Constitutioneel recht

Constitutioneel recht Leereenheid 1 Deel 1. Hoofdstuk 1. Staatsrecht Het begrip staat komt nauwelijks voor in ons positief recht. Wel komt het voor en heeft het juridische betekenis in privaatrecht (rechtspersoon) en volkenrecht (volkenrechtsubject). Staatsrecht (voorlopige definitie): staatsrecht is het recht dat uitsluitend relaties regelt waarbij de overheid betrokken is. Typerend is dat staatsrecht altijd betrekking heeft op relaties waarbij de overheid is betrokken. Verschil met privaatrecht: niet in haar kwaliteit van overheid, maar toevallige kwaliteit van rechtspersoon. Verschil met bestuursrecht (nuttig in methodologische en didactische zin): Staatsrecht is het primaire, scheppende recht zonder welk de gelding van het overige recht positiefrechtelijk niet is te verklaren -> bestuursrecht geldt op grond van constitutioneel recht. Staatsrecht heeft betrekking op verhoudingen waarbij de overheid is betrokken. Zowel tussen overheden onderling, maar het regelt vooral de grotendeels eenzijdige machtsuitoefening van de overheid op de onderdaan -> het maakt macht tot rechtsmacht, tot bevoegdheid -> een deel van de macht van de overheid ontsnapt echter aan deze rechtsmacht (bijv. in noodsituaties). Staatsrecht (voorlopige definitie - 2): Het primaire recht dat betrekkingen binnen de overheid alsook de betrekkingen tussen de overheid en de onderdanen regelt. Bij het begrip overheid zijn hierin macht en bevoegdheid onlosmakelijk verbonden -> ambten. Een ambt kenmerkt zich door (een zekere mate van) duurzaamheid en welomschrevenheid met betrekking tot taken en bevoegdheden -> overheid bestaat uit een complex van ambten met onderscheiden bevoegdheden en taken, waarbij het ambt in stand blijft, ook al ontbreekt de ambtsdrager. Staatsrecht / constitutioneel recht(definitie): Het primaire recht dat uitsluitend overheidsambten instelt, daaraan bevoegdheden toekent en hun onderlinge betrekkingen alsmede die tot de onderdanen regelt. => Staat (definitie): Een in externe verhoudingen onafhankelijk, door het recht geregeld complex van ambten, die in een rechtens geregelde verhouding tot elkaar en tot de onderdanen staan (vloeit niet voort uit positief recht maar sluit er wel bij aan). Deel 1. Hoofdstuk 2. De staat in het volkenrecht Staat (volkenrecht – 3 elementen): a. een groep personen b. die leven op een bepaald territoir c. moet geregeerd worden door een overheid die effectief en daadwerkelijk onafhankelijk gezag (juridische notie) uitoefent over die personen 3 wijzen van ontstaan of tenietgaan: 1. staat deelt zich op in kleinere staten 2. twee of meer staten worden één staat 3. theoretische mogelijkheid – staat ontstaat op stuk territoir Het volkenrecht staat indifferent naar de constitutionele inrichting en praktijk van een staat. Wie bepaalt of er aan de criteria van een staat is voldaan (erkenning)? Erkenning geschiedt door een of meer staten door gedragingen van die staten die als erkenning zijn te typeren. Er is geen verplichting om te erkennen -> afhankelijk van politieke verhoudingen en gedragsregels (bijv. VN – democratie, grondrechten als eis), maar erkennen kan niet als niet voldaan is aan de 3 criteria. Verschil met erkenning overheid. Erkenning overheid betekent ook erkenning staat, maar andersom hoeft niet. Erkenning overheid heeft geen betrekking op overheid in abstracto maar op een concrete groep mensen die beweert overheid van een bepaalde staat te zijn. Deel 1. Hoofdstuk 4. De functies van het staatsrecht

1

1. Inleiding De in H1 genoemde definitie van het staatsrecht leidt tot de volgende functies: 1. de constituerende of instellingsfunctie 2. de attribuerende of bevoegdheidsverlenende functie 3. de regulerende of matigende functie, zowel inzake de ambten onderling als inzake de relatie tussen ambt en onderdaan Deze indeling bezit een zekere chronologische logica. Zij komt ook, m.u.v. hoofdstuk 1 (grondrechten – menswaardigheid) redelijk overeen met de grondwettelijke systematiek. De 3 functies van het staatsrecht zijn vaak in 1 wet vervat, waardoor ze als het ware gelijktijdig plaatsvinden en een onderscheid kunstmatig lijkt. Toch kan een geconstitueerd ambt bij een ander besluit meer of minder bevoegdheden krijgen toegekend. Heeft het staatsrecht ook een legitimerende functie? Niet direct. De vraag van legitimatie betreft de bereidheid van de onderdaan tot aanvaarding van machtsuitoefening en rechtsschepping door de overheid. Deze de-facto aanvaarding kan het staatsrecht niet afdwingen, hoogstens bevorderen. Legaal = bevoegd volgens het positieve recht maar niet gezien als legitiem door onderdanen. Omgekeerd kan illegaal optreden door de overheid wel als legitiem worden bestempeld (bijv. in noodsituaties). Staatsrecht kan wel een bijdrage leveren aan de legitimiteit van de overheid: Bepaalde structuren kunnen ertoe bijdragen door: - tegengaan van machtsusurpatie (checks and balances) - minder scherpe kloof overheid en burger d.m.v. inspraak, referenda, openbaarheid enz… - bepaalde waarden als grondrechten en volkssoevereiniteit te benadrukken Inmiddels hangt nationale legitimiteit en legaliteit niet alleen af van nationaal recht, maar ook van verdragen en besluiten van supra (EG) en internationale organisaties (EVRM). In het nederlandse constitutionele recht is geen specifieke grondslag voor de legitimiteit van de overheid aan te wijzen. Wel houden onderdelen hiermee verband (kiesrecht, grondrechten, vertrouwensbeginsel, enz), maar het staatsrecht heeft geen legitimerende functie als zodanig -> aanvaarding van overheidsgezag is uiteindelijk geen juridisch verschijnsel maar een psychologische dat op vele motieven kan berusten. 2. De constituerende functie Deze beperkt zich niet louter tot het in leven roepen (of erkennen) van ambten, maar ook de regeling van de omvang en samenstelling of inrichting van de ambten en de wijzen van aanwijzing van ambtsdragers. Deze is niet alleen vervat in de Grondwet, maar het constitutionele recht (of de constitutie) van een staat is niet noodzakelijk vervat in een speciaal document. Bronnen van constitutioneel recht in nederland: - de grondwet. Wet in formele zin, laatst gewijzigd in 2000, bijzondere wijze van totstandkoming. Tot stand gekomen in 1814 op buitenconstitutionele wijze (WillemFrederik samen met 600 notabelen) - organieke besluiten. (Formele definitie: onderwerpen geregeld krachtens een opdracht in de GW). Materiele betekenis: Alle besluiten, wetten of niet, die een primaire constituerende functie vervullen. Soms grondwettelijk (kieswet), soms ook niet (reglement van orde van de ministerraad) - Ongeschreven recht, conventions. Bijv. vloeiend uit rechtspraak zoals Meerenberg (Koning is beperkt in het uitvaardigen van AMVB’s) en fluoridering (sommige ingrijpende beslissingen slechts met toestemming van wetgever). Ook gewoonterecht. Twee vereisten: regelmatig terugkerend gedrag en de overtuiging dat dat gedrag rechtens is vereist. Het geschreven constitutionele recht in het algemeen en met name dat deel ervan dat betrekking heeft op de inrichting, bevoegdheid en onderling verhouding van regering en parlement is een open systeem in deze zin dat het veel ruimte laat voor veranderingen, voor wisselende beleidskeuzen, voor politieke strategie en taktiek.

2

Hoe meer ongeschreven recht -> des te minder ruimte -> rigide en snel verouderd -> verlies van stabiliteit en bestendigheid (wezenskenmerken van het recht) -> slechts 2 harde ongeschreven rechtsregels: 1. vertrouwensregel en 2. Het kabinet mag de 2e kamer geen 2 maal ontbinden n.a.v. hetzelfde conflict. Beide zijn noodzakelijk om een langdurige blokkade tussen regering en staten generaal te voorkomen - Het statuut. Grondwet voor samenwerkingsverband tussen Nederland, Aruba en de Antillen. Staat boven de GW in hierarchie. - Internationaal recht. Supranationaal zoals EG en andere verdragen, waaraan nederland verbonden is zoals EVRM. Buiten de tot de constitutie te herleiden ambten zijn rechtens geen overheidsambten mogelijk. De constituerende functie van het staatsrecht is limitatief. Bovendien kunnen alleen die ambten een constituerende functie uitoefenen, die de bevoegdheid daartoe hebben verkregen. Er is geen ambt dat een niet herleidbare constituerende macht bezit. 3. De attribuerende macht Het gaat hierbij niet om schepping van ambten maar van bevoegdheden. Kenmerken: - schepping van bevoegdheden die daarvoor nog niet bestonden - Attribuent oefent niet zelf de bevoegdheid uit - Ambten die attribuerende bevoegdheid bezitten kunnen deze (evenals bij constituerende ambten) onder omstandigheden overdragen aan andere ambten - Attributie is limitatief. Ambten bezitten slechts bevoegdheden krachtens attributie (en niet meer – Meerenberg) Onderscheid attributie en taakstelling. Taakstelling (sociale grondrechten) geven geen bevoegdheid omdat dit de limitatieve bevoegdheidsattributie zou doorbreken. Ze hangen wel samen. Bezit van bevoegdheid heeft weinig zin als er geen doel is waarvoor een taak wordt uitgeoefend. Tegelijk is taakstelling zonder bevoegdheidstoekenning een lege huls. Het is (vooral) het constitutionele recht dat betrekking heeft op de bevoegdheid en de politiek die de taak bepaalt. Naast attributie is ook delegatie (als de constitutie het toestaat) en mandaat mogelijk. De uitvoerende macht is geattribueerd aan de regering o.g.v. art. 42. Uitvoeringsbevoegdheid houdt zowel regelstellende als beschikkingsbevoegdheid in. Echter in nederland omvat deze geattribueerde uitvoeringsbevoegdheid niet de vaststelling van burgers bindende, extern werkende regels in (wel bijv. formulieren). Zij is beperkt tot het geven van interne regels, beschikkingen en het verrichten van feitelijke handelingen. Deel 1. Hoofdstuk 5. Staat en soevereiniteit Soevereiniteit (definitie 16e eeuw –breuk feodale structuur en RK-kerk): Een hoogste, niet herleidbare, ondeelbare, ongebonden en onbeperkbare macht of bevoegdheid (van de vorst) -> definitie heeft nog wel zin in volkenrechtelijke zin: onafhankelijkheid van een staat van andere staten, zodanig dat de staat op zijn rechtsgebied de overheidsmacht zonder inmenging van andere staten uitoefent. Tevens wijst het op het zijn van een volkenrechtelijk rechtssubject (beperking door verdragen en ius cogens (dwingend volkenrecht) – verbod oorlogsmisdrijven e.d.). Soevereiniteit en nationaal staatsrecht: er is geen hoogste ambt. De grondwetgever is dat ook niet meer omdat zij zelf bevoegdheden heeft geattribueerd en ze dus niet meer zelf kan uitoefenen (geldt ook voor de statuutgever). De eerste, oorspronkelijke eenmalige soevereiniteitsuitoefening is van weinig staatsrechtelijke betekenis. Is het soevereiniteitsbegrip nog wel van betekenis? Men zou van soevereiniteit kunnen spreken, waar gedoeld wordt op ambten, ambtencomplexen of overheidsverbanden die niet aan toezicht of normen afkomstig van derden onderworpen zijn -> 2 soevereinen: - het verband van het koninkrijk - de landen zelf

3

Dit uitgeklede soevereiniteitsconcept wijkt af van de klassieke die is vervangen door een wat abstracte conceptie van een overheidsverband als complex van ambten, niet aan toezicht onderworpen. De gedecentraliseerde overheidsverbanden zijn geen soeverein, maar zijn onderworpen aan toezicht van centrale ambten. Het centrale overheidsverband in geen soeverein meer voorzover zijn bevoegdheden zijn overgegaan op de EG. Art 92 GW maakt het mogelijk om nationale bevoegdheden over te dragen aan volkenrechtelijke organisaties zonder enige verwijzing naar nationale soevereiniteit. Dit is echter anders in andere landen (Fr) waardoor het soevereiniteitsbegrip aan scherpte verliest en een politiek strijdmiddel wordt voor of tegen verbanden als de EG. Deel 1. Hoofdstuk 7. De grenzen van het staatsrecht Verhouding macht en recht (2 vragen): a. Waarop berust de gelding van de constitutie zelf? b. Waarop berust de gelding van extra-constitutioneel handelen van de overheid? Ad a. De constitutie is sinds de schepping nageleefd door de geconstitueerde ambten en het gros van de onderdanen. Aannemelijk is dat de inhoud van de constitutie mede bepalend is voor de aanvaarding, de legitimiteit, ervan => echter niet zonder meer beslissend. Beziet men de grote verschillen die er bestaan tussen de constituties van de staten alsook de toepassing die eraan wordt gegeven, dan moet met wel tot de slotsom komen dat de gelding van een constitutie voor een groot deel onsafhankelijk is van haar inhoud. De macht van de overheidsambten en hun oordeel over wat als recht moet gelden, zijn en blijven van grote betekenis. Ad b. In buitengewone omstandigheden (Staatsnoodrecht) biedt de constitutie niet altijd voldoende mogelijkheden. Maatregelen vloeien dan voort uit buitenconstitutionele machtsuitoefening -> constitutie weer oppakken als situatie is genormaliseerd. Bij revolutie wordt de constitutie zelfs even opzij gezet en vervangen door een andere. Gelding van een constitutie is uiteindelijk afhankelijk van instemming van ambten (en onderdanen). Intussen zijn er in internationale verdragen bepalingen over noodtoestand opgenomen (15 EVRM en 4 IVBPR) waardoor de nationale factor ‘macht’ in het verschijnsel constitutie afneemt. Ook in bepaalde landen (niet nederland) zijn er andere grenzen aan de constitutie zoals al dan niet uitdrukkelijke verwijzing naar bovenconstitutioneel recht in Fr en Du. Waartoe dient een constitutie? Belangrijkste functie is het tegengaan van de totalitaire staat – anders is het een non-constitutie. Ook moet de nederlandse constitutie blijven voldoen aan de eisen van het constitutionalisme (verdeling van bevoegdheden) en de rechtsstaat -> constitutie berust niet louter op feiten en macht maar zij moet teven aan (hoe vaag ook) inhoudelijke criteria voldoen (rechtsbeginselen of structuurprincipes). Kortmann: De mens weet veelal niet wat ‘goed recht’ is maar heeft wel een notie van wat ‘slecht recht’ is. Leereenheid 2. Deel 1. Hoofdstuk 4. paragraaf 4. De regulerende functie A. Inleiding Het binnen de perken houden van de overheidsmacht en van de uitoefening van overheidsbevoegdheden is altijd een preoccupatie geweest van denkers over staat, hoezeer men ook overtuigd was van de noodzaak van een overheid. Hobbes: Machtige soeverein maar wel gebonden aan ‘laws of nature’ Huidige theoretische en positiefrechtelijke beperkingen van overheidsmacht sluiten meer aan bij denkbeelden van Locke (grondrechten) en Montesquieu (Trias). B. Constitutionalisme en rechtsstaat Constitutionalisme: kenmerkt zich door een zodanige in een constitutie verankerde organisatie van de overheid, dat er diverse ambten zijn die niet alle hiërarchisch

