De aard en juridische kenmerken van co-assurantie

De aard en juridische kenmerken van co-assurantie met een rechtsvergelijkend onderzoek naar co-assurantie: common law versus civil law

Student: Jessica Roos (10003282) Begeleiders: prof. mr. J.G.J. Rinkes & prof. mr. M.L. Hendrikse Universiteit van Amsterdam

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn masteropleiding Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In deze scriptie zullen de aard en juridische kenmerken van coassurantie worden besproken. Tevens worden in een rechtsvergelijkend onderzoek de verschillen en overeenkomsten van de civil law traditie en de common law traditie beschreven. Mijn dank gaat uit naar mijn begeleiders die tijdens het schrijfproces mijn concepten van feedback hebben voorzien en mijn vragen hebben beantwoord. Ook wil ik graag de VNAB bedanken voor hun bijdrage. Door de interviews die zij hebben opgezet kreeg ik de kans om behalve de theorie te bestuderen, ook een kijkje in de praktijk te nemen. Behalve een afronding van mijn opleiding vormt deze scriptie tevens het startpunt van mijn proefschrift over co-assurantie. Ik kijk er naar uit om hiermee te beginnen en de komende jaren mee bezig te zijn.

Jessica Roos Oktober 2014

  2      

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Wat is co-assurantie ............................................................................................. 5 1.1. Inleiding ....................................................................................................................... 5 1.2. Geschiedenis................................................................................................................. 5 1.3. Definitie ........................................................................................................................ 7 1.4. VNAB........................................................................................................................... 8 1.5. Lloyd’s ......................................................................................................................... 8 Hoofdstuk 2: De rol en positie van de makelaar ........................................................................ 9 2.1. Inleiding ....................................................................................................................... 9 2.2. Centrale rol van de makelaar ...................................................................................... 10 2.3. Regeling Betalingsverkeer Co-assurantie .................................................................. 12 2.4. Rechtsvergelijking met de common law .................................................................... 16 Hoofdstuk 3: Voorwaarden en uitleg van de verzekering ter beurze ....................................... 17 3.1. Inleiding ..................................................................................................................... 17 3.2. De voorwaarden ......................................................................................................... 17 3.3. Uitleg van een overeenkomst ..................................................................................... 18 3.4. Rechtsvergelijking met common law ......................................................................... 21 Hoofdstuk 4: Verplichtingen van de verzekeringnemer .......................................................... 24 4.1. Inleiding ..................................................................................................................... 24 4.2. De vereisten van de mededelingsplicht ...................................................................... 24 4.3. Nieuwe of gewijzigde overeenkomst ......................................................................... 27 4.4. Oversluiting ................................................................................................................ 30 4.5. Bewijzen van schending van de mededelingsplicht ................................................... 31 4.6. Rechtsgevolgen van verzwijging/schending mededelingsplicht ................................ 31 4.7. Mededelingsplicht van de mee te verzekeren derde................................................... 32 4.8. De bereddingsplicht.................................................................................................... 33 4.9. Rechtsvergelijking met common law ......................................................................... 34 Hoofdstuk 5: De verzekeraar.................................................................................................... 36 5.1. Inleiding ..................................................................................................................... 36 5.2. Zorgplicht ................................................................................................................... 37 5.3. Solvency II ................................................................................................................. 39 Hoofdstuk 6: De vaststelling van schade ................................................................................. 40 6.1. Inleiding ..................................................................................................................... 40 6.2. De schade-expert ........................................................................................................ 41 6.3. Het schaderapport ....................................................................................................... 42 Hoofdstuk 7: De afhandeling van de schade ............................................................................ 43 7.1. Inleiding .................................................................................................................... 43 7.2. Meldingsplicht verzekerde bij verwezenlijking van het risico.................................. 44 7. 3. Rechtsgevolg bij het niet voldoen aan de meldingsplicht ......................................... 45   3      

7.4. 7.5.

Informatieplicht ......................................................................................................... 46 Onderlinge schade afhandeling door verzekeraars .................................................... 49

Hoofdstuk 8: Conclusie ............................................................................................................ 51 8.1. Inleiding ..................................................................................................................... 51 8.2. De positie van de makelaar ........................................................................................ 51 8.3. Voorwaarden en uitleg ............................................................................................... 52 8.4. Verplichtingen van de verzekeringnemer .................................................................. 52 8.5. Verplichtingen van de verzekeraar ............................................................................. 54 8.6. De vaststelling van de schade..................................................................................... 54 8.7. Afhandeling van de schade ........................................................................................ 55 8.8. Tot slot........................................................................................................................ 56 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 57

  4      

Hoofdstuk 1: Wat is co-assurantie 1.1.

Inleiding

Vliegtuigen, containerschepen, olieplatforms, treinen, bouwconstructies, industriële processen, het WK en de Olympische Spelen. Wat deze onderwerpen met elkaar gemeen hebben? Verzekeringen. Als er geen verzekeringen voor gesloten zijn stijgt een vliegtuig niet op, wordt een olieplatform niet in gebruik genomen en zal een evenement als het WK niet plaatsvinden. Niet iets waar men dagelijks bij stil staat, maar zonder verzekeringen zou onze wereld er heel anders uit zien: er wordt niet gevlogen, er varen geen schepen, industriële processen vinden niet plaats en er komt geen Olympische Spelen. Zonder dat we het ons beseffen spelen verzekeringen dus een grote rol in ons leven. Verzekeringen die dit soort grote risico’s dekken worden gesloten door middel van coassurantie. Simpelweg omdat dit soort risico’s te groot zijn om gedragen te worden door één enkele verzekeraar. Bij co-assurantie wordt één risico dus verdeeld onder meerdere verzekeraars, waardoor het risico gespreid wordt. Op deze wijze kan bijvoorbeeld een nieuwe Boeing Dreamliner, ter waarde van bijna $ 297.500.000,-1 toch worden verzekerd. Co-assurantie is een vrij onbekend begrip voor mensen buiten de verzekeringswereld. Toch is het een belangrijke tak van verzekeren, gezien de grote risico’s die erin omgaan. In dit onderzoek zal het Nederlands juridisch kader met betrekking tot co-assurantie worden beschreven. Tevens zal er een rechtsvergelijkende studie worden gedaan. Hierin wordt het juridisch kader uit afd. 7.17 BW (Verzekering) vergeleken met de common law (zie hoofdstukken 2, 3 en 4). Eerst zal kort worden beschreven hoe co-assurantie is ontstaan en hoe het begrip gedefinieerd kan worden.

1.2.

Geschiedenis

De eerste vormen van verzekeren (een maritieme verzekering) werden al genoemd in de codex Hammurabi (rond 1780 voor Christus in Mesopotamië). Dit was een vorm van bodemerij. Bodemerij is een combinatie van financiering en verzekering. Door middel van een geldlening konden tijdens een zeereis eventuele reparaties aan het schip worden gedaan. Naast financiering was bodemerij ook een vorm van verzekering omdat bij het vergaan van het schip de lening zou vervallen. Men hoefde de geldschieters dan niet terug te betalen2.                                                                                                                   1

http://www.boeing.com/boeing/commercial/prices/ Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2. 3 Van Velzen 2011, p. 3-4. 4 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.     5 Wikipedia 12 augustus 2014: http://nl.wikipedia.org/wiki/Gouden_Eeuw_(Nederland)#Handel_en_nijverheid   6 Het woord beurs is waarschijnlijk afgeleid van het Latijnse woord ‘bursa’, dat geldbuidel betekent. 7 Van Velzen 2011, p. 5-6. 8 Zie http://www.vnab.nl/page/246/over-vnab/historie/het-ontstaan-van-de-assurantiebeurzen. 29 Zie hoofdstuk Soeteman & Verhoeven 2 voor meer 2014, informatie p. 2. over de makelaar. 10 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 4.   5   11  12 Zie http://www.vnab.nl/page/249/over-vnab/historie/de-vereniging-nederlandse-assurantie-beurs. De Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt behoort qua structuur en professionaliteit tot de top drie van de  wereld. 2

In het begin van de 16e eeuw ontstond partenrederij. Dit was een voorloper van co-assurantie. Deze vorm van verzekeren maakte het mogelijk dat beleggers slechts een deel (een part) van een risico overnamen. Deze parten konden zeer klein of juist groter zijn. Zo kon een risico verdeeld worden onder zowel kleine als grote beleggers. De parten waren op de beurs verhandelbaar. Partenrederij heeft tot de 19e eeuw bestaan3. Toen waren vooral zee-casco en transport- en goederenverzekeringen veel voorkomende verzekeringsvormen4. In Nederland is co-assurantie de oudste vorm van verzekeren die we kennen. Deze vorm van verzekeren bestaat al sinds de 16e eeuw. Verzekeringen werden gesloten door assuradeurs. Dit waren met name rijke kooplieden of particulieren. Zij konden op deze manier hun geld beleggen. Rond de 16e eeuw begon de Nederlandse handel te groeien. De VOC werd bijvoorbeeld opgericht in 1602 en zou de grootste handelsonderneming van de 17e eeuw worden5. Door het groeien van de handel groeiden ook de risico’s. Zo ontstond er steeds meer behoefte aan verzekeringen bij kopers en verkopers. Zij investeerden immers veel geld in goederen. De handel, met name via zeevervoer, was zeer gevaarlijk en daarom een risicovolle manier van beleggen. Assuradeurs waren dan ook niet bereid om met hun gehele vermogen garant te staan voor zulke grote risico’s. Om die reden werden deze risico’s gespreid over meerdere assuradeurs. Iedere assuradeur accepteerde slechts een beperkt deel van het risico. Er waren dus meerdere assuradeuren nodig om tot een volledige dekking van dit soort risico’s te komen. Deze assuradeuren werden met name gevonden op centrale plekken waar handel werd gedreven, namelijk op beurzen. In de 16e eeuw waren deze handelsbeurzen6 vooral in Italië gevestigd. Dat was toen het centrum van de Europese handel. Hier werd niet alleen in verzekeringen gehandeld, maar vooral ook in goederen, zoals voedingsmiddelen en specerijen. Later nam de economische betekenis van Italië af. Brugge werd toen het nieuwe handelscentrum en vervolgens Antwerpen. Daarna werd Amsterdam het centrum van de wereldhandel en begon ook Rotterdam zich als havenplaats te ontwikkelen. In Rotterdam ontstond toen het Rotterdamse beursgebouw met de Rotterdamse Assurantie Beurs (in 1598) en niet veel later volgde het Amsterdamse beursgebouw, de Amsterdamse Assurantie Beurs (in 1611). Echter, al in 1585 was Amsterdam het centrum van de zeeverzekering. Er was toen enkel nog geen beursgebouw7. In de 17e en 18e eeuw kwamen er behalve particulieren, ook compagnieën die de rol van assuradeur op zich namen. Toen ontstond ook de specialisatie van assurantie makelaar.

                                                                                                                  3

Van Velzen 2011, p. 3-4. Soeteman & Verhoeven 2014, p. 2.     5 Wikipedia 12 augustus 2014: http://nl.wikipedia.org/wiki/Gouden_Eeuw_(Nederland)#Handel_en_nijverheid   6 Het woord beurs is waarschijnlijk afgeleid van het Latijnse woord ‘bursa’, dat geldbuidel betekent. 7 Van Velzen 2011, p. 5-6. 4

  6      

Tot de 19e eeuw werden op deze beurzen enkel schepen en hun lading verzekerd. Pas in de tweede helft van de 19e eeuw kwamen er andere verzekeringen bij, zoals brandverzekeringen. Pas veel later ontstonden er varia verzekeringen8.

1.3.

Definitie

Zoals uit bovenstaande blijkt is co-assurantie niet hetzelfde als – bijvoorbeeld - een reisverzekering of een inboedelverzekering voor particulieren. Dit soort particuliere verzekeringen worden voornamelijk gesloten buiten de beurs, waarbij één verzekeraar betrokken is bij één risico. Deze verzekeringen worden in verzekeringsjargon ook wel ‘provinciale verzekeringen’ genoemd, omdat zij zijn gesloten in de ‘provincie’. Dit is dus geen geografische aanduiding, maar slechts een term om aan te duiden dat de verzekering niet op de beurs is gesloten. Bij co-assurantie gaat het om verzekeringen die wel op de beurs zijn gesloten, door tussenkomst van een makelaar9. Dit zijn verzekeringen waarbij meerdere verzekeraars bij één enkele polis zijn betrokken, dat betekent dat er meerdere verzekeraars op één risico intekenen. Dit gebeurt met name bij grote risico’s, die anders niet te verzekeren zijn omdat het risico of het te verzekeren bedrag te groot is om door één verzekeraar te worden gedragen. Een vliegtuig of een containerschip dat meer dan € 100 miljoen kost, is hier een goed voorbeeld van. Wanneer één verzekeraar alleen voor dit soort uitkeringen zou opdraaien, zou hij daarna waarschijnlijk nog maar weinig andere uitkeringen kunnen doen. Daarom worden deze grote risico’s verdeeld, zodat verschillende verzekeraars ieder hun eigen deel van het risico dragen. Co-assurantie kan dus omschreven worden als horizontale risicospreiding doordat meerdere verzekeraars op aandelen van één te verzekeren risico intekenen. Dit kan voordelen hebben zowel voor verzekeraars als verzekeringnemers. Soeteman10 noemt vier voordelen van co-assurantie. Ten eerste stelt hij dat de competitie optimaal wordt bevorderd door co-assurantie. Zoals gezegd worden verzekeringen in de coassurantiemarkt gesloten door tussenkomst van een makelaar. Deze makelaar moet dus op zoek naar verzekeraars waar hij risico’s onder kan brengen. De makelaar concurreert weer met andere makelaars (in binnen- en buitenland). Dit leidt tot lagere premies en/of betere verzekeringsvoorwaarden. Een ander voordeel van co-assurantie dat door Soeteman wordt genoemd, is het feit dat een verzekeringnemer niet afhankelijk is van één verzekeraar die het risico draagt, omdat het risico verspreid is over meerdere verzekeraars. Hierdoor wordt de onderhandelingsruimte vergroot. Een derde voordeel is dat verzekeraars ieder voor zich minder afhankelijk zijn van herverzekeraars waardoor de premies lager kunnen blijven. Tot slot heeft de makelaar een optimale rol bij co-assurantie omdat hij primair de belangen van de klant moet behartigen, maar ook oog moet hebben voor de belangen van de verzekeraars.

                                                                                                                  8

Zie http://www.vnab.nl/page/246/over-vnab/historie/het-ontstaan-van-de-assurantiebeurzen. Zie hoofdstuk 2 voor meer informatie over de makelaar. 10 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 4. 9

  7      

1.4.

VNAB

De Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs (hierna: VNAB) is een professionele belangenorganisatie voor makelaars en verzekeraars. Zij bestaat sinds 1986 in haar huidige vorm. Daarvoor waren er echter al verschillende organisaties die zich met co-assurantie bezig hielden. Bijvoorbeeld de Assurantie Boekings Centrale (hierna: ABC) in Rotterdam, opgericht in 1964. ABC verwerkte de premie- en schadeboekingen tussen agenten en de verzekeraars die zij vertegenwoordigden. Een andere organisatie was het Amsterdamse Beurs Boekings Bureau (hierna: BBB), opgericht in 1966. Het BBB verwerkte boekingen tussen makelaars en gevolmachtigd agenten. In de loop der jaren werden deze systemen meer samengevoegd en vulden zij elkaar aan. Hieruit ontstond uiteindelijk de VNAB. Zij is de brancheorganisatie voor de grootzakelijke verzekeringsmarkt en behartigt primair de belangen van makelaars en verzekeraars die actief zijn in de co-assurantiemarkt. De VNAB is een samenwerkingsverband tussen makelaars en verzekeraars en biedt hen onder andere de mogelijkheid om administratieve handelingen te verwerken. Dit wordt gedaan via het elektronisch Assurantie Beurs Systeem (hierna: e-ABS). Het e-ABS is een digitaal handelsplatform waarmee de VNAB omvangrijke transacties tussen verzekeraars en makelaars faciliteert. De VNAB blijft zich ook nu nog ontwikkelen. De afgelopen jaren heeft zij zich van een dienende naar een meer initiërende belangenorganisatie ontwikkeld, die de markt overziet. Zo geeft zij ook juridisch advies (bijvoorbeeld door het ontwikkelen van polismodellen), faciliteert zij opleidingen en kennisontwikkeling en biedt het e-ABS11. De VNAB wil richting 2018 de toonaangevende marktplaats van de Nederlandse coassurantiemarkt zijn en ook de positie van de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt versterken en uitbouwen12. Om hiertoe bij te dragen wordt ook gekeken of er een fysieke ontmoetingsplaats kan worden ontworpen. Dit zou onderhandelingen en kennisborging ten goede komen13. Deze ontmoetingsplaats zal echter niet als fysieke beursvloer gaan dienen.

1.5.

Lloyd’s

Lloyd’s is een specialistische verzekeringsmarkt, onderworpen aan de wettelijke regelingen voor verzekeringsmarkten (zowel europees – Solvency II – als nationaal)14. Zij is gevestigd in Londen. Lloyd’s is geen verzekeraar maar een fysieke beurs (een soort marktplaats) waar leden van de verzekeringsmarkt gezamenlijk, in syndicaten, risico’s verzekeren. Oorspronkelijk is Lloyd’s begonnen als een maritieme verzekeraar. In het koffiehuis van Edward Lloyd werden vanaf 1688 maritieme verzekeringen gesloten. Tegenwoordig wordt er bij Lloyd’s veel meer verzekerd, zoals bijvoorbeeld olieplatforms, vrachtschepen, vliegtuigen                                                                                                                   11

Zie http://www.vnab.nl/page/249/over-vnab/historie/de-vereniging-nederlandse-assurantie-beurs. De Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt behoort qua structuur en professionaliteit tot de top drie van de wereld. 13 Zie de visie van de VNAB: http://www.vnab.nl/files/vnab-2018/. 14  Zie  http://www.lloyds.com,  alwaar  ook  zijn  opgenomen  Lloyd’s  Acts  (1871-­‐1982)  en  de  bijbehorende   bye-­‐laws.     12

  8  

   

en het (nieuwe) World Trade Center, maar ook evenementen zoals Wimbledon en de Oscar uitreiking. Lloyd’s biedt een fysieke beursvloer waar de makelaars met de verzekeraars onderhandelen om de risico’s van klanten te dekken. Lloyd’s bestaat uit 91 syndicaten. Syndicaatsleden nemen de risico’s over van de verzekeringnemers, tegen betaling van een premie. Verzekeringnemers kunnen zich door tussenkomst van een broker (een makelaar) laten verzekeren bij Lloyd’s. Als er een risico moet worden gedekt bij Lloyd’s zal degene aan wie het risico toebehoort een makelaar benaderen. De makelaar zal vervolgens een gevolmachtigde van Lloyd’s benaderen, die dekking mag verlenen uit naam van een verzekeringssyndicaat. Syndicaten van Lloyd’s nemen dan het risico van de verzekerde over. Syndicaten bestaan uit de leden van Lloyd’s. Zij verstrekken het kapitaal. Deze leden kunnen zowel grote verzekeringsmaatschappijen, (beursgenoteerde) bedrijven of individuen zijn15. Acceptanten zijn in dienst van de managing agents. Dit zijn de bedrijven die de syndicaten besturen. Het kan ook zo zijn dat er geen gevolmachtigde wordt aangesproken. Dit is het geval wanneer de makelaar zelf geaccrediteerd is om zaken te doen bij Lloyd’s. De makelaar zal dan bij Lloyd’s op de marktvloer acceptanten ontmoeten. Deze beoordelen het risico en beslissen over de voorwaarden en premies die zij kunnen aanbieden.

Hoofdstuk 2: De rol en positie van de makelaar 2.1.

Inleiding

In de co-assurantiebranche is het gebruikelijk dat verzekeraars en verzekerden die een overeenkomst wensen te sluiten, niet rechtstreeks met elkaar onderhandelen. Tussen de twee partijen staat de makelaar in assurantiën16. De makelaar behartigt hoofdzakelijk de belangen van de verzekerde. Echter, hij houdt ook de belangen van de verzekeraar in de gaten. De makelaar heeft dus een zeer centrale rol en functioneert eigenlijk als regisseur in de overeenkomst tussen verzekeraar en verzekerde, maar bemiddelt ook tussen hen. Dit zorgt ervoor dat de makelaar een zeer divers takenpakket moet uitvoeren. Hij biedt verzekeringen (en zijn diensten) aan en haalt zo opdrachten binnen. Vervolgens doet hij een voorstel aan de klant en stelt concept-polisvoorwaarden op. Daarna gaat hij onderhandelen met potentiële leidende verzekeraars. Hierna kan het risico worden ondergebracht. Als het risico is ondergebracht of geplaatst, stopt de taak van de makelaar echter niet. Hij blijft ook dan bij de overeenkomst betrokken. Zo verleent hij zijn diensten gedurende het hele contract,                                                                                                                  

Lloyd’s van A tot Z: http://www.lloyds.com/history/.     Tot 2001 was de titel ‘Makelaar in Assurantiën’ beschermd. Sindsdien kan iedereen zich (assurantie)makelaar noemen. Ter vervanging hiervan is de titel Registermakelaar in de Assurantiën (RMiA) in het leven geroepen. Om deze titel te mogen voeren moet aan bepaalde opleidingseisen zijn voldaan.

15

16

  9      

bijvoorbeeld bij wijzigingen in het risico, uitkeringen, schadebehandeling of door het inzetten van een expert. De makelaar komt bij de uitoefening van zijn centrale rol verschillende spanningsvelden tegen. Deze zullen hieronder besproken worden. Tot slot zal er een vergelijking met de common law plaatsvinden.

2.2.

Centrale rol van de makelaar

De makelaar staat midden in de relatie tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer. Anders dan bij provinciale verzekeringen is uitgangspunt in het co-assurantie bedrijf dat de verzekeringnemer geen premie verschuldigd is aan de verzekeraars, maar aan de makelaar. Dit is een logische oplossing omdat er bij één verzekeringsovereenkomst vaak sprake is van meerdere verzekeraars. Als die allen afzonderlijk de premie gaan innen bij de verzekeringnemer, en in geval van schade elk afzonderlijk vergoedingen uitkeren, ontstaat er een onoverzichtelijk geheel. In het co-assurantie bedrijf is het daarom gebruikelijk dat de makelaar schuldeiser van de premie is, niet de verzekeraar (art. 4:104 lid 1 Wft). De makelaar heeft dus een vorderingsrecht op de verzekeringnemer voor de betaling van de premie en de kosten van de verzekering, hij is schuldeiser van de verzekeringnemer. Op zijn beurt, neemt de makelaar tegenover de verzekeraars een eigen schuld op zich met betrekking tot de premiebetaling. De makelaar is de premie van de verzekeringsnemer verschuldigd aan de verschillende verzekeraars die op het risico hebben ingetekend (ex art. 7:936 lid 1 BW 17 ). Om dit overzichtelijk te houden bestaat er vaak een rekening-courant verhouding tussen de makelaar en verzekeraars. Zo hoeft de makelaar niet elke geïncasseerde premie afzonderlijk aan de verzekeraar over te maken. Ook de door de verzekeraar verschuldigde schadevergoedingen worden door de makelaar in de rekening-courant geboekt. De makelaar is dus leidend in deze rekening-courant verhoudingen18. De verzekeraars hebben geen premievordering op de verzekeringsnemer, maar op de makelaar. Omdat de makelaar premieplichtig is jegens de verzekeraars loopt hij het risico van premiewanbetaling indien de verzekeringnemer nalaat te betalen; het delcredererisico. Hiertegenover staat echter, dat de makelaar verrekeningsmogelijkheden heeft die gelijk staan aan die van de verzekeraar in de provinciale markt. Dit volgt uit art. 7:936 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de verzekeraar die een uitkering verschuldigd is aan de verzekeringsnemer ex art. 7:936 lid 2 BW, ongeacht rechten van derden, is gehouden om daarvan aan de tussenpersoon zoveel af te dragen als deze ingevolge het in lid 1 bepaalde van de verzekeringnemer heeft te vorderen. Bij een schadebetaling gedaan door de verzekeraar aan de makelaar, is de

                                                                                                                 

17  Deze  bepaling  is  van  dwingend  recht,  zie  art.  7:943  lid  1  BW.   18

 

Van Velzen 2011, p. 313.

