De Corus-zaak en het verzoek aan de Ondernemingskarner bij wege van onmiddellijke voorziening de COR buiten spel te zetten

Een tweede maatregel om de onafhankelijkheid van de accountant te waarborgen is de verplichte rotatie van de verantwoordelijke partner. De SEC bepaalt dat vennootschappen na vijf jaar van zogenaamde lead partner' moeten wisselen. Vervolgens mag deze partner zich gedurende vijf jaar niet bezig houden met activiteiten voor de vennootschap waarvoor hij verantwoordelijk was. Bepaalde andere partners, die intensief met de verslaggeving van de vennootschap zijn betrokken, of veel contact hebben met het management van de vennootschap, moeten na zeven jaar hun werkzaamheden voor de vennootschap staken. Voor deze partners geldt een afkoelingsperiode van twee jaar. Voor niet-Amerikaanse accountants geldt deze regel met ingang van 1 januari 2004. 7. Tot slot Ruim anderhalf jaar nadat de Sarbanes-Oxley Act in werking is getreden, is de stof enigszins neergedaald. De SarbanesOxley Act heeft een stortvloed aan gedetailleerde regels met zich gebracht, en heeft een enorme invloed op vele bedrijven wereldwijd. Het is onmiskenbaar een fraai staaltje incidentenwetgeving. Voor alles wat fout ging bij met name Enron is in grote haast een wettelijke regeling geschreven. De Sarbanes-Oxley Act behelst een vrij fundamentele verandering in het karakter van de Amerikaanse federale effectenwetgeving.60 Deze wetgeving is van oudsher gericht op openbaarmakingsverplichtingen, teneinde er voor te zorgen dat beleggers optimaal werden geïnformeerd en de markt zijn werk kon doen. De Sarbanes-Oxley Act bevat echter, naast een groot aantal openbaarmakingsverplichtingen, eveneens elementen die duidelijk van invloed zijn op de corporate governance van vennootschappen. Daarbij is, zeker in eerste instantie, weinig rekening gehouden met nietAmerikaanse vennootschappen, die onderworpen zijn aan andere corporate governance regimes. In tweede instantie is de SEC op een aantal gebieden wel enigszins tegemoet gekomen aan de opgekomen knelpunten, maar het blijft typisch Amerikaans. Vennootschappen die gebruik willen maken van de Amerikaanse kapitaalmarkt moeten zich zoveel mogelijk aanpassen aan Amerikaanse normen. De wereldwijde invloed van Amerikaanse regelgeving op het gebiecl van corporate governance is met de Sarbanes-Oxley Act onmiskenbaar toegenomen. Bovendien is het weer een duidelijke stap in de richting van functionele convergentie; de verschillende systemen van corporate governance groeien naar elkaar toe. In eerste instantie was er, ook in Nederland, veel ophef over de regels uit de Verenigde Staten. Inmiddels is echter duidelijk dat niet alle ideeën slecht waren. Zo zijn veel gedachten uit de Sarbanes-Oxley Act terug te vinden in de Code-Tabaksblat. Interessant is de constatering dat Europa in reactie op de schandalen tot nu toe de nadruk legt op zelfregulering door middel van corporate governance codes op basis van het `comply or explain' principe 61 , terwijI men in de Verenigde Staten duidelijk naar wetgeving heeft gegrepen. In Europa legt men hiermee de naleving van corporate governance in handen van aandeelhouders 62, terwiji men in de Verenigde Staten, het land van de shareholdersbenadering, vertrouwt op strenge wetgeving die ferm door overheid moet worden gehandhaafd. Overigens moet daarbij wel worden opgemerkt dat er in de Verenigde Staten een grote controle wordt uitgeoefend door aandeelhouders, door middel van (de dreiging van) rechtszaken. Een fenomeen dat ook in Nederland zich naar mijn overtuiging in toenemende mate voor zal gaan doen. Duidelijk is dat er door de Sarbanes-Oxley Act en de Code-Tabaksblat sprake is van een toenemende juridisering. Voor multinationale ondernemingen wordt het steeds moeilijker om aan alle verschillende regels en voorwaarden te voldoen. Bestuurders en commissarissen zullen noodgedwongen meer tijd moeten besteden aan juridische onderwerpen. Daarbij is in toeOndernemingsrecht 2004-5

nemende mate kennis van het Nederlands recht alleen niet voldoende. Mr. M.J. van Ginneken is bedrijfsjurist/advocaat te Arnhem en verbonden aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. 11111111~~1111~111

60. De Sarbanes-Oxley Act wijzigt bepalingen van de Securities Act en de Exchange Act. Zie deel I, § 2. Deze wetten worden overigens in § 1 van deel I door een drukfout abusievelijk aangeduid als belastingwetgeving; het betreft effectenwetgeving. 61. Vgl. de Combined Code in het Verenigd Koninkrijk, de Cromme Code in Duitsland en de Bouton Code in Frankrijk. 62. Zie de preambule van de Code-Tabaksblat, p. 5 en J.W, Winter, 'In Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance', in: LT, Verzamelde `Groninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 44, p. 331-342. Zie hierover verder onder meer L Timmerman, `Kroniek van het vennootschapsrecht', NJB 2003, p. 1636 e.v. en MJ.G.C. Raaijmakers, a.w., p. 67 e.v.