4

onderworpen zijn aan één ambt en van welke niet één de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid ten aanzien van het gehele ambtencomplex heeft. Het kan tot uiting komen in de staatsvorm en in de regeringsvorm. Tegenhanger van Constitutionalisme is absolutisme (4 kenmerken): - alle overheidsbevoegdheden zijn rechtens in één ambt geconcentreerd - niet noodzakelijk verbonden aan monarchie (President kan ook) - hangt nauw samen met soevereiniteitstheorieen. Er is één ambt aan te wijzen als de uiteindelijk beslissingsbevoegde in een staat - Absolutisme is een juridisch begrip. Dat de bevoegdheid bij één ambt ligt betekent niet dat deze ook feitelijk de macht bezit. Constitutionalisme en staatsvorm. In Nederland geldende staatsrecht in 4 onderscheiden overheidsverbanden worden overheidsbevoegdheden uitgeoefend: - het rijk (land, staat) - het koninkrijk (o.g.v. statuut) - het supranationale verband van de EG - de vele gedecentraliseerde verbanden (Gemeenten, provincies) Vier standaard staatsvormen (Algemeen): 1. Eenheidsstaat (Bestaat niet meer in Europa): Één Grondwet. Overheidsfuncties (wetgeving, rechtspraak e.d.) worden uitgeoefend door ambten die behoren tot één overheidsverband (deconcentratie wel mogelijk) 2. Gedecentraliseerde eenheidsstaat: Eén grondwet. Aantal overheidsfuncties (defensie, rechtspraak, buitenlands beleid) uitgeoefend op centraal niveau. Echter ook op constitutie berustende ambten die tot een ander overheidsverband behoren. Geen hiërarchische band maar wel vaak vorm van toezicht. 3. Federatie: Grondwet van federatie en van deelstaten, die ook eigen staatsvorm en regeringsvorm hebben. Federale ambten krijgen een aantal bevoegdheden limitatief toegekend (VS) of krijgen alles behalve wat tot de federale regering behoort (DL) 4. Confederatie: geen grondwet, maar een verdrag tussen staten. Verdrag kent een bepaald aantal welomschreven bevoegdheden toe aan confederale ambten. Aparte staten blijven volkenrechtelijk rechtssubject en houden recht van secessie. Overheidsverband: een structuur waarin overheidsambten in een rechtens bepaalde verhouding tot elkaar staan en in een wederkerige relatie staan tot onderdanen of groepen daarvan. De ambten oefenen al dan niet in samenwerking, bevoegdheden uit over de onderdanen, terwijl deze op hun beurt invloed hebben op de samenstelling van de ambten en de uitoefening van hun bevoegdheden, onder meer door kiesrecht, inspraak- en beroepsmogelijkheden. Liever term overheidsverband met ambten dan openbaar lichaam met organen omdat de 1e meer duidt op publiekrecht en de 2e op privaatrechtelijkhandelen. Vaak hoort een ambt maar tot 1 overheidsverband maar er zijn uitzonderingen (commissaris van de koninging – Centrale overheid en decentraal, minister van bui. Za. Zowel centrale overheid, koninkrijk en de EG). Regeringsvorm: betrekkingen tussen de ambten binnen één en hetzelfde overheidsverband. Men moet elk overheidsverband apart bezien welke regeringsvorm het bezit. Statutair koninkrijk en Nederland zijn constitutionele monarchie met parlementair stelsel. Berust op Trias gedachte van Montesquieu. Constitutionele monarchie: een stelsel waarin niet slechts de monarch bevoegdheden bezit, doch naast hem diverse andere ambten eigen, hun door de constitutie geatrribueerde bevoegdheden bezitten. NL Parlementaire stelsel berust op 2 pijlers: 1. vertrouwensregel en ontbindingsrecht van de regering. De Trias gedachten is in Nederland slechts beperkt verwezenlijkt. Hoofdstukken 5 (wetgeving en bestuur) en 6 (rechtspraak) van de GW verwijst ernaar maar in het algemeen zijn de bevoegdheden niet duidelijk aan afzonderlijk van elkaar opererende ambten geattribueerd (bijv. wetgeving door regering en statengeneraal samen).

5

Regeringsvorm van de provincies en gemeenten is meer republikeins van aard (geen ontbindingsrecht). Ook geen Trias (rechtspraak en gemeenteraden bezitten ook bestuursbevoegdheid). Regeringsvorm EG bezit geheel eigen trekken: 4 machten bijvoorbeeld. Zuivere vorm van de Trias (3 aspecten): - De constitutie moet 3 instellingen constitueren en 3 functies onderscheiden. Welke valt niet in abstracto te zeggen. In Eur en VS zijn dat Wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende. - De constitutie moet een van de 3 functies exclusief toekennen aan een van de 3 geconstitueerde ambten, dat deze functie zonder inmenging van andere ambten, vervult - geen hiërarchische relatie tussen de ambten, en geen duidelijk overwicht van 1 Pure Trias hadden de bedenkers niet voor ogen. Zonder onderlinge controle of samenwerking, zouden ambten op hun terrein als het ware absolutistische ambten worden en dat wil de Trias juist voorkomen -> checks and balances = een zeker evenwicht d.m.v. onderlinge controle op en samenwerking van ambten (2 kamerstelsel, vertrouwensregel). Rechtsstaat: heeft betrekking op grenzen, gesteld aan het optreden van de overheid en is aldus een elment van de regulerende functie – oorspronkelijk geen bemoeiende overheid. Politiestaat: een overheid die min of meer per geval, afhankelijk van de omstandigheden, naar eigen goeddunken optreedt. Totalitaire staat: rechtens geen grens aan de overheidsinterventie, overheid mag zich met alles bemoeien. 6 Basiselementen van de Nederlandse rechtsstaat (ook deel 2. Hoofd. 3. par. 3 tot p. 323) a. Legaliteitsbeginsel b. Voorafgaande algemene regel c. Algemene regel van een ander ambt d. Democratie e. Onafhankelijke rechter f. Grondrechten Ad a. Legaliteitsbeginsel: alle overheidsoptreden moet berusten op en overeenstemmen met kenbare en voldoende specifieke algemene regels. Niet vervat in geschreven constitutioneel recht, maar wel aanknopingspunten in GW (art. 1, grondrechten, wetgeving en bestuur). Legaliteitsbeginsel is niet volledig gerealiseerd in Nederland (subsidies – geen wettelijke grondslag nodig). Legaliteitsbeginsel kan in 2 betekenissen worden gebezigd: - verlangt een grondslag in een wet in formele zin - vereist een voorafgaande algemene regel, al dan niet vervat in een wet in formele zin Hier wordt niet altijd aan voldaan, maar als stelregel geldt dat de overheid, waar zij eenzijdig lasten en verplichtingen aan de onderdaan oplegt, alsook sancties of dwang toepast, moet kunnen verwijzen naar een in de GW of wet vervatte algemene regel. Mag overheidsoptreden ook berusten op een algemene ongeschreven regel? Ja, dat kan in principe (rechtspraak), maar we gaan er steeds meer naar toe dat het in beginsel moet steunen op een wet in formele zin (3e tranche AWB). Ad b. Geen terugwerkende kracht – niet in gepositiveerde constitutie terug te vinden (wel deelterrein – art. 16 GW). Als algemene regel kan worden gesteld dat terugwerkende kracht van de burger belastende regels slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende belangen of bijzondere omstandigheden. Ad c. Behoort tot de Trias. Het voorkomt dat het uitvoerende ambt naar believen de regels wijzigt op basis waarvan het optreedt. Echter in Nederland maar beperkte mate – AMVB’s, ministeriele regelingen.

6

Ad d. Twee uitersten van uitleg van democratie: - de onderdanen nemen alle bindende besluiten zelf (ideaal van Rousseau) – nergens verwezenlijkt - constitutie en wijzigingen ervan berusten op een uitspraak van de onderdanen of door hen gekozen vertegenwoordigers Meeste stelsels ergens tussenin. Nederland: representatieve democratie op centraal niveau (rechtstreeks gekozen – 2e kamer en indirect – 1e kamer). Democratisch element van rechtsstaat idee niet meer louter nationaal, maar verplicht door art 3 1e protocol EVRM en ook 25 IVBPR. M.b.t. democratie zijn niet alleen verkiezingen van belang, maar ook openbaarheid van bestuur. Al deze garanties waarborgen echter nog niet dat er de facto sprake is van aanmerkelijke volksinvloed – politieke elite, belangengroepen, bedrijven, media. Grote zwakte van de democratie: het is moeilijk om te voorkomen dat een meerderheid aan de macht komt, en vervolgens voorkomt dat de minderheid ooit weer aan de macht komt. Men zal dus moeten toestaan dat de democratie wordt verdedigd d.m.v. niet-democratische middelen. Ad e. Deze Trias gedachte heeft steeds meer nadruk gekregen. Geen administratief beroep meer op de kroon (n.a.v. benthem arrest – art 6 EVRM). Ad f. Klassieke grondrechten opgenomen in GW, EVRM en IVBPR. Verder ook rechtspraak en verdrag betreffende de EU die hiernaar verwijst. 4 Verschijnselen in Nederland die op gespannen voet staan met bovengenoemde elementen van de rechtsstaat: 1. de algemene regel en het ongeschreven recht 2. de algemene regel en de wet in materiele zin 3. de ‘terugtred van de wetgever’ 4. het karakter van de grondrechten Ad 1. Blijkens de jurisprudentie moet het overheidsoptreden daar waar geen of onvoldoende duidelijk geschreven recht aanwezig is, ook conform ongeschreven regels plaatsvinden (algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Sommige schrijvers en enige rechterlijke uitspraken nemen de mogelijkheid van op ongeschreven recht berustende, extern werkende overheidsbevoegdheden aan. Meestal echter wordt een verband gezocht met een wettelijk voorschrift. Voor het standpunt dat ongeschreven recht geen bevoegdheidsgrondslag kan zijn is vanuit de rechtsstaatgedachte veel te zeggen. Op de 1e plaats is de ongeschreven regel niet afkomstig van een ‘democratische’ wetgever. Ten tweede gaat de ongeschreven regel – tenzij in geval van constante jurisprudentie – niet vooraf aan het overheidsoptreden (overigens kan de wetgever de rechterlijke normstelling altijd nog corrigeren). Ad 2. Wet in materiele zin: algemene regel die burgers bindt en vastgesteld is door een gezag dat de bevoegdheid daartoe aan een wet ontleent. Algemeen verbindend voorschrift: Heeft interne werking en behoeft dan geen wettelijke grondslag (deze creeeren ook geen rechten of verplichtingen voor onderdanen. Bij externe werking houdt het, anders dan bij een wet in materiele zin, geen verband met werking buiten de rechtspersoon doch met werking buiten het ambt dat de regel vaststelt. Beleidsregels: voorschriften die een bestuursambt zichzelf of zijn ondergeschikten stelt met betrekking tot de uitoefening van (discretionaire) bestuursbevoegdheden. Zijn wel recht in de zin van art. 99RO (avanti-arrest)en kunnen dus rechten creeeren voor burgers. Besluit: schriftelijke beslissing inhoudende de publiekrechtelijke rechtshandeling: algmene of niet algemene strekking (beschikking). Probleem van onderscheid zijn er echter: - Besluit van algemene strekking/AVV – wat is een zelfstandige normstelling? - Onderscheid AVV/beleidsregels

7

Ad 3. 2 thema’s m.bt. terugtred van de wetgever: a. delegatie van wetgevende bevoegdheid aan het bestuur b. toekenning van discretionaire bevoegdheden aan het bestuur ad a. Delegatie: overdracht van geattribueerde bevoegdheden. Een sprong naar een ander overheidsverband is hierin mogelijk. Delegatie werkt privatief (verlener mag niet meer gebruikmaken van). Sinds GW herziening van 1983 is delegatie geoorloofd o.g.v. de terminologie van de GW. Aan welke ambten mag worden gedelegeerd volgt niet uit de tekst, maar uit het onderwerp, de strekking en de historie van het onderwerp. Het grondwettelijk stelsel houdt in een zekere terugkeer naar het klassieke legaliteitsbeginsel in. Deze is echter van beperkte betekenis: - stelsel geldt slechts voor de GW zelf - vele bepalingen maken delegatie mogelijk - een delegatieverbod houdt niet in het verbieden van toekenning van uitvoeringsbevoegdheden Een nieuw aspect van het delegatiebegrip sinds 1983 is, dat onder delegatie van wetgeving niet slechts te rekenen is de overdracht van regelende bevoegdheid, doch ook de toekenning van belangrijke, essentiele (discretionaire) beschikkingsbevoegdheid. Ad b. O.a. de ontwikkeling van de verzorgingsstaat heeft ertoe geleid dat de regelgever het bestuur veelal niet tot in details bindt, doch mogelijkheid biedt tot eigen beoordeling. Bijv. door normen formuleren met “naar eigen oordeel” e.d. Dit gat in de rechtsstaat wordt tot op zekere hoogte gedicht door de rechter die de uitoefening van discretionaire bevoegdheden toetst aan ongeschreven rechtsregels. Deze marginale toetsing betreft toetsing van de rechtmatigheidsgrenzen. De rechter trekt deze grenzen aan de hand van het Heldenkermisarrest: - de rechter moet rekening houden me de grenzen binnen welke de overheid vrij moet zijn om naar eigen inzicht te handelen - die grenzen, voorzover niet bepaald door de wettelijke omschrijving van de taak, worden bepaald door de aard van de taak en omstandigheden waaronder deze moeten worden volbracht - en dat daarom de grens soms heel eng en soms heel ruim moet worden genomen Ook als wordt het handelen door de rechter (marginaal) getoetst, staat het toekennen van discretionaire bevoegdheden op gespannen voet met de rechtsstaatgedachten. Immers de norm wordt grotendeels niet door de ‘democratische’ wetgever geformuleerd, doch door de rechter en achteraf per geval. Overigens houdt een delegatieverbod ook een verbod op het toekennen van ‘belangrijke’, discretionaire beschikkingsbevoegdheid. Welke belangrijk zijn of niet beslist de wetgever echter in principe zelf. Door problemen die voor de wetgever zijn ontstaan door grondwettelijke delegatieverboden is de wetgever nogal een uitgegaan van een ruim begrip van de uitvoering – eisen van de praktijk. Ad 4. Klassieke rechten passen duidelijk in het rechtsstaatidee. Sociale grondrechten die juist zijn gericht op overheidsinterventie passen hier echter juist minder in. Ook klassieke grondrechten worden tegenwoordig ook ‘socialiserend’ uitgelegd. Inpassen van deze sociale en socialiserende klassieke grondrechten is alleen mogelijk indien zij de positie van de onderdaan tegenover de overheid versterken (Kortmann). Zolang er niet veel waarde wordt gehecht aan de sociale grondrechten, lijken zij geen ernstige bedreiging voor de klassieke rechtstaat te vormen. Boon, Hoofdstuk 1 Algemene aspecten 1.1. De wetsidee. de wet als beschavingsideaal Twee concepten spelen in het denken over staat en onze staatsinrichting een belangrijke rol, rechtsstaat en democratie. Vloeien beide voort uit het universele menselijke streven naar vrijheid. Rechtsstaat belichaamt de negatieve zijde, zij bepaalt de grenzen van machtsuitoefening. Democratie het positieve, machtsuitoefening in het belang van allen. Het

