “A global agreement to combat climate change?”, S.P.E.L. 2012, 15; Zie ook T. HILL, “UN Climate Change Conference in Durban: Outcomes and Future of the Kyoto Protocol”, MqJICEL 2011, 92-97; L. RAJAMANI, , “The Durban platform for enhanced action and the future of the climate regime”, I.C.L.Q. 2012, 501-518; P. SHERIDAN, P. WARNE, R. LANE, en O. QUAID, “Durban: climate change – results and implications”, E.L.M. 2011, 277; S. TOMLINSON, L. GALLAGHER, en A.-L. AMIN, “E3G briefing : the Durban package”, E.L.M. 2011, 306-308; M. TOWNSEND, en R. TREDGETT, “Cop 17: cop out or not? Durban Climate Change Conference 28 November-9 December 2011”, E.L.M. 2011, 342-343. 25 Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, “Voorbereidingen voor de 18e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012)”, 15455/12, 26 oktober 2012, §1 en §14.



bepleiten, naast de opbouw van een breder klimaatakkoord.26 NGO’s waren ook voorstanders van een tweede verbintenisperiode met meer ambitieuze doelstellingen.27 TIJDSDUUR – De tijdsduur was het onderwerp van betwisting tussen industrielanden en armere landen tot op de laatste dagen van de onderhandelingen in Doha. In zijn verslag van 6 december 2012 liet de AWGKP de mogelijkheid open van een verbintenisperiode van 5 of 8 jaar. 28 Ontwikkelde landen waren voorstanders van een 8 jaar periode zodat de tweede verbintenisperiode tenminste tot de inwerkingtreding van het toekomstige klimaatverdrag in 2020 zou duren. Ontwikkelingslanden vreesden daarentegen dat zo’n lange periode ontwikkelde landen zou ontmoedigen om een hoog ambitieniveau te bereiken.29 OVERDRACHT VAN AAU’S – Een ander twistpunt was de overdracht van het overschot van verhandelbare emissierechten (“surplus Assigned Amount Units” of “hot air” – AAU’s) vanuit de eerste naar de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. 30 Met de huidige economische crisis, is dit overschot sterk toegenomen en zou nu gelijk zijn aan 13 gigatonnen van CO 2, volgens de Climate Action Network.31 Aan de ene kant riskeerde – volgens de EU32 en NGO’s33 – een overdracht van het AAU-overschot het streefdoel en de milieu-integriteit van het Kyoto Protocol te ondermijnen, en de vraag naar emissierechten nog sterk te doen dalen op de markten. Aan de andere kant kon volgens andere Partijen de overdracht van AAU’s het stellen van meer ambitieuze streefdoelen juist aanmoedigen. BESLISSING VAN CMP8 – Op 8 december 2012 – één dag na de geplande sluiting van de klimaatconferentie – nam de CMP8 de Beslissing aan om het N. VERSTAPPEN, “‘A Doha, je veux y confirmer le mécanisme de Kyoto’”, Le Soir, 3 december 2012; S. STROEYKENS, “Is het al te laat voor het Klimaat?”, De Standaard, 24 november 2012. 27 Zie het memorandum van het grooste netwerk van NGO’s inzake klimaatverandering: Climate Action Network, “Doha Milestones and Action”, http://climatenetwork.org/sites/default/files/doha_summary_english_final_web.pdf. 28 “Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol”, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, §4. 29 A.-S. TABAU, “Current Developments in Carbon & Climate Law”, C.C.L.R. 2012, 2, 168. 30 A. AVERCHENKOV, en A. AVERCHENKOVA, “Institutional Mechanisms to Address the AAU Reserves in a Post-2012 Agreement”, C.C.L.R. 2009, 280-283. 31 Climate Action Network, “Will Doha burst the hot air bubble?”, http://www.climatenetwork.org/category/tags/surplus-aaus. 32 Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, “Voorbereidingen voor de 18 e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012)”, 15455/12, 26 oktober 2012, §16. 33 Zie de open brief van 156 NGO’s over het gebruik van AAU’s in de tweede verbintenisperiode: “Open Letter to Environment Ministers and delegates of all UNFCCC Parties: Increase ambition and close loopholes at COP18”, http://carbonmarketwatch.org/wpcontent/uploads/2012/11/Open_letter_COP18_28112012-final.pdf. 26


SAMUEL COGOLATI

Kyoto Protocol met 8 jaar te verlengen, op basis van artikel 3, §9 van het Kyoto Protocol, zoals gepland in Durban. 34 Het voorgestelde amendement bepaalt dat de tweede verbintenisperiode op 1 januari 2013 van start gaat en op 31 december 2020 eindigt.35 De doelstelling van de AWG-KP en van de CMP8 is zodoende om een brug te slaan tussen de eerste en tweede verbintenisperiodes onder het Kyoto Protocol. Tevens werd er uiteindelijk een akkoord bereikt over de regeling van AAU’s, conform een voorstel oorspronkelijk geuit door België op CMP7 in Durban. 36 Partijen zullen hun AAU’s in de tweede verbintenisperiode kunnen overdragen om een deel van hun engagementen na te leven, 37 onder de voorwaarden gesteld in §31 van Beslissing 3/CMP.1. De overtollige emissierechten uit de eerste verbintenisperiode zullen echter in een nationaal register (“a cancellation account established in its national registry for this purpose”) opgetekend moeten worden, waaruit geput zal kunnen worden tot een niveau van maximaal 2% van de toegewezen emissierechten uit de eerste verbintenisperiode. In een aparte politieke verklaring, hebben Australië, de 27 EU-lidstaten, Japan, Liechtenstein, Monaco, Noorwegen en Zwitserland alvast aangegeven dat zij niet van plan waren om AAU’s aan te kopen of te gebruiken in de tweede verbintenisperiode.38 De mogelijkheid van overdracht en gebruik van AAU’s in het kader van de drie flexibele marktmechanismen na 2012 staat bovendien alleen open voor Partijen die zich degelijk aan nieuwe uitstootlimieten hebben gecommitteerd voor de tweede verbintenisperiode.39 SLECHTS EEN RATIFICEERBARE WIJZIGING – De precieze juridische status van deze Beslissing dient nog te worden verklaard. Een beslissing van de CMP heeft immers formeel gezien geen bindende kracht, maar moet eerder worden beschouwd als een “later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen” (artikel 31, §3, a) van het Verdrag van Wenen) waarmee in de interpretatie van het Kyoto Protocol rekening gehouden dient te worden.40 In dit specifieke geval, kan de Beslissing van CMP8 de Partijen bij het Kyoto Protocol geen nieuwe verbintenissen opleggen, zonder ratificatie en

34

Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9. 35 Ibid, §4. 36 “De klimaattop in Doha: enkele voorzichtige stappen vooruit”, http://www.climat.be/spip.php?article845&fs=. 37 Ibid, §14. 38 Ibid, Bijlage 2, “Political declarations relating to assigned amount units carried over from the first commitment period of the Kyoto Protocol”. 39 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, §13. 40 L. RAJAMANI, “Addressing the ‘Post-Kyoto’ stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime”, I.C.L.Q. 2009, 824.



ondertekening door de Partijen. Het voorgestelde amendement kan dus best worden omschreven als een “ratificeerbare wijziging”.41 “THE SIX MONTH RULE” – Deze beperkte juridische status brengt twee gevolgen met zich mee voor de inwerkingtreding van de wijziging van het Kyoto Protocol. Ten eerste, bevestigen de preambule en §2 van de Beslissing van CMP8 wat artikel 20, §2 van het Kyoto Protocol voorschrijft, namelijk dat de tekst van een voorgestelde wijziging door het secretariaat aan de Partijen moet medegedeeld worden ten minste zes maanden vóór de bijeenkomst waarop zij tot aanneming wordt voorgesteld (“The Six Month Rule”).42 In feite, zal het amendement dus meest waarschijnlijk slechts formeel aangenomen kunnen worden op CMP9 in Warschau (Polen).43 RATIFICATIEPROCEDURE – Ten tweede, zoals artikel 20, §4 van het Kyoto Protocol voorschrijft, treedt de wijziging van het Protocol voor de Partijen die deze hebben aanvaard slechts in werking op de negentigste dag na de datum van ontvangst door de Depositaris van een akte van aanvaarding van ten minste drie vierde van de Partijen bij dit Protocol (zie ook artikel 24 van het Verdrag van Wenen). De preambule en §3 van het voorgestelde amendement roepen alle Partijen op om hun akten van aanvaarding zo snel mogelijk bij de Depositaris neer te leggen. De CMP8 was hierbij wellicht geïnspireerd door de ervaring van de inwerkingtreding van het Kyoto Protocol zelf, die zoals algemeen geweten 8 jaar in beslag nam. Ratificatieprocedures kunnen uiteraard lang duren en kunnen verschillen naargelang de nationale grondwettelijke vereisten. Bijgevolg zullen we nog ten minste één jaar – tot de CMP9 – en drie maanden – krachtens de wachttermijn van artikel 20, §4 van het Kyoto Protocol – moeten wachten voordat de wijziging voorgesteld door CMP8 formeel in werking treedt. VOORLOPIGE TOEPASSING – De AWG-KP was er zich echter van bewust, in het licht van de twee bovenvermelde internationaalrechtelijke procedurele vereisten, dat de brug tussen de eerste en tweede verbintenisperiodes zo niet effectief zou worden geslagen. De Beslissing van CMP8 stelt daarom in §5 voor dat Partijen de wijziging voorlopig mogen (“may”) toepassen. De Partijen moeten de Depositaris op de hoogte brengen van de voorlopige toepassing (“provisional application”) van de voorgestelde wijziging. Bij gebrek aan uitdrukkelijke bepalingen in het Kyoto Protocol, of in de Beslissing van CMP8 over het einde van de voorlopige toepassing, moet er van worden uitgegaan dat de voorlopige toepassing van de wijziging voor een Partij ophoudt, als deze Conclusies van de Raad (Milieu) van 25 oktober 2012, “Voorbereidingen voor de 18 e zitting van de Conferentie van de Partijen (CoP18) bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (UNFCCC) en de 8e zitting van de Conferentie waarin de Partijen bij het Protocol van Kyoto bijeenkomen (CMP8) (Doha, Qatar, 26 november - 7 december 2012)”, 15455/12, 26 oktober 2012, §1 en §14. 42 L. RAJAMANI, “Addressing the ‘Post-Kyoto’ stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime”, I.C.L.Q. 2009, 811. 43 Decision -/CP.18 (Dates and venues of other sessions), Advance unedited version, §§1-2. 41