Mr. M.M. Tuytel

De Corus-zaak en het verzoek aan de Ondernemingskarner bij wege van onmiddellijke voorziening de COR buiten spel te zetten... 055 1. Inleicling Op 13 maart 2003 deed de Ondernemingskamer uitspraak in de Conts-zaak.1 Deze zaak heeft zich mogen verheugen in een brede belangstelling van de (financiële) pers. Niet zonder reden. Aan de Corus-zaak valt een aantal interessante aspecten waar te nemen. Eén daarvan is het verzoek van de Corus-dochters aan de Ondernemingskamer om bij wege van onmiddellijke voorziening de COR van Corus Nederland buiten spel te zetten. De Corus-dochters verzoeken de Ondernemingskamer onder meer de COR te veroordelen om. aan Corus Nederland te kennen te geven dat Coms Nederland niet gehouden is de uitvoering van haar besluit tot het tekenen van de Sale and Purchase Agreement (SPA) met Pechiney op te schorten en subsidiair te bepalen dat in afwijking van het bepaalde in art. 25 lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden Corus Nederland het besluit tot de verkoop van de aluminiumactiviteiten kan uitvoeren door de SPA met Pechiney te tekenen.2 Kernvraag die in deze bijdrage aan de orde zal worden gesteld is of een dergelijke voor111111.1111111111111~~11111~

1. 2.

OK 13 maart 2003, NJ 2003, 248 en JOR 2003/85. De Corus-dochters verzoeken ook de schorsing van drie Nederlandse leden van de Raad van Commissarissen voor 1 dag zodat het resterende Engelse lid van de Raad van Commissarissen en tevens CE0 van Corus de Sale and Purchase Agreement kan goedkeuren.

157

ziening in een enquêteprocedure wel jegens de ondernemingsraad kan worden getroffen. Voor een feitenweergave van de Corus-zaak wordt verwezen naar de bijdrage van Bartman in een eerdere uitgave van dit blad. 3 Alvorens over te gaan tot beantwoording van de hiervoor gestelde kernvraag zal eerst worden stil gestaan bij de praktische betekenis van art. 25 lid 6 WOR. 2. Art. 25 lid 6 WOR

Praktische betekenis

De Corus-dochters verzoeken de Ondernemingskamer de COR te veroordelen om aan Corus Nederland te kennen te geven dat Corus Nederland niet gehouden is de uitvoering van haar besluit tot het tekenen van de Sale and Purchase Agreement (SPA) met Pechiney op te schorten en subsidiair te bepalen dat in afwijking van het bepaalde in art. 25 lid 6 van de WOR Corus Nederland het besluit tot de verkoop van de aluminiumactiviteiten kan uitvoeren door de SPA met Pechiney te tekenen. Helaas is de Ondememingskamer niet toegekomen aan beoordeling van dit verzoek. Ter bevordering van een goed begrip van dit verzoek van de Corusdochters wordt eerst aandacht besteed aan de praktische betekenis van art. 25 lid 6 WOR. Een ondernemer kan tot de uitvoering van een besluit willen overgaan ondanks het negatieve advies van de ondernemingsraad. In art. 25 lid 5 en 6 WOR wordt de situatie geregeld die intreedt nadat de ondernemer na de kennisneming van het advies een besluit heeft genomen. In art. 25 lid 6 WOR is bepaald dat de ondernemer verplicht is de uitvoering van zijn van het advies van de ondernemingsraad afwijkend besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de ondernemingsraad van dat besluit in kennis is gesteld. Deze verplichting vervalt, wanneer de ondernemingsraad zulks te kennen geeft. De opschortingstermijn van 1 maand valt samen met die voor het instellen van een beroep onder art. 26 van de WOR. De bedoeling van de opschortingstermijn is de ondernemingsraad de gelegenheid te geven om zich te beraden over het al dan niet instellen van beroep. De ondernemingsraad kan er ook voor kiezen afstand te doen van de hele of een deel van de opschortingstermijn. 4 Een buitenlandse partij is mogelijkerwijs niet op de hoogte van het bestaan van art. 25 lid 6 WOR. Meestal wordt de wederpartij door de ondernemer op de hoogte gesteld van art. 25 lid 6 WOR. Indien binnen de wettelijke termijn geen beroep is aangetekend, kan de ondernemer vervolgens tot uitvoering van het besluit overgaan.

Externe werking

Stel nu dat art. 25 lid 6 WOR niet in acht genomen wordt, wordt de wederpartij dan beschermd en is de overname dan onaantastbaar? Hierover verschillen de meningen. Een aantal auteurs 5 stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is. Deze auteurs huldigen het standpunt dat het verbod externe werking heeft in de zin van art. 2:130/ 240 lid 3 BW. De partij die met de ondernemer over de overname onderhandelt moet zich zelf ervan vergewissen of zijn contractspartij art. 25 WOR moet naleven en, indien dat het geval is, of de ondernemer wel bevoegd is om de rechtshandelingen ter uitvoering van het overnamebesluit aan te gaan. Een in de opschortingsperiode tot stand gebrachte overname- of fusietransactie kan in beginsel teruggedraaid en ongedaan gemaakt worden. De gevolgen van het niet naleven van art. 25 lid 6 WOR zijn niet onaantastbaar. Betoogd wordt dat de ondernemingsraad bijvoorbeeld bij wege van voorziening krachtens art. 26 lid 5 sub a WOR ter ongedaanmaking van de gevolgen van het besluit kan vorderen dat de ondernemer een beroep op zijn wettelijke onbevoegdheid krachtens art. 2:130/240 lid 3 BW doet. 6 Een derde die handelt met een bestuurder gedurende de schorsingstermijn 158