8

concept van rechtsstaat is onlosmakelijk verbonden met het ideaal van de heerschappij van de wet. De wet is als het ware de neerslag van wat alom wordt ervaren als juist en rechtvaardig. Een onderwerping van allen aan het inherent ´goede´. Democratie daarentegen is juist niet onderwerping, maar zelfbepaling in vrijheid. Democratie is een actieve keuze en die keuze krijgt bij uitstek gestalte in de wet. De wet is de uitdrukking van de wil van vrije mensen. De spanning tussen deze 2 begrippen is dus dat de wet norm en wilsdaad ineen is. Deze spanning treedt niet voortdurend aan de dag. De 1.2. Funderende beginselen. Vertegenwoordiging, constitutionalisme en legaliteit Kenmerken rechtsstaat (?): a. Vertegenwoordiging b. constitutionalisme c. legaliteit ad a. De burgers wijzen een betrekkelijk klein aantal medeburgers aan die namens hen de belangrijke taak van besluitvorming verrichten -> herkenning van eigen wensen is belangrijk. Door de vertegenwoordiging vooral te richten op belangen, en zo weinig mogelijk op driften en impulsen, en door daarbij als orientatiepunt het belang van allen oftewel het algemeen belang te kiezen, vindt al een zekere zuivering van de politieke wilsvorming plaats en wordt de gesignaleerde spanning reeds verminderd. Dit wordt versterkt door constitutionalisme. Ad b. constitutionalisme. Spreiding van overheidsmacht zodat machtsopeenhoping wordt tegengegaan. Anderzijds houdt ze in dat niet iedere uitkomst van het politieke wilsvormingsproces zonder meer aanvaardbaar is. Ad c. Ieder overheidsoptreden moet berusten op een aan het optreden vaarafgaande algemene regel. Deze driedelige fundering zorgt ervoor dat de eerder gesignaleerde spanning tussen de idealen van rechtsstaat en democratie niet opblaast, maar juist een vruchtbare ordenende kracht. Van de wet kan wellicht niet meer worden gezegd dat zij de neerslag is van wat alom wordt ervaren als juist en rechtvaardig, en evenmin dat zij de uitdrukking is van de wil van vrije mensen, maar wel dat zij een doorgaans acceptabel en ook een feitelijk geaccepteerd richtsnoer is voor het handelen van burgers en overheid. Een complicerende factor bij die acceptatie is de trend van codificatie naar modificatie. Het klassieke rechtsstatelijke wetsconcept was vooral georiënteerd op ordenende en codificerende wetten. Steeds meer echter is de wet een beledisinstrument geworden waarmee bepaalde sociale, economische en politieke doeleinden worden nagestreefd. Door die instrumentalisering heeft de wet een vluchtiger karakter gekregen – vervanging van het instrument. Dit leidt weer tot minder acceptatie en een juridische strijdlustigheid onder de burgers. 1.3. Het wetsbegrip. De wet in het positieve staatsrecht Wet in formele zin. Elk besluit dat door regering en staten generaal samen wordt vastgesteld volgens een bepaalde grondwettelijk voorgeschreven procedure. Wet in materiele zin. Algemene, naar buiten werkende regels, waaraan zowel burgers als overheidsorganen gebonden zijn en waaraan zij rechten (bevoegdheden) kunnen ontlenen. Deze 2 begrippen sluiten elkaar niet uit, maar wetten in formele zin zijn bijna altijd wetten in materiele zin (uitzondering heten puur-formele wetten). Puur materiele wetten komen heel veel voor, te weten alle wetten die niet volgens de procedure van de wet in formele zin tot stand zijn gekomen. De meeste overheidshandelingen zijn overigens noch wet in formele zin of materiele zin, maar beschikkingen en privaatrechtelijke handelingen. 1.4. Algemeenheid. Overal, altijd, tekens weer iedereen? Wanneer is een besluit een algemeen besluit?

9

algemeenheid naar plaats. Wanneer het geldt in het hele rechtsgebied waarover de desbetreffende overheid zeggenschap heeft. - Algemeenheid naar tijd. Onbepaalde duur en permanent. - Algemeenheid naar toepassingsmogelijkheden. Vatbaar voor herhaalde toepassing in een niet van tevoren exact vast te stellen aantal gevallen. - Algemeenheid naar personen. Geeft uitdrukking aan de waarde van gelijkheid voor de wet. Geen van deze criteria is bikkelhard. Toch is het van belang om vast te stellen of we al dan niet te maken hebben met een besluit van algemene strekking - belangrijk voor rechtsbescherming van de AWB. -

Tekst 2. Soevereiniteit – G.F.M. van der Tang 1.9. De volkenrechtelijke benadering Het beginsel van soevereine gelijkheid impliceert dat in het proces van internationale rechtsvorming alle staten dezelfde juridische status hebben, ongeacht hun omvang en politiek gewicht. Volkenrechtelijke soevereiniteit wordt primair opgevat als zelfstandigheid en onafhankelijkheid van andere staten. Daarom spreekt met ook wel van negatieve soevereiniteit, terwijl staatsrechtelijke soevereiniteit positieve soevereiniteit wordt genoemd. Ondanks alle tegenwerping is het onderscheid tussen staatsrechtelijke en volkenrechtelijke soevereiniteit gemakkelijk overeind gebleven. Volkenrechtelijke soevereiniteit omvat het recht van de staat op politieke onafhankelijkheid en op erkenning van en respect voor zijn ‘interne’ soevereiniteit. Tevens omvat zij de bevoegdheid om als subject van volkenrecht rechtsvormend op te treden in het volkenrechtelijk verkeer. Volkenrechtelijke rechten van de staat: - recht om verdragen aan te gaan - recht om oorlog te voeren - recht van territoriale integriteit – onschendbaarheid van het grondgebied van de staat (landgrenzen) - territoriale soevereiniteit – het volkenrechtelijk geregeld en gewaarborgd recht om over het grondgebied van de staat te beschikken - recht tot uitoefening van soevereine rechtsmacht binnen het grondgebied van de staat en tot regeling van verhouding van staatsburgers (territoriaal statuut). - Interventieverbod – het beginsel van niet-inmenging in de binnenlandse aangelegenheden van een soevereine staat - Soevereine gelijkheid - Recht vrij te verkeren met andere staten en diplomatieke relaties te onderhouden Uit de soevereiniteit van de staat vloeit voort dat hij niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat. Tegenwoordig geldt de regel niet meer absoluut. Een beroep op soevereine immuniteit wordt in het algemeen gesproken slechts gehonoreerd wanneer de staat als overheid heeft gehandeld en de vreemde overheidshandeling publiekrechtelijk van aard is. Bij privaatrechtelijke geschillen acht de rechter zich wel bevoegd. Men spreekt van restrictieve of relatieve immuniteit. 1.10. De leer van de kompetenz-kompetenz (formeelrechtelijke soevereiniteitsbenadering) In de eigenlijke betekenis van kompetenz-kompetenz gaat het niet om de bevoegdheid van anderen, maar om de eigen bevoegdheid. De soevereiniteit wordt verbonden aan de bevoegdheid om vrij en zelfstandig, zonder tussenkomst van een hogere autoriteit, de grenzen van de eigen bevoegdheid te bepalen. Soevereiniteit is aldus de oorspronkelijke (originaire) bevoegdheid over de eigen bevoegdheid te beslissen. Jellinek: Voor het aangaan van verdragen geldt kompetenz-kompetenz niet omdat het weliswaar geldt voor het aangaan van het verdrag, maar ten aanzien van het verdrag is de

10

staat gebonden. Voor het volkenrecht zou kompetenz-kompetenz dus onhoudbaar zijn. De formule van kompetenz-kompetenz wordt vaak gebruikt om te bepalen bij welk orgaan of orgaancomplex binnen een gegeven staatsbestel de soevereiniteit berust (britse parlement, Nederlandse grondwet). 1.11. Soevereiniteit als samenstel van overheidsbevoegdheden (materieelrechtelijke soevereiniteitsbenadering) De vraag of een bepaald politiek verband als soevereine staat moet worden aangemerkt is mede afhankelijk van de mate waarin deze rechten en bevoegdheden effectief worden uitgeoefend. Als beslissend criterium geldt derhalve ook een zekere mate van feitelijke soevereiniteit. Soevereiniteit is aldus een verzamelbegrip voor een reeks bestaansvoorwaarden voor het statelijk verband, een begrip dat dan ook gemakkelijk in stukken wordt gehakt (economische, militaire, fiscale, enz… soevereiniteit). Een materieelrechtelijke opvatting is eveneens te vinden in de notie van soevereiniteit als (statelijk) overheidsgezag in het algemeen. Onder dit begrip soevereiniteit vallen de ‘wetgevende en gouvernementele activiteiten, voorzover ze een zelfstandig het staatkundig leven vormende en ordenende werking hebben’. In welke mate kan afstand worden gedaan van ‘soevereine rechten’ of kunnen bevoegdheden verloren gaan dat nog van soevereiniteit kan worden gesproken en de staat zijn identiteit van zelfstandige staat niet verliest? Voor een antwoord op deze vraag biedt een materieel begrip, zo lijkt het, geen oplossing. Men komt toch weer uit op formele criteria: Er is sprake van soevereiniteit zolang en voorzover een politiek verband – of organen binnen dat verband – slechts krachtens eigen wil juridisch kunnen worden gebonden. Leereenheid 3. Staats- en regeringsvormen Tekst 3. – 5. Staatsvormen, C. Riezenbos 5.4. Eenheidsstaat Eenheidsstaat: een unitaire, centralistische staat. Wetgeving, bestuur en rechtspraak ontspringen aan één bron, gezagsbinding is volledig eenzijdig: het centrum legt zijn wil op aan de periferie (heeft nooit bestaan – slechts theoretisch). 5.4.1. Deconcentratie 2 varianten van deconcentratie: 1. de taak van de regionale ambtenaar beperkt zich enkel tot het doorgeven van opdrachten van zijn ambtelijke en politieke superieuren op centraal niveau 2. het toekennen (delegeren) van eigen wetgevings- of bestuursbevoegdheden aan ambten in de regio die onderdeel uitmaken van de centrale overheid en ondergeschikt zijn aan de superieuren op centraal niveau. In beide gevallen is deconcentratie echter een variant van centralisatie en in die zin een minder sterke relativering van de eenheidsstaatsidee dan decentralisatie. 5.4.2. Decentralisatie Decentralisatie: Het toekennen van bevoegdheden aan organen van publiekrechtelijke lichamen buiten de centrale, departementale overheid. De organen van de centrale overheid hebben geen directe invloed op de uitoefening van die bevoegdheden. Territoriale Decentralisatie: de verdeling van het staatsgebied in kleinere gebieden en de instelling van met bevoegdheden beklede politieke en administratieve instituties binnen die gebieden. Kenmerkend voor een gedecentraliseerde eenheidsstaat is dat de samenstellende gebiedseenheden niet beschikken over onaantastbare grondwettelijke bevoegdheden (centrale wetgever kan naar zich toetrekken in grote mate). Behalve over een algemene, autonome regelings- en bestuurscompetentie beschikken territoriale bestuurseenheden in

11

een gedecentraliseerde eenheidsstaat in het algemeen over een groot aantal bevoegdheden ten behoeve van de medewerking aan de uitvoering van besluiten van hogere overheden (medebewind, art. 234 lid 2 GW). Functionele decentralisatie: toekennen van bevoegdheden aan organisaties die een zodanige zelfstandigheid hebben bij het uitoefenen van hun taken, dat er geen hierarchische ondergeschiktheid is t.o.v. een minister. De bevoegdheid is beperkt tot de behartiging van bepaalde, specifiek aangeduide belangen en omvatten geen algemene wetgevende en bestuurlijke competenties. In nederland 2 categorieen: 1. Die op basis van 133 en 134 GW: waterschappen, instellingen van beroep en bedrijf e.d. 2. organisaties met specifieke taken en bevoegdheden zonder grondwettelijke grondslag (ZBO’s) Motieven voor terr. decentralisatie van overheidstaken en bevoegdheden (o.a.): - in democratie dienen publieke taken uitgeoefend te worden door lichamen die dicht bij betrokkenen staan - kleinschaligheid komt de efficientie ten goede en komt een zekere mate van diversiteit ten goede Motieven voor funct. decentralisatie van overheidstaken en bevoegdheden (o.a.): - mogelijkheid om deskundigen in het orgaan op te nemen (deskundigheidstype) - mogelijkheid om onafhankelijk van de regering een taak uit te oefenen (onafhankelijkgezaghebbende type) - moegelijkheid om medeverantwoordelijkheid van maatschappelijke organisaties gestalte te geven (participatietype) Kortmann. Deel 1, hoofdstuk 6. Decentralisatie Niet alleen de Grondwet constitueert gedecentraliseerde verbanden en hun ambten, noch attribueert en regelt enkel de grondwet. Ten aanzien van gedecentraliseerde ambten worden deze functies ook door andere ambten uitgeoefend (getrapte wijze van constitueren, attribueren en reguleren): - provincies en gemeenten. Grondwet constitueert bepaalde ambten (123-125). Andere gem. en prov. Ambten kunnen bij of krachtens de wet worden ingesteld. O.g.v. 124 GW bezitten prov. En gem. besturen bevoegdheid op te treden in autonomie en medebewind. 127 GW geeft PS en raad verordenende bevoegdheid. Nadere attribuerende en regulerende functie wordt daarentegen aan de wetgever overgelaten (132 GW). - Waterschappen. PS (grondwetgever van de waterschappen) oefenen bovengenoemde functies uit m.b.t. waterschappen (133 GW). De wetgever kan echter zelf ook optreden dan wel andere ambten als pouvoir constituant van de waterschappen aanwijzen. - Samenwerkingsambten (o.g.v. 135 GW). De samenstellende ambten zijn de ‘grondwetgevers’ van deze samenwerkingsambten. Overigens kunnen vaak de geattribueerde bevoegdheden worden gedelegeerd binnen het ambt. Decentralisatie. Anders dan in een ambtelijke hierarchie, en dus ook bij deconcentratie het geval is, bezitten de centrale ambten geen (algemene) bevelsbevoegdheid over de gedecentraliseerde ambten (dus niet lagere lichamen). Dat er geen hierarchische relatie is betekent nog niet dat de gedecentraliseerde overheidsverbanden en hun ambten een onafhankelijke positie zoals de centrale overheid die inneemt (geen soevereiniteit). Toezicht (art 132 lid 2, 133 lid 3, 134 lid 3): Preventief toezicht in de vorm van goedkeuring en repressief toezicht in de vorm van vernietiging. Ook 2 andere wijzen van controle: 1. rechterlijke controle op besluiten van gedecentraliseerde ambten 2. centrale overheid kan ingrijpen bij verwaarlozing van autonomie of medebewind (132 lid 5). Kortmann. Deel 2, hoofdstuk 4. De Decentralisatie Niet vanuit een centraal punt gedecentraliseerd, maar juist omgekeerd: van statenbond naar gedecentraliseerde eenheidsstaat (Thorbecke).