SAMUEL COGOLATI

Partij de andere Partijen waartussen de wijziging voorlopig wordt toegepast, in kennis stelt van zijn voornemen geen partij te worden bij de tweede verbintenisperiode (artikel 25, §2 van het Verdrag van Wenen). Op die manier kan de verdragswijziging vóór zijn inwerkingtreding rechtsgevolgen sorteren in de interne rechtsorde van de Partijen die erin toestemmen. De Beslissing van CMP8 erkent nochtans in §6 dat die voorlopige werkwijze in bepaalde gevallen strijdig kan zijn met nationale grondwettelijke beginselen en procedures van een aantal Partijen. Partijen die de Beslissing niet voorlopig zouden kunnen toepassen, moeten hun verbintenissen in verband met de tweede verbintenisperiode slechts naleven voor zoverre hun nationale wetgeving en procedures zulks toelaten. Deze clausule laat de Partijen de nodige flexibiliteit toe om met hun aparte grondwettelijke praktijken te kunnen omgaan, zonder evenwel de efficiëntie van de voorlopige toepassing in het gedrang te brengen. De CMP8 heeft immers gekozen voor de tussenoplossing voorgesteld in het verslag van de AWG-KP op 6 december 2012.44 De Beslissing laat de Partijen niet vrij om de tweede verbintenisperiode slechts toe te passen vanaf het moment dat zij hun akten van aanvaarding bij de Depositaris neerleggen, zoals in de eerste voorgestelde optie van de AWG-K. 45 De Beslissing legt de verbintenis van voorlopige toepassing echter ook niet op aan alle Partijen zonder rekening te houden met afwijkende nationale wetgeving, zoals in de derde voorgestelde optie van de AWG-KP.46 Het resultaat aldus bereikt in de Beslissing kan als evenwichtig worden gekwalificeerd en in die zin, kan de Beslissing van CMP8 toegejuicht worden. De Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag deed reeds beroep op deze internationaalrechtelijke constructie in Beslissing 17/CP.7 om het marktmechanisme vervat in artikel 12 van het Kyoto Protocol – het zogenaamde “Clean Development Mechanism” – vóór de inwerkingtreding van het Kyoto Protocol voorlopig toe te passen.47 Het voorstel van Australië “Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol”, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, §8: “Parties that do not elect to provisionally apply the amendment under paragraph 7, will implement their commitments and other responsibilities in relation to the second commitment period, in a manner consistent with their national legislation or domestic processes, pending the entry into force of the amendment in accordance with Articles 20 and 21 of the Kyoto Protocol”. 45 Ibid, §6: “a Party which notifies the Depositary that it is not able to provisionally apply the amendment contained in the annex to this decision pending its entry into force will provisionally apply the amendment from the date on which it deposits its instrument of acceptance of the amendment”. 46 Ibid, §9: “prior to the entry into force of the amendment in the annex to this decision in accordance with Articles 20 and 21 of the Kyoto Protocol, Parties to the Kyoto Protocol will apply their commitments and other responsibilities under the amendment to the Kyoto Protocol contained in the annex to this decision”. 47 Decision 17/CP.7 (Modalities and procedures for a clean development mechanism as defined in Article 12 of the Kyoto Protocol), FCCC/CP/2001/13/Add.2, 20. 44



om een artikel op te nemen over de voorlopige toepassing van het gehele Kyoto Protocol werd uiteindelijk niet in acht genomen door de Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatverdrag. Het Kyoto Protocol regelt dit mechanisme van voorlopige toepassing voor toekomstige wijzigingen echter niet. Dit werd zelfs niet overwogen tijdens de onderhandelingen. 48 Maar niettegenstaande dit gebrek aan specifieke regeling in het Kyoto Protocol zelf, erkent Artikel 25, §1, punt a) van het Verdrag van Wenen uitdrukkelijk dat een verdragswijziging voorlopig kan worden toegepast in afwachting van zijn inwerkingtreding, indien de tekst van de verdragswijziging zulks bepaalt.

2.4. BETWISTINGEN ROND DE EFFICIËNTIE VAN HET KYOTO PROTOCOL NA 2012 In Doha zijn de Partijen bij het Kyoto Protocol er uiteindelijk in geslaagd om een tweede verbintenisperiode onder hetzelfde Protocol voor te schrijven. Daarmee is het verhaal echter nog niet af. Het is onmogelijk om dit hoofdstuk af te ronden zonder er kort op te wijzen dat een simpele voortzetting van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol, zoals voorzien in Doha, ontoereikend lijkt, en dit om drie hoofdredenen. ONTOEREIKENDE GEKWANTIFICEERDE DOELSTELLINGEN – Ten eerste, zijn de gekwantificeerde doelstellingen van vermindering van de broeikasgassen in het Kyoto Protocol (“Quantified Emissions Limitation and Reduction Objectives” – QELROs) met ten minste 5% (in de eerste verbintenisperiode), en 18% (in de tweede verbintenisperiode) te laag om de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer te stabiliseren op een niveau waarop gevaarlijke antropogene verstoring van het klimaatsysteem wordt voorkomen (artikel 2 van het VN-Klimaatverdrag). De globale antropogene CO2 emissies zijn zelfs met 50% gestegen in de periode 1992-2012. 49 Uit de huidige indicaties van de Intergouvernementele Werkgroep inzake Klimaatveranderingblijkt dat de gemiddelde temperatuurverhoging niet hoger mag gaan dan 2°C ten opzichte van pre-industriële niveaus en dat emissies derhalve gehalveerd zullen moeten zijn tegen 2050.50 In dat verband voorzag het verslag van de AWG-KP van 6 december 2012 oorspronkelijk in verscheidene mogelijke opties over de regeling van uitstootlimieten in de tweede verbintenisperiode. Zo deed een eerste optie beroep op twee ondergeschikte organen – de “Subsidiary Body for Implementation” en de “Subsidiary for Scientific and Technological Advice” – J. DEPLEDGE, “Tracing the origins of the Kyoto Protocol: an article-by-article textual history”, FCCC/TP/2000/2, 108. 49 J. OLIVIER, G. JANSSENS-MAENHOUT, en J. A.H.W. PEETERS, “Long term trend in global CO2 emissions. 2012 report.”, PBL Netherlands Environmental Assessment Agency, 2012, 17. 50 Zie het vierde verslag van de Intergouvernementele Werkgroep inzake Klimaatverandering: http://www.ipcc-wg3.de/assessment-reports/fourth-assessment-report/working-group-iii-fourthassessment-report. Het volgende evaluatierapport wordt in 2014 verwacht. 48