van art. 25 lid 6 WOR verkritt een niet onaantastbaar recht. Aangezien de derde een niet onaantastbaar recht verkrijgt, staat aan het uitvaardigen van een dergelijke onmiddellijke voorziening niets in de weg.7 In de literatuur8 wordt daarentegen ook betoogd dat kennisneming van de wet en/of van de registers voldoende moet zijn om te bepalen of een bestuur vertegenwoordi-gingsbevoegd is. Dit is de centrale gedachte van het zogenaamde richtlijnenstelsel. 9 Het kennis nemen van de wet of inzage in de registers volstaan voor de derde niet om te weten te komen of de ondernemer gehouden is zijn besluit krachtens art. 25 lid 6 WOR op te schorten. Voor de derde is bekendheid met art. 25 lid 6 WOR ontoereikend om uit te maken of het bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd is. De derde dient immers te weten of het besluit en het advies van de ondernemingsraad met elkaar in overeenstemming zijn. De derde is dus gehouden feitelijke gegevens te controleren die niet in het handelsregister te vinden zijn teneinde het sico te vermijden, dat hij met een tegenover hem onbevoegde bestuurder handelt. De externe werking van art. 25 lid 6 WOR wordt in strijd geacht met de centrale gedachte van het richtlijnenstelsel. In het geval een ondernemer die tot opschorting verplicht is toch tijdens de opschortingsperiode contracteert met een derde kan een hieruit voortvloeiende onbevoegdheid van de ondernemer niet aan de derde worden tegengeworpen. De tekst van art. 26 lid 5 WOR, waarin bepaald is dat een voorziening van de Ondernemingskamer door derden verworven rechten niet kan aantasten, spreekt in het algemeen van door derden verworven rechten. Daarop is geen beperking aangebracht. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 26 lid 5 WOR blijkt dat de ministers in verband met dit artikel uitdrukkelijk hebben overwogen dat zij 'in het algemeen van oordeel zijn, dat derden in hun handelingen geen belemmeringen behoren te ondervinden van interne meningsverschillen in de onderneming'. Kortom: de meningen verschillen.1° De Ondernemingskamer stelt zich mijns inziens in haar uitspraak van 15 april 1999 inzake Noest Beheern op het 111111111~1~1111111~111111

S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2003, p. 227 e.v. L Timmerman 2000, (T&C Ondememingsrecht), art. 25 lid 6 WOR, aant. 9. 5. G.N.H. Kemperink, Fusies, overnames en medezeggenschapsrechten (reeks Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht van de Rijksuniversiteit Groningen, nr. 39), Deventer, 2002, p. til. 13. Geersing, `Kanttekeningen bij kanttekeningen en naschrift - twee mogelijkheden van de OR nader beschouwd', TWS 1980, p. 85-89. 6. G.N.H. Kemperink, a.w., p. 112. Zie ook B. Geersing, a.w., p. 86. Josephus Jitta vraagt zich overigens af of een dergelijke voorziening door de Ondernemingskamer op grond van art. 25 WOR wel kan worden getroffen. M.W. Josephus Jitta, `Overeenkomsten tussen het enquêterecht en het beroep op grond van de WOR; de werking van voorzieningen tegenover derden', SR 2002-6, nt. 18. 7. B. Geersing, a.w., p. 86. 8. L Timmerman, 'Repliek aan mr B. Geersing', TOIS 1980, p. 120-123. Zie ook G.N.H. Kemperink, a.w., p. 111 e.v. voor een overzicht van voor- en tegenstanders van externe werking en M.W. Josephus Jitta, a.w., p. 197. 9. Dit is de essentie van de aan art. 2:130/240 BW ten grondslag liggende eerste EG-richtlijn. 10. Van Solinge en Nieuwe Weme stellen zich overigens op het standpunt dat een openbaar bod op aandelen in een naamloze vennootschap, uitgebracht tijdens de opschortingsperiode, geldig is. Overtreding van het verbod krachtens art. 25 lid 6 WOR leidt niet tot civielrechtelijke ongeldigheid van de uitvoeringshandeling. G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer, 1999. 11. OK 15 april 1999, JAR 1999/101. In deze zaak werd een onderneming in een activa/passivatransactie verkocht. De adviesrechten werden echter met voeten getreden. De ondernemingsraad werd door de Ondernemingskarner in het gelijk gesteld, maar de koop had al plaatsgevonden zodat de koop niet meer zonder medewerking van de verkrijger kon worden teruggedraaid.

3. 4.

Ondernemingsrecht 2004-5

standpunt dat handelen in strijd met de opschortingstermijn niet resulteert in extern werkende onbevoegdheid. Conform de tekst van art. 26 lid 5 WOR oordeelt de Ondernemingskamer dat de getroffen voorziening (de verplichting tot intrekking van de aangevochten besluiten en de gevolgen ongedaan te maken) de door derden verworven rechten niet aantast. Overigens merkt de Ondernemingskamer daarbij wel op dat het de vraag is of overnemer hier wel als derde kan worden beschouwd' nu die overnemer voortdurend nauw betrokken is geweest bij de besluitvorming en de wijze waarop in dat verband is omgegaan met de zeggenschapsrechten van de ondernemingsraad.12 Willems" heeft later gesteld dat aan de hiervoor cursief weergegeven opmerking van de Ondernemingskamer drie betekenissen kunnen worden gegeven: `de derde is geen der-

de maar (mede-)ondernemer die het besluit heeft genomen, de derde is geen derde in de zin van art. 26 lid 5 laatste zin WOR en de derde is weliswaar derde in de zin van dat artikel maar een derde die - vanwege zijn intensieve betrokkenheid bij de besluitvorming en in verband daarmee niet te goeder trouw is - zich niet op de in dat artikel neergelegde beschermingsregel kan beroepen'. Willems stelt dat het in bepaalde omstandig-