12

Regulering van overheidsmacht kan geschieden door bevoegdheidsverdeling, zoals decentralisatie: naast de ambten van het centrale overheidsverband zijn er ambten van een of meer overheidsverbanden die door de constitutie bevoegdheden geatrribueerd krijgen, bij de uitoefening waarvan zij (behoudens specifieke wettelijk regeling) niet ondergeschikt zijn aan de ambten van het centrale verband. Dit in tegenstelling tot deconcentratie wat een organisatorisch-bestuursrechtelijk verschijnsel is terwijl decentralisatie staatsrechtelijk van aard is. Territoriale decentralisatie (kenmerken volgens regering 1983): - openbare lichamen van algemeen bestuur voor een bepaald gedeelte van het land - voornaamste bevoegdheden bij een rechtstreeks gekozen ambt - bevoegdheid van de besturen is – binnen het gebied – algemeen, waarbij hogere regelingen in acht moeten worden genomen - wettelijk geregeld financieel statuut moet vrijheid tot het voeren van algemeen bestuur waarborgen Kern is echter dat er geen hierarchische verhouding is. Bevoegdheden van gedecentraliseerde ambten: 1. Autonomie: Eigen beleid, eigen ‘politiek’ van het gedecentraliseerde ambt. Het bepaald zelf zijn doelen en middelen. 2. Medebewind: Mede realiseren van beleid dat al dan niet in hoofdlijnen, door een ambt van een ander overheidsverband is vastgesteld. Artikel 124 GW (ook 105 PW en 108 Gem. W) suggereert dit onderscheid. Ad 1. welke onderwerpen behoren tot de autonomie?: - het moet gaan om openbare belangen; besturen mogen niet treden in bijzondere belangen der ingezetenen - behartiging van bepaalde belangen is onttrokken aan de gedecentraliseerde ambten (strafrecht, procesrecht, verdragen sluiten, enz…) - de centrale overheid is vrij om belangen die worden behartigd door de gedecentraliseerde ambten weer aan zich te trekken Overigens mag er geen strijd ontstaan met het (overigens) vage Europees sociaal handvest inzake lokale autonomie. Regeling op hoger niveau betekent overigens niet dat er geen bevoegdheden voor de gedecentraliseerde ambten overblijven: - ontnomen autonomie kan in medebewind worden ‘teruggegeven’ - het kan zijn dat er nadien nog een aanvullende bevoegdheid overblijft Rechtsgevolgen uit het onderscheid tussen autonomie en medebewind: a. 128 Gw. Attributie van autonome bevoegdheden aan andere ambten dan die genoemd in art 125 GW is slechts mogelijk door PS en de raad (zelfs niet door wetgever). Bij medebewind kan het besluit dat medebewind vordert het ambt dat moet meewerken aan de uitvoering aanwijzen. b. Bij Verwaarlozing van medebewindstaken regelt de wet (120, 121 Prov.W en 123, 124 Gem.W) de voorzieningen. Bij autonomie geldt alleen ingrijpen bij grove verwaarlozing (art. 128 GW) c. Preventief toezicht. Geen verschil in de grondwet. Bij autonomie limitatief geregeld in de Gem.W en Prov.W, bij medebewind geregeld in de medebewindvorderende regeling zelf. d. Onderscheid tussen provincies en gemeenten (???) Toezicht (art 132 GW) in nederland ligt bij bestuursambten zoals de kroon (rechterlijk toezicht is geen toezicht in de zin van art. 132 GW. Voorafgaand toezicht (meestal goedkeuring) vindt plaats bij of krachtens de wet (132 lid 3). De wetgever regelt ook het toeziend ambt (132 lid 2). Belangrijkste bepalingen m.b.t. goedkeuring in de AWB: - 10.27. gronden voor onthouding van goedkeuring (strijd met recht) - 10.29. voorwaarden goedkeuring Repressief toezicht: vernietiging (art. 132 lid 4) slechts bij koninklijk besluit wegens strijd met recht of algemeen belang. Belangrijkste bepalingen m.b.t. vernietiging in de AWB:

13

- 10.34. Bevoegdheid slechts verleend bij wet - 10.39. Het is altijd, ongeacht de termijn, mogelijk - 10.42. Terugwerkende kracht, maar rechtsgevolgen kunnen in stand blijven - in afwijking van art 15 RvS. Raad van state hoeft niet te worden gehoord Ook bestaan er andere controlemechanismen zoals meldingsplichten en verplichtingen tot overleg en bevoegdheden om aanwijzingen en bevelen te geven (positief toezicht). 2 punten van algemene aard die van belang zijn m.b.t. gedecentraliseerde besturen: 1. art 127 GW. PS en de raad heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen. De term verordeningen is echter zeer vaag en kan een avv zijn, maar ook een intern werkend document zijn of zelfs civielrechtelijke algemene voorwaarden. Ook zijn ze vormvrij. Een verordening is een verordening als het die naam draagt of door een ander besluit zo wordt aangeduid. 2. art. 136 GW bepaalt dat geschillen tussen openbare lichamen worden bij KB besluit beslist, tenzij ze behoren tot de kennisneming van de rechterlijke macht -> zodat er altijd een bevoegde instantie is; zal meestal spelen bij belangengeschillen. De regering beschouwt de regeling nu als rechtstreekse grondslag om zogenaamde ‘horizontale’ geschillen tussen bestuursambten door de kroon te laten beslissen (een soort vreemde uitbreiding van de Grondwet in de memorie van toelichting). Tekst 4. Regionaal bestuur en grondwet – Elzinga 3.1. Inleiding Welke ruimte biedt de grondwet om het vaste patroon van territoriale decentralisatie te doorbreken? Welke grondwettelijke ruimte is er bijvoorbeeld om meer zelfstandige vormen van regionaal bestuur in het leven te roepen? Zowel artikel 134 lid 1 en 135 GW maken de vorming van nieuwe openbare lichamen mogelijk. Art 135 ziet ondermeer op de samenwerking tussen gemeenten en provincies (voorheen Wet gemeenschappelijke regelingen, nu kaderwet bestuur in verandering). Art 134 ziet op andere openbare lichamen. 3.2. De betekenis van de grondwet 1983 Het eindresultaat was dat het parlement het niet aanvaardbaar achtte om de vaststelling van het hoofdpatroon van de territoriale decentralisatie te deconstitutionaliseren; om die reden werd dit voorstel tot wijziging van de Grondwet ingetrokken. Nu werd het vervangingsverbod verbreed tot de grondwettelijke ongewenstheid de wetgever de vrijheid te geven het hoofdpatroon van de territoriale decentralisatie – zoals neergelegd in de grondwet – te doorbreken. Niet alleen werd het vervangingsverbod gecontinueerd, tevens kwam vast te staan dat geen openbare lichamen kunnen worden ingesteld die materieel het in de grondwet neergelegde drie-lagen-systeem doorbreken of zullen kunnen doorbreken. Substantiele wijziging van het patroon van territotiale decentralisatie dient via herziening van de grondwet te geschieden. 3.4. Regionaal bestuur en art. 124 GW Art 124 lid 1 ziet op het autonome taakgebied van de decentrale overheden; lid 2 op het medebewind. In wezen gaat het hierbij om de gelede vraag of (1) de autonomienorm uit de GW een juridisch beperkende functie heeft t.o.v. de hogere overheden en (2) als dat het geval is, welke dan precies deze beperkingen zijn. Ondanks andere opvattingen is het ‘structuurprincipe’ dat regeling en bestuur van een lokale gemeenschap aan lokale besturen moet worden overgelaten of opgedragen, naar de opvatting van Elzinga, een rechtsbeginsel dat inherent is aan de ‘parlementair – democratische’ rechtsstaat. Dit rechtsbeginsel manifesteert zich in 2 gedaanten:

14

1. O.b.v. GW en Eur. Handvest inz. Lokale autonomie geldt dat de algehele beleidsvrijheid voor gemeenten en provincies ‘substantieel’ moet zijn. Indachtig de nationale politiekbestuurlijke ontevredenheid over het huidige niveau van decentralisatie, kan worden gesteld dat in ieder geval verdere substantiele achteruitgang van de decentrale beleidsvrijheid strijdig is het GW en het Handvest. 2. De decentrale autonomie als het recht op een vrij bestuurlijk initiatief niet teniet wordt gedaan (of wordt aangepast naar medebewind). Vrijheid van beleidsinitiatief – de harde kern van de grondwettelijke decentrale autonomie uit art. 124 GW – impliceert de beslissing om wel of geen beleid te voeren. Konijnebelt: Vanuit art 124 kan een rechtsnorm worden afgeleid: een rechtsnorm voor wetgeving, bestuur en rechtspraak; voor zover regeling en bestuur aan provincie- en gemeentebesturen kunnen worden overgelaten, moet dat ook worden overgelaten. De norm verplicht niet alleen tot het scheppen van een vrije autonome sfeer voor decentrale overheden, maar de norm van lid 1 is ook van betekenis voor het medebewind uit lid 2. Elzinga: In hoofdlijnen eens met konijnebelt echter de voorkeur gaat uit naar een redenering waarbij de algemene beleidsvrijheid voor de decentrale overheden vooral in het licht wordt gezien van het Europees Handvest inzake lokale autonomie in combinatie met art. 124 GW. Elzinga hecht daarom grote waarde aan de decentrale autonomie naar strikt nederlandse norm, die inhoudt dat decentrale overheden een vrij initiatiefrecht wordt gelaten. Wat zijn nu de implicaties van art 124 GW voor het regionale bestuur? 1. De rechtsnorm van 124 impliceert dat gemeenten in stadsprovincies hun vrijheid niet enkel mogen ontlenen aan de medebewindsfiguur 2. in stedelijke gebieden waarin krachtige vormen van regionaal of stadsprovinciaal bestuur ontstaan, de gemeenten – in vergelijking tot andere nederlandse gemeenten – qua bevoegdheids- en taakuitoefening niet op wezenlijke achterstand mogen geraken. Tenslotte: differentiatie in de verhouding tussen provincies en gemeenten is mogelijk. De algehele beleidsruimte van provincies en gemeenten tezamen moet substantieel zijn; de beleidsruimte van provincies en gemeenten afzonderlijk moet substantieel zijn. Voor de onderlinge verhoudingen tussen provincies en gemeenten zijn evenwel accentverschillen mogelijke. De differentiatie vindt haar grondwettelijke grens waar: 1. het vrije initiatiefrecht wordt aangetast en 2. sprake is van ernstige en substantiele regressie op het punt van de vrije beleidsruimte voor de gemeenten. Boon. 5.7. Regels van de Europese gemeenschappen 5.7.1. Inleiding Europese gemeenschappen zijn supranationaal. Haar besluiten binden niet alleen de lidstaten, maar ook de (rechts)personen van die lidstaten. Meestal is een meerderheidsbeslissing voldoende (anders dan bij intergouvernementele organisaties). EG bestaat uit EGKS, EGA en Eur. Gemeenschap. Art. 2. EG-verdrag formuleert de doelen: - instellen gemeenschappelijke markt - geleidelijk nader tot elkaar brengen van de door de lidstaten te voeren economische politiek enz… 1968. Douane unie voor industrieporoducten -> verwezenlijken gemeenschappelijke markt in 1992 -> 1993 verdrag van maastricht: EU 3 pijlers: 1. Europese gemeenschappen 2. Gemeenschap. Buitenlands en veiligheids beleid 3. Samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken

15

1997: Verdrag van Amsterdam -> onderwerpen als asiel uit de 3e pijler gecommunautiseerd naar de 1e pijler -> 2000 Verdrag van Nice – faciliteren van toetreding 10tal nieuwe lidstaten (gerealiseerd in 2004). 5.7.2. De meest betrokken instellingen - raad is politiek en wetgevend orgaan – elk lid één vertegenwoordiger afhankelijk van het onderwerp. Bij toerbeurt van 6 maanden voorzitterschap (203 EGV). - Raad wordt bijgestaan door Coreper (art. 207 EGV) - Commissie is de initiatiefneemster van alle EG-wetsvoorstellen en ziet toe op de naleving en implementatie van de gemeenschapswetgeving + zelfstandige wetgevingsbevoegdheid (mededinging) - Europese Parlement oefent controlerende taken uit ten opzichte van commissie en vervult een rol in wetgevingsproces. Ook medebeslissing en commissie verzoeken om wetsvoorstel in te dienen. Leereenheid 4. Het statuut voor het koninkrijk en de grondwet Kortmann. Deel 1. hoofdstuk 3. Geschiedenis 1579. Unie van Utrecht: Verdrag tussen 7 gewesten – gemeenschappelijke verdediging -> gewesten bleven zelfstandig. 1581. Plakkaat van verlatinghe. Gewesten zweren Philips II af. 1648. Unie wordt volkenrechtelijk erkend bij de vrede van Munster.Unie was echter geen eenheidsstaat en zelfs geen federatie. Instellingen van de Unie kregen maar weinig bevoegdheden: verdragen, land en zeemacht, daarmee gemoeide financiën en toezicht op handelscompagnieen. Echter ook provincies zelf geen eeinheidsstaatjes (steden en heerlijkheden die waren onttrokken aan gezag provincie). Regeringsvorm was na afzweren Philips II een republiek. Belangrijkste ambten van de Unie: Staten generaal: afgevaardigden van de gewesten. Besloten over oorlog en vrede. Weinig besluitvorming omdat vaak unanimiteit vereist en niet geneigd te delegeren. Stadhouders: ambtenaar benoemd door de staten (vaak dezelfde door verschillende provincien) – uiteindelijk stadhouder van holland – oranjes (Erfelijk). Raadspensionaris: ook een soort ambtenaar, maar vooral buitenlandsbeleid (Samen met stadhouder een soort regering; echter beperkte bevoegdheden vanwege staten-generaal. Raad van state: administratieve en financiele beheersfunctie Rekenkamer: toezicht op financieel beheer Provincies kenden verschillende structuren. Allen hadden een college van provinciale staten maar opbouw verschilde (steden, adel, boeren, enz…). In theorie waren staten soeverein in de provincie, maar de facto had de stadhouder veel macht (legeraanvoerder, openbare orde). College van gedeputeerde staten: dagelijks bestuur van de provincie Er was geen eenheid van recht. Allen hadden eigen gerechtshof en lokale lagere rechtbanken. Wel HR van holland en zeeland (college in appel en soms eerste aanleg in Den Haag). Voordelen constitutioneel bestel Unie: afwezigheid absolutisme, geen militaire macht in interne verhoudingen, ontstaan politiek en maatschappelijk pluralisme. Nadelen: traagheid besluitvorming, geen rechtseenheid, geringe slagvaardigheid in buitenlandse betrekkingen. 1795-1813. Franse overheersing 1795-1797. Geen constitutie vanwege meningsverschillen tussen federalisten (handhaving oude structuur) en unitaristen (centraal geleide staat). 1798. M.b.v. Fransen federalisten gedwongen te vertrekken -> staatsregeling voor het Bataafse Volk – centraal gezag, provincies en gemeenten onderworpen hieraan –