SAMUEL COGOLATI

om de modaliteiten van herziening van gekwantificeerde doelstellingen tegen CMP9 voor te bereiden. 51 Het spreekt voor zich dat zo’n optie nog grote onzekerheid had gelaten over de precieze doelstellingen van de tweede verbintenisperiode. Een andere optie moedigde de Partijen slechts aan om de haalbaarheid van het verhogen van hun ambitieniveau te onderzoeken.52 Het amendement van de CMP8 is veel verder gegaan dan deze vage voorstellen van de AWG-KP. In een nieuw artikel 1bis schrijft het uitdrukkelijk dat uitstoten van broeikasgassen met ten minste 18% moeten verminderen in de periode 2013-2020 ten opzichte van het niveau van 1990. Twee vraagtekens kunnen echter worden gezet bij dit verhoogd ambitieniveau in artikel 1bis. Enerzijds verwijst de ratificeerbare wijziging van de CMP8 zelf naar de ultieme doelstelling aangenomen tijdens de klimaattop van Cancun in 2010, om de broeikasgasuitstoten tegen 2020 met 25 tot 40% te doen verminderen. 53 Het ambitieniveau van 18% in artikel 1bis lijkt dus weinig consistent met dat ultieme streefdoel. Anderzijds doet de Beslissing nu in feite slechts beroep op inspanning van de Partijen om hun gekwantificeerde engagementen tegen uiterlijk 2014 te herzien.54 Het ambitieniveau van 18% lijkt in die omstandigheden slechts als leidraad te dienen. Sommige landen hebben al bepaalde uitstootverminderingspercentages aangekondigd in het voorgestelde amendement, zoals opgenomen in de zesde colonne van het tabel in Bijlage B. Zo wilde de EU in de strijd tegen klimaatverandering een vooraanstaande rol nemen door tegen 2020 het uitstootniveau met 20% te doen dalen ten opzichte van de niveaus van 1990.55 Zoals de Europese Commissie niettemin zelf toegeeft, volstaat dit niet om de “Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol”, FCCC/KP/AWG/2012/L.3/Rev.1, 6 december 2012, §10: “Requests the Subsidiary Body for Implementation/Subsidiary Body for Scientific and Technological Advice to elaborate the modalities for the review referred to in [paragraph X in the annex to decision X/CMP.8] with the view to preparing relevant draft decisions for consideration and adoption by the CMP at its ninth session”. 52 Ibid, §11: “Encourages Parties with a commitment inscribed in the third column of Annex B to examine the feasibility of increasing their level of ambition as soon as possible”. 53 Decision 1/CMP.6 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments For Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its fifteenth session), FCCC/KP/CMP/2010/12/Add.1. 54 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, §7: “Decides that each Party included in Annex I will revisit its quantified emission limitation and reduction commitment for the second commitment period at the latest by 2014. In order to increase the ambition of its commitment, such Party may decrease the percentage inscribed in the third column of Annex B of its quantified emission limitation and reduction commitment, in line with an aggregate reduction of greenhouse gas emissions not controlled by the Montreal Protocol by Parties included in Annex I of at least 25 to 40 per cent below 1990 levels by 2020”. 55 Beschikking nr. 406/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 inzake de inspanningen van de lidstaten om hun broeikasgasemissies te verminderen om aan de verbintenissen van de Gemeenschap op het gebied van het verminderen van broeikasgassen tot 2020 te voldoen, Pb.L. 5 juni 2009, afl. 140, 136-148. 51



opwarming van de aarde tot minder dan 2°C te beperken. 56 De Europese Raad heeft derhalve in 2008 beloofd om zich tot een emissieverminderingsstreefcijfer van 30% te verbinden, op voorwaarde dat zowel ontwikkelde landen als meer geavanceerde ontwikkelde landen vergelijkbare uitstootdoelstellingen aangaan. 57 De EU heeft haar unilaterale aanbod hernieuwd in Doha, 58 maar de voorwaarde voor een vermindering van 30% is duidelijk nog niet vervuld. TE LAAG AANTAL PARTIJEN OPGENOMEN IN BIJLAGE B – Ten tweede, zelfs met meer ambitieuze gekwantificeerde doelstellingen, moeten we niet uit het oog verliezen dat de 38 landen die in Bijlage B voor de eerste verbintenisperiode uitstootverminderingen hebben toegezegd, naar schatting minder dan 25% van de wereldwijde uitstoten vertegenwoordigen. 59 Het spreekt voor zich dat klimaatverandering een globaal verschijnsel is dat inspanningen vergt van alle landen en vooral van de grootste energieverbruikers. Zoals algemeen bekend, hebben de Verenigde Staten, verantwoordelijk voor ongeveer 20% van de totale emissies,60 het Kyoto Protocol nooit geratificeerd. De Verenigde Staten hebben bijgevolg maar een status van waarnemer bij de onderhandelingen voor een tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol. Grote emitterende landen zoals Brazilië, Zuid-Afrika, India en China – de zogenaamde BASIC landen – waaronder ook Indonesië, Zuid-Korea of Mexico, hebben onder het Kyoto Protocol geen verplichtingen omwille van hun status van ontwikkelingslanden. Hier brengt de Beslissing van CMP8 geen vooruitgang, ondanks de wens van de Conferentie om een maximaal aantal in Bijlage 1 opgenomen Partijen de tweede verbintenisperiode te zien ratificeren. 61 Meer nog, Canada, 62 Japan,63 56

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, “Analyse van de opties voor een broeikasgasemissiereductie van meer dan 20% en beoordeling van het risico van koolstoflekkage”, 26 mei 2010. 57 Europese Raad van Brussel 11 en 12 december 2008, “Conclusies van het voorzittershap”, 12 december 2008, 17271/1/08 REV1, §22. 58 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, voetnoot 7 in Bijlage B. 59 Zie “Greenhouse Gas Inventory Data”, http://unfccc.int/ghg_data/items/3800.php. 60 Ibid. 61 Zie de Preambule van Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9. 62 Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9, voetnoot 13 in Bijlage B: “On 15 December 2011, the Depositary received written notification of Canada’s withdrawal from the Kyoto Protocol. This action will become effective for Canada on 15 December 2012.” 63 Ibid, voetnoot 14 in Bijlage B: “In a communication dated 10 December 2010, Japan indicated that it does not have any intention to be under obligation of the second commitment period of the Kyoto Protocol after 2012.”


SAMUEL COGOLATI

Nieuw-Zeeland64 en Rusland,65 vier belangrijke uitstoters die tot 31 december 2012 (tot 15 december 2012 voor wat Canada betreft)66 Partij waren bij het Kyoto Protocol, hebben laten weten dat zij onder de tweede verbintenisperiode geen engagementen zouden nemen. Bijgevolg regelt het Kyoto Protocol nog maar de CO2-uitstoten van 37 industrielanden – de 27 EU-lidstaten, Australië, Ijsland, Kroatië, Liechtenstein, Monaco, Noorwergen, Oekraïne en WitRusland –, dat is ongeveer 15% van de globale broeikasgasemissies. Dit gebrek aan deelname maakt duidelijk dat het Kyoto Protocol maar een zeer bescheiden bijdrage is geworden in de strijd tegen de opwarming van de aarde en de klimaatverandering. SUBSTANTIËLE GEBREKEN – Ten derde, naast de ontoereikende gekwantificeerde doelstellingen en de deelnameproblematiek, is het Kyoto Protocol ratione materiae te kortzichtig. Belangrijke materies komen onvoldoende of simpelweg niet aan bod in het Kyoto Protocol: bijvoorbeeld, de uitstoot van broeikasgassen uit de internationale lucht- en scheepvaart, 67 technologische ontwikkelingen, 68 de financiering van projecten om reducties te bewerkstelligen in armere landen,69 een moderne aanpak voor adaptatie,70 of eveneens de regeling van schade en verlies ten gevolge van klimaatopwarming in ontwikkelingslanden.71 De Beslissing van CMP8 brengt hier helaas weinig

Ibid, voetnoot 15 in Bijlage B: “New Zealand remains a Party to the Kyoto Protocol. It will be taking a quantified economy-wide emission reduction target under the United Nations Framework Convention on Climate Change in the period 2013 to 2020.” 65 Ibid, voetnoot 16 in Bijlage B: “In a communication dated 8 December 2010 that was received by the secretariat on 9 December 2010, the Russian Federation indicated that it does not intend to assume a quantitative emission limitation or reduction commitment for the second commitment period.” 66 Artikel 27 van het Kyoto Protocol laat Partijen toe om dit Protocol op te zeggen na het verstrijken van een termijn van drie jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit Protocol voor een Partij in werking is getreden. 67 Artikel 2, §2 van het Kyoto Protocol bepaalt alleen in dat opzicht dat de in Bijlage 1 opgenomen Partijen naar beperking van niet krachtens het Protocol van Montreal beheerste broeikasgassen uit de in de lucht- en zeevaart gebruikte bunkerbrandstoffen streven. Zie voor een substantiële hervorming van deze bepaling artikel 2 van de “Proposal from the Czech Republic on behalf of the European Community and its Member States for an amendment to the Kyoto Protocol”, FCCC/ KP/CMP/ 2009/2, 11 Juni 2009. Zie ook op Europees niveau het recent arrest HvJ C-366/10, ATAA e.a. v Secretary of State for Energy and Climate Change [2010], voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu. 68 Zie de “Technology Mechanism” in Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, §§ 113-129. 69 Zie “Draft Text of the COP18 Ministerial Consultations on Finance”, Draft/COP/7Dec0430, 4 december 2012, §§ 25-29. 70 Zie de “Cancun Adaptation Framework” (CAF) in Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, §§ 11-35. 71 Zie Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, §§ 2529. 64



verandering en laat de discussies betreffende die projecten over aan het bredere post-Kyoto onderhandelingsproces onder het VN-Klimaatverdrag. BESLUIT – Sommige auteurs hadden aangekondigd dat, indien het Kyoto Protocol na 2012 zou voortgaan in haar pre-2012 juridische vorm, het klimaatregime zou falen.72 De klimaattop van Doha werd dan ook algemeen in de pers omschreven als “klimaatflop”, en NGO’s beschouwen de tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol als een “lege doos”. 73 Deze uitspraken moeten ons inziens worden genuanceerd. De beslissing om de verbintenisperiode van het Kyoto Protocol te verlengen blijft inderdaad in grote mate symbolisch en haar concreet impact op het klimaat zeer beperkt. Het Kyoto Protocol blijft evenwel het enige bindende instrument dat ontwikkelde landen tot in 2020 broeikasgasverminderingen oplegt. Zoals VN secretaris-generaal Ban Ki-Moon op 4 december 2012 voor de klimaatconferentie in Doha verklaarde, “The Kyoto Protocol remains the closest we have to a global, binding climate agreement. It must continue. It is a foundation to build on. It has important institutions, including accounting and legal systems, and the framework that markets sorely need. Its continuation on 1 January 2013 would show that governments remain committed to a more robust climate regime.” 74 Het Doha-akkoord over een tweede verbintenisperiode betekent ook dat Partijen zich vanaf nu kunnen concentreren op de opbouw van een post-2020 juridisch kader. Ontwikkelingslanden kregen daarbij immers de zekerheid dat ontwikkelde landen de leiding bleven nemen.