  10      

verzekeraar van haar plicht tot schade uitkering gekweten op het moment dat de uitkering is ontvangen door de rechthebbende of door de makelaar zal zijn verrekend19. Art. 7:936 lid 6 voegt nog aan lid 2 toe dat wanneer de makelaar de uitkering namens de tot uitkering gerechtigde in ontvangst neemt, hij bevoegd is deze te verrekenen met de premie en de kosten die hij nog van de verzekeringnemer te vorderen heeft. Als een verzekeraar dus een schade uitkering verplicht is, kan de makelaar hier eerst zijn premievordering op de verzekeringnemer mee voldoen, om vervolgens het eventuele meerdere van de vergoeding aan de uitkeringsgerechtigde uit te keren. Bovenstaande zou teniet worden gedaan wanneer de uitkeringsgerechtigde de verzekeraar zou kunnen verzoeken om rechtstreeks uitbetaling te doen, in plaats van via de makelaar. Om dit tegen te gaan bepaalt art. 7:936 lid 3 dat de verzekeraar die voornemens is om schade rechtstreeks te vergoeden, eerst de makelaar verzoekt om binnen tien dagen op te geven of er nog openstaande posten zijn en voor welk bedrag. Indien de makelaar daaraan gevolg geeft, draagt de verzekeraar voor zoveel mogelijk het opgegeven bedrag aan hem af. Hierbij hoeft de verzekeraar niet te controleren of het door de makelaar opgegeven bedrag juist is. Heeft de verzekeraar de makelaar verzocht, maar heeft de makelaar binnen de gestelde termijn niets opgegeven, dan staat het de verzekeraar vrij aan de ander de nog verschuldigde uitkering te doen. Onder bepaalde voorwaarden kan de makelaar premievorderingen verrekenen met schadevergoedingen uit een andere verzekering van de verzekeringnemer. Het moet dan wel gaan om andere verzekeringen bij dezelfde verzekeraar. Ook is vereist dat het om dezelfde verzekeringnemer en makelaar gaat, en om schadevergoedingen waartoe de verzekeringnemer zelf gerechtigd is. Er kan dus niet verrekend worden met een schadevergoeding die een derde gerechtigde toekomt. Bij verzekeringen in co-assurantie zal het echter weinig voorkomen dat telkens dezelfde verzekeraar is betrokken. Dit kan de verhaalsmogelijkheden van de makelaar op grond van art. 7:936 BW dan ook frustreren. Wanneer er niet volgens art. 7:936 BW kan worden verrekend, biedt art. 7:937 BW daarom een extra verrekeningsmogelijkheid. In dit artikel is bepaald dat de verzekeraar die een uitkering doet aan de makelaar, van zijn betalingsverplichting jegens de uitkeringsgerechtigde is gekweten. Als de makelaar deze uitkering niet aan de verzekerde heeft doorbetaald, kan deze de verzekeraar alsnog aanspreken, tenzij hij door de betaling aan de makelaar gebaat is. Wanneer er nog premievorderingen open stonden van een andere verzekering, is de verzekerde erbij gebaat als deze worden (af)betaald door ze te verrekenen met de uitkering. Doordat de verzekerde gebaat is kan de verzekeraar niet meer voor deze uitkering worden aangesproken. Zo kan de makelaar dus alsnog zijn openstaande vorderingen innen. Wel zijn er enkele beperkingen te noemen aan de verrekeningsmogelijkheden die de makelaar ter beschikking staan. Op grond van art. 7:936 lid 4 sub a mag de makelaar niet verrekenen bij verzekeringen aan toonder of order. De polis is bij dit soort verzekeringen het bewijs van het                                                                                                                   19

Zie Nederlandse Beursvoorwaarden voor uitgebreide gevarenverzekering (NBUG 2006), art. 14.3.1. Dit volgt ook uit art. 7:937 BW.

  11      

verzekerde belang en maakt de bezitter van die polis uitkeringsgerechtigde. Als bij openstaande premievorderingen de uitkering zou kunnen worden verrekend zou er van deze verzekering nog weinig overblijven. Wel is er een uitzondering op deze beperking in het geval de verzekeringsnemer zelf de uitkeringsgerechtigde is. In dat geval mag de makelaar wel weer verrekenen. Ingevolge art. 7:936 lid 4 sub b BW mag de makelaar ook niet verrekenen bij uitkeringen die plaatsvinden op grond van een verplichte aansprakelijkheidsverzekering (bijv. een WAM-verzekering). Dit zou immers het vorderingsrecht van 7:954 lid 1 BW frustreren. Verdere beperkingen op de verrekeningsmogelijkheden van de makelaar vloeien voort uit art. 7:936 lid 5. De makelaar mag een openstaande premievordering niet verrekenen met een uitkering uit een andere verzekering, als er op die uitkering een pandrecht of voorrecht rust (zie sub a) 20 . Ditzelfde geldt voor een uitkering uit een onverplichte aansprakelijkheidsverzekering (sub b). De wetgever stelt daarmee het belang van de benadeelde boven dat van de makelaar. Echter, een openstaande premievordering voor de onverplichte aansprakelijkheidsverzekering zelf kan weer wel worden verrekend met de uitkering. De benadeelde behoudt dan wel een vordering op de verzekerde.

2.3.

Regeling Betalingsverkeer Co-assurantie

Zoals eerder aangegeven heeft de makelaar bij co-assurantie een leidende rol. Hij is degene die premies en schade uitkeringen boekt in de rekening-courant verhouding tussen hem en de verzekeraars. Dit wordt gedaan met behulp van het e-ABS Clearingsysteem van de VNAB. Dit is de centrale wijze waarop premies en uitkeringen worden verwerkt. Afspraken over wanneer en op welke wijze boekingen worden verricht zijn vastgelegd in een aparte regeling: de regeling “Betalingsverkeer Co-assurantie” (hierna: regeling BVC). Deze regeling dient om meer duidelijkheid en efficiëntie te bewerkstelligen in het betalingsverkeer tussen de verzekeringnemer, makelaar, gevolmachtigde en verzekeraar21. Ook hieruit volgt de centrale rol van de makelaar. De regeling bindt de verzekeringnemer niet. Zij is slechts bindend voor alle leden en administratief-deelnemers van de VNAB22. Het simpele uitgangspunt dat een verzekeringnemer premie betaalt en de verzekeraar uitkeringen doet gaat, zoals eerder opgemerkt, niet op voor co-assurantie. Betalingen lopen over meerdere schijven. Behalve een makelaar kan er soms sprake zijn van gevolmachtigde agenten die risico’s namens de verzekeraar (de volmachtgever) beoordelen en accepteren. Vaak bestaat daarnaast nog een rekening-courant verhouding met de klant, zeker wanneer dit grote bedrijven zijn, zoals in co-assurantie veelal het geval is. De betalingen kunnen daarom over verschillende rekening-courant verhoudingen lopen. Doordat er meerdere schakels zijn waarover een betaling loopt, is er ook een grotere kans dat de betaling de ontvanger niet bereikt. Dit kan door een fout maar bijvoorbeeld ook door het faillissement van een verzekeraar.                                                                                                                   20

Zoals bedoeld in art. 3:229 respectievelijk 3:283 BW. Zie art. 1 lid 1 Regeling BVC. 22 Zie art. 1 lid 3 Regeling BVC. 21

  12      

Om deze processen te beheersen zijn regels opgesteld die zijn neergelegd in de Regeling BVC. Hierin is ook bepaald wie de financiële risico’s draagt in het geval van insolventie van een der partijen als vermeld in art. 1 lid 1 BVC (zie art. 1 lid 6 BVC). Deze regeling sluit aan bij (en overlapt deels met) de art. 6:140 BW (rekening-courant verhouding), art. 7:936 en art. 7:937 BW over premiebetaling en uitkeringen in het verzekeringsrecht23. Dat is een logisch gevolg van art. 7:943 lid 1 BW, waarin bepaald is dat art. 7:936 BW van dwingend recht is, en van art. 7:937 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer mag worden afgeweken (ex art. 7:943 lid 2 BW). Ex art. 2 lid 5 BVC ontstaan per de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst, de wederzijdse verplichtingen van partijen, waaronder de betaling van de premie. Ingevolge art. 2 lid 6 BVC is op dat moment niet van belang of de premie al exact bekend is. De premie is per ingangsdatum van de overeenkomst verschuldigd, maar nog niet opeisbaar. De premie wordt pas opeisbaar wanneer de gebruikelijk toegestane betalingsdatum (doorgaans 30 dagen) is verstreken. Na het verstrijken van deze respijttermijn is de premie opeisbaar geworden (art. 2 lid 7 BVC). Ingevolge art. 3 lid 1 BVC stelt de makelaar de definitieve nota op. Als deze echter niet definitief kan worden opgemaakt binnen drie maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst, stuurt hij een voorlopige nota naar de verzekeringnemer en maakt hij een voorlopige boeking ten gunste van de verzekeraar (art. 3 lid 2 BVC). Ook deze voorlopige nota is door de verzekeringnemer verschuldigd en heeft een krediettermijn, binnen welke deze moet worden voldaan. Wanneer deze termijn is verstreken verandert de status van de nota van verschuldigd in opeisbaar. Dit houdt in dat de verzekeringnemer de nota binnen de gestelde termijn moet voldoen. De makelaar loopt een delcredererisico vanaf het moment dat de premie verschuldigd is. De makelaar neemt de betaling van de premie immers als eigen schuld jegens de verzekeraars op zich (art. 6 lid 2 sub 1 BVC). Hij maakt daartoe een boeking ten gunste van de verzekeraar. Vanaf dat moment verstrekt de makelaar dus krediet aan de verzekeringnemer. Ingevolge art. 3 lid 5 BVC mag de makelaar in geval van mogelijke insolventie van de verzekeringnemer het krediet met onmiddellijke ingang opzeggen. Ook mag de makelaar, na overleg met bovenstaande verzekeraar, de verzekeringsovereenkomst royeren. Art. 3 lid 10 BVC bepaalt dat wanneer er niet is betaald als gevolg van surseance van betaling of faillissement van de verzekeringnemer, de makelaar de door hem betaalde premie binnen drie maanden na opeisbaarheid mag terugboeken. De polis wordt dan met terugwerkende kracht geroyeerd. Dit mag echter alleen indien de rechten van de verzekeringnemer hierdoor niet worden aangetast. Als er zich een schade heeft voorgedaan zal de polis dus niet met terugwerkende kracht kunnen worden geroyeerd en kan de makelaar ook de premie niet terugboeken. Verzekeraars zullen dat immers niet toestaan. Bovendien zal de makelaar dit zelf ook niet willen, omdat hij de hem nog verschuldigde premie kan verrekenen met de uitkering als gevolg van de geleden schade. Art. 4 BVC regelt de financiële afwikkeling van betalingsverplichtingen. Dit artikel bestaat uit twee delen. Het eerste deel (lid 1) gaat over de betalingen van de verzekeringnemer aan de                                                                                                                   23

Van Velzen 2011, p. 313-314.

  13      

makelaar. Zoals eerder gezegd is de verzekeringnemer niet gebonden aan de BVC, omdat hij hier geen partij bij is. Dit lid geeft dan ook slechts een overzicht. Het tweede lid van art. 4 BVC regelt de betalingen van de makelaar aan de verzekeraar. Deze betaling loopt via de rekening-courant verhouding tussen de makelaar en verzekeraar. In dit artikel wordt omschreven dat betaling of verrekening binnen vier weken na afloop van een kwartaal plaatsvindt. De verzekeraar ontvangt hiertoe van de makelaar een overzicht. In de praktijk worden deze overzichten automatisch via het e-ABS systeem gegenereerd24. De betaling aan de verzekeraar dient plaats te vinden in de valuta van premie- en schadebetaling. Dit is van belang omdat er ook buitenlandse partijen (zowel verzekeraars als verzekeringnemers) actief zijn op de Nederlandse co-assurantiemarkt. Ingevolge art. 5 lid 3 BVC moet de administratieve afwikkeling tussen verzekeraar en makelaar binnen 3 jaar zijn gerealiseerd. Deze termijn gaat lopen vanaf het moment dat de periode waarvoor de premie verschuldigd was is afgelopen. Correcties en andere verrekeningen dienen ook binnen deze termijn te zijn uitgevoerd. Art. 6 BVC bevat de ‘Premie- en schadebetalingsclausule VNAB’. In art. 3 lid 8 BVC wordt aanbevolen om deze clausule op te nemen in de polis. Dit is echter niet verplicht en daarom zal deze clausule dus niet in elke polis voorkomen. Als deze niet in de polis is opgenomen, is een verzekeringnemer er ook niet aan gebonden. Van Velzen merkt bovendien op dat zelfs als de clausule wel is opgenomen, verzekeringnemers niet aan iedere bepaling uit de clausule gebonden kunnen zijn. Enkele van de bepalingen uit de clausule lijken naar zijn mening in strijd met dwingend recht25. Uitgangspunt van de genoemde bepaling is dat de makelaar de betaling van de premie als een eigen schuld op zich neemt jegens de verzekeraar. Deze betaling van de verschuldigde premie zal plaatsvinden door creditering van de verzekeraar in de rekening-courant verhouding. De verzekerde zal op moment van creditering gekweten zijn jegens de verzekeraar (art. 2 lid 1 van de clausule). Ingevolge art. 2 lid 2 van de clausule is de verzekerde gehouden om de premie aan de makelaar te voldoen. Indien er sprake is van een tweede tussenpersoon, bepaalt dit artikel dat wanneer de verzekeringnemer aan de tweede tussenpersoon heeft betaald, hij pas tegenover de makelaar is gekweten wanneer de tweede tussenpersoon de premie aan de makelaar heeft voldaan. Dit zou betekenen dat de tweede tussenpersoon niet namens de makelaar de premie incasseert. Dat zou strijdig zijn met art. 4:104 Wft en art. 4:101 sub c Wft. In deze artikelen is bepaald dat de bemiddelaar (de makelaar) zich bij de verzekering tegenover de verzekeraar tot betaling van premie en kosten als eigen schuld heeft verbonden, en zorg draagt voor het incasso van de premies voor de verzekeraar. Ex art. 4:101 sub c Wft is het in art. 4:104 Wft bepaalde van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bemiddelaar (makelaar) en een onderbemiddelaar (tweede tussenpersoon). Uit deze bepalingen vloeit daarom voort dat de verzekeringnemer zijn premiebetalingsplicht aan de makelaar heeft voldaan, wanneer hij aan de tweede tussenpersoon heeft betaald26. Wanneer de makelaar niet het risico wil lopen dat de tweede tussenpersoon hem niet zal betalen, moet hij zelf voor het incasso van de premies zorgdragen.                                                                                                                   24

Van Velzen 2011, p. 320. Van Velzen 2011, p. 322. 26 Deze mening is ook Van Velzen toegedaan (Van Velzen 2011, p. 323). 25

  14      

Art. 2 lid 3 van de clausule stelt vast dat de verzekering slechts van kracht is voor de termijn waarvoor de premie aan de makelaar is betaald en voor de termijnen waarvoor de makelaar krediet heeft verleend aan de verzekeringnemer. Dit krediet wordt verondersteld te zijn verleend, tenzij dit krediet schriftelijk aan de verzekeringnemer is opgezegd. Uit lid 4 volgt dat de makelaar onherroepelijk door de verzekerde is gemachtigd om de verzekeraar tussentijds uit haar verplichtingen op basis van de verzekeringsovereenkomst te ontslaan, indien de verzekerde (of tweede tussenpersoon) nalaat de premie aan de makelaar te voldoen. Wel moet de makelaar hieraan voorafgaand de verzekeringnemer schriftelijk in kennis stellen van zijn voornemen. Over premierestitutie wordt in deze clausule niets geregeld. Art. 2 lid 5 van de clausule regelt de situatie indien de verzekeringnemer in staat van faillissement of surseance van betaling geraakt. In die situatie eindigt het krediet zoals onder art. 2 lid 3 onmiddellijk en zijn de verzekeraars ontslagen van hun verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst als genoemd in lid 4 van het artikel. Deze gevolgen treden in bij het uitspreken van de surseance van betaling of faillissement, zonder dat een ingebrekestelling nodig is. De bewindvoerder of curator kan de dekking uit de verzekeringsovereenkomst doen herleven indien en voor zover hij de totaal verschuldigde premie heeft betaald. Dit moet echter gebeuren binnen een maand na het uitspreken van de surseance of het faillissement, of, indien dit later is, tot 14 dagen nadat de makelaar hem over het vervallen van het krediet, het ontslag van de verzekeraars van hun verplichtingen en van de bevoegdheid tot het eventueel doen herleven van de dekking in kennis heeft gesteld. Dit geldt ook ten aanzien van na de datum van faillissement of surseance voorgevallen schade. Artikel 3 van de clausule gaat over de schade uitkeringen en premierestituties. De makelaar zal ingevolge lid 1 van dit artikel de verzekeraar(s) in rekening-courant belasten voor schade uitkeringen en premierestituties aan de gerechtigde. De verzekeraar is daarvan gekweten indien de uitkering door de rechthebbende zal zijn ontvangen. Ook is de verzekeraar gekweten als de uitkering met de rechthebbende is verrekend in overeenstemming met de wet (bijv. ex art. 7:936 BW) dan wel een tussen hem en de makelaar bestaande regeling. Als de makelaar (of tweede tussenpersoon) echter in gebreke blijft, kan de uitkeringsgerechtigde alsnog de verzekeraar aanspreken. De verzekeraar kan dan op zijn beurt de betaalde uitkering terugvorderen van de makelaar. Indien de makelaar de uitkering aan de tweede tussenpersoon heeft doorbetaald maar deze in gebreke blijft voor doorbetaling zorg te dragen, is de makelaar gerechtigd de uitkering van de tweede tussenpersoon terug te vorderen, indien hij door de verzekeraar dan wel rechthebbende wordt aangesproken tot (rechtstreekse) betaling. Artikel 3 lid 2 van de clausule bepaalt ten slotte dat de makelaar de uitkeringen en premierestituties aan de rechthebbende zal afdragen. Echter, hij is hierbij niet gehouden tot meer dan betaling van hetgeen resteert na verrekening met al dan niet opeisbare doch reeds vaststaande vorderingen op de verzekerde uit hoofde van welke verzekering dan ook. Dit geldt overigens niet voor verzekeringen gesteld aan order of toonder, tenzij de verzekeringnemer is gerechtigd tot de uitkering of bij verplichte aansprakelijkheidsverzekeringen. Ingeval van uitkeringen waarop een pandrecht rust (ex art. 3:229 BW, dus een voorrecht zoals in art. 3:283 BW), alsook in geval van onverplichte aansprakelijkheidsverzekering, zal niet verder worden verrekend dan tot hetgeen de verzekeringnemer is verschuldigd ter zake van de

  15      

verzekering waarop de uitkering wordt gedaan. Zo wordt voorkomen dat aan de restrictie van art. 7:936 lid 5 BW wordt ontkomen27. Achter deze bepalingen is in de Regeling BVC nog een schematisch overzicht van de financiële risico’s opgenomen. Dit dient ter verduidelijking in het geval een van de partijen failleert28.

2.4.

Rechtsvergelijking met de common law

In zijn proefschrift schrijft Leerink29 dat hij in de door hem onderzochte rechtsstelsels geen regeling heeft kunnen vinden gelijk aan art. 7:936 BW over betaling door tussenpersonen. Wel wijst hij op de Marine Insurance Act (MIA). In § 53 (1) MIA30 is bepaald dat, net als in Nederland, de makelaar verantwoordelijk is voor het innen van de premie bij de verzekeringnemer. Als de verzekeringnemer de premie aan de makelaar heeft betaald, heeft dit als betaald aan de verzekeraar te gelden. Wanneer de verzekeringnemer heeft betaald aan de makelaar kan de verzekeraar zich dus niet op een schorsing van de dekking beroepen omdat de betaling aan de makelaar gezien moet worden als het voldoen van de premie aan de verzekeraar. Dit geldt ook als de makelaar de premie nog niet aan de verzekeraar heeft betaald31. Bovenstaande bepalingen uit de common law komen overeen met de bepalingen zoals wij die kennen uit afdeling 7.17 BW. De achterstallige premie kan de verzekeraar niet bij de verzekeringnemer innen, maar ook niet verrekenen met een uitkering. Datzelfde is zo in Nederland. Omdat de makelaar een eigen schuld jegens de verzekeraar heeft, kan de verzekeraar geen premie van de verzekeringnemer vorderen. De makelaar kan daarentegen wel de uitkering verrekenen met zijn premievordering op de verzekeringnemer. In § 53 (2) MIA32 wordt bepaald dat de makelaar bepaalde maatregelen kan treffen door de polis onder zich te houden indien de verzekeringnemer de premie niet betaalt. In een dergelijk geval kan de makelaar de uitkering of premierestitutie van de verzekeraar verrekenen tot het bedrag van zijn premievordering. Dit doet denken aan de bepaling in art. 7:936 lid 2 BW. Leerink wijst in zijn proefschrift op het gebruik bij Lloyd’s dat de verzekeringsuitkering aan de makelaar plaatsvindt, via een rekening-courant verhouding. Een betaling van de                                                                                                                   27

Van Velzen 2011, p. 325. Van Velzen 2011, p. 319 – 326. 29 Leerink 2011, p. 239. 30 § 53 (1) MIA: Unless otherwise agreed, where a marine policy is effected on behalf of the assured by a broker, the broker is directly responsible to the insurer for the premium, and the insurer is directly responsible to the assured for the amount which may be payable in respect of losses, or in respect of returnable premium. 31 § 54 MIA: Where a marine policy effected on behalf of the assured by a broker acknowledges the receipt of the premium, such acknowledgement is, in the absence of fraud, conclusive as between the insurer and assured, but not as between the insurer and broker. 32 § 53 (2) MIA: Unless otherwise agreed, the broker has, against the assured, a lien upon the policy for the amount of the premium and his charges in respect of effecting the policy; and, where he has dealt with the person who employs him as a principal, he has also a lien on the policy in respect of any balance on any insurance account which may be due to him from such person, unless when the debt was incurred he had reason to believe that such person was only an agent. 28

  16      

verzekeraar aan de gemachtigde makelaar werkt dan bevrijdend. Hiervoor is overigens wel instemming van de verzekeringnemer nodig. Indien deze geen toestemming heeft gegeven of niet bekend is met zodanig gebruik zal de verzekeraar zich hier niet op kunnen beroepen. Daartoe moet de verzekeringnemer wel kunnen aantonen dat hij niet bekend was/is met het gebruik33. Deze bepalingen en de gebruiken bij Lloyd’s komen in grote mate overeen met de manier van uitkeren in Nederland, zoals beschreven in § 2.2. Ingevolge art. 7:937 BW is de verzekeraar ook gekweten van zijn uitkeringsverplichting jegens de uitkeringsgerechtigde indien hij deze aan de makelaar doet (de uitkeringsgerechtigde door de betaling gebaat zal zijn). Dit stemt bovendien overeen met bijvoorbeeld de Regeling BVC. Dit is logisch omdat deze regeling weer gebaseerd is op het Nederlandse BW (met name art. 7:936 en 7:937 BW, zie § 2.2).