16

Verwijderd: ¶

wetgevende macht berustte volledig bij een uit 2 kamers bestaand vertegenwoordigend orgaan – dit orgaan koos een (niet uit eigen gelederen) uitvoerend bewind. 1801. Nieuwe staatsregeling (beknopter) – vertegenwoordigend orgaan beperkt t.o.v. uitvoerend bewind. 1805. Nieuwe staatsregeling: slechts 1 raadpensionaris als ‘regering’ met uit 19 leden bestaand vertegenwoordigend lichaam. 1806. Koninkrijk Holland (lodewijk napoleon). Koningschap met 38 gekozen leden door de departementen. 1810. Nederland ingelijfd bij Frankrijk. Gouverneur generaal benoemd en departementen en gemeenten werden grotendeels vanuit Parijs bestuurd – ver doorgevoerde centralisatie en rechtseenheid. Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 1. Staatsrecht Par. 1. Staatsrecht; kenmerken van het Nederlandse staatsrecht: 1. Nauwelijks of niet ideologisch gekleurd. Bijvoorbeeld geen positiefrechtelijk antwoord op de vraag waar de soevereiniteit berust (spanje bij het volk, engeland bij parlement enz…). Wel een aantal leidende principes: monarchie, democratie (kieswet), ‘sociale staat’ (sociale grondrechten), ‘liberale staat’ (klassieke grondrechten). Het Nederlandse constitutionele recht vormt een amalgaam van diverse onuitgesproken ideologieën en beginselen, waarvan er geen als hét leidende beginsel is aangeduid. In deze zin is de Nederlandse constitutie weinig doctrinair. 2. Erfelijke monarchie. Te verklaren doordat de franse overheersing liet zien dat er voordelen waren aan een krachtig centraal gezag. Koning nam tot diep in de 19e eeuw (meerenberg arrest 1879) een centrale plaats in. Wel collegiale besluitvorming ministers en koning sinds 1848. 3. Nederlandse constitutionele recht is een betrekkelijk open systeem (als Engeland). Zonder formele wijzigingen, toch grote veranderingen – monarchie -> parlementair stelsel, inperking wetgevende bevoegdheid koning (meerenberg) zonder constitutionele aanpassing. Ook veel open normen in grondwet (grondrechten) en delegatie aan formele wetgever. Aanpassing GW is ook moeilijk gezien de zware herzieningsprocedure. 4. Ontbreken van één centrale instantie die met de uiteindelijke uitleg en handhaving van het constitutionele recht is belast. Rechter is het verboden te toetsen aan Grondwet, art 120 GW. Regering en Staten generaal zijn dus belangrijke interpretators van het Nederlandse constitutionele recht. Zij concurreren wel of worden begrensd door de rechterlijke uitleg van supra- en internationaal recht. Er is geen nauwkeurig normering voor relatie Regering en Staten generaal (vertrouwensregel, min. Verantwoordelijkheid, ontbinding kamers, formatie). Interpretatie ligt bij instellingen zelf. Rechter bemoeit zich hier niet mee. Par. 2. De Grondwet; Organieke besluiten Grondwet en herzieningen: 1814. Eerste GW voor eenheidsstaat Nederland na Frankrijk: Erfelijk koningschap, staten generaal, wetgevende macht bij regering en staten generaal, RvS, Rekenkamer, centraal georganiseerde rechtspraak, provincies, gemeenten, waterschappen. 1815. Invoering 2 kamerstelsel. Beide nemen deel aan wetgevende macht. Recht van petitie, bescherming woning, drukpersvrijheid. 1840. Strafrechtelijke min. Verantwoordelijkheid en afschaffing contraseign. Nieuwe begrotingsregeling. Meer liberale stroming (Thorbecke ziew 1848). 1848. Belangrijkste herziening: ministeriele verantwoordelijkheid geconcretiseerd in de ministeriele inlichtingenplicht, rechtstreekse kiesrecht voor 2e kamer, provinciale staten en gemeente raden. Als tegenwicht van ministeriele verantwoordelijkheid komt recht op kamerontbinding. Recht op amendement en enquete. Ook brengt zij de hoofdstructuur van de inrichting van de gedecentraliseerde overheidsverbanden, dader te regelen door de wet

17

en een aantal nieuwe grondrechten: onderwijs, briefgeheim, vereniging en vergadering. Vrijheid van kerkelijke organisatie. 1884. Beperkte herziening. 1887. Staatscommissie o.l.v. J. Heemskerk Azn.:-> cauout-chouc artikel: het kiesrecht voor de 2e kamer kan door de mannelijke ingezetenen, tevens Nederlanders, die door de kieswet te bepalen kentekenen van geschiktheid en maatschappelijke welstand bezitten, worden uitgeoefend. 2e kamer elke 4 jaar volledig aftreden. Bepalingen van AMVB’s door straffen te handhaven dienen te berusten op delegatie door de wet (meerenberg). Ook mogelijkheid administratieve rechtspraak (maar zeer beperkte uitvoering). 1917. Algemeen kiesrecht mannen. Passief kiesrecht vrouwen. Districtenstelsel -> evenredige vertegenwoordiging. Financiele gelijkstelling bijzonder onderwijs – einde schoolstrijd (onderwijs pacificatie). 1922. Wijziging wijze van troonopvolging. Actief kiesrecht vrouwen. Wijziging bepalingen m.b.t. goedkeuring van verdragen en oorlogsverklaring. 1938. Beperkte herziening. Minister zonder portefeuille wordt ingevoerd en ministerschap wordt onverenigbaar verklaard met lidmaatschap van staten-generaal. 1946. Poging vereenvoudiging grondwetsherziening (mislukt). Beperkte wijzigingen. 1948. Afwijking van de GW geoorloofd bij overgang naar nieuwe rechtsorde van overzeese gebieden (Indonesië). Invoering ambt van staatssecretaris. 1953. Invoering algemeen geldend vereiste van parlementaire goedkeuring van internationale overeenkomsten, de mogelijkheid bij overeenkomst bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak aan volkenrechtelijke organisaties op te dragen en een conflictenregeling inzake de verhouding tussen nationaal en verdragsrecht (art. 90 e.v. GW). 1956. Staatscommissie van Schaik. 2e kamer 150, 1e 75 leden. Aanpassing GW n.a.v. wegvallen Indonesië, totstandkoming statuut. 1963. Aanpassing regels troonopvolging, leeftijd actief en passief kiesrecht verlaagd. In 1966 verschijnt de Proeve van een nieuwe grondwet (door bin. Zaken en externe deskundigen) -> reacties maatschappelijke organisaties -> commissie van advies GW en kieswet (CalsDonner) -> geheel nieuwe tekst – basis voor 1983. 1972. Aanpassing belasting koning, geldelijke voorzieningen leden staten-generaal. Verlaging leeftijd actief kiesrecht (18). Geen financiele relatie kerk-staat meer. 39 voorstellen voor aanpassing hierna (Cals-Donner). 4 Worden verworpen, 1 wordt ingetrokken. Van de 34 ingediende voorstellen haalt slechts 1 het niet. De nieuwe GW treedt in werking op 17 februari 1983. 1983. Aanpassing wijziging zittingsduur en wijze van verkiezing leden 1e kamer (beperkt belang)., Ook wijzigingen inz. Rechtspraak – welke gerechten tot de rechterlijke macht behoren, wordt door de wetgever bepaald. Belangrijkste verschil: Grondrechten in hoofdstuk 1, maar vooral de parlementaire beschouwingen hierover verdienen de aandacht. 1987. Beperkte herziening. Verzoek om inlichtingen van ministers kan ook van individuele kamerleden komen i.p.v. voltallige kamer. 1995. Beperkte herziening. Mogelijkheid afschaffing dienstplicht. Afschaffing ontbinding 1e kamer tussen 2 lezingen herziening GW. Hierna nog geen rust op GW gebied. In 1990 bijzondere commissie ‘vraagpunten’ (Deetman): De politiek voelde in meerderheid niet voor een door 2e kamer gekozen ‘kabinetsformateur’ noch voor een referendum, wijziging in kiesstelsel of gekozen burgemeester. 1996: Nacht van Wiegel, stemde tegen correctief wetgevingsreferendum als enige van de VVD. 1999/2000. Nieuwe regeling inz. Nationale ombudsman, kleinere aanpassingen en diverse voorstellen zij nog aanhangig. Hoofdlijnen in grondwetshistorie: Uitbreiding kiesrecht, vergroting bevoegdheden kamers en aantal leden, terugdringing zelfstandige bevoegdheid regering, uniformering van de inrichting en bevoegdheden van de gedecentralieseerde besturen, nadruk op grondrechten, meer aandacht voor internationaal recht. Desondanks weinig gewijzigd in structuur sinds 1848. Tegenwoordig komen belangrijkste veranderingen in het constitutionele recht op het conto van wetgever (in formele zit) en voor EG-recht, verdragen en internationale rechtspraak.

18

Herzieningsprocedure grondwet (137 e.v. GW). 1. Wandeling in 1e lezing. Indiening op initiatief regering of 2e kamer. Voorstel wordt behandeld als ieder andere wet. Afwijking is de 2e kamer zonder instemming van de regering het voorstel kan splitsen(combi van amendement en initiatief) in 2 of meer voorstellen die op hun beurt de gewone wetsprocedure volgen. 2. Ontbinding kamer. Kiezers kunnen uitspreken over aanpassingen. Gebeurt niet in de praktijk. Maken geen onderdeel van politiek gekrakeel in verkiezingstijd. 3. 2e lezing. Teksten in 1e lezing tot stand gekomen, worden in vorm van wetsvoorstel ingediend (door regering of indieners 1e voorstel). Vindt plaats vlak na de 1e bijeenkomst van de nieuwe 2e kamer. Wijziging voorstellen is in 2e lezing niet mogelijk en gekwal. Meerderheid is vereist. Bevoegdheid tot splitsing is er wel nog voor 2e kamer (kans echter klein dat een 2/3 meerderheid bereid is bezwaren van een minderheid groter dan 1/3 te honoreren. 4. Bekendmaking na bekrachtiging bij koninklijk besluit. Zij treden terstond in werking (139 juncto 141). 2 bijzondere wijzen van grondwetsherziening verdienen aandacht: 1. (o.g.v. art 5 statuut). Grondwetsherziening inzake bepalingen betreffende aangelegenheden van het koninkrijk de rijkswetprocedure is verplicht. 2. art 142 GW. Bij de wet kan de GW met het statuut in overeenstemming worden gebracht. GW bevat 2 typen bepalingen m.v.t. overgangsrechtelijke regime bij herziening: 1. additonele artikelen die alle regelen waneer een nieuwe grondwetsbepaling in werking treedt en of en hoe lang vroegere (grondwets)bepalingen van kracht blijven. Na verloop van tijd verliezen deze hun betekenis (veel geschrapt in 1983). 2. 140 GW. Alle anterieure formele wette, andere regelen en besluiten die in strijd zijn met een verandering in de GW bijven gehandhaafd. Dit is vreemd en dubbelzinnig omdat niet 120 geldt, maar 140 waardoor lagere regelingen ook blijven gelden (om te voorkomen dat er een rechtsvacuüm ontstaat. Het statuut laat een dergelijke buiten behandeling van lagere anterieure regelingen niet toe (art. 56). Organieke regelingen hebben formeel geen bijzondere status maar bevatten gedelegeerd grondwettelijk recht. De praktijk wijst uit dat de ‘bijzondere’ wetgever herhaaldelijk van dergelijke ‘algemene’ wetten afwijkt. Bovendien is de verhouding tussen dergelijke algemene wetten problematisch: welke ervan is het meest algemeen? Par. 3. Het statuut. In 1954 kwam het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden tot stand. Daarmee was het koloniale tijdperk voor Nederland definitief ten einde. Op die datum vormden Nederland, suriname en de ned. Antlillen tezamen het koninkrijk en was niet langer de GW maar het statuut de hoogste staatsregeling ookal verwijst deze voor een aantal onderwerpen naar de GW. In 1975 eindigde de statutaire band met suriname. Aruba zou ook uittreden in 1994 maar dat ging niet door en nu kan Aruba o.g.v. art 59 statuut wel uittreden (via beslissend referendum (!)). Sinds 1986 omvat het koninkrijksverband 3 landen: Nederland, Antillen, Aruba. De laatste 2 hebben eigen grondwetten (staatsregeling). Formeel is er gelijkwaardigheid, maar voor wat betreft gemeenschappelijke belangen hebben Nederlandse ambten het uiteindelijk voor het zeggen. Statuut in hoofdlijnen. Het koninkrijk is een soort federatie, maar wel een eigensoortige. Ambten van het koninkrijk: Kroon van het koninkrijk is dezelfde als de Nederlandse. Raad van state is dezelfde evt. aangevuld met een lid uit de antillen en/of Aruba (art 13) De Nederlandse ministerraad fungeert als ministerraad voor het koninkrijk aangevuld met de gevolmachtigde ministers van de overzeese gebiedsdelen (art. 7). Die laatste nemen alleen

19

deel als het gaat over aangelegenheden van het koninkrijk die het betrokken land raken (art 10, 11, 45). Wetgever is de Nederlandse wetgever (bijzondere procedure, art 15) Hoge raad is ook cassatierechter voor Antillen en Aruba (art 23) Wetgeving is volgens art. 4 2e lid van het statuut een taak van de wetgever van het koninkrijksverband, de rijkswetgever of de gever van de algemene maatregel van rijksbestuur, maar: 1. (art 14 lid 1, 5 lid 1) regeling van koninkrijksaangelegenheden is mogelijk bij de grondwet en internationale regelingen 2. (art 14 lid 3) regeling van koninkrijksaangelegenheden die noch in de antillen noch in aruba gelden, worden gesteld bij gewone Nederlandse wet of AMVB 3. (art 14 lid 4) regeling van koninkrijksaangelegenheden kan gedelegeerd worden aan een niet-gezamenlijk ambt 4. (bijv. 30,31) regeling van koninkrijksaangelegenheden bij landsverordening (bijv. dienstplicht in Aruba en antillen) Bij een blijvend meningsverschil (bezwarenprocedure art 12) in de ministerraad hebben de Nederlandse ministers het laatste woord omdat zij in de meerderheid zijn. Art 5 lid 2 stelt dat de GW het statuut in acht moet houden. Hoe zit het met de toetsing aan het statuut? Art 49: bij rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de verbindendheid van wetgevende maatregelen die in strijd zijn met het statuut -> die rijkswet is echter nooit gekomen dus zou de rechter toetsingsbevoegd kunnen zijn, echter de HR grijpt (i.i.g. m.b.t. wet in formele zin) naar het harmonisatiewetarrest. Art 50 lid 1: De kroon kan wetgevende maatregelen in Aruba en antillen vernietigen bij strijd met hogere regeling of andere belangen. Lid 2 stelt dat m.b.t. Nederland dit zo nodig in de GW wordt geregeld. Welke zij de aangelegenheden van het koninkrijk? Art 3. bevat de hoofdmoot (8 onderwerpen). Via de procedure van art 55 kunnen andere onderwerpen worden toegevoegd. Ook gelden de grondwetsartikelen genoemd in art. 5 lid 1 als aangelegenheden van het koninkrijk. Andere aangelegenheden treft men aan in paragraaf 4 van het statuut (art 43 – fundamentele menselijke rechten, 44, 50 en 51 – bevoegdheid regering). Als er geen sprake is van aangelegenheden van het koninkrijk dan behartigen de staten (art 41) zelfstandig hun eigen aangelegenheden. Dit is overigens wel met inachtneming van art. 36 die handelen over onderlinge bijstand, overleg en samenwerking. Ook kunnen voor landsaangelegenheden procedurele vereisten van het statuut (art. 44,45) gelden. Art 55 handelt over herziening van het statuut (n.b. gewone meerderheid, dus minder streng dan GW terwijl GW statuut in acht moet houden – juncto 142 GW). Staatsrecht antillen en Aruba. Beiden hebben staatsregelingen vastgesteld door zogenaamde landsverordeningen. Verder parallel met Nederland (gouverneur i.p.v. koning). Uit 1 kamer bestaand vertegenwoordiging (staten) en raad van advies (RvS). Door samenwerking ter wille van o.m. het niet al te zeer uiteengroeien van de rechtsstelsels van de antillen en Aruba bestaat sinds 1985 een samenwerkingsregeling tussen de 2 om in een aantal gevallen eenvormige landsverordeningen tot stand te moeten brengen. Wetgevende macht vaardigt landsverordeningen, regering landsbesluiten en minister, ministeriele verordeningen. Rechtspraak geschiedt in 2 instanties± 1e aanleg en appel bij het gem. hof van justitie in willemstad. Staatsregeling van Aruba is moderner dan de antiliaanse. In Aruba is rechterlijke toetsing van landsverordeningen aan grondrechten van de staatsregeling mogelijk en is de vertrouwensregel erin vastgelegd (niet in Nederland). Ook heeft Aruba geen gedecentraliseerde structuur. Tenslotte is er nog het Constitutionele hof,