Zie bijvoorbeeld S. FERREY, “Cubing the Kyoto Protocol: Post-Copenhagen Regulatory Reforms to Reset the Global Thermostat”, UCLA Journal of Environmental Law & Policy 2010, 344. 73 D. MINTEN, “Klimaattop is alweer klimaatflop”, De Standaard, 8 december 2012; Zie ook A. EIGENRAAM, “Mager klimaatakkoord – Kyoto verlengd tot 2020”, NRC Handelsblad, 8 december 2012; X, “Accord à Doha: le protocole de Kyoto est prolongé”, Le Soir, 8 december 2012 ; X, “Climat : le Qatar annonce un accord à Doha, Moscou dénonce la méthode”, Le Monde, 8 december 2012 ; X, “Belgische ngo’s vinden bereikte akkoord in Doha onvoldoende”, Le Monde, 8 december 2012 74 B. KI-MOON, “Remarks to UNFCCC COP18 High-Level Segment”, http://www.un.org/apps/news/infocus/sgspeeches/statments_full.asp?statID=1721, 4 december 2012. 72


SAMUEL COGOLATI

3.RECHTSGEVOLGEN VAN HET KYOTO PROTOCOL IN HET POST-KYOTO REGIME 3.1.DE DOORWERKING VAN DE DRIE FLEXIBELE MECHANISMEN POSTKYOTO FLEXIBELE MARKTMECHANISMEN – Het Kyoto Protocol voorziet in drie marktgebaseerd flexibele mechanismen zodat Partijen hun doelstellingen op een kostefficiënte manier kunnen bereiken. Ten eerste, kunnen industrielanden onderling verhandelbare emissierechten aankopen van landen met een overschot in een emissiehandelsysteem (“Emission Trading” – ET) (artikel 17). Ten tweede, kunnen industrielanden emissiereducerende projecten in ontwikkelingslanden – die geen verbintenissen hebben onder het Kyoto Protocol – opstarten en daarvoor “Certified Emission Reductions” (CER’s) verdienen om aan hun eigen broeikasgasdoelstellingen te voldoen (“Clean Development Mechanism” – CDM) (artikel 12). Ten derde, kunnen Partijen opgenomen in Bijlage B van het Kyoto Protocol, in het kader van het mechanisme van Gezamenlijke Uitvoering, emissiereducerende projecten in andere industrielanden opstarten en de emissiereducerende eenheden (ERU) aftrekken uit hun gekwantificeerde doelstellingen (Joint Implementation – JI) (artikel 6). Het enige verschil met het CDM is dat bij de JI, de landen in kwestie wel degelijk verbintenissen hebben aangegaan onder het Kyoto Protocol. POST-2012 PERIODE – Die drie flexibele systemen, in combinatie met absolute emissiereductieverplichtingen, vormen zonder twijfel de meest toonaangevende bouwstenen van de Kyoto beleidslogica. Met de tweede verbintenisperiode en het pragmatische mechanisme van voorlopige toepassing goedgekeurd in Doha, hebben de in Bijlage B opgenomen Partijen gewaarborgd onafgebroken toegang tot de flexibiliteitsmechanismen voor de periode 2012-2020. De Preambule van de Beslissing van CMP8 in Doha benadrukt de noodzaak om, in afwachting van de inwerkingtreding van de tweede verbintenisperiode, de continue goede werking van de drie marktmechanismen te behartigen. 75 De Beslissing bevestigt dat ontwikkelingslanden niet opgenomen in Bijlage 1 van het VN-Klimaatverdrag nog steeds aan CDM projecten kunnen deelnemen in de fase na 2012. 76 Partijen die zich echter niet tot nieuwe uitstootlimieten hebben gecommitteerd

75

Decision -/CMP.8 (Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex 1 Parties under the Kyoto Protocol), FCCC/KP/AWG/2012/L.9. 76 Ibid, §12.



onder de tweede verbintenisperiode zullen geen emissierechten kunnen verhandelen onder de flexibele marktmechansimen. 77 POST-2020 PERIODE – Onze vraag is hier of de flexibele mechanismen in kwestie enige juridische waarde zullen behouden in het post-Kyoto regime, na 2020. De bepalingen in het Kyoto Protocol omtrent deze markmechanismen hebben juridisch en formeel geen tijdelijke werkingsduur, en zouden dus in principe na 2020 rechtsgevolgen kunnen blijven sorteren. De eerste verbintenisperiode over broeikasgasuitstoten werd weliswaar maar voor een periode van vijf jaar aangegaan, tot in 2012, en werd op 8 december 2012 tot in 2020 verlengd. Dit betekent echter niet, in tegenstelling tot wat sommigen in de media 78 en in de rechtsleer 79 ten onrechte veronderstellen, dat het Kyoto Protocol in globo op 31 december 2012 of op 31 december 2020 zou moeten uitdoven.80 Het Europees Hof van Justitie merkte overigens ten rechte op in een recent arrest dat “ook al voorziet het Protocol van Kyoto in becijferde verplichtingen tot vermindering van de broeikasgasemissies in de verbintenisperiode 2008-2012, de partijen bij dit protocol hun verplichtingen kunnen nakomen op de wijze en volgens het ritme dat hun past.” 81 De Akkoorden van Marrakech van 2004, die verdere uitvoeringsregels ter implementatie van de drie marktmechanismen voorschrijven, hebben evenmin een vervaldatum. Bij gebrek aan uitdrukkelijke bepalingen aangaande de beëindiging van het Protocol, kan het Kyoto Protocol dus slechts als beëindigd worden beschouwd “door overeenstemming tussen alle partijen na raadpleging van de andere verdragsluitende Staten” (artikel 54 Verdrag van Wenen) of “ten gevolge van een later verdrag” (artikel 59 Verdrag van Wenen). JURIDISCHE ONZEKERHEID – Nu, hoewel artikelen 6, 12 en 17 van het Kyoto Protocol formeel in stand zouden kunnen blijven na 2020, is het probleem met de flexibele mechanismen op internationaal niveau dat, zonder juridische zekerheid over onafgebroken en ambitieuze reductiedoelstellingen, emissiereducerende investeringen en CO2-emmissiemarkten minder 77

Ibid, §§15 en 16, a). Zie bijvoorbeeld D. MINTEN, “Klimaattop is alweer klimaatflop”, De Standaard, 8 december 2012: “[Het Kyoto Protocol] loopt eind dit jaar af”; S. KINGS, “COP 18 running out of time but left with many issues to resolve”, Mail & Guardian Online, 6 december 2012: “the Kyoto Protocol runs out at the end of this year unless a second commitment period can be agreed upon”; P. VAN DEN DOOL, “VN-Chef Ban: rijke landen zijn schuldig aan klimaatverandering”, NRC Handelsblad, 5 december 2012: “Dit internationale klimaatverdrag loopt aan het eind van het jaar af”; X, “Wathelet: ‘Akkoord Doha niet het gewenste resultaat, maar stap in de goede richting’”, De Standaard, 8 december 2012: “[…] als het Kyoto-Protocol in 2020 afloopt”. 79 Zie bijvoorbeeld S. FERREY, “Cubing the Kyoto Protocol: Post-Copenhagen Regulatory Reforms to Reset the Global Thermostat”, UCLA Journal of Environmental Law & Policy 2010, 346: “the Kyoto Protocol […] terminates by its own terms in 2012”. 80 C. BAUCH, en M. MEHLING, “Tracking Down the Future Climate Regime – An Assessment of Current Negotiations under the U.N.”, C.C.L.R. 2007, 5. 81 HvJ C-366/10, ATAA e.a. v Secretary of State for Energy and Climate Change [2010], voorlopig enkel te consulteren op www.curia.eu, §76. 78