Hoofdstuk 3: Voorwaarden en uitleg van de verzekering ter beurze 3.1.

Inleiding

De voorwaarden van een verzekeringsovereenkomst staan vermeld in de polis. Deze polis vormt volgens art. 7:932 lid 1 BW het bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst, inclusief de voorwaarden daarvan. Zoals eerder beschreven geldt als uitgangspunt in het co-assurantiebedrijf, anders dan in de provinciale markt, dat de makelaar een risico aanbiedt ter verzekering34. Hij treedt hierbij op als vertegenwoordiger van de verzekeringsnemer, Het is dan ook in beginsel de makelaar die (eventueel in overleg met de verzekeraar) de voorwaarden van de overeenkomst stelt. Het is echter niet, zoals in de provinciale markt, de verzekeraar die in beginsel de voorwaarden stelt. Er is dus sprake van een aanbod van de verzekeringnemer jegens verzekeraars, via de makelaar. De verzekeraar kan de voorwaarden daarom opvatten in overeenstemming met art. 3:35 BW, dat wil zeggen overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen.

3.2.

De voorwaarden

In een verzekeringsovereenkomst wordt gebruik gemaakt van voorwaarden. Doordat de makelaar namens de verzekeringsnemer deze voorwaarden van de verzekering opstelt, is de verzekeringsnemer ‘gebruiker’ (art. 6:231 sub b BW) van die voorwaarden. De verzekeraar is in deze situatie de ‘wederpartij’ (art. 6:231 sub c BW).                                                                                                                   33 34

Leerink 2011, p. 240. Tolman 2011, p. 152.

  17      

Ondanks dat de makelaar (vaak namens de verzekeringsnemer) de voorwaarden opstelt, wordt er bij beursverzekeringen ook veel gebruik gemaakt van model beurs- en makelaarspolissen. Beurspolissen zijn modelpolissen met specifieke clausules die door overleg tussen zowel makelaars als verzekeraars tot stand zijn gekomen. Het doel ervan is dat snel en efficiënt overeenstemming kan worden bereikt over aangeboden risico’s en gewenste dekking daarvan. De beurspolis beoogt om de inhoud voor alle partijen zo eenduidig mogelijk vast te leggen35. Deze beurspolissen worden opgesteld door de VNAB. Het is niet verplicht om deze beurspolissen te gebruiken. Vanwege dit vrijblijvende karakter gebeurt het ook dat verzekeraars hun eigen voorwaarden hebben, of dat makelaars hun eigen voorwaarden hebben opgesteld die zij gebruiken bij het afsluiten van contracten. Ook kan het zijn dat zij hun eigen voorwaarden in de modelpolissen van de VNAB verwerken. Dit zijn allen makelaarspolissen. Ondanks dat makelaars hun eigen voorwaarden hierin verwerken of opstellen, zal dit vaak in samenspraak gaan met verzekeraars voor het document definitief wordt. De makelaar kan zijn eigen polismodel hebben opgesteld vanwege verschillende redenen, bijvoorbeeld uit marketingtechnisch oogpunt, maar ook vanwege de specifieke doelgroep die een makelaar bedient. Bovendien kan een makelaar zijn eigen polismodel sneller aanpassen dan wanneer dit via overleg met andere makelaars en de VNAB moet. Ook zijn er voor sommige risico’s geen beursmodellen beschikbaar omdat de risico’s bijvoorbeeld te specifiek of afhankelijk van de verzekeringsnemer zijn.

3.3.

Uitleg van een overeenkomst

Bij de uitleg van een overeenkomst en bijbehorende algemene voorwaarden lijkt een verschil te bestaan tussen de beurspolissen en makelaarspolissen. Bij beurspolissen, de modellen die door de VNAB zijn opgesteld, geldt de tekst van die polis, ongeacht wat specifieke partijen er mee bedoeld hebben. Primair gaat het om wat partijen van de model clausuletekst mogen verwachten. Bij een makelaarspolis is dit niet het geval, een voorwaarde moet dan worden uitgelegd36. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. Over de uitleg van overeenkomsten en hun voorwaarden bestaat enige discussie. In beginsel geldt de bepaling van art. 3:35 BW waarin is vastgelegd dat een wederpartij de verklaring of gedraging van een ander mag opvatten in de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen. Het gaat hierbij dus niet enkel om de letterlijke interpretatie van een tekst. Behalve deze bepaling bestaan er geen specifieke wettelijke bepalingen over uitleg. In de praktijk is het daarom vooral ‘rechters’-recht, dat is ontwikkeld in de jurisprudentie37 . Belangrijke voorbeelden hiervan uit de jurisprudentie zullen hieronder besproken worden. Leidend bij het uitleggen van overeenkomsten en voorwaarden is de Haviltex-norm, waarin is verwoord dat het niet zozeer aankomt op de letterlijke, taalkundige betekenis van een bepaling, maar dat het gaat om de strekking en de zin die partijen aan een bepaling hebben                                                                                                                   35

Tolman 2011, p. 158. Tolman 2011, p. 168 en Wessels ea. 2010.     37 Tolman 2011, p. 169. 36

  18      

willen geven38. Volgend op dit arrest zijn er nog vele arresten geweest over uitleg. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen een subjectieve en objectieve uitleg39. De Hoge Raad legt in het arrest DSM/Fox echter uit dat de Haviltex-norm ruimte biedt voor beide vormen van uitleg en dat deze elkaar kunnen aanvullen en niet uitsluiten. In het arrest DSM/Fox overweegt de Hoge Raad echter ook dat een objectieve uitleg het meest voor de hand ligt bij contracten die gebruik maken van standaard- of beursvoorwaarden. Bij dit soort contracten kan de wederpartij van de gebruiker immers geen (of weinig) invloed uitoefenen op de totstandkoming van de voorwaarden, zodat deze moet kunnen afgaan op de taalkundige (objectieve) uitleg en niet op wat de opsteller er eigenlijk mee bedoeld heeft (subjectieve uitleg)40. Dit wordt bevestigd in het arrest Chubb/Dagenstaed41 waarin door de Hoge Raad wordt vastgelegd dat een objectieve uitleg bij beursvoorwaarden voor de hand ligt. Volgens de Hoge Raad in dit arrest wordt over dergelijke voorwaarden die onderdeel zijn van een beurspolis niet onderhandeld. Daarom moet de betekenis van de polis bepaald worden door objectieve factoren. Op dit arrest is veel kritiek geweest. Anders hierover denkt bijvoorbeeld Soeteman, die van mening is dat het opstellen van polisbewoordingen veelal maatwerk is en dat hierover wel degelijk onderhandeld pleegt te worden42. Wansink schrijft hierover dat het alleszins gebruikelijk is om over de inhoud van nieuwe beurs- en makelaarsvoorwaarden te onderhandelen43. Hieraan zou de conclusie kunnen worden verbonden dat een objectieve uitleg dan niet het meest voor de hand liggend hoeft te zijn. Wansink trekt dan ook de conclusie dat partijen in de gegeven omstandigheden beter gebruik kunnen maken van de subjectieve uitlegmethode, waarbij partijen mogen afgaan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Wansink merkt daarbij op dat ieder dit vanuit zijn eigen professionele kennis doet, dus de verzekeraar uit eigen hoofde en de makelaar in opdracht van de verzekeringnemer die de verzekering wil afsluiten. Hierbij wordt de kennis van de makelaar toegerekend aan de verzekerde. Ook Tolman44 nuanceert het standpunt van de Hoge Raad in dit arrest. Hij merkt op dat over de algemene voorwaarden niet onderhandeld zal zijn, maar dat er over speciale of bijzondere                                                                                                                   38

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner): ‘Het komt bij de uitleg van een schriftelijk contract niet zozeer aan op de letterlijke betekenis van de tekst maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. 39 Bij de objectieve uitleg is de taalkundige betekenis van een bepaling meer van belang, terwijl bij subjectieve uitleg de zin en strekking doorslaggevend zijn. 40  HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner), r.o. 4.5: ‘In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van belang’.   41  HR   16   mei   2008,   NJ  2008,   284, ECLI:NL:PHR:2008:BC2793,   r.o.   3.4.2.:   ‘Het gaat hier om de uitleg van polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting’. Dit werd nogmaals herhaald in r.o. 5.4, Rb. Rotterdam 1 juli 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2097.   42 Soeteman & Verhoeven 2014, p. 23. 43 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/366. 44 Tolman 2011, p. 172.

  19      

clausules die een verzekeraar of makelaar wil opnemen wel degelijk onderhandeld zal worden. Ook voor dit soort clausules bestaan volgens hem modellen, maar over het opnemen van deze modellen in de overeenkomst zal dan onderhandeld zijn, zodat niet gezegd kan worden dat over beursvoorwaarden niet onderhandeld pleegt te worden. Bovendien is bij de totstandkoming van deze beurs- of makelaarsvoorwaarden wel degelijk hierover onderhandeld. Op grond hiervan stellen Soeteman, Wansink en Tolman dat de algemene aanname van de Hoge Raad, dat over beursvoorwaarden niet onderhandeld pleegt te worden, niet juist is. Moet er dan nog steeds objectief worden uitgelegd? Of zou een subjectieve of contra proferentem uitleg (in de zin van art. 6:238 BW) beter passen? Volgens bovengenoemde auteurs zou een subjectieve uitleg beter passen. Ook AG Spier pleit voor toepassing van deze subjectieve uitleg. Het doel van deze modellen blijft om gebruikt te worden in veel overeenkomsten en dan een uniforme betekenis te hebben, zodat zij eenvoudig en snel kunnen worden toegepast. Wel moet men hierbij in gedachten houden dat bepaalde begrippen een eigen betekenis kunnen hebben in een bepaalde markt of industrie. De verzekeringsbeurs is zo’n aparte markt, een specialistische omgeving waarbij bepaald jargon of een speciale betekenis van een begrip zich kan ontwikkelen. Hiervoor is een subjectieve uitleg wenselijk. Dit wordt bevestigd door AG Spier in een recent arrest45, waarin hij stelt dat een beurspolis door tussenkomst van een makelaar wordt gesloten en dat hierbij overleg plaats vindt. In zulke gevallen past een subjectieve uitleg beter dan een objectieve uitleg. Ook Spier keert zich dus tegen de door de Hoge Raad voorgestane objectieve uitleg zoals verwoord in het Chubb/Dagenstaed arrest. De Hoge Raad lijkt hier vóór het Chubb/Dagenstaed arrest nog in mee te gaan en verklaart dat de Haviltex-norm dan aangevuld wordt met een subjectieve uitleg zodat zulke specialistische begrippen of vakjargon niet enkel objectief uitgelegd hoeven te worden46. In Chubb/Dagenstaed stelt zij echter de objectieve uitleg voorop. Ondanks alle kritiek wordt dit standpunt van de Hoge Raad gevolgd in lagere rechtspraak47.                                                                                                                   45

HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0046 (art. 81 RO). ‘Met betrekking tot 'beurspolissen' zal moeten worden aangenomen dat deze door tussenkomst van een professionele makelaar 'ter beurze' worden gesloten. Wansink c.s. menen dat in die gevallen, waarin gemeenlijk bij het gebruik van nieuwe condities overleg plaatsvindt tussen makelaars en beursassuradeuren, een uitleg die dichter aansluit bij de Haviltex-norm en waarin primair aansluiting wordt gezocht bij ter beurze geldende gebruiken en opvattingen, meer in de rede ligt dan de toepassing van de meer objectieve cao-norm. Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad in het Chubb/Dagenstaed-arrest dat over de voorwaarden van een beurspolis niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden, is dan ook wel kritiek geleverd’. 46 HR 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717, (Royal Sun Alliance/Polygram, m.nt. M.M. Mendel): ‘In geval als het onderhavige, waarin aan de Londense beurs een verzekering is gesloten over de uitleg waarvan tussen partijen een geschil is ontstaat – namelijk over het begrip ‘accident’ in art. 1.1 van de daarvan opgemaakte polis -, wordt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede bepaald door de dienaangaande ter beurze bestaande opvattingen.” 47 Hof Amsterdam 25 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:566 (Chubb/Interflow), r.o. 3.2: ‘Welk recht op verzekeringsuitkering Interflow c.s. geldend kunnen maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een verzekering die door bemiddeling van een assurantiemakelaar tot stand is gekomen met een beursverzekeraar. […]. De tekst van de polis is door de makelaar opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt en de keuze voor de toepasselijke voorwaarden is door de makelaar gemaakt (een zogenaamde makelaarspolis). Over de exacte tekst van de voorwaarden van een makelaarspolis wordt in de praktijk in het algemeen niet uitvoerig onderhandeld. Daarom geldt bij een makelaarspolis als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt kan

  20      

Weer anders hierover denken Hendrikse en Rinkes 48 . Zij zijn van mening dat tussen makelaars en verzekeraars vaak geen overleg over de voorwaarden van de polis plaatsvindt maar dat er vooral onderhandelingen zijn over de premie en het percentage waarvoor een verzekeraar wil tekenen. Zij zien de makelaarspolis daarom als een toetredingscontract dat wordt ingebracht door de makelaar die handelt namens de verzekeringsnemer. Het is aan de makelaar om de voorwaarden duidelijk en begrijpelijk op te stellen. Als hierover uitleggeschillen ontstaan moet dit in het nadeel van de makelaar (en verzekeringsnemer) worden uitgelegd. Zij staan dan ook een contra proferentem uitleg voor, in het voordeel van de verzekeraars in het geval van een makelaarspolis. Als grondslag hiervoor noemen Hendrikse en Rinkes de culpa in contrahendo. Degene die een onduidelijke of dubbelzinnige voorwaarde opstelt gaat in de fout bij het opstellen van een contract. Een interpretatie van deze voorwaarde in zijn nadeel kan deze fout herstellen. Dit zou weer meer in de richting van een objectieve uitleg zoals in Chubb/Dagenstaed wijzen. Hierbij zou toepassing van de contra proferentem uitleg (ex art. 6:238 lid 2 BW) een goede aanvulling kunnen zijn. De makelaar heeft de eindredactie over de polisvoorwaarden (zowel met als zonder overleg tussen makelaar en verzekeraar). Als uit die voorwaarden uitleggeschillen voortvloeien, ligt het in de rede om te kijken naar wat uiteindelijk in de polis is opgeschreven en bij onduidelijkheid daarover, dit uit te leggen in het nadeel van de opsteller. Over het algemeen dus de makelaar, namens de verzekeringnemer. Uit bovenstaande blijkt enige onenigheid over uitleg van de overeenkomst. Art. 3:35 BW geldt als startpunt maar verdere wettelijke bepalingen over de vraag hoe de uitleg precies moet worden ingevuld ontbreken. De meningen hierover lopen dan ook uiteen. In de rechtspraak wordt een objectieve interpretatie voorgestaan, terwijl Soeteman, Wansink, Tolman en Spier juist een subjectieve interpretatie bepleiten. Nog een andere mening zijn Hendrikse en Rinkes toegedaan. Zij staan een contra proferentem uitleg voor.

3.4.

Rechtsvergelijking met common law

Ook in het Engelse recht bestaan twee verschillende interpretatiemogelijkheden om voorwaarden van een overeenkomst uit te leggen, namelijk een objectieve en een subjectieve. Deze twee mogelijkheden vormen een dichotomie. De objectieve manier van uitleggen legt de nadruk op de uiterlijke kenmerken van de overeenkomsten, namelijk de voorwaarden die zijn te lezen in het contract. Dit is vooral omdat het vertrouwen in het economische en sociale verkeer beschermd moet worden. Als men niet kan uitgaan van wat er in een contract staat zal men voorzichtiger worden. Dat zal het economische verkeer niet ten goede komen.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Verder is de verzekering gesloten dor een assurantiemakelaar met een beursverzekeraar op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken’. Zie ook Rb. Amsterdam 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:491. 48 Hendrikse & Rinkes, 2011, blz. 48.  

  21      

De subjectieve manier van uitleggen legt de nadruk op de wil en autonomie van partijen. De intentie van partijen is hier doorslaggevend. In Engeland sluiten deze vormen van uitleg elkaar uit. In Nederland echter, heeft de Hoge Raad gesteld dat deze vormen elkaar aanvullen49. Grofweg kan er het volgende onderscheid worden gemaakt tussen civil law en common law. Continentaal Europa, voornamelijk landen met een civil law traditie, onderschrijft de subjectieve uitleg. Engeland, als common law land, onderschrijft de objectieve uitleg (in de Verenigde Staten wordt er een combinatie van beide manieren gebruikt). Echter, steeds meer lijken deze twee methodes te convergeren50. Vroeger had het Engelse recht de ‘parole evidence rule’. Deze regel bepaalde dat wanneer men de betekenis van een woord wilde achterhalen, alleen de context van dat woord mocht worden geïnterpreteerd. Dit hield in dat alleen het contract zelf gebruikt mocht worden om de betekenis te achterhalen. Andere documenten, zoals brieven en e-mails, die niet tot het contract behoorden mochten niet in de interpretatie worden meegenomen. Zoals gezegd convergeren de objectieve en subjectieve interpretatiemethodes. Tegenwoordig kijkt het Engelse recht dan ook tevens naar de achtergrond van contracten gekeken. Hiermee kan de bedoeling die partijen bij het opstellen in gedachten hadden, makkelijker worden achterhaald 51 . Het Engelse recht, dat vroeger alleen de objectieve interpretatiemethode gebruikte, combineert dit nu met de subjectieve interpretatiemethode, zoals gebruikt in de civil law traditie. Wel moet worden opgemerkt dat Engelse rechters terughoudend zijn in het

                                                                                                                 

HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (DSM/Fox; m.nt. C.J.H. Brunner).   Brand 2011, p. 97. 51  My Lords, I will say at once that I prefer the approach of the learned judge […].The principles may be summarised as follows: (1) Interpretation is the ascertainment of the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract. (2) The background was famously referred to by Lord Wilberforce as the "matrix of fact,"[…]. Subject to the requirement that it should have been reasonably available to the parties and to the exception to be mentioned next, it includes absolutely anything which would have affected the way in which the language of the document would have been understood by a reasonable man. (3) The law excludes from the admissible background the previous negotiations of the parties and their declarations of subjective intent. They are admissible only in an action for rectification. The law makes this distinction for reasons of practical policy and, in this respect only, legal interpretation differs from the way we would interpret utterances in ordinary life. The boundaries of this exception are in some respects unclear. But this is not the occasion on which to explore them. (4) The meaning which a document (or any other utterance) would convey to a reasonable man is not the same thing as the meaning of its words. The meaning of words is a matter of dictionaries and grammars; the meaning of the document is what the parties using those words against the relevant background would reasonably have been understood to mean. The background may not merely enable the reasonable man to choose between the possible meanings of words which are ambiguous but even (as occasionally happens in ordinary life) to conclude that the parties must, for whatever reason, have used the wrong words or syntax. (5) The "rule" that words should be given their "natural and ordinary meaning" reflects the common sense proposition that we do not easily accept that people have made linguistic mistakes, particularly in formal documents. On the other hand, if one would nevertheless conclude from the background that something must have gone wrong with the language, the law does not require judges to attribute to the parties an intention which they plainly could not have had.   49 50

  22  

   

toelaten van dit soort achtergrond informatie. Dit wordt voornamelijk toegestaan wanneer de informatie bekend is bij de betrokken juristen of zakelijke dienstverleners52. De eerste en belangrijkste objectieve interpretatieregel in Engels recht (‘the golden rule’) is dat de betekenis van woorden moet worden afgeleid uit de betekenis die de normale of gemiddelde mens hieraan geeft53. Deze betekenis kan bijvoorbeeld worden gevonden in woordenboeken die de gemiddelde mens gebruikt. De woorden moeten bovendien worden geïnterpreteerd uit de context van het contract, niet op zichzelf54. Er zijn twee methodes die helpen om woorden uit te leggen binnen de context van een contract. Als een woord een algemene betekenis heeft, die wordt gevolgd door meer woorden van algemene betekenis, hebben deze laatste dezelfde betekenis als de eerste (ook wel ‘eiusdem generis’ genoemd)55. Verder geldt dat wanneer voorwaarde A uitdrukkelijk vermeld wordt als kern van het contract, en voorwaarde B niet, voorwaarde B ook niet tot de kern van het contract zal behoren (ook wel ‘expressio unius est exclusio alterius’ genoemd). Een tweede regel is dat bijzonderheden voor standaardvoorwaarden gaan. Wanneer een woord verschillend kan worden geïnterpreteerd in andere delen van het contract, gaat de voorkeur uit naar de betekenis van dat woord die de intentie van partijen het beste weergeeft. Belangrijker is dus de bijzondere betekenis, zoals die door partijen is bedoeld, en niet de standaard betekenis van een voorwaarde56. Dit is een meer subjectieve interpretatieregel van het Engelse recht, wat weer duidt op het convergeren van de objectieve en subjectieve uitleg. Een derde regel bij het uitleggen en interpreteren van voorwaarden is dat indien er een woord gebruikt wordt dat een speciale of gevestigde betekenis heeft, die betekenis wordt gebruikt. Dit betekent dat wanneer een woord gedefinieerd is door de rechtspraak (bijv. ‘diefstal’) of door commercieel gebruik (bijv. ‘motor racen’), deze woorden volgens die definities of gebruiken zullen worden geïnterpreteerd. Wanneer een woord, ondanks toepassing van bovenstaande regels, nog steeds een ambigue betekenis heeft zal het contra proferentem worden uitgelegd. Dit houdt in dat de betekenis van het woord wordt bepaald in het nadeel van de gebruiker van de voorwaarden bij het contract. De woorden zullen worden gelezen in de context van het doel van het contract, zelfs als dit doel niet blijkt uit het contract. Zo wordt als doel van een aansprakelijkheidsverzekering gezien, het vergoeden van de schade bij een ander, die is veroorzaakt door nalatigheid van de verzekeringnemer. Hierbij moet nog worden opgemerkt dat wanneer het om commerciële contracten gaat (zoals bij co-assurantie veelal het geval zal zijn), een woord slechts ambigue is wanneer het niet duidelijk en begrijpelijk is voor juristen. Een laatste regel is dat indien regels één tot en met drie niet voor een eenduidige betekenis zorgen, en het woord ook niet ambigue is, maar toch zo onredelijk en ingewikkeld is, het als onzinnig wordt aangemerkt. Onzinnige resultaten zullen worden genegeerd. Een scherpe lijn is hierin echter moeilijk te trekken57.                                                                                                                   52

Clarke, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005/3, p. 117. . House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 1 januari 1927, Lake v. Simmons [1972] AC 487: ‘ordinary people’. 54 Clarke, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005/3, p. 115. 55 Stortregen, te midden van de woorden storm, stroom, bui, betekent dan allemaal een harde grote hoeveelheid regen. 56 Clarke, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005/3, p. 115.   57 Clarke, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005/3, p. 115-116. 53

  23      

Ook zijn er nog aanvullende manieren van interpretatie, zoals het bestuderen van de wetsgeschiedenis. Maar in het bijzonder case law (precedenten) speelt een belangrijke rol in het Engelse recht. Er kan uit het bovenstaande geconcludeerd worden dat het Engelse recht een voorzichtige beweging richting de subjectieve interpretatiemethode laat zien en deze combineert met een objectieve interpretatie. Dit komt overeen met de uitlegmethode zoals deze wordt aangehangen in de landen met een civil law traditie.

Hoofdstuk 4: Verplichtingen van de verzekeringnemer

  4.1.