20

geregeld in de samenwerkingsregeling, die bevoegd is te beslissen in geschillen tussen Antillen en Aruba. Boon. Hoofdstuk 1.6. Statuut en grondweg Herziening grondwet: - 137 lid 1. Eerste lezing, recht van initiatief en amendement 2e kamer + recht van splitsing (137 lid 2). - 137 lid 3. lezing in 2e instantie. Zonder wijziging met 2/3 meederheid aannemen door beide kamers (137 lid 4). Splitsing is nog wel mogelijk (137 lid 5). Hoger dan de grondwet is het statuut. De GW neemt de bepalingen van het statuut in acht (art. 5 lid 2 stat.). Statuut is niet echt hoger dan GW. Voor een aantal zaken verwijst het statuut naar de GW (art. 5 lid 1 stat). Hierdoor is de GW niet alleen gW van Nederland maar ook van het koninkrijk als geheel. Deze gecompliceerde verhouding tussen statuut en GW hangt samen met het feit dat de formele nevenschikking van de 3 landen van het koninkrijk nogal wringt met de werkelijke verhoudingen (economisch, bevolkingstal, oppervlakte, internationale macht), maar ook is er te weinig ‘kritische massa’ aanwezig in de caribische delen van het koninkrijk om naast de eigen landsorganen ook nog eens de koninkrijksorganen voor een groot deel te bemensen. Leereenheid 5. Constitutionele Monarchie Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 2. Het Centrale overheidsverband: Ambten en bevoegdheden t/m blz 140 Par. 1. De regering A. Ambt Vóór 1983 kwam de term regering slechts sporadisch voor in de grondwet. Sinds 1840 doelde te term koning in het meerendeel van de gevallen echter op de koning handelende in samenwerking en onder verantwoordelijkheid van 1 of meer ministers. Nieuwe terminologie drukt wel de staatsrechtelijke verhouding beter uit. 3 huidige betekenissen van de term koning in de GW: - bij erfopvolging doelt de GW op de koning ‘persoonlijk’, als drager van het koningschap - bij wetsprocedure doelt de GW op de koning als samenstellend deel van de regering (art. 87) - minderjarige koning – koning als privépersoon (art 41 GW) Ook de term koninklijk besluit is onduidelijk. Ondanks de verwarrende terminologie van de GW kan men inzake de koning stellen dat hij enerzijds ambtsdrager van het ambt koningschap is (als ambt van staatshoofd), anderzijds samenstellend deel van de regering is. De grondwet regelt uitputtend op welke wijze een persoon drager van het ambt van koning kan worden en het ambt kan verliezen. Volgens art. 24 wordt het koningschap erfelijk vervuld door de wettige opvolgers van Koning Willem I. Art 25: Overlijdt de koning -> oudste wettige kind -> geen nageslacht -> oudste nakomeling van zijn ouder -> grootouder. Niet verder dan de 3e graad verwijderd van de koning. Bijzondere situaties: Art. 26: bij overlijden van de koning geldt een kind waar de vrouw zwanger van is, als geboren (geldt ook bij afstand van de troon art 27). Afstand leidt ertoe dat kinderen die hierna zijn geboren, van erfopvolging zijn uitgesloten. Dit geldt ook voor de kinderen als een huwelijk zonder toestemming is gesloten. Afstand van de verwachting van het koningschap is overigens niet mogelijk. Dit kan alleen als deze al koning is. Er zijn 2 manieren om een toekomstig koningschap te ontlopen:

21

-

trouwen zonder toestemming (eenvoudig, toestemming achteraf is niet mogelijk) uitsluiting van erfopvolging. Hiertoe zijn uitzonderlijke omstandigheden vereist en moet de staten-generaal in verenigde vergadering met 2/3 meerderheid voor stemmen. Er zijn overigens geen grondwettelijke bepalingen omtrent de nakomelingen van degene die van erfopvolging is uitgesloten (deze kunnen dus gewoon erfopvolger zijn)

Het is mogelijk dat er op grond van bovengenoemde procedures (vermoedelijk) geen opvolger zal zijn. O.g.v. art 30 wordt er bij de verwachting dat een opvolger zal ontbreken dan een opvolger benoemd bij wet. Na ontbinding beslist de verenigde vergadering met 2/3 meerderheid (vgl. grondwetsherziening). Lid 2 van art 30 regelt een ontbrekende opvolger bij overlijden of afstand. Ook hier geldt ontbinding van beide kamers en 2/3 meerderheid. Beide regeling van art. 30 dwingen overigens niet tot het benoemen van een opvolger. Als dit langdurig uit zou blijven, ligt het in de rede dat er een grondwetswijziging zou moeten komen. Zolang dit niet gebeurt, blijft de monarchie gehandhaafd, zij het dat dan een regent of de RvS het koninklijk gezag waarneemt. O.g.v. art 31 kan een benoemde koning alleen door zijn wettige nakomelingen worden opgevolgd (eigenlijk overbodig, ouders kunnen niet in de lijn van erfopvolging zijn). Een troonopvolger is onmiddellijk van rechtswege koning (the king is dead, long live the king). Inhuldiging en eedsaflegging (art 32) zijn slechts van rituele aard. 3 gevallen niet uitoefenen koninklijk gezag door koning: - minderjarigheid van de koning (art. 33). - Buitenstaat verklaring van de koning (art 35). Een soort noodrecht bij ziekte. (n.b. niet in wetsvorm omdat de koning daaraan mee moet werken) - Tijdelijke neerlegging koningklijk gezag (art 36). Is gebeurd bij koningin Wilhelmina i.v.m. haar gezondheid In geval van afstand is vormvrij. Contraseign is niet vereist. Dit geldt wel voor neerlegging en hervatting vindt de regering. Het is echter de vraag of dit juist is, want: - er is sprake van een besluit van de koning als staatshoofd en dez behoeft geen contraseign. - Roept vragen op bij het hervatten aangezien de koning niet zelf kan tekenen aangezien hij geen koninklijk gezag uitoefent op dat moment (tenzij de neerlegging al de datum van hervatting bevat. Art 37 bevat regeling omtrent waarneming van de koning (door de regent) in 5 gevallen: 1. koning nog geen 18 jaar 2. ongeboren kind is tot het koningschap geroepen 3. koning is buiten staat verklaard 4. koning heeft het koninklijk gezag tijdelijk neergelegd 5. na overlijden of afstand een opvolger ontbreekt Bij 3 en 4 treedt de vermoedelijke troonopvolger op als regent, tenzij hij nog geen 18 is. Anders wordt de regent bij wet benoemd. Art 38: als er geen koning of regent is neemt de RvS het koningschap waar (vangnet). Echter wel onduidelijk wie moet roepen dat er niet in de koninklijke uitoefening is voorzien (de ministerraad i.o.m. staten-generaal – Kortmann). Art. 39 betreft leden van het koninklijk huis maar heeft eigenlijk weinig betekenis aangezien er uit het oogpunt van ministeriele verantwoordelijkheid geen principieel onderscheid te maken is tussen leden van het koninklijk huis (in de zin van art 39) en leden van de koninklijke familie in het algemeen. `

22

De erfelijke monarchie is tenslotte moeilijk te plaatsen in opvattingen die uitgaan van volkssoevereiniteit of die de nadruk leggen op democratie als legitimatie van ambten en hun bevoegdheden, echter: - koning bezit formeel veel bevoegdheden maar kan ze feitelijk maar beperkt uitvoeren - op basis van erfopvolging is de koning onttrokken aan de politieke strijd – kan een neutrale matigende rol spelen - democratische staatshoofd hoeft niet rationeler of beter te zijn dan een monarchale Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 2. Het Centrale overheidsverband: Ambten en bevoegdheden blz. 156-159 B. Bevoegdheden In tegenstelling tot de oude GW, bevat die van 1983 nauwelijks expliciete attributies van bevoegdheden aan de regering. De oude GW kende de uitvoerende macht toe aan de (consititutionele) koning, evenals bevoegdheden om AMVB’s vast te stellen, kamers ontbinden, verdragen sluiten, oppergezag over krijgsmacht, opperbestuur van geldmiddelen, enz…. In de huidige GW bevat alleen art 98 nog een ‘oppergezag bepaling’, te weten die over de krijgsmacht. Overige regeringsbevoegdheden zijn te achterhalen door na te gaan welke GW bepalingen spreken van koninklijke besluiten of besluiten van de regering (besluiten van koning en een of meer ministers). Ook dit geeft echter geen goed beeld. De grondwetgever van 1983 heeft overigens niet willen tornen aan de bestaande bevoegdheden van de regering. Zij bezit nog steeds de uitvoerende macht en de macht om verdragen te sluiten. Art 42 moet blijkens de GW geschiedenis moet niet louter als constituerende, maar ook als attribuerende bepaling, hoe vaag ook, worden gezien. Regering is ‘motor van het staatsbestel’. Het leven is i.t.t. het parlement niet voor te stellen zonder regering. Er is geen terrein van het maatschappelijk leven waarin de regering niet intervenieert. De motor functie geldt overigens ook voor E-beleid en internationale politiek. De regering is een samengesteld ambt. De koning (Als staatshoofd) en de ministers afzonderlijk (leiding aan ministerie – art 44- en bevoegdheid tot contrasigneren art 47) hebben eigen verantwoordelijkheden. Wanneer treedt de koning op als staatshoofd? - als vertegenwoordiger van het land in externe betrekkingen - rol bij kabinetsformaties (aanwijzen (in)formateur) - afstand van de troon nemen - tekenen koninklijke boodschap (?) - maakt deel uit van de twee-eenheid van koning en ministers. Meeregeren kan marginaal zijn, doch ook ver gaan. Er zal echter in de praktijk een minister moeten zijn die het handelen van de koning voor zijn rekening neemt. Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 303-305 4 typen ministeriele verantwoordelijkheid: 1. Aansprakelijkheidsrecht vervat in het BW. De staat-rechtspersoon kan aansprakelijk zijn voor het handelen van zijn organen (als de minister) 2. Financiele (comptabele) verantwoordelijkheid. Overschrijding van de begroting leidt theoretisch tot persoonlijke aansprakelijkheid maar feitelijk tot het aannemen van een indemniteitswet door de 2e kamer (wet ter opheffing van de bezwaren van de rekenkamer) 3. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Strafbepalingen vervat in 355 en 356 Sr en ambtsmisdrijven in 362 en 363 Sr . 4. Politieke verantwoordelijkheid. Deze is historisch niet los te zien van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Voor 1840 kon de minister die een strafbaar feit pleegde verwijzen naar het bevel van de onschendbare koning. Om ministers ook verantwoordelijkheid voor hun daden en zaken waaraan ze hadden meegewerkt te geven, werd het contraseign ingevoerd. Dit leidde ertoe dat de minister een

23

zelfstandig ambt werd. In de grondwetsherziening dat deze ontwikkeling bevestigde, werd de minister verantwoordelijk voor alle beleid, uitgedrukt in de zin (art 42 lid 2): de koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk. Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 311-313 Art 42 lid 2 maakt geen uitzondering op het principe van ministeriele verantwoordelijkheid en geldt dus ook voor privéhandelingen van de koning. Toch heeft deze een wat ander karakter dan andere handelingen omdat de minister amper een bevoegdheid heeft (buiten dreigen met aftreden of buitenstaat procedure) om de koning daarbij tot handelen of nalaten te dwingen. Voor het koninklijk huis en de koninklijke familie geldt de min. Verantwoordelijkheid niet. Gedragingen van deze leden kunnen echter wel schade berokkenen dus zullen Ministers wel pogen om deze in de toekomst tegen te gaan. Er bestaat volgens een nota van de MP onderscheid tussen bepaalde leden van het koninklijk huis (troonopvolger en diens echtgenoot) en andere leden van de familie m.b.t. ministeriele verantwoordelijkheid. Hierbij is echter eerder sprak van staatsrechtelijke praktijk dan afgeleide ministeriele verantwoordelijkheid. Leden van het kon. Huis of de kon. Familie zijn geen ambtsdragers waarvoor een minister verantwoordelijk is. Als men er van uit zou gaan dat er wel afgeleide ministeriele verantwoordelijkheid zou zijn, zou dit overigens tot problemen kunnen leiden aangezien de minister dan bepaalde gedragingen en uitingen van leden van de kon. Familie zou kunnen en moeten verbieden en dit zou weer in strijd zijn met bepaalde grondrechten. Tekst 5. Naturalisatiebesluit en contraseign – Boon 1. De formulering van art. 47 is volgens Boon juist omdat zij beter aangeeft dat er sprake is van gezamenlijke besluitvorming en dat de rol van de verantwoordelijke bewindspersoon geen secundaire is. 2. Belangrijker dan het contraseign is het beginsel waarvan het de formele kristallisatie is, het beginsel van ministeriele verantwoordelijkheid. Deze geldt voor élk optreden van de koning, niet alleen besluiten. 3. Het contraseign lijkt op het eerste gezicht vooral gedacht als een waarborg tegen koninklijke eigenmachtigheden. Maar al snel bewerkte het contraseign nog iets anders en dat was ook de bedoeling (Thorbecke). Het leidde ertoe dat het initiatief voor de besluitvorming bij de minister(s) kwam te liggen. KB’s kwamen voortaan tot stand op voordracht van een of meer ministers. De koninklijke handtekening werd sluitstuk en gezien als formele bezegeling van de min. Verantwoordelijkheid. 4. Wat gebeurt er als contraseign uitblijft? De totstandkoming van een KB is volgens Boon te vergelijken met het openen van een bankkluisje. Daarvoor heeft men 2 sleutels nodig, een van de bank en een van de klant. In uitzonderlijke gevallen zal de bank niet willen meewerken, maar normaal gesproken is de klant (minister) koning. 5. Een besluit is niet al een besluit als het getekend is door de koning, hoewel dit wel een finaal karakter draagt. Dit is overigens in strijd met art. 3:40 van de AWB dat een besluit pas in werking treedt nadat het is bekend gemaakt. 6. Een matige oplossing voor het niet contrasigneren zou het opleveren als de minister eerst moest contrasigneren en het besluit bekend zou maken om tegelijkertijd een wet tot terugtrekking van die eerdere wet in werking zou laten treden. Tekst 6. Het staatshoofd De ‘ongeschreven’ regels luiden dat de koningin het recht heeft te worden ingelicht, het recht heeft aan te dringen en het recht heeft om te waarschuwen. Het zijn rechten waar koningin