heden in redelijkheid niet aanvaardbaar moet worden geacht dat derden een beroep op art. 26 lid 5 WOR kunnen doen en wijst op derden die voor of bij gelegenheid van het aangaan van rechtshandelingen met de ondernemer waardoor zij rechten of goederen hebben verkregen zozeer op de hoogte waren van discussies met betrekking tot de vraag of de ondernemer in verband met zeggenschapsrechten van de ondernemingsraad vrijheid van handelen had dan wel derden die met de ondernemer op een lijn zijn te stellen. Overigens is het niet nodig het middel van de onbevoegdheid in de strijd te werpen om het handelen van derden die te kwader trouw handelen te sanctioneren." Een derde die gedurende de opschortingsperiode willens en wetens een overeenkomst aangaat met een onderneming, zal veelal tevens onrechtmatig handelen jegens de ondernemingsraad. Die derde zal, afflankelijk van de feiten en omstandigheden, ook gedwongen kunnen worden aan de ongedaanmaking van de transactie waarbij hij partij is geweest mee te werken. Een weigering van de derde daaraan mee te werken, kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid die jegens degene die zelf in strijd met art. 25 lid 6 WOR heeft gehandeld, in acht moet worden genomen. Een weigering kan onder omstandigheden tevens misbruik van recht inhouden. Kortom: er wordt verschillend gedacht over de positie van de derde in dit verband. 15 Wordt de redenering van de externe werking van art. 25 lid 6 WOR niet gevolgd, dan lijkt het handelen in strijd met art. 25 lid 6 WOR onder bepaalde omstandigheden onaantastbaar te kunnen zijn.

3. Leent een dergelijke onmiddellijke voorziening zich wel voor toewijzing?

Thans komt de vraag aan bod of een dergelijke onmiddellijke voorziening zoals door de Corus-dochters gevorderd wel jegens de ondernemingsraad getroffen kan worden. Het bij wijze van onmiddellijke voorziening ingrijpen in wettelijke rechten van de COR zoals in de Corus-zaak is verzocht, grijpt diep in. Kort gezegd wil Corus bij het tekenen van de SPA niet gehinderd worden door de COR van Corus Nederland. De Ondernemingskamer kan krachtens art. 2:349a lid 2 BW in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek of op vordering van de advocaatgeneraal een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. De Ondernemingskamer is vrij in de keuze van te treffen onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer is daarbij niet gebonden aan de in art. 2:356 BW genoemde mogelijkheden voor het treffen van voorzieningen na gebleken wanbeleid.18 Ondernemingsrecht 2004-5

Veelvuldig wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen. In de HBG-beschikking van 4 juli 2001 17 werd bijvoorbeeld als onmiddellijke voorziening aan HBG voor de duur van het geding verboden aan de aangegane samenwerking met Ballast Nedam verder uitvoering te geven. 18 In praktijk blijkt de Ondernemingskamer creatief om te gaan met het toewijzen van onmiddellijke voorzieningen. In de zaak ZDS Trading19 benoemt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris met goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van bestuursbesluiten in geval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en de bestuurder (voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van ZDS Trading) en schorst het stemrecht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van ZDS Trading. De creativiteit van de Ondernemingskamer komt ook naar voren in de zaak van De Rotte Bergen.2° Bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemt de Ondernemingskamer een commissaris en bepaalt dat deze commissaris de bevoegheden van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Exploitatiemaatschappij De Rotte Bergen B.V. uitoefent en dat aan hem het stemrecht op de geplaatste aandelen in het kapitaal van de genoemde B.V. toekomt. 1111111111111111~11111~1

12. Naar aanleiding van deze uitspraak stelt Verburg dat de wetgever er bij het redigeren van art. 26 WOR van uitgegaan is dat kwesties tussen ondernemer en ondernemingsraad een interne aangelegenheid zijn en dat de Ondernemingskamer contra legem gaat indien de Ondernemingskamer met de in de tekst cursief weergegeven opmerking wil suggereren dat de derdenbescherming alleen opgaat bij derden te goeder trouw. Derden behoren zonder meer niet de dupe te worden. Het doet niet terzake of de derde te goeder trouw of te kwader trouw is geweest. LG. Verburg, `De OK, de medezeggenschap en het jaar 1999', ArbeidsRecht 2000/1, 4, p. 18. Oostwouder stelt zich overigens op het standpunt dat art. 26 lid 5 WOR betrekking heeft op de derde te goeder trouw. Hij heeft onder verwijzing naar het Bibolini-arrest (HR 17 december 1982, N J 1983, 480, m.nt. MA) betoogd dat een derde zich onder omstandigheden niet met succes op art. 26 lid 5 WOR kan beroepen. Zijns inziens kan bijvoorbeeld in het geval van een management buy-out het kopend management niet als een derde worden gekwalificeerd. W.J. Oostwouder, Management Buy-Out, Deventer, 1996, p. 124. 13. J.H.M. Willems, 'Res non inter alios acta', in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Deventer, 2002, p. 93-94. 14. M.W. Josephus Jitta, a.w. p. 197. 15. Interessant in dit kader is ook de bijdrage van LC.J. Sprengers, Verzet door OR en vakorganisaties', in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer, 2003. Sprengers stelt zich op het standpunt dat er geen derden bestaan die zich bij besluiten tot fusie en overname van ondernemingen op hun goede trouw kunnen beroepen. Voor extra bescherming van de positie van een derde is geen noodzaak (meer). Volgens Sprengers kan de laatste volzin over de positie van een derde in art. 26 lid 5 WOR vervallen. 16. Art. 2:356 BW bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Dit wordt weer eens onder de aandacht gebracht in HR 1 maart 2002, JOR 2002/79, Zwagerman Beheer. In deze zaak overweegt de Hoge Raad o.a. dat tot de limitatieve opsomming van de voorzieningen niet behoort het toekennen van bijzondere bevoegdheden als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van Boek 2 BW aan een commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. 17. OK 4 juli 2001, 591/2001 OK. 18. HBG had een overeenkomst tot samenwerking gesloten met Ballast Nedam waarbij HBG voorbij gegaan was aan een openbaar bod van Boskalis en een daarop aansluitend voorstel tot samenvoeging van bouwactiviteiten van Heijmans. Er werd met name een enquête gelast omdat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders onvoldoende betrokken was bij de besluitvorming. Overigens heeft de Hoge Raad (HR 21 februari 2003, jOR 2003/57) geoordeeld dat er geen verplichting tot voorafgaande consultatie van de Aandeelhoudersvergadering is indien het bestuur geen medewerking wil verlenen aan een onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. 19. OK 31 oktober 2002, JOR 2003/59, ZDS Trading. 20. OK 7 augustus 2002, JOR 2002/194, De Rotte Bergen,