Inleiding

Als de verzekeringnemer zijn risico wil overdragen aan de verzekeraar, kent deze laatste het risico dat hij gaat overnemen niet. Om toch de verzekerbaarheid van dit aangeboden risico te kunnen inschatten rust er een mededelingsplicht op de verzekeringsnemer vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Deze mededelingsplicht is verwoord in art. 7:928 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat de verzekeringnemer verplicht is om vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.

4.2.

De vereisten van de mededelingsplicht

De wet stelt enkele vereisten aan de mededelingsplicht. In art. 7:928 lid 1 is zowel het kennisvereiste als het kenbaarheidsvereiste opgenomen. Het kennisvereiste is de beperking van de mededelingsplicht voor de verzekeringnemer tot hetgeen hij kent of behoort te kennen. Het kenbaarheidsvereiste houdt een mededelingsplicht in voor de feiten waarvan de verzekeringnemer weet, of waarvan hij behoort te begrijpen, dat zij voor de verzekeraar van belang zijn of kunnen zijn. In de memorie van antwoord bij titel 7.17 BW is bepaald dat uitgangspunt hierbij is wat van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer kan worden gevergd. Hierbij zullen alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Dit betekent dat er ook belang moet worden gehecht aan de mate waarin de verzekeringnemer zich heeft laten voorlichten of dit had moeten doen58.                                                                                                                   58

Zie MvA, Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 7: Bij de beoordeling van de vraag welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen of wat hij behoort te begrijpen, moet worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer en dat daarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. In het algemeen zal minder snel kunnen worden aangenomen dat een verzekeringnemer feiten behoort te kennen die verder buiten zijn gezichtskring liggen, maar in dit verband kan nog wel de vraag rijzen in hoeverre van de

  24      

Zoals eerder besproken handelt de verzekeringnemer niet rechtstreeks met de verzekeraar maar vormt de makelaar de spil in deze relatie. Hij heeft enerzijds een klantrelatie met de verzekeringnemer. In deze relatie is het in het belang van de verzekeringnemer dat de makelaar niet te weinig maar ook niet teveel informatie aan de verzekeraar geeft, zodat de klant tegen optimale condities wordt verzekerd. De makelaar zal dus alle relevante informatie bij zijn klant moeten uitwinnen. De verzekeraar vertrouwt erop dat de makelaar de verzekeringnemer zorgvuldig en volledig voorlicht over zijn mededelings- of informatieplicht59. Anderzijds heeft de makelaar een professionele relatie met de verzekeraar waarbij het van belang is dat de makelaar genoeg informatie aan de verzekeraar geeft, zodat de laatste zich later niet op niet-nakoming van de mededelingsplicht kan beroepen. De verzekeraar moet kunnen vertrouwen op de professionele kennis van het verzekeren bij de makelaar, zodat deze de verzekeraar juist informeert over de aangeboden risico’s. Hierbij moet de makelaar dus schipperen tussen het zwijgen en verzwijgen60. Te weinig informatie kan leiden tot niet-nakoming van de mededelingsplicht, teveel informatie kan leiden tot een duurdere, niet optimale verzekering voor de klant. De makelaar dient hier dus een evenwicht in te vinden. Bij verzekeringen die ter beurze worden gesloten, wordt in tegenstelling tot in het provinciale bedrijf61, geen aanvraagformulier gebruikt. De vraag is daarom in hoeverre informatie dan aan de verzekeraar moet worden mede gedeeld. Spier 62 gaat uit van een strikt kenbaarheidsvereiste. Van Tiggele trekt dit echter in twijfel omdat er bij een verzekering ter beurze sprake is van tussenkomst door een professionele makelaar. De makelaar moet vanuit zijn professionele kennis en ervaring op de hoogte zijn van welke informatie relevant is of kan zijn voor de verzekering om het aangeboden risico in te schatten. Deze kennis van de makelaar moet worden toegerekend aan zijn klant, de verzekeringnemer. Hierdoor is voor de verzekeringnemer alsnog kenbaar welke informatie voor de verzekeraar relevant is. Daarom zou er geen strikt maar ruim kenbaarheidsvereiste moeten gelden63. Zoals gezegd wordt de mededelingsplicht uit art. 7:928 lid 1 BW begrensd. Deze begrenzing wordt onder meer gevormd door de professionaliteit van de verzekeraar, die tegenover de professionaliteit van de makelaar staat. Op de verzekeraar rust de plicht om de voor haar essentiële informatie in te winnen, indien deze niet al door de makelaar gegeven is. Dit is het verschoonbaarheidsvereiste, dat is verwoord in art. 7:928 lid 4 BW. Het                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             verzekeringnemer kan worden gevergd zich te dien aanzien te laten voorlichten, waarbij bijvoorbeeld mede van belang kan zijn om wat voor soort verzekering het gaat. 59  Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/215.   60 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 231. 61 In het provinciale bedrijf wordt vaak een aanvraagformulier gebruikt met daarin een vragenlijst. Deze vragenlijst dient om de verzekeraar van relevante informatie omtrent het aangeboden risico te voorzien. Bovendien kan de verzekerde uit deze vragenlijst opmaken in welke informatie de verzekeraar is geïnteresseerd. Dit is met name van belang bij het voldoen aan het kenbaarheidsvereiste door de verzekeraar. Indien de verzekeraar gebruik maakt van een vragenlijst geldt een ‘ruim kenbaarheidsvereiste’. Dit houdt in dat voor een geslaagd beroep op verzwijging (ex art. 7:928 lid 1 BW), het voldoende is dat de verzekeringnemer begrijpt of behoort te begrijpen dat bepaalde informatie belangrijk is voor de verzekeraar. 62 HR 12 september 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD6028   (Brampton/Allianz). 63 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 235.

  25      

verschoonbaarheidsvereiste houdt een onderzoeksplicht voor de verzekeraar in. Wansink en Van Tiggele schrijven hierover dat de verzekeraar uiterste zorg moet betrachten (voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is) om te voorkomen dat hij, met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden, onbekend blijft bij het afsluiten van de verzekering. Dit gaat echter niet zover dat de verzekeraar niet op door de verzekeringnemer gedane mededelingen mag vertrouwen64. Voor de verzekeraar geldt dat hij zich niet op verzwijging of schending van de mededelingsplicht kan beroepen als de dwaling van de verzekeraar niet onverschoonbaar is. Dit betekent dat zo’n beroep niet open staat als de verzekeraar zelf niet aan haar onderzoeksplicht voldaan heeft. Zo’n situatie zal met name spelen wanneer er (zoals op de coassurantiebeurs gebruikelijk is) geen gebruik is gemaakt van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, bij het afsluiten van de verzekering. Tot slot ziet het relevantievereiste erop toe dat een beroep van de verzekeraar op schending van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer alleen kans van slagen heeft, indien is vast komen te staan dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Hendrikse en Rinkes65 noemen vier punten die art. 7:928 lid 4 BW met zich mee brengt. Allereerst vloeit uit het verschoonbaarheidsvereiste voort dat een verzekeringnemer (of makelaar in geval van beursverzekering) geen feiten van algemene bekendheid hoeft mede te delen aan de verzekeraar. Ten tweede brengt dit vereiste mee dan de verzekeraar op de hoogte is van Nederlands recht en dat er een bepaalde vakkennis van hem mag worden verwacht. Verder kan de informatie waarover de hulppersoon van de verzekeraar beschikt, worden toegerekend aan de verzekeraar. Een hulppersoon is hier bijvoorbeeld een gevolmachtigd agent. Tot slot moet de verzekeraar onder omstandigheden nadere informatie inwinnen. Als de verzekeraar dit nalaat is hij immers niet op de hoogte van informatie waar hij wel van op de hoogte zou moeten zijn, waardoor hij in dat geval onverschoonbaar zal dwalen. Door nadere informatie in te winnen of onderzoek te doen had hij deze voor hem belangrijke informatie alsnog kunnen achterhalen66. De onderzoeksplicht van de verzekeraar weegt, naar de aard van de verzekeringsovereenkomst, dan ook zwaarder dan de mededelingsplicht van de verzekeringnemer67.                                                                                                                   64  Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/214.   65

Hendrikse & Rinkes 2011, p. 192. HR 18 april 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3070 (Huls/NLP): ‘In de onderhavige zaak is de dwaling van de verzekeraar omtrent de vraag of degene die als vlieger zou optreden al een vliegbrevet had, zowel veroorzaakt doordat de door de verzekeringnemer ingeschakelde assurantietussenpersoon heeft verzuimd de verzekeraar daarover in te lichten als doordat de verzekeraar zelf hierover geen navraag heeft gedaan, hoewel het hier ging om voor haar essentiële informatie waarnaar in haar — in dit geval echter niet gebruikte — vragenlijst uitdrukkelijk is geïnformeerd doch waarover door de tussenpersoon geen mededeling was gedaan. In een zodanig geval moet worden aangenomen dat de dwaling naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verzekeraar dient te blijven, tenzij de verzekeringnemer resp. de door deze ingeschakelde assurantietussenpersoon heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden’. Zie ook een recenter voorbeeld: Hof Leeuwarden 11 december 2012, ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ5153, r.o. 31: ‘Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verzekeraar die een bepaalde omstandigheid van groot belang acht voor de risicobeoordeling dient door te vragen indien zij vindt dat de verstrekte antwoorden op het antwoordformulier daartoe aanleiding geven. Daartoe bestond in dit geval alle aanleiding, reeds gelet op het gebruik van het begrip ‘pyromaan’ in relatie tot de brand in 2000 en het gebruik van het weinig concreet omlijnde begrip ‘stopzetten’ van de verzekering. Door na te laten vragen te stellen waar dit wel in de rede lag heeft ABN AMRO niet verschoonbaar gehandeld, kan zij zich niet beroepen op gerechtvaardigd ‘vertrouwen’ en faalt een beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht ook in zoverre’. 67 Zie voetnoot 66. 66

  26      

Belangrijk om te realiseren is dat, zoals ook aan het begin van dit hoofdstuk is aangegeven, de mededelingsplicht slechts geldt bij het aangaan van de (nieuwe) overeenkomst. Dit volgt ook uit art. 7:928 lid 1 BW waarin is bepaald dat de verzekeringsnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen.

4.3.

Nieuwe of gewijzigde overeenkomst

De vraag kan aan de orde zijn of er sprake is van een nieuwe overeenkomst of van een wijziging van de bestaande overeenkomst. In het eerste geval geldt de mededelingsplicht. In het tweede geval niet. Vooral in co-assurantie kan hier verwarring over ontstaan. Er is bijvoorbeeld onderscheid te maken tussen de situatie dat er een nieuwe verzekeraar (tussentijds) toetreedt tot de bestaande verzekeringsovereenkomst en het geval van een nieuwe polis waarop nog geen verzekeraar heeft ingetekend. Ook kan er verwarring zijn over de aard van een vervolgovereenkomst; een nieuwe overeenkomst of wijziging van de bestaande? Of er in een bepaald geval sprake is van een nieuwe overeenkomst (en dus een mededelingsplicht) of een wijziging van de bestaande overeenkomst dient te worden bepaald aan de hand van de vertrouwensleer uit art. 3:35 BW68. Bepalend zijn de gedragingen en verklaringen van de verzekeraar jegens de verzekeringnemer en wat de verzekeraar op grond daarvan mocht aannemen 69 . De omstandigheden van het geval hebben hierbij een doorslaggevende betekenis. Hendrikse en Rinkes wijzen erop dat de vertrouwensleer geen eenduidig handvat biedt om het onderscheid tussen een nieuwe en gewijzigde overeenkomst te kunnen maken. Zij geven dan ook een viertal vuistregels om dit onderscheid te kunnen maken70. De eerste vuistregel bepaalt dat indien het verzekerde object verandert of wijzigt en de overeenkomst voortaan op dat gewijzigde object ziet, er sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Dit is ook zo in geval het nieuwe object een ruimere dekking nodig heeft71.                                                                                                                   68

Zie Hof Leeuwarden 11 december 2012, ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ5153, r.o. 6: ‘Beantwoording van de vraag of het […] gaat om een wijziging/uitbreiding van de bestaande Bedrijfspolis uit 2004, dan wel om een nieuwe verzekeringsovereenkomst, dient te geschieden aan de hand van artikel 3:35 BW. Daarbij is richtinggevend hetgeen de verzekeringnemer op grond van gedragingen of verklaringen van de verzekeraar mocht aannemen, mede in aanmerking genomen de overige omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de mede door uitleg van de polis vast te stellen bedoeling van partijen (HR 8 januari 1993, LJN: ZC0813, NJ 1994, 151)’.   69 Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 251. 70 Hendrikse & Rinkes 2011, p. 170 – 177.     71 Zie Hof Den Bosch 14 april 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7740, r.o. 4.6.3.: ‘De onder 4.6.2. sub a en b vermelde omstandigheden houden in dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor zijn inboedel en huurdersbelang op zijn nieuwe woonadres te [plaats 2] een verzekering nodig had en dat verzekering daarvan kon plaatsvinden door uitbreiding van de bestaande inboedelverzekering. De omstandigheden vermeld onder 4.6.2. sub d. en e. bevestigen die conclusie. Voormelde uitbreiding van de bestaande verzekering houdt echter in dat partijen voor wat betreft het verzekerd belang op het adres te [plaats 2] een nieuwe verzekering zijn aangegaan, die, zoals gezegd, is opgenomen in de reeds bestaande inboedelverzekering. Het ging er partijen

  27      

De tweede vuistregel die wordt genoemd houdt in dat wanneer een bestaande verzekeringsovereenkomst overgaat op een nieuwe verzekerde, er geen sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. De overeenkomst blijft betrekking houden op hetzelfde object en loopt door onder de nieuwe rechthebbende. De verzekering volgt dus het belang, dit is ook bepaald in art. 7:948 lid 1 BW72 (wel moet ingevolge lid 2 van dit artikel de nieuwe rechthebbende binnen een maand de verzekeraar doorgeven dat hij de verzekering wil voortzetten73). Als derde vuistregel wordt gegeven dat er geen nieuwe verzekeringsovereenkomst is aangegaan wanneer een verzekerde som wordt verhoogd, bijvoorbeeld omdat de waarde van het verzekerde object of (bij brandverzekering) de herbouwwaarde ervan stijgt. In de regel is er in een dergelijk geval sprake van het verlengen van de bestaande overeenkomst. Tot slot heeft als vierde vuistregel te gelden dat wanneer er sprake is van een deskundige bemiddelaar (zoals door een makelaar bij het sluiten van een beurspolis), het op de weg van deze bemiddelaar ligt om de verzekeringnemer te waarschuwen voor ter beurze geldende betekenis van een begrip in de verzekeringsvoorwaarden van een ter beurze gesloten verzekering. Een makelaar wordt vanuit zijn professionele kennis geacht bekend te zijn met de ter beurze geldende betekenis van deze begrippen (bijvoorbeeld jargon). Deze professionele kennis kan van groot belang zijn bij de uitleg van een ter beurze gesloten verzekering74. Zo dient een makelaar te weten dat wanneer er sprake is van een ‘renewal’ bij een beurspolis, er sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst75. Zodoende rust op                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             immers om een nieuw risico-object te [plaats 2] te verzekeren onder handhaving van de verzekering van het bestaande risico-object te [plaats 2]. Dat het hier ging om de verzekering van een nieuw risico-object had [appellant] dienen te begrijpen vanwege het feit dat de gevolmachtigde [bedrijf 2] bij hem op bezoek kwam om, zoals [appellant] zelf stelt (mvg pag. 8), "te bespreken of hij nieuwe verzekeringen benodigde na zijn verhuizing" en afgesproken is dat het adres te [plaats 2] als hoofdadres zou gaan gelden. Daaraan doet niet af dat partijen aan deze nieuwe verzekering aldus vorm hebben gegeven dat de inboedel en het huurdersbelang op het nieuwe risicoadres op de bestaande verzekeringspolis zou worden verzekerd tezamen met de inboedel en het huurdersbelang op het oude risicoadres’.     72 HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2804, (Amlin c.s./Outokumpu) (art. 81 RO), r.o. 2.8.2: ‘Bij overgang van het verzekerd belang bij (bepaalde) schadeverzekeringen gaat ook de verzekering over. Dat volgt bij overgang onder algemene titel uit het algemene vermogensrecht (artikel 6:249 BW). Bij overgang onder bijzondere titel volgt dit uit de wettelijke bepalingen van verzekeringsrecht, zie artikel 263 K en na de invoering van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 artikel 7:948 lid 1 BW’.   73  HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2804, (Amlin c.s./Outokumpu) (art. 81 RO), r.o. 2.8.3.: ‘De automatische overgang van de verzekering wordt daarmee in de tijd beperkt, tenzij de nieuwe belanghebbende actie onderneemt. Blijkens de parlementaire geschiedenis is hiermee een oplossing beproefd voor de situatie waarin na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voordoet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, dus weigert premie te betalen. Voortaan zal de nieuwe belanghebbende om van de verzekering te kunnen profiteren, uitdrukkelijk moeten verklaren dat hij haar overneemt, maar dan wordt hij ook voor de nieuwe premie aansprakelijk. Aan de verzekeraar moet echter niet (aldus nog steeds de parlementaire geschiedenis) door overdracht van het belang "een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen".’ 74 Zie voetnoot 46. 75 Zie Rb. Rotterdam 7 mei 2008, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW8732, r.o. 3.6.2.: ‘De rechtbank stelt voorop dat in deze procedure de onderhavige polis dient te worden beschouwd als een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Weliswaar stelt Equity Trust dat AIG haar aandeel van 50% op de polis per 8 december 2001 continueerde en staat vast dat rond de totstandkoming van de nieuwe polis door partijen werd gesproken van een "renewal", maar hieruit kan nog niet volgen dat ten aanzien van de nieuwe verzekeraar St. Paul sprake was van een continuatie of wijziging van een bestaande verzekering’.

  28      

hem de plicht dit aan de verzekeringnemer mede te delen, zodat ook deze weet dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst. Ook Van Tiggele76 noemt enkele omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het nader bepalen of sprake is van een nieuwe dan wel gewijzigde overeenkomst. Zo noemt zij ten eerste de aard van de verzekering. Hierbij wordt een voorbeeld gegeven van een arrest77 over een (overigens niet in co-assurantie gesloten) sieradenverzekering. Het ligt in de aard van de sieradenverzekering dat er in de loop van de tijd sieraden worden bijverzekerd of de verzekerde som wordt aangepast. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1996 leidt dit echter niet tot het sluiten van een nieuwe verzekering. Dit is anders dan wat Hendrikse en Rinkes in hun eerste vuistregel bepleiten. Zo ook het arrest van Hof Den Bosch van 14 april 200978. Hierin wordt door het Hof uitgelegd dat de uitbreiding van de bestaande verzekering het sluiten van een nieuwe verzekering inhoudt, omdat zij een nieuw risico object onder de verzekering plaatst. Hierover bestaat dus zowel in de literatuur als in de rechtspraak discussie. Een ander aspect van de aard van de verzekering is dat in de overeenkomst bepaald kan zijn dat verzekeraars slechts voor een van tevoren bepaalde tijd gebonden willen zijn. Zo kan de verzekeraar na afloop van de in de overeenkomst genoemde termijn bekijken en evalueren of zij het risico opnieuw van de verzekeringnemer wil overnemen. Behalve de aard van de verzekering noemt Van Tiggele ook de tekst van de voorwaarden als omstandigheid die een rol kan spelen in het bepalen van de status van de verzekeringsovereenkomst. Met name moet daarbij gelet worden op de bepalingen waarin de looptijd van de verzekering wordt bepaald en de eventuele mogelijkheid voor het overeenkomen van een langere periode (verlenging/renewal). Opvallend is dat Van Tiggele, in tegenstelling tot Hendrikse en Rinkes, opmerkt dat er geen discussie bestaat over het feit dat een renewal zowel het voortzetten van een bestaande verzekering als het sluiten van een nieuwe kan betekenen. In het arrest wat hierbij wordt genoemd bepaalde de Hoge Raad echter dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst79. Als laatste omstandigheid die een rol kan spelen bij het beantwoorden van de vraag naar de status van de overeenkomst noemt Van Tiggele de wijze waarop de verzekering tot stand is gekomen. Hierbij is met name de feitelijke manier waarop de overeenkomst tot stand komt van belang. Bijvoorbeeld of dit telefonisch of elektronisch is gebeurd, dan wel in persoon. Hierbij komt een belangrijk rol toe aan de ter beurze geldende gebruiken. Deze worden bekend verondersteld bij de verzekeraar en de makelaar (namens de verzekeringnemer). Met behulp van de bovengenoemde omstandigheden zou volgens de genoemde auteurs bepaald moeten kunnen worden of er sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst dan wel van een wijziging/verlenging van de bestaande. In het eerste geval, wanneer er sprake is                                                                                                                   76

Van Tiggele-van der Velde 2011, p. 253 – 260. Zie Rb. Amsterdam 14 februari 1996, S&S 1998/23. 78 Zie noot 71. 79 HR 8 januari 1993 NJ 1994, 151 (m.nt. M.M. Mendel). 77

  29      

van een nieuwe verzekeringsovereenkomst, zal er dus een mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW gelden. Duidelijk is echter dat hierover echter discussie bestaat. Mogelijk zou een onderscheid gemaakt kunnen worden tussen bijvoorbeeld aflopende verzekeringen (bijvoorbeeld die voor 12 maanden zijn gesloten), en die na enige onderhandelingen opnieuw voor 12 maanden worden gesloten. Dan zou er sprake kunnen zijn van een nieuw contract. Dit in tegenstelling tot verzekeringen die voor 12 maanden zijn gesloten maar “doorlopen” en na 12 maanden (al dan niet stilzwijgend) worden geprolongeerd en in wezen dus echt een verlenging van het contract inhouden.

4.4.

Oversluiting

Behalve de bovengenoemde situaties, kan er ook onduidelijkheid zijn over het geval waarin een nieuwe verzekeraar een aandeel (over)neemt in een bestaande verzekering (dit heet oversluiting). Ook hierbij kan de vraag worden gesteld of dit het aangaan van een nieuwe overeenkomst is of niet. En dus, of er een mededelingsplicht van toepassing is. In zo’n omstandigheid waarbij een nieuwe verzekeraar een aandeel neemt in een bestaande verzekering is de heersende leer dat er een nieuwe verzekeringsovereenkomst wordt aangegaan. De mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 is hier dus op van toepassing. Dit wordt ook bevestigd in het arrest van het Hof Den Haag van 6 april 198480. Hierin overweegt de Hoge Raad dat een nieuwe verzekeraar, die een aandeel in de bestaande verzekeringsovereenkomst neemt, een nieuwe verzekeringsovereenkomst afsluit met de verzekeringnemer. In beginsel rust er dan een mededelingsplicht op de verzekeringnemer. Uit de praktijk blijkt dat steeds vaker gebruik wordt gemaakt van een polisclausule waarin de toetredende verzekeraar afstand doet van zijn recht om zich te beroepen op verzwijging. De nieuw toetredende verzekeraar behoudt echter het recht zich op verzwijging te beroepen indien dit ook aan zijn voorganger zou zijn toegekomen81.                                                                                                                   80

Zie Hof Den Haag 6 april 1984, NJ 1986/527 (Old Amsterdam), r.o. 13: ‘Hierbij dient echter te worden onderscheiden de (reeds bestaande) verzekering, waarbij tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer de verzekerde som wordt verhoogd, in welk geval niet van een nieuwe overeenkomst […] sprake is, en de (reeds bestaande) verzekering, waarop andere assuradeuren dan degenen die reeds zijn aangesloten bij die verzekering, mede tekenen. In dit laatste — zich hier voordoende — geval is er voor wat betreft iedere nieuw bijtekenende assuradeur wel sprake van een nieuwe overeenkomst, immers gaan de accepterende assuradeuren op basis van de reeds lopende standaardpolis ieder voor zich en voor een eigen aandeel een overeenkomst aan met de verzekeringnemer, waartoe steeds een apart — nieuw — wilsbesluit van de toetredende assuradeur, beïnvloed door de mededeling door de verzekeringnemer van alle voor de beoordeling van het schaderisico van belang zijnde omstandigheden, is vereist’. 81 Nederlandse Beurspolis voor Aansprakelijkheid (NBA 2007), art. 2.7.1 inzake namelding: Bij een gehele of gedeeltelijke oversluiting van een door een verzekeraar geaccepteerd aandeel of bij beëindiging van deze verzekering geldt voor de uitleg van de artikelen 15, 18 en 20 dat omstandigheden die vóór de oversluiting/beëindiging bij verzekerde bekend zijn alsmede aanspraken tot schadevergoeding die vóór de oversluiting/beëindiging tegen verzekerde zijn ingesteld, maar nog niet bij verzekeraars zijn gemeld, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4 worden geacht bij verzekeraars te zijn gemeld op het moment direct voorafgaand aan de oversluiting/beëindiging, mits de schriftelijke melding aan verzekeraars binnen drie (3) maanden na de oversluiting/beëindiging heeft plaatsgevonden. Zie ook Nederlandse Beursvoorwaarden voor Brandverzekering (NBB 2006) art. 18.  