SAMUEL COGOLATI

aantrekkelijk of zelfs nutteloos worden. Het Kyoto Protocol mist duidelijk “een sturinginstrument voor de toekomstige verplichtingen”. 82 Zonder gekwantificeerde doelstellingen, zijn de waarden flexibiliteit en marktwerking dus slechts wensdromen. De private actoren zenden al jaren signalen naar de internationale politieke gemeenschap om op midden en lange termijn perspectieven voor de drie flexibele mechanismen vast te leggen. 83 Het is trouwens opmerkelijk dat bij gebrek aan duidelijkheid over de toekomst van de eerste verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol, het aantal CDM projecten, bijvoorbeeld, veel minder snel toenam sinds 2009, in tegenstelling tot de “gold rush” van de jaren 2005-08.84 De post-2012 en post-2020 doelstellingen zullen dus een direct impact hebben op vraag en aanbod van emissierechten en emissiereductie-eenheden.85Vóór het akkoord van Doha werd in de rechtsleer aangeraden om in de koop- in de rechtsleer en verkoopovereenkomst van emissierechten uitdrukkelijk in de prijsbepaling en in andere effecten van het contract in de periode na 2012 te voorzien.86 NADELEN – Naast deze onzekerheid over de toekomst, hebben de drie marktmechanismen in het Kyoto Protocol drie fundamentele nadelen. Ten eerste achten de ontwikkelingslanden – in 1997 zelfs gesteund door de EU – die mechanismen ontmoedigend voor industrielanden om meer ambitieuze reductiedoelstellingen binnenlands te bereiken. 87 Het is een feit dat marktmechanismen op zich uitstoten niet verminderen; ze stellen de ontwikkelde landen slechts in de gelegenheid om uitstootdoelstellingen op een kostefficiënte manier te bereiken. Ten tweede zou deze triptiek systematisch dezelfde ontwikkelingslanden en dezelfde economische sectoren bevorderen. Meer dan 75% van de CDM projecten zijn in Azië gevestigd, en 60% van de CDM projecten worden opgezet in de hernieuwbare en niet-hernieuwbare energie-industrie, ten nadele van minder rendabele economische sectoren. 88 C. J. H. COZIJNSEN, “Internationaal klimaatbeleid” in S.T. RAMNEWASH-OEMRAWSINGH, en T.P. DE KRAMER (eds.), Klimaatverandering en rechtsontwikkeling anno 2005, Preadviezen en verslag 82

van de 89e ledenvergadering van de Vereniging voor Milieurecht op 30 september 2005, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2006, 27-49. 83 D. PHILIPPE, “Les certificats de CO2, aspects contractuels et terminologie juridique anglosaxonne” in CHENEVIERE, C. en PHILIPPE, D. (eds.), L’entreprise face au droit des quotas de CO2, Brussel, Larcier, 2011, 83-100. 84 N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, “Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective”, C.C.L.R. 2010, 77. 85 K. KULOVESI, “The Carbon Market and the Post-2012 Climate Regime: Key Legal Scenarios”, C.C.L.R. 2009, 278. 86 D. PHILIPPE, “Les certificats de CO2, aspects contractuels et terminologie juridique anglosaxonne” in CHENEVIERE, C. en PHILIPPE, D. (eds.), L’entreprise face au droit des quotas de CO2, Brussel, Larcier, 2011, 83-100. 87 D. OLAWUYI, “From Kyoto to Copenhagen: Rethinking the Place of Flexible Mechanisms in the Kyoto Protocol’s Post 2012 Commitment Period”, Law, Environment and Development Journal 2010, 21-35. Zie ook het memorandum van het grooste netwerk van NGO’s inzake klimaatverandering: Climate Action Network, “Doha Milestones and Action”, http://climatenetwork.org/sites/default/files/doha_summary_english_final_web.pdf. 88 N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, “Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective”, C.C.L.R. 2010, 78.



Meer billijkheid en rechtvaardigheid is dus vereist in de concrete implementatie van de marktmechanismen. Ten derde staan de marktmechanismen in het Kyoto Protocol slechts open voor industrielanden die reductiedoelstellingen in Bijlage B hebben toegezegd. Ontwikkelingslanden kunnen pas nu maar actief betrokken worden in CDM projecten. 89 Er wordt naar gestreefd om in de toekomst de flexibiliteitsmechanismen te verruimen tot het maximaal aantal Partijen bij het VN-Klimaatverdrag. INSPIRATIEBRON – De juridische onzekerheid rond de post-2020 periode en de drie aangehaalde gebreken, nemen nochtans niet weg dat het Kyoto Protocol als een belangrijke inspiratiebron blijft fungeren voor de toekomst van flexibele marktmechanismen. De meeste Partijen bij het Kyoto Protocol zijn voorstaanders van een toekomstig klimaatakkoord dat de drie marktgebaseerde flexibiliteitsmechanismen overneemt. Zo bleek uit een studie gebaseerd op vragenlijsten aan 149 belanghebbenden betrokken bij de Kyoto onderhandelingen, dat flexibele mechanismen meest waarschijnlijk zouden worden doorgevoerd in het post-Kyoto klimaatregime. 90 Onder het motto “working through the market rather than against it”,91 zijn OLMSTEAD and STAVINS dan ook van mening dat één van de drie essentiële bestanddelen voor een efficiënte post-Kyoto architectuur van het internationale klimaatbeleid het aannemen van flexibele marktgebaseerde beleidsinstrumenten moet zijn. DOORWERKING IN REGIONALE ETS – Het Kyoto Protocol zal naast deze inspiratiefunctie een tweede rol blijven spelen in de post-2020 periode. Flexibiliteitsmechanismen geïmplementeerd op regionaal niveau – zoals het EU “Emissions Trading System” (EU ETS) gebaseerd op een “cap and trade” mechanisme 92 –, en op nationaal niveau – zoals het Australische“Carbon Pricing Mechanism” dat in 2015 van start moet gaan93 – zullen immers verder blijven kunnen bestaan in de post-Kyoto periode, ongeacht wat er ook gebeurt in 2015 met het nieuwe klimaatakkoord. De fundamentele logica achter die regionale en nationale systemen zit verankerd in het Kyoto Protocol, en de emissierechten die daaruit voortvloeien – zoals de “European Union

89

Decision 2/CP.15 (Copenhagen Accord), FCCC/CP/2009/11/Add.1, §7. R. GAINZA-CARMENATES, J. C. ALTAMIRANO-CABRERA., P. THALMANN en J. L. CARRASCOTERCEROS, “Stakeholder-based Scenarios for Post-2012 Climate Policy: A Participatory Approach”, C.C.L.R. 2009, 248-260. 91 S. M. OLMSTEAD en R. N. STAVINS, “Three Key Elements of a Post-2012 International Climate Policy Architecture”, Review of Environmental Economics and Policy 2012, 65-85. 92 Richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van Richtlijn 2003/87/EG teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden, Pb.L. 5 juni 2009, afl. 140, 63-87. Zie ook I. VANDEN BULCKE, “De Herziening van de EU-Richtlijn Emissierechtenhandel: Stand van Zaken en Mogelijke Gevolgen voor Vlaanderen” in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2010, 2011, 211-264. 93 Zie de Clean Energy Act 2011, beschikbaar op http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011A00131/Html/Text#_Toc308513524. 90


SAMUEL COGOLATI

Allowances” (EUA) – zijn vaak verhandelbaar met internationale emissiekredieten onder Kyoto. De rechtsleer ziet derhalve in die regionale ETS een mogelijke vorm van voortbestaan van de Kyoto flexibiliteitsmechanismen: “Over time, such national and regional markets may converge to form a global carbon market from the bottom-up, through linkages across carbon markets, both North-North and North-South.”94

3.2.HET BEGINSEL VAN GEMEENSCHAPPELIJKE MAAR GEDIFFERENTIEERDE VERANTWOORDELIJKHEDEN POST-KYOTO

ALGEMENE BEGINSELEN VAN INTERNATIONAAL MILIEURECHT – Wij moeten ons verder de bredere vraag stellen naar de doorwerking in het post-Kyoto regime van eventuele internationale algemene rechtsbeginselen (artikel 38, §1, c) Statuut van het Internationaal Gerechtshof) die hun bron vinden in het Kyoto Protocol. 95 Die beginselen dienen als subsidiaire en autonome rechtsbron om de interpretatie en uitvoering van verdragsregels te leiden.96 Ze zijn inhoudelijk te vaag om rechtstreeks afdwingbaar in concrete situaties te zijn, maar kunnen wel degelijk als positief recht een invloed uitoefenen op de toepassing van verdragsnormen. Met deze laatste wordt aldus getracht in het post-Kyoto regime de mogelijke juridische waarde te achterhalen van het meest bekende, maar ook meest controversiële rechtsbeginsel in het Kyoto Protocol, namelijk het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden. OORSPRONG – Het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden vindt zijn historische grondslag in de Preambule van de Verklaring van Stockholm van 1972. De Verklaring van Stockholm legde de eerste principes van het internationaal milieurecht vast, en stelde dat alle Staten “gelijkelijk in gemeenschappelijke inspanningen” moesten bijdragen.97 Artikel 3, §1 van het VN-Klimaatverdrag hernam die systematiek van verdeling van inspanningen als leidraad om de ultieme doelstelling van artikel N.T. NGUYEN, M. HA-DUONG, S. GREINER, en M. MEHLING, “Improving the Clean Development Mechanism Post-2012: A Developing Country Perspective”, C.C.L.R. 2010, 79-80. 95 Zie bijvoorbeeld het beginsel van goede trouw (artikel 2 van het Handvest van de Verenigde Naties en in het internationaal milieurecht principes 19 en 27 van de Verklaring van Rio) of het beginsel pacta sunt servanda (artikel 26 van het Verdrag van Wenen). 96 R. MAGUIRE, “Incorporating International Environmental Legal Principles into Future Climate Change Instruments”, C.C.L.R. 2012, 101. 97 §7 van de Preambule en artikel 21 van de Verklaring van Stockholm van de United Nations Environment Programme (Verklaring van Stockholm) gesloten te Stockholm op 16 juni 1972; Artikel 5, lid 5 van het Protocol van Montreal betreffende stoffen die de ozonlaag afbreken, gesloten te Montreal op 16 september 1987, B.S. 24 juni 1989; Artikel 20, lid 4 van het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake biodiversiteit (VN-Biodiversiteitsverdrag), gesloten te Rio de Janeiro op 5 juni 1992; Zevende Principe van de erklaring van Rio de Janeiro inzake Milieu en Ontwikkeling (Verklaring van Rio), ondertekend in Rio de Janeiro op 14 juni 1992, UN.Doc. A/CONF.151/5/Rev.1; Artikel 13, lid 4 van het Verdrag inzake persistente organische verontreinigende stiffen, gesloten te Stockholm op 22 mei 2001, B.S. 14 juni 2006. 94