159

De Ondernemingskamer is creatief bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Willems kenschetst de onmiddellijke voorziening als `aanjager'.21 Echter, ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen is aan grenzen gebonden. Art. 2:349a lid BW is op 1 januari 1994 in werking getreden. Voordien was men voor wat betreft het uitlokken van voorlopige voorzieningen volledig aangewezen op de president in kort geding. De onmiddellijke voorziening van de Ondernemingskamer is een voorlopige. De Ondernemingskamer bepaalt de duur ervan. De onmiddellijke voorziening kan door de Ondernemingskamer uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard 22 zodat eventueel cassatieberoep geen schorsende werking heeft. Uiteenlopende voorzieningen kunnen worden getroffen: bevriezing van het optreden van bepaalde commissarissen of bestuurders, het verbod tot uitvoering van een besluit dat de gerede kans maakt als uiting van wanbeleid te worden beschouwd of het ingestelde onderzoek dreigt te doorkruisen, het opleggen van een maatregel die beoogt een ordentelijke toestand de vennootschap voorlopig te herstellen c.q. te bevorderen.23 Blijkens de MvT24 kan ook besloten worden tot het tijdelijk aanstellen van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Niet toegestaan is volgens de Mv"I" het ontslag van bestuurders of commissarissen en vernietiging van besluiten, omdat dergelijke maatregelen een te definitief karakter zouden dragen. De voorzieningen moeten een ordemaatregel inhouden en bepaalde in art. 356 genoemde voorzieningen hebben een te definitief karakter. Bij de toetsing van een onmiddellijke voorziening is het al dan niet definitieve karakter van doorslaggevend belang. Bij toewijzing van de vordering tot het min of meer buitenspel zetten van de COR zoals hierboven beschreven lijkt het om een voorziening met een te definitief karakter te gaan zodat in eerste instantie geconcludeerd lijkt te moeten worden dat deze vordering zich niet voor toewijzing leent. Toch sta ik volledigheidshalve stil bij de uitspraak van de Hoge Raad in de SkyGate-zaak25 om te bezien of daar een nader aanknopingspunt gevonden kan worden. SkyGate B.V. verkeerde in ernstige financiële problemen en had dringend behoefte aan een aanvullende financiering. Twee aandeelhouders, die samen via een holding (SkyGate Holding) middellijk 90% van de aandelen in bezit hadden, konden niet tot overeenstemming komen over de aanvullende financiering. De Ondernemingskamer bepaalde vervolgens bij wege van onmiddellijke voorziening dat het bestuur van SkyGate Holding in de aandeelhoudersvergadering van SkyGate mocht stemmen voor een plan van aanvullende financiering zonder dat daarvoor de statutair vereiste goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van SkyGate Holding werd vereist. 26 In cassatie is onder andere geklaagd. over het feit dat de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening een definitieve wijziging van de zeggenschap in SkyGate teweeg heeft gebracht. Het financieringsplan zou ertoe leiden dat het meerderheidsbelang van de holding in SkyGate zou veranderen in een minderheidsbelang. De Hoge Raad oordeelde echter dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Een tijdelijke inbreuk op de geldende rechtsverhouding is toelaatbaar. Dat een voorziening tot onomkeerbare gevolgen kan leiden staat daar niet aan in de weg. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.6): `Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en 160

dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van betrokken partijen.' Van Solinge27 concludeert naar aanleiding van deze uitspraak dat de Ondernemingskamer grote vrijheid heeft onmiddellijke voorzieningen met een tijdelijk karakter te treffen zolang het al of niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen van een onmiddellijke voorziening kan worden beïnvloed door de potentieel benadeelde partij. In het onderhavige geval had de onmiddellijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbare nadelige gevolgen behoeven te leiden. Uiteraard spelen in deze zaak alle specifieke omstandigheden van dit geval een rol. De Hoge Raad was van oordeel dat de urgentie van de financiering en de impasse in de besluitvorming voldoende grond vormden voor de voorziening. De Hoge Raad achtte het gezien deze omstandigheden toegestaan dat de Ondernemingskamer de aandeelhoudersvergadering uitschakelde.28 Een tijdelijke inbreuk op geldende rechtsverhoudingen acht de Hoge Raad dus toelaatbaar. Dat een voorziening tot onomkeerbare gevolgen kan leiden staat daar niet aan in de weg. Dit brengt ons bij de vraag of in de Corus-zaak het toewijzen van de jegens de COR te treffen onmiddellijke voorziening zonder meer tot onomkeerbare gevolgen zou hebben geleid ofwel tot onomkeerbare gevolgen zou hebben kunnen leiden. Ik analyseer nog eens de feiten zoals door de Ondernemingskamer als vaststaand aangenomen. Op 23 oktober 2002 hebben de Corus Group plc en Pechiney overeenstemming bereikt over de verkoop van de downstream aluminiumactiviteiten aan Pechiney. Daartoe zou Corus Nederland met Pechiney de SPA dienen aan te gaan.29 De tussen Corus Group plc en Pechiney bereikte overeenstemming houdt onder meer in dat de SPA uiterlijk op 13 maart 2003 - door Corus Nederland en Pechiney moet zijn getekend, dat de Raad van Commissarissen van Corus Nederland zijn goedkeuring aan de SPA heeft verleend en dat het medezeggenschapstraject (met de COR) is afgerond. Voorts is overeengekomen dat indien aan deze voorwaarden niet is voldaan, Corus Group plc bij wijze van break-up fee aan Pechiney 20 miljoen euro dient te betalen. - Op 2 december 2002 heeft de COR negatief geadviseerd. De Raad van Commissarissen van Corus Nederland kan zich evenmin in het voorgenomen besluit vinden. MINIMIMIIIIIIIIMS111~111111111111111