  30  

   

Indien verzekeraar en makelaar (namens de verzekeringnemer) aan hun onderzoeksplicht respectievelijk mededelingsplicht voldaan hebben is er meestal niets aan de hand. Interessant wordt het echter wanneer één van beide (of allebei) verplichtingen niet (geheel) is (of zijn) nagekomen.

4.5.

Bewijzen van schending van de mededelingsplicht

Als de mededelingsplicht is geschonden moet dit bewezen worden voordat er sancties aan worden verbonden. Allereerst komt daarom de vraag naar de bewijslast aan de orde. In beginsel ligt het op de weg van de verzekeraar om ingevolge art. 150 Rv te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet (voldoende) is nagekomen. Onder bijzondere omstandigheden kan de rechter echter afwijken van deze hoofdregel. Dit kan hij bijvoorbeeld doen wanneer de verzekeringnemer de ware stand van zaken niet correct heeft weerspiegeld en de verzekeraar daardoor bezwaarlijk feiten kan bewijzen. De rechter kan ook van de hoofdregel ex art. 150 Rv afwijken indien redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast eisen82. Uit het arrest B./Interpolis volgt dat wanneer de verzekeraar door toedoen van de wederpartij (de verzekeringnemer of makelaar) in een onredelijk zware bewijspositie terecht is gekomen, de rechter van art. 150 Rv kan afwijken en de bewijslast mag omkeren83. Hiermee wordt niet alleen de bewijslast op de verzekeringnemer gelegd, deze heeft hiermee ook het bewijsrisico.

4.6.

Rechtsgevolgen van verzwijging/schending mededelingsplicht

Als schending van de mededelingsplicht is komen vast te staan komt de vraag naar de rechtsgevolgen daarvan aan de orde. Anders dan het oude recht gaat het huidige recht van titel 7.17 BW uit van continuering van de verzekeringsovereenkomst. De maatschappelijke positie van de verzekering vraagt daar om, schrijven zowel Hendrikse & Rinkes als Wansink84. Bij schending van de mededelingsplicht bestaat er een onderscheid tussen de sancties die betrekking hebben op de overeenkomst en sancties die betrekking hebben op de uitkering. Art. 7:929 lid 1 BW bepaalt dat bij een schending van de mededelingsplicht, de overeenkomst in beginsel in stand blijft. De verzekeraar kan de overeenkomst slechts opzeggen indien hij                                                                                                                   82  Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/234. 83  HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529  (B./Interpolis), r.o. 2.23: ‘Bewijsnood die door toedoen van de wederpartij is ontstaan, kan echter wel een rol spelen. Asser heeft dit, onder verwijzing naar HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179 en HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422, als volgt verwoord: ‘Ook in individuele gevallen kan behoefte ontstaan aan omkering van het bewijsrisico, met name op grond van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid. Het zal dan bijvoorbeeld kunnen gaan om gevallen waarin de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Duidelijk zal zijn dat het om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is. De stelplicht die de partij met bewijslast op dit punt heeft zal, wil zij bewerkstelligen dat haar wederpartij belast wordt met het bewijsrisico, zwaar zijn’. 84  Hendrikse & Rinkes 2011, p. 204, en Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/235.  

  31  

   

ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of wanneer hij bij kennis van de ware stand van zaken geheel geen verzekering zou hebben gesloten (ex art. 7:929 lid 2 BW). Met opzet wordt bedoeld de opzet om de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten85. In het geval dat een van deze situaties zich voor doet hoeft van de verzekeraar niet verwacht te worden dat hij de verzekeringsovereenkomst voortzet. Ook bepaalt art. 7:930 lid 4 BW dat er in het geheel geen uitkering verschuldigd is bij misleiding. Lid 5 bepaalt dat er ook bij opzet geen uitkering verschuldigd is. In andere gevallen kan de uitkering ex art. 7:930 lid 3 BW worden verminderd. Van Tiggele merkt op dat er slechts een gering aantal gepubliceerde zaken is dat handelt over dit soort geschillen. Geredeneerd wordt dat het onwaarschijnlijk is dat er daadwerkelijk zo weinig geschillen zijn. Aannemelijker is het om te veronderstellen geschillen tussen partijen onderling worden opgelost86. Dit was ook zo in het arrest Royal Nederland/RDM87. Wanneer men bedenkt dat continuering van de verzekeringsovereenkomst voorop staat is dit een logische verklaring voor het geringe aantal geschilzaken. De relatie tussen partijen blijft in beginsel bestaan wanneer er een schikking bereikt wordt. Partijen zullen immers in beginsel met elkaar door moeten. Het is voor de onderlinge relaties van alle partijen dan beter wanneer er een schikking kan plaats vinden in plaats van een rechtszaak.

4.7.

Mededelingsplicht van de mee te verzekeren derde

In art. 7:928 lid 2 BW wordt de mededelingsplicht van de verzekeringnemer uitgebreid in het geval van een mee te verzekeren derde. De mededelingsplicht geldt dan ook voor deze derde. Art. 7:928 lid 2 BW bepaalt dat indien de belangen van een, bij het aangaan van de verzekering bekende, derde worden gedekt, omvat de mededelingsplicht uit lid 1 mede de hem betreffende feiten die deze kent of behoort te kennen, en waarvan naar deze weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. De mededelingsplicht van de verzekeringnemer wordt dus uitgebreid, in die zin dat ongeacht zijn eigen wetenschap, de geobjectiveerde wetenschap van de derde aan hem wordt toegerekend88. Doordat het risico dat de derde de verzekeringnemer onvoldoende informeert bij de verzekeringnemer ligt wordt de verzekeraar hiertegen beschermd89.                                                                                                                   85

Kamerstukken II 1985/86, 19529, 3, p. 9. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/235. 87 Hof Den Haag 17 september 2002, rolnr. 00/778 (Royal Nederland/RDM; n.g.). 88 Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 7. 89 Zie Rb. Amsterdam 26 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1502, r.o. 5.6: ‘De verdeling van meldplicht voor de verzekerde en onderzoeksplicht voor de verzekeraar geeft een verdeling van het risico inzake bij de totstandkoming niet meegewogen feiten die achteraf van belang blijken te zijn voor de verzekering. Bij beurspolissen als de onderhavige ligt het zwaartepunt bij de meldplicht. Daartoe heeft de verzekerde zich van professionele bijstand door een beursmakelaar voorzien. De verzekeraar mag er daarom in beginsel op vertrouwen dat de makelaar weet welke gegevens voor de verzekeraar van belang zijn en de makelaar dient er voor te zorgen dat hij die gegevens van zijn opdrachtgever verkrijgt en aan de verzekeraar meldt. Dat kan anders zijn bijvoorbeeld als uit verstrekte inlichtingen belangrijke aanwijzingen naar voren komen die de verzekeraar er op bedacht moeten maken dat er bepaalde gegevens ontbreken. […] Als Q Park NV haar bedrijf zodanig heeft 86

  32      

Bij het sluiten van een provinciale verzekering kan dit al lastig zijn, maar dat hoeft niet als de derde een bekende (bijv. een familielid) is. Bij een verzekering die ter beurze is gesloten zal deze bepaling veel sneller een probleem zijn. Bij in co-assurantie gesloten verzekeringen zijn vaak een groot aantal derden betrokken. Makelaars en verzekeringnemers zullen soms onmogelijk alle relevante informatie aan de verzekeraar kunnen mededelen. Bijvoorbeeld bij een aansprakelijkheidsverzekering van internationaal concern met dochtermaatschappijen over de hele wereld die meeverzekerd worden. In dit soort situaties zal een makelaar (of verzekeringnemer) niet in staat zijn de verzekeraar alle relevante informatie te verschaffen die deze nodig heeft voor zijn risicobeoordeling. In een dergelijk geval mag van de verzekeraar in ieder geval een actieve houding worden verwacht. Dit betekent dat de verzekeraar aan de makelaar zal moeten aangeven welke informatie omtrent het te verzekeren object hij in elk geval zal willen ontvangen. Doet de verzekeraar dit niet, dan zal hij zich niet op verzwijging kunnen beroepen omdat hij in dat geval niet voldaan heeft aan het verschoonbaarheidsvereiste. In de praktijk komt het vaak echter niet zover. Wanneer een makelaar de polisvoorwaarden opstelt, kan hij op grond van art. 7:943 lid 3 BW aan de bepaling van art. 7:928 lid 1 en lid 2 BW ontkomen. Op grond van eerst genoemd artikel blijkt dat hier niet van kan worden afgeweken in geval van een verzekeringnemer die natuurlijk persoon is. In de co-assurantie zal een dergelijke situatie niet aan de orde zijn. Zodoende mag de makelaar in de polisvoorwaarden dus afwijken van art. 7:928 lid 1 en lid 2 BW en de mededelingsplicht inzake de meeverzekerde derde buiten werking stellen. Van Tiggele90 wijst erop dat wanneer een verzekeraar de polisvoorwaarden opstelt, deze bepaling over het algemeen toch niet buiten werking zal worden gesteld. Voor de verzekeraar is het immers van belang om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen. Overigens wordt opgemerkt dat wanneer de mededelingsplicht geldt in een beurspolis, hier binnen de wereld van de co-assurantie een eigen betekenis zal worden gegeven. De betekenis van de mededelingsplicht zal dus worden ingevuld aan de hand van de gewoonten die op de beurs gebruikelijk zijn.

4.8.

De bereddingsplicht

Wanneer er schade is ontstaan rust op de verzekeringnemer of de verzekerde de plicht om de schade zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Dit wordt beredding genoemd. De bereddingsplicht is verwoord in art. 7:957 lid 1 BW, waarin staat dat zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             ingericht dat zij de noodzakelijke informatie niet beschikbaar heeft, regardeert dat ACE niet. Waar het voor Q Park NV wellicht moeilijk is de betreffende informatie te verzamelen, is het voor ACE bijkans onmogelijk te weten welke problemen zich bij de verschillende parkeergarages zouden kunnen hebben voor gedaan en waarnaar zij in dat kader zou moeten vragen. Onder die omstandigheden komt het behoudens een tussen partijen te maken afwijkende afspraak, die ontbreekt, voor risico van Q park c.s. indien - zoals hier het geval is - achteraf blijkt dat zij ten onrechte voor de verzekering van belang zijnde informatie niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld. 90 Van Tiggele 2011, p. 244.

  33      

zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, elk hunner, naar mate hij daartoe in de gelegenheid is, verplicht is binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat indien er kosten worden gemaakt voor het beperken of voorkomen van de schade, de verzekeraar deze dient te vergoeden. Ditzelfde geldt in geval er schade aan zaken is ontstaan die worden ingezet ter beredding. Dit geldt bovendien wanneer deze kosten de verzekerde som te boven gaan (ex art. 7:957 lid 2 jo. 7:959 lid 1 BW). Ingevolge art. 7:963 lid 6 BW kan hier echter van worden afgeweken. In de praktijk blijkt echter dat in beurspolissen veelal aansluiting wordt gezocht bij het wettelijk systeem91.

4.9.

Rechtsvergelijking met common law

Ook in het Engelse recht rust er een mededelingsplicht op verzekeringnemers. Verzekeringnemers weten over het algemeen meer van het te verzekeren risico dan de verzekeraar. Het is daarom van belang dat de verzekeringnemer deze informatie doorgeeft aan de verzekeraar, zodat deze laatste een goede inschatting van het risico kan maken. Onder het huidige Engelse recht zijn verzekeringnemers dan ook verplicht om belangrijke informatie aan de verzekeraar te verschaffen. Deze plicht is gecodificeerd in § 18 MIA. De MIA wordt door de Engelse gerechtshoven ook toegepast op niet-maritieme zaken, bijvoorbeeld in zaken betreffende co-assurantie en herverzekering. In § 18 MIA wordt de aspirant verzekeringnemer verplicht om informatie aan de verzekeraar te geven, vóór het sluiten van het contract. Hierbij hoeft de verzekeraar geen vragen te stellen of aan te geven wat voor hem belangrijk is. De aspirant verzekeringnemer moet bedenken wat voor de verzekeraar van belang is. In § 18 (1) MIA wordt bepaald dat de aspirant verzekeringnemer elke belangrijke omstandigheid die hij kent of behoort te kennen, in de algemene gang van zaken, aan de verzekeraar moet doorgeven. In § 18 (2) MIA wordt dit omschreven als iedere omstandigheid die het oordeel van een voorzichtige verzekeraar kan beïnvloeden. Hierbij wordt gedoeld op de hoogte van de premie en de vraag of de verzekeraar het risico wil overnemen. Dit is anders dan in het Nederlandse recht. Hier rust op de verzekeraar (via de makelaar) een mededelingsplicht die wordt begrensd door de professionaliteit van de verzekeraar. Als de verzekeraar dus onvoldoende informatie ontvangt, zal hij eerst zelf een onderzoek in moeten stellen voor hij zich op schending van de mededelingsplicht mag beroepen. In § 18 (3) MIA worden enkele uitzonderingen omschreven, maar deze worden in de literatuur onduidelijk genoemd en zullen in dit onderzoek buiten behandeling blijven92. Het niet voldoen aan de mededelingsplicht heeft naar het Engelse recht als gevolg dat de verzekeraar het contract mag vernietigen. Anders dan onder het Nederlandse recht het geval is, mag de verzekeraar het contract beschouwen alsof het nooit bestaan heeft en kan deze alle claims die op grond daarvan gemaakt zijn weigeren.                                                                                                                   91

Franken & Meijer 2011, p. 298. ‘Although some exceptions to the duty are set out in section 18(3), these are written in archaic language and are poorly understood’. Insurance Contract Law: The Business Insured’s Duty of Disclosure and the Law of Warranties: Joint Consultation Summary. Law Commission. http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/cp204_ICL_business-disclosure_summary.pdf

92

  34      

De Engelse Law Commission, een commissie die ingewikkelde, gedateerde of onduidelijke wetteksten hervormd, heeft onlangs een voorstel voor een nieuwe Insurance Bill gedaan: Insurance Bill [HL] 2014-2015 (hierna: Insurance Act 2014)93. Anders dan afd. 7.17 BW in Nederland die voor zowel consumenten als de zakelijke markt geldt, geldt de Insurance Act 2014 (net zoals de MIA94) alleen voor niet-consumenten95. In de Insurance Act 2014 wordt de sanctie voor het niet nakomen van de mededelingsplicht (‘duty of fair representation’96) gewijzigd ten opzichte van de voorgaande Insurance Acts en MIA bepalingen. Met de Insurance Act 2014 kan de verzekeraar een overeenkomst nietig verklaren vanaf het moment dat de aspirant verzekeringnemer oneerlijk is. In dat geval mag de verzekeraar (i) alle claims weigeren, (ii) betaalde uitkeringen betreffende deze claim terugvorderen en (iii) de betaalde premies behouden97. Onder oneerlijkheid wordt tevens begrepen het bewust misleiden van de verzekeraar of roekeloos gedrag. Ook gevallen waarin de aspirant verzekeringnemer kennis van relevante omstandigheden had (of hier bewust zijn ogen voor sloot) of zou moeten hebben, en deze niet met de verzekeraar deelde, vallen hier onder. Voor gevallen die niet oneerlijk of roekeloos zijn, is nietigheid van het contract in beginsel niet mogelijk. In de Insurance Act 2014 is bepaald dat verzekeraars in een dergelijk geval in de positie moeten worden gebracht waarin zij zouden verkeren indien zij wel over de volledige informatie zouden beschikken. Wanneer de verzekeraar op basis van volledige informatie geen overeenkomst zou hebben gesloten, mag het contract alsnog nietig verklaard worden. Claims mogen dan worden geweigerd, maar de premies moeten worden geretourneerd. Als de verzekeraar het contract onder een andere voorwaarde zou hebben gesloten, moet deze voorwaarde in het contract worden ingelezen. Tot slot mag de verzekeraar de uitkering verminderen als hij bij kennis van de ware stand van zaken de overeenkomst enkel tegen een hogere premie zou hebben gesloten98. De Insurance Act 2014 komt in grote mate meer overeen met het Nederlandse recht dan de tot op heden geldende MIA. Er bestaat overlap tussen de bepalingen uit de Insurance Act 2014 en de artt. 7:929 BW en 7:930 BW. Net zoals het Nederlandse recht gaat de Insurance Act 2014 uit van continuering van de overeenkomst en niet langer van nietigheid ervan. Het Engelse recht ziet hernieuwde (verlengde) contracten als nieuwe contracten, zodat de mededelingsplicht opnieuw geldt. Dit blijft ook zo onder de Insurance Act 2014. Hierover is in het Engelse recht dus minder onduidelijkheid dan in het Nederlandse recht (zie § 4.3). Volgens de Insurance Act 2014 bestaat de mededelingsplicht uit drie elementen99. Het eerste                                                                                                                   93

http://services.parliament.uk/bills/2014-15/insurance.html MIA § 18 (1): Subject to the provisions of this section, the assured must disclose to the insurer, before the contract is concluded, every material circumstance which is known to the assured, and the assured is deemed to know every circumstance which, in the ordinary course of business, ought to be known by him. 95 Insurance Act 2014 § 2 (1): This Part applies to non-consumer insurance contracts only. 96 Insurance Act 2014 § 3 (1): Before a contract of insurance is entered into, the insured must make to the insurer a fair presentation of the risk. 97 § 11 (1) and (2) Insurance Act 2014. 98 Insurance Contract Law: The Business Insured’s Duty of Disclosure and the Law of Warranties: Joint Consultation Summary. Law Commission. http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/cp204_ICL_businessdisclosure_summary.pdf 99 § 3(3) Insurance Act 2014: A fair presentation of the risk is one (a) which makes the disclosure required by subsection (4), 94

  35      

element is de mededeling (zie § 3 (3) (a) Insurance Act 2014). Er zijn er twee manieren om hieraan te voldoen, die staan omschreven in § 4 (a) en (b) Insurance Act 2014. Een eerste manier om aan de mededelingsplicht te voldoen is door het mededelen aan de verzekeraar van alle omstandigheden die de verzekerde kent of behoort te kennen. Wanneer hier niet aan wordt voldaan is een tweede manier om de verzekeraar zoveel informatie te geven dat ‘een voorzichtige’ verzekeraar opmerkt dat hij meer in het werk moet stellen om achter de ontbrekende informatie te komen100. Het tweede element van de mededelingsplicht is de vorm van de mededeling (§3 (3)(b) Insurance Act 2014). Deze bepaling moet voorkomen dat verzekeraars enerzijds worden bedolven onder een berg met informatie of anderzijds een zeer korte of cryptische boodschap krijgen101. Het derde element is de plicht om correcte informatie aan de verzekeraar te verschaffen (§3 (3)(c) Insurance Act 2014). Uitzonderingen op de mededelingsplicht naar Engels recht zijn gecodificeerd in § 18 (3) MIA en zijn grotendeels overgenomen in § 3 (5)(a) t/m (e) Insurance Act 2014.

Hoofdstuk 5: De verzekeraar

  5.1.

Inleiding

Behalve op de verzekeringnemer en de makelaar rusten er ook verplichtingen en regelingen op de verzekeraar. Enkele verplichtingen zijn in eerdere hoofdstukken al genoemd, zoals de actieve houding die van de verzekeraar verwacht wordt wanneer het gaat om het verkrijgen van relevantie informatie voor de risicobeoordeling. Maar de verzekeraar heeft meer verplichtingen. Deze komen grotendeels voort uit Europese regelgeving. Bescherming van de polishouder en meer toezicht zijn belangrijk in deze nieuwe regelgeving. In dit hoofdstuk wordt de nieuwe publieke zorgplicht en de Solvency II richtlijn besproken.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            (b) which makes that disclosure in a manner which would be reasonably clear and accessible to a prudent insurer, and (c) in which every material representation as to a matter of fact is substantially correct, and every material representation as to a matter of expectation or belief is made in good faith. 100 § 4 Insurance Act 2014: The disclosure required is as follows, except as provided in subsection (5) (a) disclosure of every material circumstance which the insured knows or ought to know, or (b) failing that, disclosure which gives the insurer sufficient information to put a prudent insurer on notice that it needs to make further enquiries for the purpose of revealing those material circumstances. 101 Zie voetnoot 99.

  36      

5.2.