2 te verwezenlijken: “De Partijen dienen het klimaatsysteem te beschermen ten behoeve van huidige en toekomstige generaties, op basis van billijkheid en in overeenstemming met hun gezamenlijke, doch verschillende, verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden. Partijen die ontwikkelde landen zijn, dienen derhalve het voortouw te nemen bij de bestrijding van klimaatverandering en de nadelige gevolgen daarvan.”98 Dit beginsel van differentiatie van verbintenissen van Partijen is een fundamenteel nieuw en doorbrekend beginsel in het internationaal publiekrecht dat traditioneel de absolute gelijkheid tussen alle soevereine Natiestaten poneert.99 KYOTO PROTOCOL – Dit principe van gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden zoals verwoord in het VN-Klimaatverdrag is allicht van toepassing op het Kyoto Protocol (§4 van de Preambule van het Kyoto Protocol). Dit beginsel heeft evenwel een nogal bijzondere invulling gekregen in het Kyoto Protocol. Artikel 10 van het Kyoto Protocol bepaalt dat overeenkomstig het beginsel van gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden en specifieke nationale en regionale ontwikkelingsprioriteiten, doelstellingen en omstandigheden, het Protocol geen nieuwe verplichtingen invoert voor niet in Bijlage I opgenomen Partijen.100 Partijen niet opgenomen in Bijlage 1 worden simpelweg uitgesloten van de verplichting om broeikasgassen te reduceren onder artikel 3 van het Kyoto Protocol. De gehele structuur van het Protocol is doordrongen van dit radicaal beginsel. Hoewel de meeste ontwikkelingslanden al Partijen zijn bij het Protocol, bevat het Protocol geen mechanisme dat bepaalt dat ontwikkelingslanden in de toekomst nieuwe emissiereductieverplichtingen zouden kunnen aangaan.101 Betwist wordt nu de vraag of die systematiek van verdeling van de inspanningen, zoals verwoord in het Kyoto Protocol, ook het Post-Kyoto klimaatregime zou moeten leiden.102 Zie ook §6 van de Preambule (“Beseffende dat de mondiale aard van klimaatverandering de breedst mogelijke samenwerking tussen alle landen vergt, alsmede hun deelneming in een doeltreffend en passend internationaal optreden, in overeenstemming met hun gezamenlijke, doch verschillende, verantwoordelijkheden en onderscheiden mogelijkheden en hun sociale en economische omstandigheden”), artikel 4, §1 (“Alle Partijen, hun gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden en hun specifieke nationale en regionale ontwikkelingsprioriteiten, doelstellingen en omstandigheden in aanmerking nemend”), en artikel 7, §2, b)-c) van het VN-Klimaatverdrag (“rekening houdend met de uiteenlopende omstandigheden, verantwoordelijkheden en mogelijkheden van de Partijen en hun onderscheiden verplichtingen ingevolge het Verdrag”). 99 S. MALJEAN-DUBOIS, “Justice et société internationale : l’équité en droit international de l’environnement” in A. MICHELOT en D. SHELTON, Equité et Environnement. Quel(s) modèle(s) de justice environnementale ?, Brussel, Larcier, 2012, 355. 100 Zie ook de verwijzing naar artikel 3 van het VN-Klimaatverdrag en naar het mandaat van Berlijn in de preambule van het Kyoto Protocol. 101 C. J. H. COZIJNSEN, “Internationaal klimaatbeleid” in S.T. RAMNEWASH-OEMRAWSINGH, en T.P. DE KRAMER (eds.), Klimaatverandering en rechtsontwikkeling anno 2005, Preadviezen en verslag van de 89e ledenvergadering van de Vereniging voor Milieurecht op 30 september 2005, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2006, 42. 102 Zie L. RAJAMANI, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 306 p. 98


SAMUEL COGOLATI

BETWISTINGEN – Aan de ene kant argumenteerden ontwikkelingslanden op basis van dit principe van gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden dat zij zich aan geen engagementen zouden moeten committeren binnen of buiten het kader van het Kyoto Protocol. Ontwikkelingslanden brachten naar voren dat zij meer emissieruimte nodig hadden ten behoeve van hun economische ontwikkeling. Aan de andere kant betreurden voornamelijk de Verenigde Staten deze differentiatielogica als discriminerend en oneerlijk. 103 Voormalige President Bush liet geen twijfel bestaan over zijn reden om het Protocol niet te ratificeren: “I oppose the Kyoto Protocol because it exempts 80 percent of the world, including major population centers such as China and India, from compliance”.104 In 2010, gedurende de onderhandelingen aan de klimaattop van Cancun, uitte de Amerikaanse delegatie nogmaals zijn bezwaren tegen het principe van gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden: “the United States continues to support the goal of a legally binding outcome, provided that the legally binding elements of an otherwise acceptable text are legally binding with respect to all relevant Parties – not just Annex I or developed country Parties. We see no rationale for legal asymmetry, in the Convention or otherwise, noting that all Parties have existing legally binding obligations under the Convention.”105 TRADITIONELE INTERPRETATIEMETHODEN – Dit werk heeft uiteraard niet de pretentie om te oordelen over de meest veelbelovende politieke interpretatie voor de toekomst. Onze vraag gaat eerder naar de juridische betekenis en normatieve waarde in het post-Kyoto regime van het rechtsbeginsel van gezamenlijke doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden zoals verwoord in artikel 10 van het Kyoto Protocol. Daar ligt het cruciale probleem: wat is de precieze inhoud en juridische draagwijdte van het controversiële artikel 10 van het Kyoto Protocol voor de toekomst toe? De bevoegdheid tot authentieke interpretatie van het beginsel ligt ongetwijfeld bij de auteurs van het Kyoto Protocol (subjectieve benadering). De duidelijke woorden van artikel 10 van het Kyoto Protocol (“zonder nieuwe verplichtingen te introduceren voor niet in Bijlage I opgenomen Partijen”) lijken overigens elke verdere interpretatie overbodig te maken in het Kyoto context (théorie de l’acte clair). In het postKyoto context, lijkt het ons niettemin verhelderend om dit algemeen 103

Zie de Byrd-Hagel Resolution unaniem aangenomen door het Amerikaanse Senaat tijdens de eerste sessie van de 105de Congres, te consulteren op http://thomas.loc.gov. 104 G. W. BUSH, “Text of a Letter from the President to Senators Hagel, Helms, Craig, and Roberts”, http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/03/20010314.html; Zie ook P. G. HARRIS, “Common But Differentiated Responsibility: The Kyoto Protocol and United States Policy”, New York University Environmental Law Journal 1999, 34. 105 Submission by the United States of America, Additional views on which the Chair may draw in preparing text to facilitate negotiations among Parties, Submissions from Parties, FCCC/AWGLCA/2010/MISC.2, 79; Zie ook P. G. HARRIS, “Common But Differentiated Responsibility: The Kyoto Protocol and United States Policy”, New York University Environmental Law Journal 1999, 34.



rechtsbeginsel van gezamenlijke doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden te gaan lezen met een beroep op de traditionele interpretatiemethoden van verdragsregels. Krachtens artikel 31 van het Verdrag van Wenen, dient een verdragsbepaling immers te goeder trouw te worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de verwoording van het verdrag in de context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. TEKSTUELE INTERPRETATIE – In het licht van een tekstuele interpretatie, dient ten eerste vastgesteld te worden dat het Kyoto Protocol alle nadruk legt op het tweede gedeelte van de relevante zin in artikel 3, §1 van het VNKlimaatverdrag, namelijk de “gedifferentieerde verantwoordelijkheden”, ten nadele van het project van collectieve actie tegen klimaatopwarming overeenkomstig “gezamenlijke verantwoordelijkheden”.106 In die zin, zouden we kunnen stellen dat het Kyoto Protocol in artikelen 3 en 10 een nieuwe interpretatie geeft die weinig overeenkomt met de gewone betekenis van de termen van het oorspronkelijke artikel 3, §1 van het VN-Klimaatverdrag. Het Post-Kyoto regime zou dat kunnen rechtzetten, zonder te raken aan de tekstuele betekenis in het VN-Klimaatverdrag. EVOLUTIEVE OF DYNAMISCHE INTERPRETATIE – Volgens de evolutieve of dynamische interpretatiemethode, dienen verdragsbepalingen geïnterpreteerd te worden in het licht van de hedendaagse omstandigheden. Zo interpreteren bijvoorbeeld het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)107 en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) 108 hun constituerende verdragen als levende instrumenten. In het post-Kyoto context, lijkt het bijzonder onredelijk om landen zoals China of India te blijven beschouwen als ontwikkelingslanden zoals het geval was toen het Kyoto Protocol in 1997 werd opgesteld. Als we de economische situatie van die landen bekijken vanuit hun nominale bruto nationaal product (BNP), moet vastgesteld worden dat China – tevens het meest bevolkte land – sinds 2010 de tweede wereldeconomie is geworden na de Verenigde Staten, en India de negende.109 Deze landen hebben respectievelijk de eerste (29%) en vierde (6%) plaats ingenomen als de meest broeikasgasemitterende landen, terwijl de emissies van OESO landen samen