24

Beatrix zeer actief gebruik van maakt. Het kan onmogelijk exact worden aangegeven hoe de invloed tussen koning en ministers is verdeeld. Een verdeling verraagt zich immers niet met de onschendbaarheid van het staatshoofd. Als het staatshoofd de ruimte neemt, is deze in eerste instantie ook gegeven. Voor dat laatste ligt de verantwoordelijkheid geheel en al bij de ministers. Leereenheid 6. Organen van de centrale overheid 1: de regering Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 2. Blz 140-156 Regering: samenstel van koning en ministers (art 42 lid 1 GW). Tussen 1814 en 1840 was koning de regering en ministers zijn dienaren -> verandering 1840: strafrechtelijke min. Verantwoordelijkheid + contraseign -> overvleugeld door 1948: politieke min. verantwoordelijkheid (art 42 lid 2) -> ministersnamen centrale rol van koning over en moesten zelf zorg gaan dragen voor de eenheid van het regeringsbeleid. Het ambt dat hiermee belast is, is de ministerraad (Art 45 lid 3). De GW suggereert dat de regering bestaat uit koning en ministers gezamenlijk (art 42 lid 1), maar de geschiedenis leert dat het bestaat uit koning en een of meer ministers of staatssecretarissen. Alle KB´s zijn dus regeringsbesluiten. Waar een minister (of ss) of koning zelfstandig handelt, is geen sprake van regeringshandelen. Het monarchale element is in Nederland behoorlijk sterk aanwezig gebleven. Dit zegt echter weinig over de bevoegdheden van de koning die in Nederland juist beperkt zijn (Monarchie republique). Ambten binnen de regering: koning, ministers, ministerraad, staatssecretarissen, min. President. Er zijn 4 soorten ministers in het ned. Staatsrecht: ´gewone´ minister, minister zonder portefeuille, gevolmachtigde minister en minister van staat. Alleen 1e 2 zijn belangrijk hier. GW is summier over bekleding van ambt van minister. Ze worden benoemd en ontslagen bij KB, mede ondertekend door de MP (art. 43 juncto 48). Er bestaan geen normen over wie minister kan zijn of hoeveel ministers (of ministeries) er moeten zijn (min 1 ivm KB), geen eisen mbt leeftijd of nationaliteit. Staatkundige praktijk vertoont echter wel een zekere vastheid op punt van benoeming en ontslag: benoeming geschiedt meestal gelijktijdig met afronding van kabinetsformatie (tussentijds ook mogelijk bij ontslag bijv.). Ministeries worden ingesteld bij KB. Kabinetsformatie. Voor een minister geldt geen ambtstermijn. In de praktijk bieden kabinetten het ontslag aan bij interne breuk in het kabinet of bij periodieke verkiezingen van de 2e kamer. In theorie kan ook een conflict met de koning hiertoe leiden maar dit is sinds 1853 – de aprilbeweging - niet meer voorgekomen. Terminologie loopt uiteen: ontslag aanbieden = portefeuille ter beschikking stellen = ambt of functie ter beschikking stellen. De koning houdt de ontslagaanvraag van de ministers of een aantal ervan in overweging. De nog niet ontslagen ministers functioneren dan verder in demissionaire status en verrichten al wat zij in het belang van het koninkrijk noodzakelijk achten (kan alle regeringsactiviteiten omvatten). Hierna kan het kabinet ´gelijmd´ worden, waarbij de ontslagaanvraag wordt ingetrokken of wordt een geheel nieuw kabinet gevormd: de koning consulteert (als staatshoofd) de VP van de RvS, de beide kamervoorzitters – dezen geven een objectief beeld van de politieke verhoudingen en mogelijkheden - en de fractievoorzitters van de 2e kamer. Ook kunnen ministers van staat (oud-politici) worden geraadpleegd. Mede op basis van deze adviezen wordt een (in)formateur aangewezen met een bepaalde opdracht. Een informateur gaat de mogelijkheden tot kabinetsvorming na. Een formateur moet een kabinet vormen (deze opdracht aanvaardt hij pas officieel als de vorming van een kabinet al is gelukt). Hoe de informateur moet opereren is nergens voorgeschreven. De opdracht is vaak vaag. Tenslotte hoeven fracties en fractievoorzitters niet met de (in)formateur in gesprek (geringe staatsrechtelijke betekenis opdracht). De belangrijkste taak van de (in)formateur is het verkrijgen van de nodige garanties dat een nieuw kabinet niet bij zijn eerste optreden door de 2e kamer zal worden heengezonden. Deze zekerheid kan hij op verschillende manieren verkrijgen:

25

- aansturen op een kabinet dat berust op een regeerakkoord tussen 2 of meer francties die samen de meerderheid vormen in de kamer (parlementair meerderheidskabinet) – laatste jaren gebruikelijk - volstaan met zich ervan te vergewissen dat een meerderheid van de 2e kamer een nieuw kabinet zal gedogen (extraparlementair kabinet) Aan de zin van een gedetailleerd regeerakkoord kan met twijfelen. Het is irreeel het beleid voor langere termijn in detail vast te leggen i.v.m. maatschappelijke en politieke ontwikkelingen. Als eenmaal het regeerakkoord tot stand is gekomen, moet de min. En ss posten verdeeld worden. Als deze hindernis is genomen, volgt de zogeheten constituerende vergadering, voorgezeten door de formateur die meestal de toekomstige mp is. Hierin stellen de kandidaat-ministers het regeringsprogram op, dat, min of meer, overeenkomt met het regeerakkoord. Na deze vergadering brengt de formateur verslag uit aan de koningin en aanvaardt hij zijn opdracht. Hierna volgt een formeel schaakspel: ontslag ministers en ss’en, benoeming en vervangingsregeling afwezige ministers. Het benoemingsbesluit heeft wel materiele betekenis. Hierna is de minister bevoegd te doen wat des ministers is. Aanvaarding door de kamers en de eed afleggen is ondanks de redactie van art 49 niet constitutief. Kritiek op kabinetsformatie (5 punten): - rol van de koning. terwijl de koning staatkundig belangrijke beslissingen neemt, is hiervoor geen minister verantwoordelijk (kon. = onschendbaar). Kritiek echter overtrokken. De koning conformeert zich naar de adviezen, niemand is verplicht met de (in)formateur te praten en uiteindelijk is er wel min. Verantwoordelijkheid van het, weliswaar, demissionaire, kabinet. - positie van de (in)formateur. Deze zou evenals de koning geen verantwoording schuldig zijn (formatie – ondemocratisch). Voorstellen zijn er geweest bijv. om de (in)formateur te laten rapporteren aan de 2e kamer. Men verliest hierbij echter uit het oog dat de (in)formateur afhankelijk is van de medewerking van de fractievoorzitters of de fracties. - positie van de kiezer. Deze heeft weinig invloed op de samenstelling van het kabinet. Hiertegen is weinig te doen zolang men het stelsel van evenredige vertegenwoordiging zonder duidelijke overwicht hanteert. Hiertoe zijn suggesties gedaan voor een gekozen kabinetsformateur, maar deze is niet succesvol geweest. - het regeerakkoord. Deze zijn inderdaad bezwaarlijk als men voorstander is van flexibiliteit en een voldoende mate van bewegingsvrijheid van de regering tov de coalitiefracties en omgekeerd. Anderzijds biedt een regeerakkoord ook aan de kamermeerderheid de gelegenheid om invloed uit te oefenen op het regeringsbeleid -> kan echter excessief zijn waardoor fracties tot ‘stemvee’ van het kabinet worden. - de lange duur van de formatie. Soms erg lang 163, 208 dagen, maar meestal in 2 maanden en het zegt ook weinig over de functionering van het staatsbestel. Meestal zijn Nederlandse kabinetten betrekkelijk stabiel. Bij de kabinetsformatie zijn nog een aantal ‘regels’ geformuleerd die normatief zouden zijn: geen nieuw kabinet gepaard met coalitiewisseling zonder nieuwe verkiezingen, grootste fractie levert de (in)formateur, geen vertrouwensregel tussen minister en 1e kamer. Deze zijn nooit als geldend staatsrecht aanvaard. -> meer regels maakt formatie nog moeilijker. Zolang er geen homogene kamermeerderheid is (vgl VK), zal men moeten aanvaarden dat de formatieonderhandelingen na verkiezingen naar bevind van zaken plaatsvinden en dat er geen ongeschreven rechtsregels die als recht gelden zijn, behalve de vertrouwensregel en verbod op 2 keer ontbinden vanwege hetzelfde onderwerp. Aantal minister(ie)s staat niet vast. Dit hang van diverse factoren af: omvang overheidstaak, behoefte integratie of specialisatie, benadrukking bepaalde beleidsterreinen, politiek evenwicht creeren, iemand specifiek een functie geven. In 1871 7 ministers, tegenwoordig rond de 13 -> coordinatieproblemen en beslissingsproblemen in de ministerraad -> weinig doelmatig, maar wel rem op een al te dominante, heerszuchtige bureaucratie. In principe komt het aantal ministers overeen met het aantal ministeries, behalve de ministers zonder portefeuille (art 44 lid 2). Deze laatste wijk af van gewone minister omdat:

26

hij geen leiding geeft aan een ministerie, geen eigen begroting heeft, en geen beheersbevoegdheden inzake personeel en materieel heeft. Verder gelijk aan minister. Het ambt van staatssecretaris (art 46) is ingevoerd, in 1948, ter ontlasting van de minister. Geen vast aantal ss´en (0 of velen). Een minister kan 1 of meer ss´en hebben, maar er kan er ook één zijn voor meer dan één minister (komt weinig voor). Vroeger alleen ss als de minister er behoefte aan had, tegenwoordig vormt het onderdeel van de formatieonderhandelingen en kunnen als waakhond voor een coalitiegenoot fungeren. Minister mag echter altijd een ss weigeren of ontslaan (art 46). De MP mag zijn medeondertekening hiervan (art 48) niet weigeren. De ministerraad (mr) dateert van 1823 en is gebaseerd op KB. Vroeger als adviesorgaan naar koning. In de kabinetsraad nam de koning beslissingen met een aantal ministers. Sinds 1848 MR zoals wij hem nu kennen (pol. Ver.) en 1850 Reglement van orde van ministerraad (RvOMR). MR bestaat uit de hoofden van departementen en besluit bij meerderheid van stemmen. Een lid mag niet handelen in strijd met een besluit van de raad. Art 45 noemt uitderukkelijk de MR. De GW schrijft geen nadere regeling voor om het RvOMR in leven te roepen. Dit hoeft echter ook niet omdat het RvOMR geen extern werkende bepalingen bevat (art 45 ook niet). Geen van beide bevat een afbakening van bevoegdheden van ministers of MR t.o.v. andere centrale ambten, maar slechts verhouding tussen ministers binnen het ambt van regering. De MR omvat alle ministers (met en zonder portefeuille). MP is voorzitter. De koning (regering) kan 1 of meer ondervoorzitters benoemen. Staatssecretarissen zijn geen lid van de raad. Zij kunnen wel deelnemen met raadgevende stem als het zaken betreft voorzover het zaken zijn waarbij ze betrokken zijn (art 3 RvOMR) en/of bij afwezigheid minister of andere wenselijke situatie (samen met ondergeschiktheid grootste verschil tussen ss en minister). Lid van de MR van het koninkrijk zijn ook de gevolmachtigde ministers van Aruba en antillen (art 7 stat en 1 RvOMR). Omdat de MR niet altijd plenair kan vergaderen, vormt de MR ook onderraden (art 17 RvOMR) en commissies. Daarnaast is er ook veel informeel overleg tussen de ministers. MR besluit bij meerderheid van stemmen. MP is doorslaggevend bij staking van stemmen (art. 11 RvOMR). Een lid mag niet tegen besluiten van de MR handelen (art 12 RvOMR) en is tot geheimhouding verplicht (art. 26 RvOMR). Samen met art 45 GW vormen deze artikelen samen de homogeniteit van de MR. DE MR moet als eenheid functioneren -> weinig stemmingen – kabinetscrisis – aantal zetels van een fractie in een kabinet is minder van belang (aantal ministers dat men mag leveren natuurlijk wel van belang). MP is voorzitter van de MR en geeft leiding van het ministerie van Alg. zaken – voornamelijk coördinerende functie. MP is in de GW van 1983 opgenomen vanwege het toegenomen belang van: interne coördinerende en adviserende rol, en extern de verdediger van het algemeen regeringsbeleid (ook internationaal). De MP is geen regeringsleider, maar in Eur. Verband geldt hij wel als zodanig. De MP wordt bij KB benoemd en ontslagen (art 43 GW). De MP ondertekent zijn eigen benoemingsbesluit (!?) – wordt gezien als een samenval van rechtsmomenten. Vaak zal formateur MP worden maar niet altijd. Min. En ss’en leggen bij aanvaarding een eed af (art 49) GW). Deze is niet constitutief om het ambt uit te oefenen. Betekenis zuiveringseed: men mag niet zijn functie bereiken door het doen van gaven of beloften – niet te bewijzen – een extra financiele bijdrage door (kandidaat)politici moet als nietig worden beschouwd. Kortmann. Deel 2. Hoofdstuk 2. Blz 201-210 In de ministerraad verenigd, beraadslagen en besluiten ministers over het algemeen regeringsbeleid en moeten zij de eenheid daarvan bevorderen (art 45 lid 3 GW, 4 RvOMR). Wat behoort tot het algemeen regeringsbeleid. Hier beslist de regering (MR) zelf over. Art 4 RvOMR somt een aantal zaken op die ertoe kunnen behoren. MR besluit met meerderheid van stemmen en een lid mag niet handelen tegen een besluit ervan (art. 11 en 12 RvOMR’. Een minister moet dus het beleid (waar hij misschien niet achter staat) verdedigen of zelf ontslag nemen. Hij mag tenslotte niet handelen tegen besluiten (art 12 RvOMR) of de geheimhoudingsplicht van de MR schenden (art 26 RvOMR).

27

Ter ontlasting van regeringsactiviteiten worden onderraden ingesteld. Deze kunnen een voorbereidende of besluitvormende functie vervullen (art. 17 RvOMR). Een onderraad mag echter geen beslissing nemen over een onderwerp die niet op de agenda staat en waarbij een niet aanwezige minister in het bijzonder bij is betrokken (art 21 RvOMR). Bovendien verwijst een onderraad door naar de MR indien een minister daarom verzoekt en kan een minister ook een eindoordeel van de MR verlangen na een beslissing van een OR. Het Nederlandse constitutionele recht kent slechts enkele bevoegdheden aan de MP o.g.v. op hem toegesneden bevoegdheden. Is eigenlijk meer primus inter pares, maar wel in belang toenemende rol in buitenlands beleid: - tekenen eigen benoemingsbesluit en benoemingsbesluiten en ontslagbesluiten van overige ministers (art 48) - voorzitter MR (art 45 lid 2) (+ statuut art 12 – voortgezet overleg) - noodrecht. Rechten o.g.v. coördinatiewet uitzonderingstoestanden en vergelijkbare wetten - ministers moeten overleggen met de MP over aangelegenheden die tot het alg. regeringsbeleid behoren, buiten die van art. 4 RvOMR (art. 5 RvOMR) - MP beslecht competentiegeschillen tussen ministers (art 5 RvOMR) - MP kan de MR bijeen roepen en moet dit doen als tenminste 2 ministers dit willen (art 8 RvOMR) - MP stelt de agenda van de MR vast, regelt de orde van de werkzaamheden en bij staking van stemmen, beslist – meestal consensus - MP tekent voordrachten van KB´s en ziet toe op de totstandkoming van een samenhangend regeringsbeleid en op uitvoering van besluiten van de MR. Hij kan ook in overeenstemming met het gevoelen van de MR schriftelijk aanwijzingen geven inz. De werkwijze van de MR (art 15,16 RvOMR). - MP is ook voorzitter van de OR´s en commissies van de MR (art 18, 25 RvOMR) - MP, namens de MR of MR kan ontheffing verlenen aan ministers van geheimhoudingsplicht van MR (geen zelfstandige bevoegdheid MP) - Geeft leiding aan coördineren ministerie van alg. zaken. Het welslagen van coördinatie blijft wel afhankelijk van bereidheid van de ´vakministers´ daaraan bij te dragen. Ook andere ministers vervullen overigens soms een coördinerende rol (BuZa, BinZa, Fin). Ministers (met porte.) hebben leiding over een ministerie (art. 44 GW), zijn lid van de MR (45 GW), kunnen een ss aan zich binden en aanwijzingen geven (46 GW), contrasigneren KB´s (47), zijn inlichtingen verschuldigd aan kamer(leden)s en kunnen aan beraadslagen van de kamer deelnemen. Het Nederlandse constitutionele recht attribueert niet ´sec´ algemene bevoegdheden aan ministers die externe rechtsgevolgen hebben. Deze zijn allemaal gebaseerd op de wet. Het constitutionele recht gaat uit van regeringsbevoegdheden, niet van ministeriele. In de interne verhoudingen ligt dit anders. De leiding over een ministerie creeert veel bevoegdheden (inrichting ministerie, aanwijzingen ambtenaren). In externe verhoudingen ontlenen de ministers veel bevoegdheden aan attributie of delegatie door wetten of besluiten. Bovendien erkent de jurisprudentie de bevoegdheid tot vaststelling van uitvoeringsbesluiten van regelende aard (bromfietshelm). Minister zonder portefeuille heeft geen ministerie en geen eigen begroting. Verder geen verschil. Reden van invoering van het oog op ontlasting van MP en mogelijkheden om in bewogen tijden ministers van afwijkende politieke richting in de regering op te nemen.. Staatsecretaris. Interne verhouding kenmerkt zich door ondergeschiktheid aan de minister en hij moet de aanwijzingen van de minister in acht nemen (art 46 lid 2 GW). Minister bepaaldt de taken. Vaak worden de taken al bij de formatie geregeld wat op gespannen voet staat met de GW. De ss is geen deel van de MR en mag de minister ook niet vervangen daarin (o.g.v. RvOMR en KB’s betr. vervanging). De vervangingsregeling is echter vreemd omdat het de ss als eerste vervanger voor de minister aanwijst, maar hij heeft geen ‘echte’ stem in de MR. De minister ad interim heeft dat wel en is dus een veiliger vervanging dan de ss. De minister ad interim (ook al leidt hij tijdelijk meerdere ministeries) heeft maar 1 stem in de MR.