Zorgplicht

Met een oog op het algemeen belang, rust op de verzekeraar een publiekrechtelijke zorgplicht. Aan de aanschaf van financiële producten en diensten zijn doorgaans (financiële) risico’s verbonden. Consumenten (en begunstigden) zijn vaak maar beperkt in staat om in te kunnen schatten wat hun behoeften op dit gebied zijn. Daarbij komt dat er vaak sprake is van informatiescheefheid tussen de financieel dienstverlener en zijn klant. De klant kan dus niet in alle gevallen de verstrekte informatie volledig en/of correct beoordelen. Er spelen dus grote belangen. De aanschaf van financiële producten of diensten heeft immers vaak lange termijn effecten op de financiële positie van klanten102. Deze generieke zorgplicht uit art. 4:24a Wft is van toepassing op elke financiële dienstverlener, behalve herverzekeringbemiddelaars en financiële diensten met betrekking tot de verzekering van grote risico’s (art. 4:18 lid 1 sub a en sub b Wft). Ingevolge de zorgplicht van art. 4:24a Wft neemt een financieel dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht (aldus lid 1). De financiële dienstverlener die adviseert, dient op basis van dit artikel het belang van de begunstigde centraal te stellen (zie art. 4:24a lid 2 Wft). In lid 3 van dit artikel wordt de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid gegeven. Als een financieel dienstverlener handelt in strijd met de zorgplicht uit dit artikel, is de AFM bevoegd om aanwijzingen te geven, bijvoorbeeld een product niet langer aan te bieden of een handelswijze te stoppen. Als hieraan geen gehoor wordt gegeven is het de AFM toegestaan om een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen. Er mag slechts terughoudend van deze bevoegdheid gebruik worden gemaakt103. Dit artikel dient slechts als vangnet voor de AFM 104 . Zij krijgt bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid waardoor zij kan optreden in geval van evidente misstanden en specifieke bepalingen uit het financieel toezicht niet toereikend zijn. Er dient terughoudend gebruik van te worden gemaakt. De AFM kan met behulp van deze zorgplicht en haar bevoegdheden duidelijk maken welk gedrag van financiële dienstverleners wordt gewenst (en tevens wat onwenselijk is). Dit leidt echter niet tot een schadeloosstelling van getroffen klanten (bijvoorbeeld verzekeringnemers). Hiervoor dient de zorgplicht die voortvloeit uit het burgerlijke recht105. De wetgever heeft bij het ontwikkelen van de publiekrechtelijke zorgplicht aansluiting gezocht bij de bestaande civiele bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners. Deze zorgplicht uit het burgerlijk                                                                                                                  

Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 27.   Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 25: ‘Naar aanleiding van de reacties uit de consultatie is het wetsvoorstel aangepast in dier voege dat de bevoegdheid van de AFM om bij een schending van de zorgplicht met kennelijk nadelige gevolgen voor de consument direct een bestuurlijke boete op te leggen, niet langer is opgenomen in het wetsvoorstel. Wel worden de bevoegdheden tot het geven van een aanwijzing, het opleggen van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete gehandhaafd, met dien verstande dat het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete pas mogelijk wordt nadat een aanwijzing is gegeven voor een schending van de norm in het eerste of tweede lid en deze aanwijzing niet is opgevolgd’. 104 Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 30.     105 Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 26: ‘In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt aangenomen dat ook in het civiele recht financiële dienstverleners een zorgplicht hebben jegens hun klanten, die verder gaat dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen Dit volgt uit de bijzondere functie die financiële instellingen in het maatschappelijk verkeer vervullen’. 102 103

  37      

recht is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) en maatschappelijke betamelijkheid (6:162 BW) 106. De burgerlijke rechter kan deze normen handhaven nadat partijen de zaak aanhangig hebben gemaakt. Klanten kunnen dat doen om bijvoorbeeld schadeloosstelling te vorderen. Een door de toezichthouder opgelegde sanctie kan hierbij dienen als onderbouwing van de vordering. Andersom kan de AFM in een veroordeling van de civiele rechter een reden zien om handhavend op te treden 107 . Overigens kan de bestuursrechter het optreden en handelen van de AFM toetsen. Zoals gezegd is het doel van de zorgplicht om (de gevolgen van) de informatiescheefheid tegen te gaan. Het nut van de regeling is echter veel in twijfel getrokken. Om deze reden heeft de Raad van State (hierna: RvS) zich in eerste instantie dan ook negatief uitgelaten over een concept voorstel108. De RvS wees op de civiele zorgplicht, zoals die uit de jurisprudentie naar voren is gekomen. Het wetsvoorstel vermeldde niet wat het nut van de zorgplicht ex art. 4:24a Wft was. Niet alleen de RvS was kritisch op het wetsvoorstel. Ook in de literatuur werd het voorstel onder vuur genomen 109 . Zoals bijvoorbeeld Soeteman 110 opmerkte zou de publiekrechtelijke zorgplicht overbodig zijn en bovendien verwarring kunnen opleveren. Hierbij wordt verwezen naar het negatieve advies van de RvS over het initiële wetsvoorstel. In een nieuw wetsvoorstel is beargumenteerd dat de publiekrechtelijke zorgplicht wel degelijk een noodzakelijke aanvulling is. In tegenstelling tot de civielrechtelijke variant ligt bij de publiekrechtelijke variant het primaat bij de toezichthouder. De toezichthouder is over het algemeen beter geïnformeerd dan klanten van de financieel dienstverlener. Met behulp van

                                                                                                                  106  Deze bijzondere zorgplicht is verwoord in het arrest HR 12 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005, 103 (Kouwenberg/Rabobank), r.o. 3.6.3.: ‘(E)en bank […] (is) als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht – die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd’.     107 Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 26 – 27: ‘Publiekrechtelijke handhaving zal niet resulteren in schadeloosstelling van de getroffen consument. Uiteraard is het wel denkbaar dat een consument een door de toezichthouder opgelegde sanctie gebruikt ter onderbouwing van een civielrechtelijke vordering. Evenwel is het denkbaar dat een uitspraak van de civiele rechter, waarin schending van de (civielrechtelijke) zorgplicht is vastgesteld, aanleiding kan zijn voor de toezichthouder om in soortgelijke gevallen handhavend op te treden’. 108 Advies W06.13.0026/III, 8 april 2013, zie ook Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 4 (Advies RvS en nader rapport): ‘In het licht van al bovenstaande is de Afdeling niet overtuigd van het nut en de noodzaak van een zo vergaande publiekrechtelijke zorgplicht. Zij adviseert daarom de invoering van een publiekrechtelijke zorgplicht nader te overwegen’. 109 Lieverse, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013-7/8, p. 224 - 226. 110 Soeteman 2014, presentatie Vereniging voor verzekeringswetenschap: ‘De dienstverlening van een makelaar ter beurze: een januskop of niet?’, p. 19.  

  38  

   

deze publiekrechtelijke zorgplicht kan de toezichthouder daarom in een eerder stadium ingrijpen in het handelen van dienstverleners111. Dit moet leiden tot een betere bescherming van de klant tegen financiële risico’s. Dat zal uiteindelijk ook moeten leiden tot een groter vertrouwen in de financiële sector. Mede door de crises maar ook door recente kwesties zoals het manipuleren van rentes, is het vertrouwen in deze sector niet altijd even groot112.

5.3.

Solvency II

Solvency II is een nieuwe Europese richtlijn die van toepassing wordt op alle verzekeraars binnen de Europese Unie met een bruto inkomen van meer dan € 5 miljoen euro. Solvency II is dus niet alleen in Nederland van toepassing maar bijvoorbeeld ook in Engeland (ook Lloyd’s is hier dus aan onderworpen). Solvency II stelt strenge solvabiliteitseisen aan verzekeraars. Deze solvabiliteitseisen zijn meer afgestemd op het geheel aan risico’s dat verzekeraars lopen. De oude Solvency I regeling dateert van 1970 en is tamelijk beperkt, met name omdat er veel meer diversiteit aan risico’s is ontstaan, maar ook vanwege een toenemende globalisering en steeds grotere complexiteit van producten. Solvency I was met name gericht op de verzekeringstechnische risico’s. Bovendien maakte Solvency I gebruik van een simplistisch rekenmodel, waarmee het risico van een verzekeraar onvoldoende kon worden ingeschat. Solvency II daarentegen, is bijvoorbeeld ook gericht op risico’s die te maken hebben met beleggingen en financiering. Door het meten en beheersen van risico’s met een geavanceerder rekenmodel kan het totaal van risico’s dat een verzekeraar loopt beter in kaart worden gebracht. Ook het toezicht daarop kan daardoor een meer centrale rol spelen. Solvency II biedt dan ook een raamwerk waarin wordt bepaald hoe groot het vermogen is dat verzekeraars beschikbaar moeten hebben, aan de hand van het totaal aan risico’s dat een verzekeraar loopt. Het geeft strenge eisen aan het vereiste kapitaal, risico management en rapportages door verzekeraars113. Zodoende moeten de financiële risico’s die verzekeraars lopen doorlopend inzichtelijk zijn, in groter detail dan voorheen.

                                                                                                                  111

Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 26 – 27: ‘De voorgestelde algemene zorgplicht beoogt in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiële dienst- verleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht. Echter, waar het civiele recht het primaat voor aanhangig maken van een geschil in beginsel bij de partijen zelf legt, maakt het publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk. Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht een wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de toezichthouder kan ingrijpen als er sprake is van horizontale c.q. structurele schendingen, soms al alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De toezichthouder zal doorgaans een voorsprong in kennis hebben en tijdiger kunnen optreden dan de individuele consument’.   112 De Vree, 2014: http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/OverDeHogeRaad/publicaties/Documents/De%20bijzondere%20zorgplicht%20van%20financiële%20dien stverleners%20onder%20toezicht.pdf 113 http://www.pwc.nl/nl/verzekeraars/solvency-ii-in-het-kort.jhtml  

  39  

   

Het doel van Solvency II is een betere bescherming van de polishouder. Door strenger toezicht en een beter overzicht van de risico’s moet de kans dat een verzekeraar niet kan uitkeren verkleind worden114. Solvency II is een van de grootste regelwijziging in de verzekeringswereld. Dit vraagt veel van de verzekeraars. Het biedt hen echter ook voordelen. Zoals gezegd moeten verzekeraars doorlopend hun financiële risico’s inzichtelijk hebben. Hiervoor kunnen zij kiezen uit twee rekenmodellen. Het eerste model is een standaardmodel met een uniform risicomodel. Dit kan door verzekeraars uit de hele Europese Unie worden gebruikt, ongeacht in welk land men gevestigd is. Het tweede model is een ‘tailor made’ model, dat voor iedere individuele verzekeraar anders is. Het is afgestemd op de specifieke risico’s die één bepaalde verzekeraar loopt. Dit laatste model zal meer tijd kosten om te ontwikkelen en er zal meer gedetailleerde informatie voor nodig zijn dan voor het standaardmodel. Voordeel van een dergelijk specifiek model is echter wel dat dit model nauwkeuriger is. Hierdoor is een kleinere financiële buffer vereist en heeft een verzekeraar meer kapitaal over voor andere zaken en het versterken van de concurrentiepositie. Ook wordt er onder verzekeraars gesproken over een herbezinning op de strategische doelstellingen, naar aanleiding van Solvency II. De Solvency II richtlijn gaat dan ook niet enkel om compliance. Volgens accountants van PWC kan het risicoprofiel van verzekeraars veranderen doordat zij zich gaan herbezinnen op de vraag in welke markten zij actief willen zijn en welke risico’s zij wel of niet willen verzekeren115. Een vraag die hierbij opkomt is of Solvency II dan niet een rem zet op de ontwikkeling van het verzekeren van nieuwe risico’s.

Hoofdstuk 6: De vaststelling van schade

  6.1.

Inleiding

Wanneer er zich een schadegeval voordoet rust in beginsel op de verzekeringnemer de bewijslast van de schade. Verzekeraars laten zich echter veelal zelfstandig informeren over de schade door middel van een schade-expert. Het is in het belang van zowel verzekeraars als verzekerden dat er een correcte vaststelling van de schade verkregen wordt. Immers, wanneer er sprake is van een structureel te hoge schadelast zal dit uiteindelijk leiden tot een verhoging van de premiekosten voor verzekerden, een structureel te lage schadelast zal leiden tot ontevreden klanten. Ook zal het uitvoeren van een expertise of onderzoek een preventieve werking hebben en tevens frauduleuze schadeclaims kunnen tegengaan. Het is van maatschappelijk belang dat dit soort claims zoveel mogelijk worden voorkomen. Immers zal ook hier de premiebetaler voor opdraaien116.                                                                                                                   114

https://www.firm24.com/blog/solvencyii/ Assurantiebeurs Nota 2011, p. 2. 116 Naar schatting kost verzekeringscriminaliteit de maatschappij jaarlijks een bedrag van ongeveer één miljoen euro. Zie het Position Paper ‘Schaderegeling: goed geïnformeerd, goed geregeld’, Verbond van Verzekeraars, 115

  40      

6.2.

De schade-expert

Het is de taak van de expert om bij een schadegeval de schadeoorzaak en het schadebedrag vast te stellen, vervolgens maakt hij hier een schaderapport van. De expert gaat niet over de vraag of er tot uitkering aan de verzekerde wordt overgegaan. Experts kunnen in vaste dienst zijn bij een verzekeraar maar kunnen ook extern worden ingehuurd. Verzekerden hebben op basis van de polis vaak recht op een contra-expertise117. Dit is geen wettelijk recht maar vloeit voort uit de polisvoorwaarden. Dit geeft de verzekerde het recht op een second opinion indien hij het niet eens is met de bevindingen van de expert. De kosten die dit met zich meebrengt worden veelal vergoed door de verzekeraar. De expert is gebonden aan gedragsregels waar hij zich aan dient te houden bij het uitvoeren van zijn onderzoek. Zo is er bijvoorbeeld de Gedragscode Expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars en het Nederlands Instituut Van Register Experts (hierna: NIVRE)118. Uit deze gedragsregels van het NIVRE volgt dat de expert zich bij het uitvoeren van zijn taak bewust moet zijn van de verzekeringsovereenkomst en de voorwaarden daarvan119. Experts moeten dan ook op voorhand aan de opdrachtgever te kennen geven hoe zij de inhoud van de opdracht zien120. In beurspolissen is vaak een bepaling opgenomen krachtens welke de schade bindend door een expert wordt vastgesteld. Een expert kan daarnaast worden ingeschakeld als partijdeskundige om de verzekeraar te informeren over de aard van de schade. Niet alleen de verzekeraar kan een expert benoemen. Ook de verzekerde kan, zoals hierboven beschreven, de deskundigheid van een contra-expert inroepen. Deze experts kunnen dan, bijvoorbeeld op basis van de polisvoorwaarden, samen bindend de schade vaststellen. Als er geen expert benoemd is, kan in de polisvoorwaarden een derde daartoe benoemd worden. Vaak wordt echter een expert benoemd door de makelaar, in overleg met de bovenstaande verzekeraar. De opdracht aan een expert om de schade bindend vast te stellen wordt neergelegd in een akte van benoeming121. De rol van de expert kan dus op verschillende manieren worden ingevuld. Bij schaderegelingsproces kunnen drie (eventueel vier) momenten worden onderscheiden. Het gaat dan om elkaar opvolgende vaststellingsovereenkomsten. Ten eerste is er een schaderegelingsbeding opgenomen in de polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst. Ten tweede is er een akte van benoeming, waarbij een expert wordt benoemd om de schade vast te stellen (dit kan ook voortvloeien uit de polisvoorwaarden). Als derde vaststellingsovereenkomst kan er sprake zijn van een voortaxatie. In dat geval is de waarde van een te verzekeren zaak bij een aan de schade voorafgaande taxatie vastgesteld. Deze taxatiewaarde is een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW. Voortaxatie is in beginsel bindend. Van deze taxatie kan echter worden afgeweken ingevolge art. 7:902 BW, in                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             juli 2012: https://www.verzekeraars.nl/verzekeringsbranche/publicaties/Publicaties/Position_paper_Schaderegeling_goed_ geinformeerd_goed_geregeld%20juli%202012.pdf 117  Dit is met name het geval bij brandschade, bij andere vormen van verzekering is dit minder gebruikelijk.   118 Position Paper ‘Schaderegeling: Goed geïnformeerd, goed geregeld’, Verbond van Verzekeraars, juli 2012. 119 Franken & Meijer 2011, p. 295. 120 Art. 6 lid 1 sub b Gedragsregels NIVRE: ‘Een bureau/register expert maakt met de opdrachtgever op voorhand afspraken over de wijze waarop de opdracht(en) worden uitgevoerd en leggen dit vast’. 121 Zie bijvoorbeeld het model voor de akte van benoeming door de VNAB.

  41      

geval van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (ex art. 3:44 BW) of dwaling (ex art. 6:228 BW). Wel kunnen polisvoorwaarden en taxatie ruimte bieden voor een nadere vaststelling. Het is van belang dat verzekeraars en taxateurs zich hier tijdig van bewust zijn. Tot slot kan in een akte van taxatie de waarde van de verzekerde zaak wordt vastgesteld. Dit gebeurt wanneer er geen voortaxatie plaatsvindt en de schade is vastgesteld door middel van taxatie na het schadegeval. Deze vaststelling wordt door experts weergegeven in een ‘akte van taxatie’. Deze wordt door de expert(s) ondertekend122.

6.3.

Het schaderapport

Het schadebehandelingsproces wordt geregeld door de (eerste) bovenstaande verzekeraar en de makelaar. Zij doen dit aan de hand van de regeling Schadeproces Co-assurantie (hierna: SPC123). In deze regeling wordt het schaderegelingsproces beschreven en de rol van partijen hierbij verduidelijkt. Voor de goedkeuring van de schade wordt er vanuit gegaan dat dit in overleg gaat tussen de makelaar, de eerste bovenstaande verzekeraar én de tweede bovenstaande verzekeraar. Na ontvangst van de definitieve rapportage door de expert legt de makelaar dan ook aan beide verzekeraars een schadeberekening ter goedkeuring voor (art. 4 lid 1 SPC). Als zij hun goedkeuring hebben gegeven (door middel van parafering), zend de makelaar de schaderekening door aan de volgverzekeraars (art. 4 lid 2 SPC). Zoals eerder al beschreven zijn deze volgverzekeraars in beginsel gebonden aan de (goedkeurings-)beslissingen van de leaders. Zij kunnen echter binnen drie werkdagen schriftelijk mededelen dat zij niet akkoord gaan met de schadeberekening. Zowel de makelaar als de twee leaders moeten hiervan op de hoogte worden gesteld door de volgverzekeraar(s) (art. 4 lid 3 SPC). In het geval van een nietreguliere goedkeuring, zoals bijvoorbeeld een coulance uitkering (of sans prejudice, ex gratia etc.), is in beginsel goedkeuring van alle verzekeraars vereist (zie art. 4 lid 4 SPC). In de praktijk staat zo’n schadeberekening in het e-ABS van de VNAB. Zo kunnen alle verzekeraars op hetzelfde moment de schadeberekening inzien. Ook de leaders zien dit en kunnen de makelaar indien nodig corrigeren (als er bijvoorbeeld staat dat een bepaalde schade gedekt is terwijl (bovenstaande) verzekeraars het hier niet mee eens zijn)124. Wanneer er sprake is van een ‘to follow’ clausule in een verzekeringspolis vallen de beperkingen, die de SPC stelt aan de machtigingen van volgverzekeraars, weg. Een dergelijke clausule bepaalt kort gezegd dat de volgende verzekeraars de leaders in alles volgen. Dit is voor de makelaar en de verzekerde gemakkelijk, omdat zij in een dergelijk geval enkel met de leidende verzekeraars te maken hebben. Een ‘to follow’ clausule kan grote gevolgen hebben. Indien een leader besluit om bijvoorbeeld afstand te doen van een beroep op verzwijging, kan de volgverzekeraar hier niets aan veranderen en is deze aan de beslissing van de leader gebonden125. Dit is slechts anders onder bijzondere omstandigheden126. Zie § 7.4 voor meer over ‘to follow’ clausules.                                                                                                                   122

Franken & Meijer 2011, p. 295 – 300. http://www.vnab.nl/popup/download.php?dl=104. 124 Franken & Meijer 2011, p. 300. 125 Franken & Meijer 2011, p. 301 – 302.     123

   

  42  

Hoofdstuk 7: De afhandeling van de schade   7.1.

Inleiding

Ook bij het proces van het afhandelen van de schade speelt de makelaar een centrale rol. Belangrijk bij het afhandelen van de schade is de eerder genoemde regeling SPC. Hierin wordt geregeld dat de makelaar de schadebehandeling doet in overleg met de eerste bovenstaande verzekeraar, de leidende verzekeraar bij de verzekeringsovereenkomst. De schadegoedkeuring wordt vervolgens gedaan in overleg met de twee bovenstaande verzekeraars127. Zij handelen dan ook namens de overige verzekeraars die betrokken zijn bij de overeenkomst, zoals ook blijkt uit de regeling ‘Administratieve ondertekening polisdocumenten’ (AOP)128. Beide regelingen gelden tussen alle leden van de VNAB (ook voor administratief deelnemers, zoals expertisebureaus). De regelingen gelden echter niet voor buitenlandse verzekeraars die geen lid zijn van de VNAB129. De machtiging van de volgverzekeraars aan de bovenstaande verzekeraars is echter maar zeer beperkt. De volgverzekeraars behouden zoals eerder aangegeven de mogelijkheid om na ontvangst van de schaderekening binnen drie werkdagen mededeling te doen dat zij hier niet akkoord mee gaan130. Ook dienen niet-reguliere goedkeuringen (bijvoorbeeld uit coulance,

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            126

Zie Rb. Rotterdam 9 november 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ2840: ‘Uit de ruime formulering van de to follow-clause, meer in het bijzonder de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen “..terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten”, volgt dat Axa haar zelfstandige positie jegens Hak heeft prijsgegeven bij ondertekening van de polis. Zij dient - in beginsel in alle opzichten - de leaders (Erasmus en Delta Lloyd) te volgen. Op zichzelf is, in bijzondere omstandigheden, denkbaar dat op dit beginsel een uitzondering wordt gemaakt’.   127  Art. 1 lid 4 SCP: Bovenstaande verzekeraars zijn die twee verzekeraars die overeenkomstig artikel 2 van de regeling Administratieve Ondertekening Polisdocumenten (AOP) van de VNAB door middel van een cijferaanduiding (te weten 1,2) in de polisdocumenten zijn vermeld. Art. 2 AOP: De makelaar stelt de bovenstaande verzekeraars vast en geeft dit door middel van een cijferaanduiding (te weten 1, 2) duidelijk leesbaar aan op alle relevante documenten. De makelaar geeft op die betreffende documenten tevens door middel van een *- aanduiding duidelijk leesbaar aan welke verzekeraars (leden VNAB) de bovenstaande verzekeraars volgen. Het verdient aanbeveling om de verzekeraars op de documenten te rangschikken in volgorde van bovenstaande verzekeraars (1,2), leden VNAB (*) en tenslotte de niet-leden. 128 Art. 6 lid 1 en lid 2 AOP: Lid 1: Teneinde in volgende documenten, als vermeld in artikel 4 lid 2 en lid 3, de ondertekening van de bovenstaande verzekeraars tevens te laten gelden voor de volg-verzekeraars (leden VNAB) dient de standaard clausule in het eerste door alle verzekeraars te ondertekenen voorlopige of definitieve document te worden opgenomen. Lid 2: Deze standaard clausule luidt als volgt: De met een * aangeduide verzekeraars machtigen hiermee de met een cijfer aangeduide verzekeraars om volgende polisdocumenten, conform de regeling Administratieve Ondertekening Polisdocumenten van de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs B.A., mede namens hen te ondertekenen. 129 Franken & Meijer 2011, p. 278. 130 Zie art. 4 lid 3 SPC: Een volg-verzekeraar, voorzover lid van de VNAB, is gebonden aan de beslissingen van de twee bovenstaande verzekeraars inzake de afwikkeling van de schade, tenzij de volg-verzekeraar binnen 3 werkdagen na ontvangst van de kopie schade-rekening schriftelijk heeft medegedeeld niet accoord te kunnen gaan met die schade-rekening. Deze mededeling dient te geschieden aan de makelaar en aan de twee bovenstaande verzekeraars.

  43      

etc.) door alle verzekeraars te worden goedgekeurd en niet slechts door de twee bovenstaande131.

7.2.