P. KANNAN, “Mitigating Global Climate Change: Designing a Dynamic Convention to Combat a Dynamic Risk”, Wm. & Mary Envtl. L. & Pol’y Rev. 2012, 499. 107 Zie EHRM 23 februari 2012, nr. 27765/09, Hirsi Jamaa e.a./Italië, §175: “To reply to that question, account must be taken of the purpose and meaning of the provision at issue, which must themselves be analysed in the light of the principle, firmly rooted in the Court’s case-law, that the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions.” 108 Zie HvJ. CILFIT, Jur. 1982, 3415, §20: “Tenslotte moet elke bepaling van gemeenschapsrecht in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast.” 109 Zie de Data’s van het Internationaal Monetair Fonds: http://www.imf.org/external/data.htm. 106


SAMUEL COGOLATI

nu slechts één derde van de globale emissies voorstellen.110 China en India blijven echter bespaard als “Partijen niet opgenomen in Bijlage 1” van mitigatiedoelstellingen onder het Kyoto Protocol. MALJEAN-DUBOIS schetst de evolutie als volgt: “Le Protocole de Kyoto a représenté en 1997 la cristallisation d’un accord sur ce qui était équitable parce que ressenti et analysé comme équitable alors. Mais la situation a depuis lors évolué, ne serait-ce qu’avec l’augmentation considérable des émissions des pays émergents et en particulier de la Chine.”111 Met andere woorden verplicht de evolutieve interpretatiemethode ons om rekening te houden met het dynamisme van de globale economie en dus om ontwikkelingslanden zoals gedefinieerd in het Kyoto Protocol te herkwalificeren in het licht van nieuwe economische realiteiten.112 TELEOLOGISCHE INTERPRETATIE – Indien we nu van een teleologische lezing uitgaan, blijkt dat we rekening moeten houden met twee doelstellingen en deze in overeenstemming moeten brengen. Enerzijds, vloeit het uit dit beginsel voort dat de internationale gemeenschap nood heeft aan juridische en economische herverdelingsmechanismen (“gedifferentieerde verantwoordelijkheden”). De rijkere landen blijven immers voor het grootste deel verantwoordelijk voor het antropogeen broeikaseffect, en het zijn de armste landen die de zwaarste gevolgen van de klimaatopwarming ondervinden. Anderzijds, wil een klimaatrechtelijk instrument effectief blijven en de ultieme doelstelling van artikel 2 van het VN-Klimaatverdrag bereiken, dan moet het op alle landen verregaande reductiedoelstellingen opleggen (“gezamenlijke verantwoordelijkheden”). 113 Willen we de klimaatopwarming bestrijden, dan is het volstrekt onmogelijk om een toekomstig algemeen klimaatregime op te bouwen zonder nieuwe grote emitterende ontwikkelingslanden te betrekken. Daarom betreuren MUMMA en HODAS de betekenis die dit beginsel heeft gekregen in artikel 10 van het Kyoto Protocol: “From a concept that started with common responsibilities equitably allocated among nations, in the UNFCCC, the concept shifted in the Kyoto Protocol to operate as a catch phrase justifying imposing no responsibility on developing countries. The elimination of duty or responsibility from the principle undermines the foundation principles of sustainable development articulated in the Rio Declaration and Agenda 21 and renders the Kyoto Protocol and any

J. OLIVIER, G. JANSSENS-MAENHOUT, en J. A.H.W. PEETERS, “Long term trend in global CO2 emissions. 2012 report.”, PBL Netherlands Environmental Assessment Agency, 2012, 10. Zie ook de cijfers van de Millenniumdoelstellingen: http://mdgs.un.org/unsd/mdg/SeriesDetail.aspx?srid=749&crid=. 111 S. MALJEAN-DUBOIS, “Justice et société internationale : l’équité en droit international de l’environnement” in A. MICHELOT en D. SHELTON, Equité et Environnement. Quel(s) modèle(s) de justice environnementale ?, Brussel, Larcier, 2012, 363-364. 112 P. KANNAN, “Mitigating Global Climate Change: Designing a Dynamic Convention to Combat a Dynamic Risk”, Wm. & Mary Envtl. L. & Pol’y Rev. 2012, 499. 113 L. RAJAMANI, “Addressing the ‘Post-Kyoto’ stress disorder: reflections on the emerging legal architecture of the climate regime”, I.C.L.Q. 2009, 808. 110



subsequent agreement that is founded in this empty phrase fundamentally, if not fatally, flawed.”114 CONTEXTUELE INTERPRETATIE – Het Verdrag van Wenen legt in artikel 31 vooral de nadruk op de contextuele interpretatie van verdragsbepalingen. In die zin omvat de context, behalve de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen, inter alia “iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen” (artikel 31, §3, a) van het Verdrag van Wenen). Zoals hierboven reeds aangegeven, constitueren de Beslissingen van de CMP (voor wat het Kyoto Protocol betrekft) en van de COP (voor wat het VN-Klimaatverdrag betreft) een geprivilegieerde interpretatieve hulpbron. Wat leert ons de context van de onderhandelingen over een post-Kyoto akkoord? Opdat een globaal juridisch bindend akkoord tegen 2015 kan worden bereikt, concentreert de internationale gemeenschap zich exclusief sinds COP11 op het breder onderhandelingsproces onder het VN-Klimaatverdrag, en niet meer op het amenderen van het Kyoto Protocol. Volgens ons zegt dit al veel over de aspiratie van de Partijen om af te doen met de tweezijdige differentiatielogica voortvloeiend uit artikelen 3 en 10 van het Kyoto Protocol. De recente Beslissing van CMP8 in Doha is zeer duidelijk in dat opzicht. De CMP8 sluit weliswaar een tweede verbintenisperiode, maar alleen als voorlopige maatregel, bij afwachting van een meer ambitieus akkoord tegen 2015. De 16de Conferentie der Partijen bij het VN-Klimaatakkoord (COP16) in Cancun stelde reeds in ondubbelzinnige termen het volgende: “all Parties share a vision for long-term cooperative action in order to achieve the objective of the Convention under its Article 2, including through the achievement of a global goal, on the basis of equity and in accordance with common but differentiated responsibilities and respective capabilities”.115 Dit fragment maakt duidelijk dat het principe van gezamenlijke, doch verschillende verantwoordelijkheden niet meer begrepen mocht worden als een absolute immuniteit voor ontwikkelingslanden om onbeperkt broeikasgassen in de atmosfeer te kunnen uitstoten. Alle Partijen werden immers opgeroepen, weliswaar nog rekening houdend met hun respectievelijke mogelijkheden, om

A. MUMMA en D. HODAS, “Designing a Global Post-Kyoto Climate Change Protocol that Advances Human Development”, Georgetown International Environmental Law Review 2008, 630: zie ook P. KANNAN, “Mitigating Global Climate Change: Designing a Dynamic Convention to Combat a Dynamic Risk”, Wm. & Mary Envtl. L. & Pol’y Rev. 2012, 491-527; S. M. OLMSTEAD en R. N. STAVINS, “Three Key Elements of a Post-2012 International Climate Policy Architecture”, Review of Environmental Economics and Policy 2012, 65-85; L. RAJAMANI, “From Berlin to Bali and Beyond: Killing Kyoto Softly?”, I.C.L.Q. 2008, 911. 115 Decision 1/CP.16 (The Cancun Agreements: Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention), FCCC/CP/2010/7/Add.1, §1. 114