21. J.H.M. Willems, `De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd', in: Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer, 2000, p. 37. 22. Aldus ook P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, Deventer, 2001, p. 304. 23. Asser-Maeijer 2-111, 2000, nr. 518. 24. MvT Bundel NV en BV, p. Xe-art. 349a-2. 25. HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 en JOR 2002/5. 26. Zie voor de feiten en bespreking van dit arrest de noot van F.J.P. van den Ingh inJOR 2002/5 en G. van Solinge, 'Onmiddellijke voorzieningen in enquête: wordt de Ondernemingskamer een "echte" kortgedingrechter?', WPNR (2002) 6476, p. 145. 27. G. van Solinge, a.w., p. 146. 28. F.J.M. van den lngh wijst er in zijn noot bij deze beschikking terecht op dat de Ondernemingskamer op dat moment wist welk besluit het bestuur zou gaan nemen en dat dit aan Frs de mogelijkheid bood haar belang op peil te houden. De Ondernemingskamer had eerder al een neutrale persoon aan het bestuur toegevoegd, met in geval van het staken der stemmen een beslissende stem. 29. Zie r.o. 2.8 e.v.

Ondernemingsrecht 2004-5

- Vervolgens houden de Corus Group plc en het bestuur van Corus Nederland besprekingen om te bezien of de verkoop van de downstream aluminiumactiviteiten onder voorwaarden - alsnog - zou kunnen plaatsvinden. - Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat op 7 maart 2003 de tekst van een te sluiten overeenkomst (financial ringfencing agreement) is vastgesteld. - Vervolgens heeft het bestuur van Corus Nederland op 10 maart 2003 besloten tot verkoop van haar aluminiumactiviteiten aan Pechiney, zulks echter onder de voorwaarde dat de Raad van Commissarissen zowel het besluit tot de verkoop als de financial ringfencing agreement zal goedkeuren. Het bestuur stelde zich eveneens op het standpunt dat de COR zijn rechten ingevolge de WOR moet kunnen uitoefenen. Uit de feiten volgt mijns inziens niet met zekerheid dat toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorziening tot onomkeerbare gevolgen zou leiden. De veroordeling van de COR tot medewerking zou immers, ook afgezien van de `RvC-kwestie', nog niet zonder meer behoeven te resulteren in het onomkeerbare gevolg te weten verkoop van de downstream aluminiumactiviteiten. Veel zal hier afhangen van de wijze waarop de overeenkomsten tussen partijen geredigeerd zijn. Het bestuur van Corus Nederland zou, als ik de feiten juist interpreteer, zelfs als de goedkeuring van de Raad van Commissarissen verkregen was, kunnen beslissen tot al dan niet verkopen. In de feitenweergave staat immers dat het bestuur van Corus Nederland heeft besloten tot verkoop, echter onder andere onder de voorwaarde dat de COR zijn rechten ingevolge de WOR moet kunnen uitoefenen. Het bij wege van onmiddellijke voorziening buiten spel zetten van de COR betekent een inbreuk op de rechten van de COR als gevolg waarvan niet aan de door het bestuur van Corus Nederland gestelde voorwaarden te weten behoorlijke uitoefening van de rechten door de COR is voldaan. De COR had al in december 2002 te kennen gegeven een tot verkoop strekkend besluit van het bestuur van Corus Nederland op de voet van art. 26 WOR te zullen aanvechten (r.o. 3.7). Naar ik aanneem heeft het bestuur bij het stellen van de voorwaarden rekening gehouden met deze uitoefening van rechten door de COR. Het bestuur van Corus Nederland zou de mogelijkheid hebben zich te beroepen op het niet vervuld zijn van één der gestelde voorwaarden en geen uitvoering behoeven te geven aan het besluit tot verkoop. Derhalve behoeft het treffen van de gevorderde onmiddellijke voorziening niet zonder meer tot onomkeerbare gevolgen te leiden in de zin dat verkoop het onomkeerbaar gevolg van de getroffen voorziening zou zijn. Het zou tot dat onomkeerbaar gevolg kunnen leiden. Zoals gesteld concludeert Van Solinge naar aanleiding van de SkyGate-uitspraak dat het al of niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen be'invloed moet kunnen worden door de potentieel benadeelde partij. Van Solinge geeft zelf al aan dat deze nuancering niet expliciet uit de beschikking blijkt, maar dat die er wel in gelezen moet worden. Indien deze nuancering inderdaad betrokken moet worden bij de jegens de COR te treffen onmiddellijke voorziening en de COR als benadeelde partij beschouwd moet worden, lijkt de aanvankelijk op een kier geopende deur zich te sluiten. De mogelijkheden van de COR om invloed uit te oefenen op het al dan niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen zullen door de te treffen onmiddellijke voorziening immers illusoir worden. Praktisch gezien zou toewijzing van een dergelijke voorziening voor de COR betekenen dat het instellen van een vordering op grond van art. 26 lid 5 WOR geen zin meer heeft. Het is immers geenszins geloofwaardig dat de Ondernemingskamer op de voet van art. 26 lid 5 WOR een voorziening zal treffen die haaks zal staan op een eerder op de voet van art. 2:349a lid 2 BW getroffen onmiddellijke voorziening. Mocht dat al het geval zijn, hetgeen ik geenszins geOndernemingsrecht 2004-5