Meldingsplicht verzekerde bij verwezenlijking van het risico

Op grond van art. 7:941 lid 1 BW moet de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde aan de verzekeraar melding doen van de verwezenlijking van het risico zodra hij daarvan op de hoogte is of behoort te zijn. Deze melding moet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk geschieden. Ingevolge art. 7:943 lid 2 BW kan van art. 7:941 lid 1 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken, ook niet bij professionele partijen, zoals bij coassurantie over het algemeen het geval is. Wel kan er aan de bepaling van art. 7:941 lid 1 BW een nadere invulling worden gegeven in de polisvoorwaarden, waarbij wel in het voordeel van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken 132 . In de beursvoorwaarden kan bijvoorbeeld zijn aangegeven wanneer de verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde melding moet doen. Zo is bij brandverzekeringen vaak in de polis vermeld dat er een melding gedaan moet worden wanneer een verplichting tot uitkering kan ontstaan133. Een verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde voldoet aan deze meldingsplicht wanneer deze melding aan de makelaar wordt gedaan. Op grond van de SPC geeft de makelaar deze melding zo snel mogelijk door aan de twee bovenstaande verzekeraars 134 (de leidende verzekeraars). In overleg met de eerst bovenstaande verzekeraar wordt bepaald of de makelaar, namens de verzekeraars, een expert moet inschakelen om de schade te beoordelen 135 . De leiding over de behandeling van de schade ligt dus bij de eerste bovenstaande verzekeraar (wel zal hij waarschijnlijk overleg hebben met de tweede bovenstaande verzekeraar)136. Als wordt overgegaan tot het inschakelen van een expert, verstrekt de makelaar aan deze een opdracht. De makelaar zal vervolgens binnen vijf werkdagen een schriftelijke kennisgeving van de schade aan de overige betrokken verzekeraars moeten zenden137.                                                                                                                   131

Zie art. 4 lid 4 SPC: Mocht er sprake zijn van een niet reguliere goedkeuring (coulance; sans préjudice; ex gratia en dergelijke) dan dient de schade-rekening door alle verzekeraars ter goedkeuring te worden geparafeerd. 132 Franken & Meijer 2011, p. 280. 133 Zie art. 7.1 NBB 2006: Verzekerde is verplicht verzekeraars zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is kennis te geven van iedere gebeurtenis, waaruit voor verzekeraars een verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan. Maar ook art. 4.1.1 NBA 2007: Zodra verzekerde op de hoogte is of behoort te zijn van een aanspraak of van omstandigheden die voor verzekeraars tot een uitkeringsplicht kan of kunnen leiden, is hij verplicht die aanspraak of omstandigheden zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, aan verzekeraars te melden. 134 Zie art. 2 lid 1 SPC: In geval van schade informeert de makelaar zo spoedig mogelijk de twee bovenstaande verzekeraars. 135 Zie art. 2 lid 2 SPC: Behoudens specifieke branche-gebruiken wordt in overleg met de eerste bovenstaande verzekeraar (bij diens afwezigheid met de tweede bovenstaande verzekeraar) bepaald of de makelaar namens verzekeraars een expert dient in te schakelen. Zo ja, dan dient vervolgens te worden bepaald: welke expert zal worden ingeschakeld, wat de draagwijdte van de opdracht is, en of, op wens van de bovenstaande verzekeraar, de rapportage van de expert gelijktijdig aan de makelaar en de eerste bovenstaande verzekeraar dient te geschieden. 136 Franken & Meijer 2011, p. 285.     137 Art. 2 lid 4 SPC:   Alle op de schade betrokken verzekeraars ontvangen van de makelaar zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 5 werkdagen, een schriftelijke kennisgeving van schade. Voor een snelle en efficiënte

  44      

Daarna dient de makelaar te zorgen voor een snelle rapportage door de expert. Alleen de eerste bovengenoemde verzekeraar zal hier binnen vijf werkdagen op- of aanmerkingen over kunnen maken 138 . Vervolgens, als er overeenstemming is met de eerste bovenstaande verzekeraar zal de makelaar ook de overige verzekeraars informeren139.

7. 3.

Rechtsgevolg bij het niet voldoen aan de meldingsplicht

Op het niet voldoen aan de plicht tot tijdige melding door de verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde, zoals verwoord in art. 7:941 lid 1 BW, staat een sanctie. Deze sanctie is neergelegd in art. 7:941 lid 4 BW. Deze sanctie is van dwingend recht ex art. 7:943 lid 2 in de zin dat er niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van kan worden afgeweken. Ingevolge art. 7:941 lid 4 BW kan de verzekeraar verval van uitkering bedingen wanneer hij in een redelijk belang is geschaad door de te late melding. Dit is een uitwerking van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zoals in art. 6:248 lid 2 BW140. Hiervan is sprake indien de verzekeraar daadwerkelijk geschaad wordt in een praktisch belang141. Indien de verzekeraar daadwerkelijk in een praktisch belang is geschaad kan hij, indien in de polisvoorwaarden niets is vermeld, op grond van art. 6:74 of 7:941 lid 3 BW de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. Hiervoor zal de verzekeraar wel moeten stellen en zonodig bewijzen hoe groot de schade is die hij lijdt en daarom in mindering wil brengen op de uitkering aan de verzekerde142. Bij een beroep op verval van uitkering op grond van art. 7:941 lid 4 BW kan de verzekeraar volstaan met het stellen dat niet voldaan is aan de mededelingsplicht en dat hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Dan is het aan de verzekerde om aan te voeren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (in de zin van art. 6:248 lid 2                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             verwerking dient deze kennisgeving tenminste de volgende indicatieve gegevens te bevatten: polisnummer makelaar, schadenummer makelaar, tenaamstelling verzekerde(n)/verzekeringnemer(s), schadelocatie, VNABnummer alsmede een raming van het schadebedrag. Indien na de schriftelijke kennisgeving, zich essentiële wijzigingen voordoen, dient de makelaar de verzekeraars daarvan conform art. 2 lid 4 SPC in kennis te stellen (art. 2 lid 5 SPC).   138 Art. 3 lid 3 SPC: Na ontvangst van de rapportage zal de eerste bovenstaande verzekeraar binnen 5 werkdagen eventuele bemerkingen aan de makelaar kenbaar maken. 139 Art. 3 lid 4 SPC: De makelaar zal, na overeenstemming met de eerste bovenstaande verzekeraar, de overige verzekeraars, conform de in de branche gebruikelijke procedures, informeren. 140 Hendrikse 2011, p. 503. 141 HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA9705 (Tros-arrest), r.o. 4.6.2.: “Naar huidig recht moet immers worden aangenomen dat een beroep op de sanctie van verval van ieder recht op uitkering slechts gerechtvaardigd wordt geacht indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad. De Verzekeraars dienen dan ook op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden te stellen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor aangeduide onderzoeksmogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstigere positie heeft gebracht. Het enkele feit dat Verzekeraars door de niet tijdige aanmelding door de verzekerde de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen […] is daartoe onvoldoende. Bij die stand van zaken oordeelde het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat de verzekeraars daadwerkelijk in een redelijk belang zijn geschaad door de (veronderstellenderwijs aangenomen) te late melding van de claim door Tros.” 142 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/313.

  45      

BW) om de uitkering in zijn geheel te laten vervallen 143. Een beroep op lid 4 is dus voordeliger voor de verzekeraar. Sommige beursvoorwaarden knopen aan bij lid 3 (zoals de NBB 2006) terwijl anderen aanknopen bij lid 4 of een tussenweg tussen lid 3 en lid 4 proberen te vinden.

7.4.

Informatieplicht

Behalve dat de verzekerde een tijdige melding van de verwezenlijking van de schade moet maken, dient hij ingevolge art. 7:941 lid 2 ook binnen een redelijke termijn aan de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Deze bepaling staat genoemd in art. 7:943 lid 2 BW, zodat er niet ten nadele van de verzekerde van mag worden afgeweken. Deze informatieplicht omvat niet alleen de plicht om inlichtingen en bescheiden aan de verzekeraar te verschaffen, maar omvat ook het geven van medewerking aan experts, die de schade vaststellen144. In polissen staat dit vaak ook nog omschreven en wordt bovendien nader aangegeven wat er onder inlichtingen en bescheiden wordt verstaan145. De verplichting om binnen een redelijke termijn inlichtingen en bescheiden te verschaffen is zeker bij beursrisico’s van belang omdat het vaak om grote risico’s gaat. Het is voor de verzekeraars van belang dat zij zo snel mogelijk inzicht krijgen in de aard en omvang van de schade. Zij kunnen dan hun beleid hierop aanpassen (bijvoorbeeld reserveringen maken of herverzekeringen aanspreken). Deze verplichting kan voor de verzekerde echter een belasting vormen. De verzekeraar zal deze informatie willen om zijn uitkeringsverplichting te beoordelen. Dit betekent dat op moment van de verwezenlijking van het risico en het verschaffen van informatie, er nog geen zekerheid bestaat over of de verzekeraar wel dekking zal verschaffen. De te verschaffen informatie kan vertrouwelijke informatie bevatten, bijvoorbeeld over interne bedrijfsprocessen of speciale kennis omtrent productieprocessen. De verzekerde moet deze kennis prijsgeven terwijl er nog geen dekking is toegezegd. Ook krijgt de verzekeraar, die deze informatie heeft gekregen, een gemakkelijkere bewijspositie indien zij zich wil beroepen op bijvoorbeeld verzwijging of een uitsluiting van de dekking. Maar niet alleen de verzekeraar kan hier haar voordeel mee doen. In jurisprudentie van de Raad van Toezicht Verzekeringen146 komt een ander risico voor de aansprakelijk gestelde verzekerde naar voren.                                                                                                                   143 Zie noot 150.     144

Zie art. 7.3 NBB 2006: ‘Verzekerde en verzekeraars zijn verplicht de experts alle medewerking te geven die deze voor een juiste taakvervulling nodig oordelen, waaronder het ter inzage geven van de polis en andere administratieve gegevens, alsmede het verschaffen van inlichtingen omtrent oorzaak, toedracht en omvang van de schade’. 145 Zie art. 4.1.2 NBA 2007: ‘Verzekerde is verplicht binnen redelijke termijn aan verzekeraars alle inlichtingen en bescheiden, zoals aansprakelijkstellingen, dagvaardingen en stukken betreffende strafvervolging te verschaffen die voor verzekeraars van belang zijn om de aansprakelijkheid en hun uitkeringsplicht te beoordelen’. 146 Zie RvT 2001/24 WA: ‘De Raad is voorts van oordeel dat het uit een oogpunt van handhaving van de goede naam van het verzekeringsbedrijf gewenst is dat een verzekeraar een in zijn opdracht vervaardigd rapport van expertise met betrekking tot een schade waarvoor zijn verzekerde aansprakelijk is gesteld, steeds - derhalve ook ongevraagd - aan de betrokken wederpartij doet toekomen’.

  46      

Hier wordt namelijk gesteld dat verzekeraars de rapporten die experts in hun opdracht, met betrekking tot een gemelde schade, opmaken aan de betrokken wederpartij moeten doen toekomen. Dit geeft de wederpartij een inzicht in vertrouwelijke gegevens van de verzekerde. Dat zal er toe kunnen leiden dat de verzekerde ten opzichte van de benadeelde in een nadeligere bewijspositie terecht komt. In dat kader is door de VNAB in het e-ABS protocol bepaald dat dit soort vertrouwelijke informatie (of andere informatie die niet voor alle partijen geschikt is), in een afzonderlijke bijlage moet worden aangehecht en niet in e-ABS mag worden geopenbaard147. Een belangrijke vraag in dit kader is of verzekeraars de nakoming van art. 7:941 lid 2 BW kunnen vorderen. Deze vraag is beantwoord in een tweetal uitspraken. In de eerste zaak vorderden verzekeraars informatie om hun uitkeringsplicht te kunnen beoordelen. De verzekeraars hadden hiervoor echter een beroep op verzwijging gedaan en de verzekeringsovereenkomst vernietigd. De rechtbank overwoog dat de vordering van informatie door verzekeraars onbegrijpelijk is. Art. 7:941 lid 2 BW is een ‘Obliegenheit’, waarvan nakoming niet kan worden afgedwongen. Het niet-nakomen van een Obliegenheit kan wel leiden tot vermindering of verval van rechten. Dit kan echter alleen als er daadwerkelijk uitkeringsrechten zijn. Daarvoor moet er een verzekeringsovereenkomst bestaan. Dat was in casu niet het geval omdat de verzekeraars deze vernietigd hadden148. In de tweede zaak had de verzekerde een claim onder haar aansprakelijkheidsverzekering gemeld. Verzekeraars hadden de dekking echter afgewezen maar vorderden toch een aanzienlijke hoeveelheid informatie en beriepen zich daarbij op art. 7:941 lid 2 en vergelijkbare polisbepalingen. De Rechtbank bepaalde daarom dat de verzekeraars, nu zij hun oordeel over de uitkeringsplicht al hadden gevormd, niet de nakoming van de informatieplicht konden vorderen149.                                                                                                                   147

Art. 5.18 e-ABS Protocol: ‘Indien en voor zover overwegingen m.b.t. de aansprakelijkheid door de Experts worden opgesteld, moeten deze overwegingen afzonderlijk als bijlage worden aangehecht. Dit i.v.m. eventuele doorzending van rapporten naar cliënten of derden. De bijlage blijft buiten e-ABS indien de inhoud niet voor alle partijen bestemd is’. 148 Rb. Amsterdam 2 mei 2007 (Wintherthur/Philips) (niet gepubliceerd): “De door verzekeraars voorgestane uitleg van de informatieclausule is reeds in zoverre onbegrijpelijk, dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 7:941 lid 2 BW, dat onmiddellijke werking heeft, is bedoeld een zogenaamde Obliegenheit vast te leggen. Van een Obliegenheit kan de nakoming niet worden afgedwongen; het niet-nakomen ervan leidt tot vermindering of verval van rechten. Aangezien vermindering van uitkeringsrechten eerst aan de orde is als er daadwerkelijk uitkeringsrechten zijn, en dus dat er een verzekeringsovereenkomst bestaat, moet artikel 7:941 lid 2 BW zo worden begrepen dat het ziet op de situatie waarin de verzekeringsovereenkomst vigeert”. 149 Rb. Rotterdam 29 juli 2008, ECLI:RBROT:2008:BD9031, (HDI-Gerling Verzekeringen c.s. / British American Tobacco) r.o. 4.3.4.: De eerste vraag die in dit kort geding beantwoord moet worden is of de informatieplicht als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW voor BAT ook geldt nu HDI aan haar onvoorwaardelijk dekking onder de polis heeft ontzegd. Deze vraag dient voorshands ontkennend te worden beantwoord. BAT maakt aanspraak op dekking omdat zij is getreden in de rechten van Ed. Laurens die verzekeringnemer en verzekerde was. Tussen partijen staat vast dat onvoorwaardelijk dekking is geweigerd op de grond dat BAT niet is aan te merken als rechtsopvolgster van Ed. Laurens als verzekeringnemer en evenmin verzekerde onder de polis is. In die situatie kunnen de verzekeraars ook niet van BAT verlangen dat zij van haar kant de informatieverplichtingen als verzekeringnemer/verzekerde nakomt. Dat geldt zowel voor de verplichtingen uit hoofde van de polis als voor de verplichtingen uit artikel 7:941 BW. De verzekeraar heeft zich immers al een oordeel over zijn uitkeringsplicht gevormd en de aard van dat oordeel staat los van de exacte omschrijving van de dekkings- en de aansprakelijkheidsvraag, doch ziet louter op het ontbreken van de kwaliteit van verzekeringnemer/verzekerde; onder omstandigheden zou BAT in deze situatie wel gehouden kunnen zijn over die kwaliteit/identiteit nadere inlichtingen te verschaffen, doch daarop ziet deze procedure niet. Voor die beoordeling is die informatie dus niet nodig en het is in strijd met de

  47      

De informatieplicht ex art. 7:941 lid 2 BW kan dus gezien worden als Obliegenheit ingevolge bovengenoemde uitspraken. Ook Hendrikse is van mening dat de informatieplicht kan worden aangemerkt als Obliegenheit150. Dit is geen civiele verbintenis omdat deze niet rechtens afdwingbaar is, maar in tegenstelling tot een natuurlijke verbintenis wel wordt bestraft met een juridische sanctie, namelijk vermindering of verval van rechten, in geval van het bestaan van een verzekeringsovereenkomst. Uit recente rechtspraak lijkt echter te volgen dat art. 7:941 lid 2 BW wel een civiele verbintenis tussen verzekeraar en verzekeringnemer inhoudt. Uit het arrest van het Hof Den Bosch van 29 januari 2013 blijkt dat verzekeraars nakoming van de informatieplicht ex art. 7:941 lid 2 BW kunnen vorderen. In casu heeft geïntimeerde niet voldaan aan de op hem rustende informatieplicht tegenover de verzekeraar ex art. 7:941 lid 2 BW. Geïntimeerde heeft toerekenbaar tekort geschoten door de verzekeraar niet de inlichtingen en bescheiden te verschaffen die verzekeraar in staat zouden stellen de uitkeringsplicht te beoordelen. Als gevolg hiervan dient geïntimeerde de schade die verzekeraar hierdoor geleden heeft te vergoeden151. Er bestaat dus discussie over het rechtskarakter van art. 7:941 lid 2 BW. Maar of er echt een groot praktisch verschil bestaat is volgens Hendrikse uiteindelijk maar de vraag152.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            redelijkheid en billijkheid dat de verzekeraars, die BAT niet als hun contractuele wederpartij willen erkennen, van haar verwachten dat zij zich wel als zodanig gedraagt. Dat dit, zoals de verzekeraars stellen, de verzekeraars mogelijk voor problemen stelt als later blijkt dat BAT toch verzekerde is, doet daaraan niet af. Als de verzekeraars dat een reëel risico achtten had het in de rede gelegen (nog) niet onvoorwaardelijk dekking te weigeren. Een en ander neemt bovendien niet weg dat, mocht later toch blijken dat de visie van de verzekeraars op dit punt in rechte geen stand kan houden, zij dan uiteraard alsnog aanspraak kunnen maken op naleving van de polisvoorwaarden, daaronder begrepen de informatieverplichting voor zover die niet verder gaat dan artikel 7:941 BW toestaat. BAT is dan verzekeringnemer, zodat deze verplichting rechtens afdwingbaar is en niet slechts een ‘Obliegenheit’ omvat.   150 Hendrikse 2011, p. 489. 151 Zie Hof Den Bosch 29 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0983, r.o. 4.7.5. – 4.7.6.: ‘Nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende informatieplicht dient hij de schade te vergoeden die ZLM als gevolg hiervan heeft geleden. ZLM heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten en dat de door haar ter zake aan RAMB betaalde kosten van € 3.956,75 door [geïntimeerde] vergoed dienen te worden. Vooropgesteld dient te worden dat de schadevergoedingsplicht, anders dan ZLM kennelijk veronderstelt, moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:74 BW en verder, en niet op de voet van artikel 7:941 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikel gaat immers over de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:926 lid 2 BW. Vaststaat dat ZLM zowel op 1 februari als op 9 februari 2010 [geïntimeerde] heeft verzocht om een bewijs van aankoop van de auto en van de invoerrechten. Vaststaat dat [geïntimeerde] aan ZLM ter zake niet of nauwelijks (en bovendien onjuiste) inlichtingen heeft verstrekt en dat hij ZLM toen heeft medegedeeld dat hij niet wist van wie hij de auto had gekocht en dat hij geen gegevens paraat had. Naar het oordeel van het hof schoot [geïntimeerde] aldus in de nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW onherstelbaar tekort, althans mocht ZLM uit deze mededelingen van [geïntimeerde] afleiden dat [geïntimeerde] in nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW tekort zou schieten, zodat het verzuim op dat moment zonder ingebrekestelling is ingetreden. Nu ZLM naar aanleiding van het tekortschieten van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten naar de schadeclaim van [geïntimeerde], dient [geïntimeerde] de schade die ZLM daardoor heeft geleden te vergoeden’. 152 Hendrikse 2011, p. 489.

  48      

7.5.

Onderlinge schade afhandeling door verzekeraars

Op grond van art. 7:961 lid 4 BW zijn de betrokken verzekeraars bij een overeenkomst niet voor meer aansprakelijk dan voor het aandeel waarvoor zij in de verzekeringsovereenkomst participeren. Deze verzekeringsovereenkomst tussen verzekeringnemer en verzekeraars moet gezien worden als één overeenkomst. Voor de toepassing van de samenloopregels uit art. 7:961 BW moet deze overeenkomst dan ook niet worden opgesplitst in meerdere overeenkomsten tussen de verzekeringnemer en de betreffende verzekeraar voor het door deze geaccepteerde percentage. Dit volgt ook uit de Memorie van Toelichting bij dit artikel153. Wel is het zo dat de verschillende overeenkomsten tussen verzekeringnemer en verzekeraars een zelfstandig karakter hebben. Iedere verzekeraar heeft een afzonderlijke overeenkomst met de verzekeraar. Door deze afzonderlijke relaties tussen verzekeraars en verzekeringnemer bestaat er geen hoofdelijkheid tussen de deelnemende verzekeraars onderling. Hiervoor is niet van belang of de verzekeraars ieder een afzonderlijk document hebben getekend of dat zij allen één overeenkomst hebben getekend. Eén van de ondertekenende verzekeraars is de ‘bovenstaande’ verzekeraar, ook wel ‘leader’. Vaak is dit de verzekeraar die gespecialiseerd is in een bepaalde schade of voor het grootste aandeel in de overeenkomst heeft getekend. Deze bovenstaande verzekeraar zal als leider optreden in de overeenkomst. Hij is spreekbuis en bij schadegevallen neemt hij beslissingen over de uitkeringen. In beginsel zijn de volgverzekeraars gebonden aan de beslissingen van de leader, ook als zij het niet met zijn beslissingen eens zijn154. Dit wordt in de polis vaak verwoord in een ‘to follow’ bepaling. De vrijheid van volgverzekeraars wordt behalve door de wet, dus ook vaak beperkt door ‘to follow’ clauses, die in veel polissen voorkomen. Van Huizen stelt dat ‘to follow’ clauses een vorm van volmacht zijn. De volgende verzekeraars zeggen aan de verzekeringnemer toe dat zij de leidende verzekeraar zullen volgen. De leader heeft de polis mede ondertekend en is zich dus bewust van zijn positie als gevolmachtigde. Een ‘to follow’ clause doet dus zowel een externe betrekking tussen verzekeringnemer en volgers als tussen verzekeringnemer en leader ontstaan. Tevens ontstaat er een interne volmacht verlening tussen de leader en de volger155. Ondanks dat de volgverzekeraars in beginsel gebonden zijn aan de beslissingen van de leader(s), kan het zich voordoen dat de volgers het oneens zijn met de leaders. Het is daarom verstandig dat leaders bij belangrijke beslissingen vooraf met de volgverzekeraars overleggen en hun instemming verkrijgen. Leaders moeten zorgvuldig met hun bevoegdheid omgaan. Telkens moet rekening worden gehouden met de belangen van de volgers. Volgverzekeraars zijn extern gebonden aan de beslissingen van leaders, intern kan de zorgvuldigheidseis echter zijn geschonden. Intern kunnen de volgers de leader hier dan ook verwijten van maken.                                                                                                                   153

Zie MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19529, 3, p. 33: Indien een dergelijke verzekering [een verzekering op basis van co-assurantie] samenloopt met één of meer andere geldt zij voor de toepassing van de voorafgaande leden als één verzekering. 154 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam, 9 november 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ2840: “Indien meerdere ondertekenaars op deze verzekering zijn betrokken, zullen beslissingen betreffende schaderegelingen, restituties etc. zoals door de eerste twee ondertekenaars worden genomen door de andere ondertekenaars worden gevolgd, terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten.” 155 Van Huizen, Verzekerings Archief 1989/3, p. 282

  49      

Bijvoorbeeld wanneer deze afstand doet van het recht om zich te beroepen op verzwijging wanneer elke verzekeraar zich hier normaliter op zou hebben beroepen. London Sluijk denkt anders over ‘to follow’ clauses en bepleit dat de gebondenheid van de volgverzekeraars aan de beslissingen van de leader voortkomt uit het contract dat zij met de verzekeringnemer hebben gesloten. De leaders en de volgverzekeraars hebben geen zelfstandige overeenkomst gesloten. Er is dus, anders dan Van Huizen stelt, geen sprake van een vertegenwoordigingsrelatie tussen leaders en volgers. Deze relatie wordt enkel beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit leidt ertoe dat enkel wanneer een beslissing van een leader naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, deze jegens de volgverzekeraars aansprakelijk gehouden kan worden. Door deze hoge maatstaf heeft de bovenstaande verzekeraar een grote mate van vrijheid om beslissingen te nemen156. Zowel Van Huizen als London Sluijk zijn het er echter over eens dat het belangrijk is om tot afspraken of gedragscodes tussen verzekeraars te komen, om duidelijkheid te bevorderen en onenigheid te voorkomen. De ‘to follow’ clauses variëren van harde tot zachte clauses. Een harde clause bindt de volgverzekeraars bijvoorbeeld aan alle beslissingen en schikkingen van de leader(s). Uiteraard moeten deze beslissingen en schikkingen wel binnen het verzekerde bedrag en het verzekerde gevaar blijven. Een zachtere clausule daarentegen, gaat minder ver en biedt leaders alleen vrijheid binnen strikte grenzen van de polis. Soms bevat een polis geen ‘to follow’ clause. In een dergelijk geval kunnen leaders en volgverzekeraars afwijkende standpunten innemen. Dit kan uiteindelijk tot de situatie leiden dat een verzekerde tegen één of meerdere verzekeraars rechtsmaatregelen moet treffen. Om dit soort situaties te voorkomen is het van belang dat leaders en volgers regelmatig overleg met elkaar hebben157. In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 november 2006 zijn verschillende nuanceringen van geschillen over ‘to follow’ clauses naar voren gekomen. Het ging in casu om vier participerende verzekeraars, waarvan twee leaders en twee volgverzekeraars. Op de verzekeringsovereenkomst was een harde ‘to follow’ clause van toepassing158. Drie van de vier verzekeraars, waaronder de twee leiders, namen afwijkende standpunten in. Geoordeeld werd dat de ene leader niet op basis van de ‘to follow’ clause gehouden is om de andere leader te volgen. Hij kan als leader daarom niet worden gehouden een vergoeding uit te keren, op basis van de ‘to follow’ clause159. Ook werd geoordeeld dat de volgverzekeraar, door in te stemmen met de ‘to follow’ clause, zijn zelfstandige positie heeft prijsgegeven. Hij diende daarom in beginsel de bovenstaande verzekeraars in alle opzichten te volgen160. Niet valt uit                                                                                                                   156

London Sluijk 2011, p. 44 - 45. Drion 2011, p. 126 – 129. 158 De ‘to follow’ clause luidde: ‘Indien meerdere ondertekenaars op deze verzekering zijn betrokken, zullen beslissingen betreffende schaderegelingen, restituties etc. zoals door de eerste twee ondertekenaars worden genomen door de andere ondertekenaars worden gevolgd, terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten’. 159 Zie Rb. Rotterdam 9 november 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:2840, r.o. 4.4.1: ‘Delta Lloyd is als co-leader niet verplicht op die enkele grond Erasmus te volgen. De gehoudenheid van Delta Lloyd om over te gaan tot vergoeding van haar risicodeel aan Hak kan dan ook in beginsel niet op de to follow-clause worden gebaseerd’. 160 Zie Rb. Rotterdam 9 november 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:2840, r.o. 4.7: ‘Uit de ruime formulering van de to follow-clause, meer in het bijzonder de duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen “..terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten”, volgt dat Axa haar zelfstandige positie jegens Hak heeft prijsgegeven bij ondertekening van de polis. Zij dient - in beginsel in alle 157

  50      

dit vonnis op te maken welke leader gevolgd moet worden indien er sprake is van een ‘to follow’ clause, maar de leaders het oneens zijn over de vraag of er dekking is. Hierover is nog geen rechtspraak bekend. Als gevolg hiervan en ook van discussies met mededingingsautoriteiten wordt tegenwoordig gestreefd naar één leader in plaats van twee.