SAMUEL COGOLATI

één globaal emissiereductie-objectief te bereiken. 116 Intussen, hebben 42 ontwikkelde landen en 45 ontwikkelingslanden mitigatie- en actieplannen ingediend onder de Cancun Akkoorden. 117 In dezelfde geest hebben alle grote emitterende landen, inclusief ontwikkelingslanden zoals China of India, in de Durban Akkoorden afgesproken om zich onder hetzelfde bindende instrument tot mitigatieverbintenissen te committeren.118 De Durban Akkoorden benadrukten dat het toekomstige klimaatakkoord toepasbaar moest zijn op alle Partijen 119 en dat de grootst mogelijke mitigatie-inspanningen verzekerd moesten worden door alle Partijen, niet alleen ontwikkelde landen. 120 Het is bovendien opmerkelijk dat, in tegenstelling tot voormalige COP/CMP Beslissingen, de Durban Akkoorden niet eens naar het billijkheidsbeginsel of het beginsel van gezamenlijke, doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden verwezen. RAJAMANI sprak over een “recasting of differentiation” 121 en besloot dat “Perhaps for the first time in the history of the climate regime, the Parties thus arrived at (or permitted) a decision that does not contain the terms ‘developed country’ and ‘developing country’ Parties”.122 INTERNATIONAALRECHTELIJKE DRAAGWIJDTE – In het licht van de verdragsrechtelijke interpretatiemethoden voorgesteld in artikel 31 van het Verdrag van Wenen, moeten we tot slotsom komen dat de tweezijdige logica van differentiatie, zoals toegepast in artikelen 3 en 10 van het Kyoto Protocol, het post-Kyoto klimaatregime niet zal kunnen overheersen. De kunstmatige scheiding van het Kyoto Protocol in twee werelden van ontwikkelde landen onderworpen aan mitigatiedoelstellingen, en ontwikkelingslanden die alle inspanning bespaard blijft, lijkt met andere woorden voorbij. Het concept zoals oorspronkelijk verwoord in het VN-Klimaatverdrag erkent de gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de gehele internationale gemeenschap om het klimaat te beschermen, alsook de nood aan gedifferentieerde bijdragen in overeenstemming met onderscheiden economische en technische mogelijkheden. 123

R. MAGUIRE, “Incorporating International Environmental Legal Principles into Future Climate Change Instruments”, C.C.L.R. 2012, 110. 117 Zie http://unfccc.int/meetings/cancun_nov_2010/meeting/6266.php. 118 Decision 1/CP.17 (Establishment of an Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action), FCCC/CP/2011/9Add.1. 119 Ibid, §2: “Also decides to launch a process to develop a protocol, another legal instrument or an agreed outcome with legal force under the Convention applicable to all Parties”. 120 Ibid, §7: “Decides to launch a workplan on enhancing mitigation ambition to identify and to explore options for a range of actions that can close the ambition gap with a view to ensuring the highest possible mitigation efforts by all Parties”. 121 L. RAJAMANI, “The Durban platform for enhanced action and the future of the climate regime”, I.C.L.Q. 2012, 508. 122 Ibid, 509. 123 R. MAGUIRE, “Incorporating International Environmental Legal Principles into Future Climate Change Instruments”, C.C.L.R. 2012, 101. 116



Hoewel het beginsel van gezamenlijke, doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden, zoals verwoord in het Kyoto Protocol, sinds 1997 zeker een evolutie heeft gekend, blijft het niettemin zijn grondslag vinden in artikel 3, §1 van het VN-Klimaatverdrag. Bijgevolg blijft het formeel toepasbaar op alle toekomstige instrumenten aangenomen onder hetzelfde raamverdrag. De laatste Beslissing van COP18 in Doha over de Durban Platform bevestigt overigens expressis verbis in de Preambule dat het werk van de AWG-LCA geleid moet worden door de beginselen van het VNKlimaatverdrag. 124 Ondanks de betwistingen rond de betekenis van het beginsel in het Kyoto Protocol, wordt vandaag het beginsel van gezamenlijke, doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden tegenwoordig beschouwd als het meest geïmplementeerde van alle beginselen van internationaal milieurecht in het klimaatregime. Als dusdanig zal het nog een prominente rol blijven spelen in het toekomstige klimaatbeleid.125

4.BESLUIT SYMBOLISCHE WAARDE – In conclusie, moet aan de ene kant besloten worden dat het recente akkoord van Doha toch nog de meubels heeft gered door een tweede verbintenisperiode onder het Kyoto Protocol te onderschrijven. Zo blijft het Kyoto Protocol het eerste, en tot 2020, enige juridische instrument dat bindende uitstootverminderingen oplegt aan een deel van de internationale gemeenschap. Het Kyoto Protocol heeft dus een niet te onderschatten symbolische waarde in de post-2020 periode. De verlenging van de eerste verbintenisperiode geeft inderdaad een zekere impuls voor meer ambitieuze internationaalrechtelijke afspraken tegen 2015. Het is bovendien evident dat het Kyoto Protocol als een belangrijke inspiratiebron zal blijven fungeren voor het toekomstige klimaatregime en meer in het bijzonder voor de flexibele marktmechanismen. De kostenefficiënte marktlogica van het Kyoto Protocol werd trouwens reeds geëxporteerd naar de regionale emissiehandelssystemen. Het akkoord van Doha heeft ervoor gezorgd dat alle regels over emissiehandel niet verloren gaan. MARGINALISERING – Aan de andere kant, hebben we benadrukt dat de Beslissing van Doha vanuit juridisch oogpunt slechts een “ratificeerbare wijziging” uitmaakt. Hoewel de tekst van het voorgestelde amendement een pragmatisch systeem van voorlopige toepassing voorziet, zal het niet in werking kunnen treden vóór een formele goedkeuring in Warschau in 2013 en na alle nodige interne ratificatieprocedures in de betrokken Partijen. 124

Decision -/CP.18 (Advancing the Durban Platform), Advance unedited version: “Acknowledging that the work of the Ad Hoc Working Group on the Durban Platform for Enhanced Action shall be guided by the principles of the Convention”. 125 R. MAGUIRE, “Incorporating International Environmental Legal Principles into Future Climate Change Instruments”, C.C.L.R. 2012, 110.


SAMUEL COGOLATI

Bovendien, wat de concrete uitwerking op het klimaat betreft, ontbreekt het het Kyoto Protocol echter aan toereikend gekwantificeerde uitstootverminderingen, aan deelname van alle Partijen bij het VN-Klimaatverdrag, en aan een uitvoerige regeling van cruciale materies zoals adaptatie of schade en verlies ten gevolge van klimaatopwarming in ontwikkelingslanden. Canada, Japan en Nieuw-Zeeland zullen niet meedoen aan de tweede verbintenisperiode en de Partijen opgenomen in Bijlage B van het Kyoto Protocol voor een tweede verbintenisperiode stellen dus nu slechts 15% van de globale CO2-uitstoten voor. Kortom, het Kyoto Protocol speelt nu slechts een marginale rol in het internationale klimaatregime. TOEKOMST – Ondertussen is ons klimaat sterk aan het opwarmen door constant stijgende broeikasgasemissies. Dit jaar onderging de Chinese hoofdstad Peking de zwaarste regenval in meer dan zestig jaar.126 Het overtrekken van orkaan Sandy in de Caraïben en op de Amerikaanse oostkust heeft het leven gekost aan meer dan 100 mensen, en schade veroorzaakt voor meer dan 50 miljard US$ in de VS.127 Tijdens de klimaatconferentie van Doha zelf, deed het hoofd van de Filippijnse delegatie, Naderev Sano, een emotionele oproep op internationale actie, daarbij verwijzend naar het dodentol van 500 slachtoffers van het tyfoon Bopha in zijn eigen land.128 De dramatische gevolgen van de klimaatopwarming zijn dus dagelijks in de krant te lezen. Overal zijn tekens te bespeuren, nu, 20 jaar na de ondertekening van het VNKlimaatverdrag in Rio, dat op globaal niveau veel meer nodig is om de ultieme doelstelling van artikel 2 van het VN-Klimaatverdrag te bereiken, met andere woorden om de concentraties van broeikasgassen in de atmosfeer zodanig te stabiliseren dat gevaarlijke antropogene verstoring van het klimaatsysteem wordt voorkomen. De in Doha afgesloten tweede verbintenisperiode zal klaarblijkelijk niet volstaan om vóór het einde van deze eeuw een onomkeerbare klimaatopwarming van meer dan 2°C te voorkomen. Het huidige perspectief is nu 2015 voor het sluiten van een ambitieus globaal juridisch bindend klimaatakkoord. De drie flexibele marktmechanismen en hun implementatie-instrumenten zullen grondig herzien moeten worden, willen ze zowel milieurechtelijk effectief als rechtvaardig zijn. Bovendien vragen de CO2-markten om een rechtszekere aanpak. Zonder duidelijke signalen over onafgebroken hoogstaande reductiedoelstellingen, zal de vraag naar emissierechten, en dus ook het aanbod aan investeringen in groene projecten dalen. Tenslotte, zal het beginsel van gezamenlijke, doch gedifferentieerde verantwoordelijkheden geïnterpreteerd moeten worden overeenkomstig de gewone betekenis van de woorden van artikel 3 van het VN-Klimaatverdrag, in het licht van het doel en het context ervan, met inbegrip van de hedendaagse

X., “37 doden in Peking bij zwaarste regenval in 60 jaar”, De Morgen, 22 juli 2012. M. W. WALSH en N. D. SCHWARTZ, “Estimate of Economic Losses Now Up to $50 Billion”, The New York Times, 1 november 2012. 128 D. MINTEN, “Klimaattop is alweer klimaatflop”, De Standaard, 8 december 2012. 126 127



omstandigheden, en afgezien van de radicale oplossing gevonden in artikelen 3 en 10 van het Kyoto Protocol. To be continued!


De internationaalrechtelijke waarde van het Kyoto Protocol na 31 december 2012

Recommend Documents