loofwaardig acht omdat dezelfde belangenafweging zal die-nen plaats te hebben, dan zal deze voorziening van de Ondernemingskamer de door derden verworven rechten niet kunnen aantasten ingevolge art. 26 lid 5 WOR temeer omdat de transactie dan zal hebben plaatsgevonden mede op basis van een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. Kortom: de COR als potentieel gelaedeerde partij heeft hoegenaamd geen mogelijkheden invloed uit te oefenen op de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de onmiddellijke voorziening. Wordt de nuancering van Van Solinge buiten beschouwing gelaten, dan lijkt de deur in beginsel op een kier te staan voor toewijzing. Ik zeg met nadruk in beginsel, omdat de feiten van doorslaggevend belang zullen zijn. De Ondernemingskamer en de Hoge Raad stellen zich in de SkyGate-zaak op het standpunt dat de urgentie van de firianciering en de impasse in de besluitvorming voldoende grond vormen voor de voorziening die de weg vrijmaakte voor het bestuursbesluit tot het aangaan van de converteerbare lening.3° Naar aanleiding van de uitspraak van de Ondernemingskamer in de zaak Chianni/InterXion 31 moet geconcludeerd worden dat de Ondernemingskamer niet lichtvaardig aanneemt dat het liquiditeitstekort en het financieringstekort van de vennootschap zo dringend zijn dat meteen moet worden overgegaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen die voor sommige aandeelhouders verwatering van hun investering tot gevolg zouden hebben en verlies van hun bijzondere zeggenschapspositie. In de InterXion-zaak was niet zoals in de SkyGate-zaak aangetoond dat de vennootschap het hoofd niet langer boven water kon houden als gevolg waarvan uitstel van besluitvorming niet langer mogelijk zou zijn. Duidelijk is dat de Ondernemingskamer bij het al dan niet toewijzen van de gevorderde onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW ook in de Corus-zaak de belangen van de betrokken partijen op billijke wijze zal moeten afwegen waaronder de werknemersbelangen. 32 De SkyGate-lijn doortrekkend, concludeer ik dat de weg voor het nemen of uitvoeren van een bestuursbesluit bij wege van het treffen van een onmiddellijke voorziening jegens de COR zoals die in de Corus-zaak gevorderd is, alleen vrijgemaakt kan worden in het geval de financiéle situatie van Corus Nederland van dien aard zou zijn dat een snelle uitvoering van het besluit absoluut noodzakelijk is en de COR dwars blijft liggen. In de Corus-zaak doen de problemen zich echter niet voor bij Corus Nederland maar bij Corus Engeland. Ik acht het moeilijk voorstelbaar en vind geen grondslag voor de stelling dat de Ondernemingskamer bij de belangenafweging de weegschaal in het voordeel van Conis Engeland zal kunnen doen doorslaan ten nadele van de COR van Corus Nederland. Ik acht het zeer zeker niet uitgesloten dat de Ondernemingskamer ook toewijzing van deze verzochte onmiddellijke voorziening een niet te rechtvaardigen ingrijpen door de rechter zou achten. De Ondernemingskamer is in het onderhavige geval he-laas niet toegekomen aan de beoordeling van het hier be11111~11111111"11111111111111111111

30. Zie hierover ook de noot van Van den Ingh bij dit arrest. 31. Chianna InvestmentfinterXion Holding,JOR 2002/125. 32. Het bestuur van corus Nederland zal bij het nemen van het besluit ook de betrokken belangen waaronder het concernbelang hebben moeten afwegen. Uit de BAT-zaak blijkt overigens dat een dergelijke belangenafweging voor de betrokken onderneming en de bij haar werkzame werknemers tot een onaangename uitkomst kan leiden. Het concernbelang speelt een belangrijke rol bij het besluit om een onderdeel van het concern te verkopen. Het betrokken besluit dient gebaseerd te zijn op een redelijke belangenafweging. Indien dat het geval is en er op de juiste wijze advies aan de OR gevraagd is, zal de OR een dergelijk besluit ook in beroep niet tegen kunnen houden. OK 28 november 1991, NJ 1992, 201; SR 1992, p. 21, m.nt. A.D. Zie ook WJ. Oostwouder, a.w., p. 125 e.v.