Hoofdstuk 8: Conclusie

  8.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk zal een kort overzicht worden gegeven van het bovenstaande onderzoek. Hierin is het Nederlands juridisch kader met betrekking tot co-assurantie beschreven. Tevens is er een rechtsvergelijkende studie gedaan. Hierin werd het juridisch kader uit afd. 7.17 BW (Verzekering) vergeleken met de bepalingen van de common law.

8.2.

De positie van de makelaar

Zoals beschreven heeft de makelaar een centrale rol bij de verzekeringsovereenkomst. Hij is regisseur van de overeenkomst en bemiddelt in de relatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer. Verder regelt hij de premiebetaling en schade uitkeringen volgens de bepaling zoals beschreven in de Regeling BVC en met behulp van het e-ABS. Kort gezegd houdt zijn centrale rol dus in dat hij een bepalende rol heeft vanaf het moment dat de verzekering wordt gesloten tot aan het betalen van de premie en de afhandeling van schadeprocessen. Regelgeving omtrent premiebetaling en schade uitkeringen komen in de civil law en common law traditie in grote mate overeen. Zo is in beide tradities gebruikelijk dat de makelaar verantwoordelijk is voor het innen van de premie bij de verzekeringnemer. Als de verzekeringnemer de premie aan de makelaar heeft betaald, heeft dit als betaald aan de verzekeraar te gelden. Wanneer de verzekeringnemer heeft betaald aan de makelaar kan de verzekeraar zich dus niet op een schorsing van de dekking beroepen omdat de betaling aan de makelaar gezien moet worden als het voldoen van de premie aan de verzekeraar.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            opzichten - de leaders (Erasmus en Delta Lloyd) te volgen. […] Immers, de ratio van de to follow-clause is de eenheid in en stroomlijning van de afwikkeling in het belang van alle betrokkenen bij de polis. Een dergelijke clausule is naar Nederlands recht niet verplicht, terwijl Axa ook niet had hoeven instemmen met deze uitermate ruime bewoordingen’.

  51      

8.3.

Voorwaarden en uitleg

Over de uitleg van voorwaarden en overeenkomsten blijkt in Nederland enige discussie te bestaan, met name over het subjectief dan wel objectief uitleggen van voorwaarden bij een overeenkomst (of een combinatie van beiden). Leidend bij het uitleggen van overeenkomsten en voorwaarden is art. 3:35 BW en de Haviltex-norm, waarin is verwoord dat het niet zozeer aankomt op de letterlijke, taalkundige betekenis van een bepaling, maar dat het gaat om de strekking en de zin die partijen aan een bepaling hebben willen geven. Onderscheid wordt gemaakt tussen een subjectieve en objectieve uitleg. De Hoge Raad legt daarop uit dat de Haviltex-norm ruimte biedt voor beide vormen van uitleg en dat deze elkaar kunnen aanvullen en niet uitsluiten. De Hoge Raad overweegt echter ook dat een objectieve uitleg het meest voor de hand ligt bij contracten die gebruik maken van model- of beursvoorwaarden. De Hoge Raad heeft dit beargumenteerd door te stellen dat over dergelijke voorwaarden niet onderhandeld. Daarom moet de betekenis van de polis bepaald worden door objectieve factoren. Hierop is veel kritiek geweest, onder andere door Soeteman, Tolman en Wansink. Zij zijn van mening dat het opstellen van dergelijke voorwaarden veelal maatwerk is en dat het alleszins gebruikelijk is om over de inhoud van nieuwe beurs- en makelaarsvoorwaarden te onderhandelen. Hieraan kan de conclusie worden verbonden dat een objectieve uitleg dus niet de meest voor de hand liggende methode is en dat partijen in de gegeven omstandigheden beter gebruik kunnen maken van de subjectieve uitlegmethode. Daarbij mogen partijen immers afgaan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Hierover is in het Engelse recht veel minder discussie dan in Nederland. In het Engelse common law systeem, dat vroeger alleen de objectieve interpretatiemethode gebruikte, wordt ook de subjectieve uitleg toegepast. Zo blijkt dat, ondanks dat de objectieve uitleg zwaarder wegend is, dit nu gecombineerd wordt met de subjectieve interpretatiemethode, net als in het civil law systeem.

8.4.

Verplichtingen van de verzekeringnemer

Zoals eerder aangegeven handelt de makelaar als spil in de relatie tussen de verzekeringnemer en verzekeraar. Hij schippert tussen enerzijds een klantrelatie met de verzekeringnemer en een professionele relatie met de verzekeraar anderzijds. Hierbij houden de mededelingsplicht van de makelaar (namens de verzekeringnemer) en de professionaliteit van de verzekeraar elkaar in balans. Dit geldt echter enkel bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst en niet daarna. Wel bestaat er een discussie over de vraag of er sprake is van een nieuwe overeenkomst dan wel van een wijziging van de bestaande overeenkomst. In het eerste geval geldt de mededelingsplicht. In het tweede geval niet. Vooral in co-assurantie kan hier verwarring over ontstaan. Of er in een bepaald geval sprake is van een nieuwe overeenkomst (en dus een mededelingsplicht) of een wijziging van de bestaande overeenkomst dient te worden bepaald aan de hand van de vertrouwensleer uit art. 3:35 BW. Zowel Hendrikse en Rinkes als Van Tiggele geven handvatten met behulp waarvan bepaald zou moeten kunnen worden of er   52      

sprake is van een nieuwe of gewijzigde overeenkomst sprake is. In het eerste geval, wanneer er sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst, zal er dus een mededelingsplicht ex art. 7:928 lid 1 BW gelden, dit is niet zo bij een wijziging van de bestaande overeenkomst. De aangereikte handvatten spreken elkaar echter tegen waardoor er geen eenduidige conclusie getrokken kan worden. Wanneer niet aan de mededelingsplicht ex art. 7:928 BW is voldaan is het ex art. 150 Rv in beginsel aan de verzekeraar om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verzekeringnemer tekort is geschoten in zijn mededelingsplicht. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan de rechter echter afwijken van deze hoofdregel. Als deze schending is komen vast te staan kunnen daar rechtsgevolgen aan verbonden worden. In beginsel gaat het Nederlandse recht van titel 7.17 BW uit van continuering van de verzekeringsovereenkomst. De maatschappelijke positie van de verzekering vraagt daar om. Wanneer er geschillen over de mededelingsplicht ontstaan wordt dit meestal opgelost door te schikken. Dit is een logische verklaring wanneer men bedenkt dat continuering van de verzekeringsovereenkomst voorop staat. Partijen zullen immers in beginsel met elkaar door moeten en schikken is dan een betere oplossing dan een rechtszaak. Ook in het Engelse recht rust er een mededelingsplicht op verzekeringnemers vóór het sluiten van het contract, gecodificeerd in de MIA. Hierbij hoeft de verzekeraar geen vragen te stellen of aan te geven wat voor hem belangrijk is. De aspirant verzekeringnemer moet bedenken wat voor de verzekeraar van belang is. De aspirant verzekeringnemer dient elke belangrijke omstandigheid die hij kent of behoort te kennen aan de verzekeraar door te geven. Dit is anders dan het Nederlandse recht. Hier rust op de verzekeraar (via de makelaar) een mededelingsplicht die wordt begrensd door de professionaliteit van de verzekeraar, inhoudende een onderzoeksplicht voor verzekeraar. Ook de rechtsgevolgen naar Nederlands recht (civil law) en Engels recht (common law) zijn anders. Het niet voldoen aan de mededelingsplicht heeft naar het Engelse recht namelijk tot gevolg dat het contract mag worden vernietigd en mag beschouwen alsof het nooit bestaan heeft. Een verzekeraar kan dan alle claims die op grond van de vernietigde overeenkomst gemaakt zijn weigeren. In een onlangs gedaan wetsvoorstel is dit rechtsgevolg aangepast. Met de Insurance Act 2014 kan de verzekeraar een overeenkomst nietig verklaren vanaf het moment dat de aspirant verzekeringnemer oneerlijk is. Voor gevallen die niet oneerlijk of roekeloos zijn, is nietigheid van het contract in beginsel niet mogelijk.   De Insurance Act 2014 komt in grote mate meer overeen met het Nederlandse recht dan de tot op heden geldende MIA. Er is een overlap te vinden met art. 7:929 BW en 7:930 BW. Net zoals het Nederlandse recht gaat de Insurance Act 2014 uit van continuering van de overeenkomst en niet langer van nietigheid ervan.   Duidelijker dan het Nederlandse recht is het Engelse recht overigens over hernieuwde (verlengde) contracten. Het Engelse recht ziet deze als nieuwe contracten, zodat de mededelingsplicht opnieuw geldt. Dit blijft ook zo onder de Insurance Act 2014.

  53      

8.5.

Verplichtingen van de verzekeraar

Op de verzekeraar rust een publiekrechtelijke zorgplicht (art. 4:24a Wft). Deze houdt in dat een financieel dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht neemt. De financiële dienstverlener die adviseert, dient op basis van dit artikel het belang van de begunstigde centraal te stellen. Om hierop toe te zien heeft de AFM een bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid gekregen. Een door de toezichthouder opgelegde sanctie kan hierbij dienen als onderbouwing van de vordering op basis van de civiele zorgplicht. Andersom kan de AFM in een veroordeling van de civiele rechter een reden zien om handhavend op te treden. Zoals gezegd is het doel van de zorgplicht om (de gevolgen van) de informatiescheefheid tegen te gaan. Er is echter veel kritiek op geweest. Allereerst door de RvS die het voorstel initiële voorstel afwees omdat zij het nut van de zorgplicht niet zag. Ook in de literatuur werd het voorstel overbodig en verwarrend genoemd. Uiteindelijk moet deze publieke zorgplicht leiden tot een betere bescherming tegen financiële risico’s en een groter vertrouwen in de financiële sector. Ook Solvency II dient om de polishouder een betere bescherming te bieden tegen financiële risico’s. Zo moeten deze financiële risico’s die verzekeraars lopen doorlopend inzichtelijk zijn in groter detail dan voorheen. Door strenger toezicht en een beter overzicht van de risico’s moet de kans dat een verzekeraar niet kan uitkeren verkleind worden. Er lijkt dus ook vanuit Europa meer toezicht te komen op financiële dienstverleners en financiële producten. Dit is een logisch gevolg van de verschillende financiële crises en een laag vertrouwen in de financiële sector. Met de genoemde regelgeving moet dit vertrouwen weer stijgen.

8.6.

De vaststelling van de schade

In schadegevallen is het in het belang van zowel verzekeraars als verzekerden dat er een correcte inschatting van de schade verkregen wordt. Immers, een structureel te hoge schadelast zal uiteindelijk leiden tot een verhoging van de premiekosten van de verzekerden, een structureel te lage schadelast zal leiden tot ontevreden klanten. Ook zal het uitvoeren van een expertise of onderzoek een preventieve werking hebben en zo frauduleuze schadeclaims tegengaan. Het is van maatschappelijk belang dat dit soort claims zoveel mogelijk worden voorkomen. Immers zal ook hier de premiebetaler voor opdraaien. In beurspolissen is vaak een bepaling opgenomen krachtens welke de schade door een expert bindend wordt vastgesteld.   Indien een overeenkomst een ‘to follow’ clausule bevat kan dat grote gevolgen hebben. Wanneer een leader besluit om bijvoorbeeld afstand te doen van een beroep op verzwijging, kan de volgverzekeraar hier niets aan veranderen en is deze aan de beslissing van de leader gebonden.

  54      

8.7.

Afhandeling van de schade

De verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde moet aan de verzekeraar melding doen van de verwezenlijking van het risico zodra hij daarvan op de hoogte is of behoort te zijn. Deze melding moet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk geschieden. Hieraan is voldaan wanneer deze melding aan de makelaar wordt gedaan, de makelaar deze melding zo snel mogelijk door aan de leaders van de overeenkomst.   Op het niet voldoen aan de plicht tot tijdige melding door de verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde staat een sanctie. Het niet voldoen aan de meldingsplicht kan leiden tot algeheel verval van uitkering of een vermindering van de uitkering met   de schade die de verzekeraar heeft geleden.   Behalve dat de verzekerde een tijdige melding van de verwezenlijking van de schade moet maken, dient hij ook binnen een redelijke termijn aan de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Deze verplichting kan voor de verzekerde echter een belasting vormen. Er bestaat op het moment van het verschaffen van de informatie nog geen zekerheid over of de verzekeraar dekking zal geven. De verschafte informatie kan echter wel vertrouwelijke informatie bevatten (bijvoorbeeld over interne bedrijfsprocessen of speciale kennis omtrent productieprocessen). Hiermee krijgt de verzekeraar, die deze informatie heeft gekregen, een gemakkelijkere bewijspositie indien zij zich wil beroepen op bijvoorbeeld verzwijging of een uitsluiting van de dekking. Ook de wederpartij kan inzicht krijgen in bepaalde informatie. Dat kan ertoe leiden dat de verzekerde ten opzichte van de benadeelde in een nadeligere bewijspositie terecht komt. De vraag is dan ook of een verzekeraar de informatieplicht rechtens kan afdwingen. Bij het onderling afhandelen van de schade tussen verzekeraars is bepalend of er een ‘to follow’ clause in de overeenkomst is opgenomen. Is dat het geval dan zal de verzekeraar die gespecialiseerd is in een bepaalde schade of voor het grootste aandeel in de overeenkomst heeft getekend als leider optreden. Hij is spreekbuis en bij schadegevallen neemt hij beslissingen over de uitkeringen. In beginsel zijn de volgverzekeraars gebonden aan de beslissingen van de leader, ook als zij het niet met zijn beslissingen eens zijn Discussie bestaat er over de juridische kwalificatie van ‘to follow’ clauses. Enerzijds wordt beargumenteerd dat er sprake is van een volmachtsfiguur, anderzijds is gesteld dat er geen zelfstandige overeenkomst is en dus ook geen vertegenwoordigingsrelatie tussen leaders en volgers. Wel wordt door beide zijden van de discussie benadrukt dat het van belang is om afspraken of gedragscodes te maken. Zo wordt onduidelijkheid voorkomen.

  55      

8.8.

Tot slot

In bovenstaand literatuuronderzoek is getracht het Nederlands juridisch kader met betrekking tot co-assurantie weer te geven. Dit juridisch kader bestaat grotendeels uit afd. 7.17 BW. Door de Wft en Europese wetgeving wordt het juridisch kader nader ingevuld. Specifieke regels voor co-assurantie zijn er in Nederland echter niet. Uit het rechtsvergelijkende onderzoek valt op te merken dat het Nederlandse en Engelse recht voor wat betreft de besproken bepalingen niet heel verschillend zijn. Zeker wanneer de Insurance Act 2014 in werking zal treden zullen de verschillen (nog) klein(er) worden. Ook het Engelse recht zal dan continuering van de overeenkomst voorop stellen, net als het Nederlandse recht, waardoor de bepalingen meer convergeren. Gebleken is dat ook in Engeland geen specifieke wetten voor co-assurantie zijn. Wel heeft het common law systeem, aparte wetgeving voor de zakelijke verzekeringsmarkt (zoals de MIA en de Insurance Act 2014). In Nederland is dit niet het geval. Er bestaat in Nederland wel regelgeving op basis van de Wft. Deze is echter van toepassing op financiële dienstverleners in het algemeen en het toezicht daarop. Zij is daarentegen niet specifiek gericht op de zakelijke verzekeringsmarkt. Hiermee wordt bedoeld dat er geen regelgeving bestaat over de samenwerking tussen makelaars en verzekeraars, iets wat kenmerkend is voor co-assurantie. Gebleken is dat er juist op dit punt onduidelijkheden en discussies bestaan. Zo is er bijvoorbeeld discussie over de uitleg van een overeenkomst. Deze discussie ontstaat door het gebrek aan wettelijke regelgeving. Zoals beschreven in hoofdstuk 3.3 is er behalve art. 3:35 BW geen wettelijke bepaling waarin een uitlegmethode van overeenkomsten is vastgelegd. Doordat er discussie bestaat over de vraag of er over model beurs- en makelaarsvoorwaarden wordt onderhandeld, is er ook onenigheid over hoe deze moeten worden uitgelegd. Met enkele bepalingen over de samenwerking tussen makelaars en verzekeraars zou dit mogelijk kunnen worden opgelost. Ditzelfde geldt voor de discussie omtrent de vraag of er sprake is van een nieuwe of een gewijzigde overeenkomst. Gesuggereerd wordt dan ook om een specifieke regeling voor de co-assurantiemarkt te schrijven. Hierin zou rekening gehouden kunnen worden met de aard en juridische kenmerken van co-assurantie. Dit zou zorgen voor minder onduidelijkheden en verwarring. De VNAB komt hieraan al deels tegemoet, bijvoorbeeld met regelingen omtrent schadeprocessen en betalingsverkeerd in co-assurantie. Deze hebben specifiek betrekking op de co-assurantiemarkt. Dit werkt verhelderend en heeft een positieve invloed op de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt. Dit blijkt ook uit de aantrekkelijkheid van de Nederlandse co-assurantiemarkt, die naast Lloyd’s tot een van de grootste van de wereld behoort.

  56      

Literatuurlijst Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012 J. H. Wansink & N. van Tiggele-van der Velde, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Verbintenissenrecht. Deel IX*. Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2012. Bierman e.a. 2013 B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft (Serie Recht & Praktijk), Deventer: Kluwer 2013. Brand 2011 O. Brand, ‘Contract terms: judicial approaches to the interpretation of insurances contracts’, in J. Burling & K. Lazarus, Research Handbook in International Insurance Law and Regulation, Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing Limited 2011, p. 93 – 119. Burling & Lazarus J. Burling & K. Lazarus 2011. Research Handbook on International Insurance Law and Regulation, Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing Limited 2011. Clarke 2013 M. Clarke, ‘Developments on Insurance Law in Engeland: Precontractual Information Duties and Warranties’, European Journal of Commercial Contract Law 2013/1, p. 1 – 6. Franken & Meijer A.Ch. H. Franken & S.Y.Th. Meijer, ‘De schaderegeling’, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a., Verzekering ter beurze: Co-assurantie in theorie en praktijk (Serie Onderneming & Recht), Deventer: Kluwer 2011, p. 275 - 305. Hendrikse & Rinkes 2011 M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in: M.L. Hendrikse e.a., Verzekeringsrecht praktisch belicht (Serie Recht & Praktijk), Deventer: Kluwer 2011, p. 23 – 72. Hendrikse e.a. 2011 M.L. Hendrikse e.a., 2011. Verzekeringsrecht praktisch belicht (Serie Recht & Praktijk), Deventer: Kluwer 2011. Leerink 2011 P.M. Leerink, Premiebetaling in het verzekeringsrecht (diss. Open Universiteit), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Soeteman 2014 P.L. Soeteman & A. Verhoeven 2014, De positie van de makelaar en de gevolmachtigde in de co-assurantiemarkt (presentatie Marsh), 2014

  57      

Tolman & Verhoeven 2011 M.J. Tolman, ‘Voorwaarden ter beurze’, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a., Verzekering ter beurze: Co-assurantie in theorie en praktijk (Serie Onderneming & Recht), Deventer: Kluwer 2011, p. 151 – 184. Van Tiggele-van der Velde 2011 N. van Tiggele-van der Velde, ‘De mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst’, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a., Verzekering ter beurze: Co-assurantie in theorie en praktijk (Serie Onderneming & Recht), Deventer: Kluwer 2011, p. 225 – 273. Van Tiggele-van der Velde e.a. 2011 N. van Tiggele-van der Velde e.a., Verzekering ter beurze: Co-assurantie in theorie en praktijk (Serie Onderneming & Recht), Deventer: Kluwer 2011. Van Velzen 2011 D. van Velzen, ‘Betalingsverkeer ter beurze’, in: N. van Tiggele-van der Velde, e.a., Verzekering ter beurze: Co-assurantie in theorie en praktijk (Serie Onderneming & Recht), Deventer: Kluwer 2011, p. 311 – 326. Wessels e.a. 2010 B. Wessels e.a., 2010. Algemene voorwaarden (Serie Recht & Praktijk), Deventer: Kluwer 2010.

  58