161

sproken verzoek van de Corus-dochters. Uit het feit dat de Corus-dochters zijn overgegaan tot de indiening van dit verzoek blijkt wel dat Corus vooraf duidelijkheid wilde hebben over de mogelijkheid de opschortingstermijn te omzeilen en tot snelle uitvoering van het besluit te kunnen overgaan. Er is niet overgegaan tot de uitvoering van het besluit gedurende de opschortingsperiode van art. 25 lid 6 WOR. Dit zou de nodige risico's met zich gebracht hebben. Indien immers geoordeeld zou worden dat onder deze omstandigheden in redelijkheid aan Pechiney geen beroep op art. 26 lid 5 WOR toekomt, moet het risico dat de transactie zou kunnen worden teruggedraaid niet worden uitgesloten. Dat risico heeft Corus in elk geval niet willen nemen. Terecht is gehandeld overeenkomstig de wettelijke regels en is op creatieve wijze gebruik gemaakt van de mogelijkheden die art. 2:349a lid 2 BW biedt. 4. Conclusie In de literatuur zijn de meningen verdeeld over het al dan niet hebben van externe werking van art. 25 lid 6 WOR. Corus wilde gezien de ingediende vorderingen in ieder geval geen onderwerp van die discussie worden en handelde, zoals het een goed ondernemer betaamt, overeenkomstig de regels. Het creatief omgaan met de mogelijkheid tot het verzoeken van onmiddellijke voorzieningen stond Corus vrij. Met het oog op beantwoording van de vraag ofjegens de COR de door de Corus-dochters gevorderde onmiddellijke voorziening getroffen kan worden, heb ik de lijn naar de SkyGate-uitspraak getrokken. In de SkyGate-beschikking heeft de Hoge Raad bepaald dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Een tijdelijke inbreuk op de geldende rechtsverhouding is toelaatbaar. Dat de voorziening tot onomkeerbare gevolgen kan leiden staat daar niet aan in de weg. Indien de door Van Solinge aangebrachte nuancering hierbij moet worden betrokken betekent dit dat de potentieel benadeelde partij zelf invloed uit moet kunnen oefenen op het al dan niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen. In het geval de COR als potentieel benadeelde partij moet worden beschouwd, moet geconcludeerd worden dat de COR hoegenaamd geen mogelijkheden heeft om invloed uit te oefenen op de onomkeerbaarheid van de gevolgen. Dit betekent dat de gevorderde voorziening niet getroffen zou kunnen worden. De door Van Solinge aangebrachte nuancering blijkt niet uit de beschikking. De logica verzet zich niet tegen deze nuancering, maar mijns inziens dreigt wel het gevaar dat aan overweging 3.6 van de Hoge Raad die luidt '(...) en anderzijds deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden' te veel waarde wordt toegekend. Zowel de Ondernemingskamer als de Hoge Raad wisten immers dat FTS niet kon participeren en niet over werkelijke mogelijkheden beschikte om invloed uit te oefenen op het al dan niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen. Wordt de nuancering van Van Solinge buiten beschouwing gelaten dan concludeer ik dat de deur naar toewijzing van de gevorderde voorziening op een kier staat. Het bestuur van Corus had haar besluit tot verkoop aan voorwaarden gekoppeld. Een daarvan was de voorwaarde dat de COR zijn rechten ingevolge de WOR uit zou kunnen oefenen. Toewijzing van de gevorderde onmiddellijke voorziening zou uitoefening van die rechten van de COR docirkruisen zodat het bestuur zich op het niet vervuld zijn van de voorwaarde zou kunnen beroepen en geen uitvoering zou behoeven te geven aan het besluit tot verkoop en tekenen van de SPA met Pechiney. Het onomkeerbare gevolg, te weten de verkoop van de aluminiumactiviteiten, zou eerst intreden O het moment waarop het bestuur zou besluiten geen 162

beroep te doen op het onvervuld zijn van de gestelde voorwaarde. Toewijzing van de gevorderde voorziening lijkt derhalve in beginsel mogelijk. De woorden 'in beginsel' zijn van belang, omdat de feiten hierbij van doorslaggevend belang zijn. De Ondernemingskamer dient zorgvuldig en op billijke wijze te komen tot een belangenafweging van de betrokken partijen. Ik concludeer dat de gevorderde onmiddellijke voorziening jegens de COR getroffen kan worden indien de financiële situatie van Corus Nederland van dien aard zou zijn (met SkyGate vergelijkbaar) dat een snelle uitvoering van het besluit absoluut noodzakelijk is en de COR zich onredelijk opstelt. Slechts in dat geval acht ik de gevorderde onmiddellijke voorziening toewijsbaar. In de Coruszaak doen de problemen zich echter niet voor bij Corus Nederland rnaar bij Corus Engeland. Mijns inziens is er onvoldoende grondslag om de Ondernemingskamer bij de belangenafweging de weegschaal in het voordeel van Corus Engeland te doen doorslaan ten nadele van de COR van Corus Nederland. lk acht het zeer zeker niet uitgesloten dat de Ondernemingskamer ook toewijzing van deze verzochte onmiddellijke voorziening een niet te rechtvaardigen ingrijpen door de rechter zou achten. De vraag of het mogelijkerwijze op deze wijze buiten spel zetten van de COR vanuit maatschappelijk, vennootschaps-, en medezeggenschapsrechtelijk oogpunt bezien een wenselijke ontwikkeling is, is een vraag van geheel andere orde. Beantwoording van die vraag valt buiten het bestek van deze bijdrage. Als wij ons op het standpunt stellen dat een inhoudelijke inbreng van de ondernemingsraad bij de besluitvorming ten aanzien van overname en afstoting noodzakelijk is en dat de ondernemingsraad daarbij niet gehinderd mag worden bij de uitoefening van zijn rechten., dan zal de Ondernemingskamer aan de belangen van de ondernemingsraad het grootste gewicht dienen toe te kennen en de weegschaal in die richting dienen te laten doorslaan. Mr. M.M. Tuytel is advocaat te Rotterdam. Prof mr. B. Wessels

De faillissementspauliana en het vennootschapsrecht; verkenning op het grensvlak van insolventierecht en rechtspersonenrecht 056 1. Inleiding In dit tijdschrift heb ik eerder aandacht kunnen besteden aan een onderwerp op het grensvlak van rechtspersonen-

Ondernemingsrecht 2004-5