28

In de externe verhouding bezit de ss dezelfde bevoegdheden als de minister (contraseign, min. Verantwoordelijkheid – onverminderd de verantwoordelijkheid van de minister, vertrouwensregel). Handelen van de ss buiten de taakomschrijving of aanwijzingen geldt als bevoegd ook al handelt hij in strijd met intern werkend recht. Uit het oogpunt van efficiente besluitvorming is het aanstellen van ss’en praktisch, maar er bestaat ook het risico dat er afbreuk wordt gedaan aan de eenheid van derpartementale beleid, zeker als minister en ss van verschillende politieke partijen zijn. Constiutionele recht kent primair bevoegdheden aan regering en niet aan ministers en ss’en echter deze zijn het wel die de inhoud bepalen en niet de koning. In de praktijk komen de besluiten materieel voor rekening van de ministers en ss’en. De koning is echter niet alleen lintenknipper. Tekst 7. De staatssecretaris is toe aan een nieuwe jas. Thom de Graaff Ss’en zijn al lang geen onderhorige van de minister en gezien de beperkte bevoegdheden in combinatie met volledige verantwoordelijkheid is een verdere politieke versterking van het ambt van ss niet onlogisch. Een echte vervanging van de minister is lastig (je wilt iemand van een andere politieke kleur jouw plaats laten innemen in de MR). Wellicht moet je verder gaan en ss’en opwaarderen naar ministers, met een specifieke bevoegdheid maar zonder ondergeschiktheid van een andere minister. Overigens wel onderworpen aan besluiten van de MR. Zo ben je af van de rare figuur van minister zonder portefeuille en van de ss die zich alleen in het buitenland minister mag noemen + zou een kleiner en slagvaardiger MR op kunnen leveren. Tekst 8. Achterkamertjespolitiek ten onrechte tot norm verheven Kabinetsformatie is een van de belangrijkste momenten in ons parlementair stelsel. Dit proces gaat niet alleen de politici aan maar vooral de burgers. Het proces functioneert echter als black box en alleen de hoofdrolspelers en hun directe helpers weten wat er zich afspeelt. De rechter heeft eerde een geslaagde formatie openbaar gemaakt en het NRC verzocht ook bij de rechter om de stukken van de mislukte formatie van Bos-Balkenende te bemachtigen. Politici stellen steeds weer dat openbaarheid kabinetsformaties bemoeilijkt. De RvS oordeelde dat er geen openbaarheid was o.g.v. de WOB. Wat waren de belangrijkste argumenten? 1. De informateur is geen bestuursorgaan en heeft de stukken niet overhandigd aan het ministerie van alg. zaken. 2. In casu ging het om stukken van het CPB. Dus werd ook de minister van econ. Zaken verzocht om ze te overhandigen. Hierin moet de afdeling dus een inhoudelijk oordeel geven. Zij vindt blijkbaar de vertrouwelijkheid van het onderhandelingsproces zwaarder wegen dan het algemeen belang dat gediend is met openbaarheid. De auteur vindt het niet te geloven dat de hoogste bestuursrechter van het land de norm legitimeert dat de belangrijkste beslissingen in ons land in achterkamertjes wordt genomen – een stap terug! Leereenheid 7. Organen van de centrale overheid II. De Staten-Generaal (SG) Kortmann. Deel II. Hoofdstuk II. Par. 2. De Staten-generaal. A. Ambt blz. 210-237 Parlementen zoals wij die nu kennen in het Westen zijn van recente datum (meeste rond 19e eeuw). In kon. Der Nederlanden was SG meer een congres van gezanten dan een wetgevende vergadering. De GW van 1814 brengt een parlement bestaande uit een kamer die het hele ned. Volk vertegenwoordigt en waarvan de leden zonder last en ruggespraak stemmen. Sinds 1815 geldt een 2-kamerstelsel. Gedeelte van de GW dat handelt over SG opent met de bepaling: “De SG vertegenwoordigen het gehele nederlandse volk (50 GW). De bepaling moet niet privaatrechtelijk worden opgevat. Ze handelen niet namens het Nederlandse volk als een vertegenwoordiger voor een vertegenwoordigde. 2 betekenissen in staatsrechtelijk opzicht:

29

1. De SG bestaan niet meer als afgevaardigden van provincien maar treden op als centraal ambt voor de eenheidsstaat. 2. De SG mogen zich niet gedragen als behartigers van lokal, regionale o.i.d. belangen, maar juist het algemeen belang. Art 4 GW (ook art. 3 1e prot EVRM, art 25 IVBPR) garandeert het grondrecht om te kiezen en gekozen te worden. De onderdaan oefent het ambt van kiezer uit. Dit recht komt aan iedere Nederlander toe met enige beperkingen. Kiesgerechtigd voor 2e kamer zijn Nederlanders (Rijkswet op het nederlanderschap) van 18 jaar (zie B1 KW) en die niet uitgesloten zijn voor het kiesrecht (art 54 GW). Twee categorieën uitsluitingen: 1. door een onherroepelijke rechterlijke vonnis is veroordeeld tot een gevangenisstraf van minstens 1 jaar en daarbij tevens ontzet is uit het kiesrecht. Geen verdere uitsluiting van kiesrecht mogelijk. 2. door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens een geestelijke stoornis onbekwaam is om rechtshandelingen te verrichten. In beginsel komen alle mensen die niet uitgesloten zijn ook de potentiele leden van de SG, behalve dat Nederlandse ingezetenen van Antillen en Aruba ook lid van de SG kunnen zijn (met inachtneming van evt incomptabiliteiten, art 57 GW). Ook de koning heeft actief en passief kiesrecht (!). M.b.t. Kiezers van 1e kamer: PS kiezen de leden van de 1e kamer. Voor lidmaatschap van de 1e kamer gelden dezelfde vereisten als voor lidmaatschap 2e kamer. Het grondwettelijk en wettelijk stelsel van de SG suggereert een individualistische uitoefening van het kiesrecht. De facto spelen politieke partijen (alleen de term politieke groeperingen komt voor in de KW, bijv G1) een grote rol. Deze dateren van eind 19e eeuw. In samenhang met uitbreiding kiesrecht -> ontstaan kiesverenigingen -> grotere wens om amorfe kiezersmassa te organiseren en leidende beginselen voor te houden -> politieke overtuiging bijeenbrengen en in volksvertegenwoordiging te doen representeren. Eerste landelijke partij ARP (anti revolutionaire partij) – voorloper CDA (met Roomsch katholieke staatspartij – RKSP - en Christelijk Historische unie - CHU). SGP en GPV (thans CU) bestaan nog steeds. CPH (comm. Partij holland) en sociaal dem. Arbeiders partij (SDAP) waren voorlopers van PvdA, SP en Groenlinks. Liberale stroming ontstaan uit Liberale unie -> VVD en D66. Politieke partijen zijn geen publiekrechtelijk geregelde organisaties. Zij genieten verenigingsvrijheid (art 8 GW). Zij maken als organisatie dus geen deel uit van de overheid, maar maatschappelijke organisaties met een bepaald doel. Gelden dus geen wettelijke eisen m.b.t. interne organisatie, democratische besluitvorming of statutair doel. Hiertegen zijn wel bezwaren. Zij hebben een belangrijke invloed op het functioneren van het staatsbestel in het algemeen en de democratie. Aan de andere kant als je waarborgen voor bijv. interne partijdemocratie verplicht voor pol. Partijen ontneem je deze juist de diversiteit in partijen en partij besturen ((politieke) opvattingen kunnen juist verschillend zijn hierin. In extreme gevallen kunnen partijen worden ontbonden (Art. 2:20 BW) of kan er strafrechtelijk worden ingegrepen (art 51, 140 Sr). Met overheidsingrijpen inz. Politieke partijen moet men overigens behoedzaam zijn anders gaat de machthebber (wetgever of rechter) zijn begrip van recht en democratie opleggen aan anderen -> gevaar voor democratie zelf. Andere belemmeringen voor activiteiten van pol. Partijen ogv kieswet: - naamsregistratie van pol. Partijen kunnen door de kiesraad geweigerd worden (G1 lid 4 KW) – geheel formele toetsing - toetsing kandidatenlijst (I2, I5 KW) – alleen formele toetsing Op 17 mei 1999. Wet subsidiering politieke partijen – omslag door teruglopende ledenaantallen -> geldnood. Partij moet wel aan een aantal eisen voldoen: mins. 1000 leden die 25 gulden contributie betalen. Slechts bepaalde activiteiten geven recht op subsidie, geen subsidie bij veroordeling discriminatie. Kiesstelsel. Vroeger districten, nu evenredige vertegenwoordiging. Voor 2e kamer geldt dat je een zetel krijgt als je 1/150ste van het aantal geldig uitgebrachte stemmen hebt behaald. Wij

30

kennen geen kiesdrempel (dl – 5%). Volgens KW vindt geen stemming op personen plaats, maar op lijsten -> stemmen worden toebedeeld aan op die lijst voorkomende personen. Nederland bestaat uit 1 kiesgebied (gaat wel ten koste van band kiezer en gekozene op lokaal niveau). De zuivere evenredigheid wordt hierdoor het best benaderd. 19 kieskringen waar lijsten kunnen worden ingeleverd. De in de afzonderlijke kieskringen door één partij ingediende lijsten vormen een lijstengroep (art H11 lid 2 KW) – geldt als 1 lijst voor zetelverdeling. Een combinatie(lijst) is alleen mogelijk als dat in alle kieskringen geldt (geldt als 1 lijst voor zetels). Indeling in kieskringen is vooral van administratieve betekenis. Indien met kiesrecht wilt uitoefenen moet men ingeschreven staan in de gem. administratie (D1 KW). Herziening registratie mogelijk (D5 KW). Kandidaatstelling voor 2e kamer vindt plaats tussen 18 en 24 jan. (F1, H1, 4 KW). Voor elke lijst moet een waarborgsom van 25000 gulden worden gestort. – seze vervalt bij minder dan 75% van kiesdeler (H12 KW). Lijsten worden genummerd volgens de grootte van de in de 2e kamer vertegenwoordigde partijen (I 14 KW). In de praktijk is kandidaatstelling een zaak van pol. Partijen – veel uit de (semi) ambtenarij -> bureaucratisering -> verminderd door wet incompatibiliteiten SG. Stemming vindt plaats op 43ste dag na kandidaatstelling (J1 KW). Kiezer gaat naar het op stembrief vermelde stemlokaal (j5 KW). Kiezers buiten nederland kunnen op verzoek per brief stemmen. De stemming is geheim (art 53 lid 2 GW, J 33 KW). Overigens hoeven niet alle handelingen in het verkiezingsproces geheim te blijven. De vaststelling van de verkiezingsuitslag is een rekenkundige aangelegenheid: stembureaus stellen de uitgebrachte stemmen per lijst vast (N9) ->hoofdstembureau stelt het stemcijfer (som van alle stemmen vast (O2) -> uitslag doorgegeven aan centraalstembureau, de kiesraad -> deze stelt uitslag vast: alle stemmen delen door 150 = stemdeler (P5)-> iedere lijst krijgt zetels op basis van aantal malen dat de kiesdeler is behaald (P6) -> stemoverschotten worden verdeeld via Grootste Gemiddelde: aantal behaalde stemmen/aantal behaalde zetels +1 -> bevoordeelt grote partijen -> verdeling zetels over de lijsten -> zetels toegewezen aan kandidaten op de lijsten (aantal stemmen daarna volgorde kandidaten lijst). Dit alles leidt tot een veel-partijenstelsel met veel fracties - anders in districten waar 2 grote blokken tegenover elkaar staan. Voordelen nederlands model: niet verloren gaan van stemmen van verliezende districtskandidaat, indeling land in districten leidt tot voordeel van 1 partij, kan zijn dat kamermeerderheid geen landsmeerderheid heeft. Nadelen nederlands model: beperkte band met kiezers, geen duidelijke meerderheidsvorming. HR heeft in 1988 uitgesproken dat verkiezingsafspraken tussen kandidaten en een politieke partij nietig was omdat zij in strijd was met het Kiesreglement -> bepalingen van dwingend recht. Na de vaststelling van de verk. Uitslag geeft het centraal stembureau de gekozene daarvan bij ‘geloofsbrief’ kennis (V1,2) en moet de gekozene aangeven of hij de brief aanvaardt. Toetreding tot de 2e kamer geschiedt overigens pas na onderzoek van de geloofsbrief (art 58 Gw juncto 2 RVOTK). Dit onderzoek geschiedt door de oude 2e kamer – juridisch juister dan vroeger toen het door de net gekozen en dus niet geinstalleerde 2e kamer gebeurde. Bij geen problemen wordt de gekozene tot de kamer toegelaten. Er is geen beroep mogelijk bij de adm. Rechter. Zoals de eed niet bij ministers en ss’en niet constitutief is, is hij dat bij 2e kamer ook niet (vgl 49, 60 GW). Kiezerscorps van de 1e kamer is PS. Sinds 1983 worden leden van 1e kamer voor 4 jaren gekozen en treden ze gelijktijdig af. Voor kandidaatstelling en stemming: zie kieswet (Q4, R1, S12, T1, T4, T6, U1). Niet elke stem heeft bij de 1e kamer hetzelfde gewicht maar dit hangt af van het aantal inwoners per provincie (u2). De zogeheten ‘stemwaarde’ is het quotient van het aantal inwoners per provincie en het aantal statenleden, vermenigvuldigd met 100. Dit totaal wordt gedeeld door 75. Voor geloofsbrieven geldt dezelfde systematiek als bij 2e kamer. 1814: 1 kamer met 25 leden -> 1815: vereniging Belgie, 2 kamer stelsel -> de 1e kamer was een bolwerk rondom de troon die moest waken tegen alle overijling en tegen willekeurige

31

uitbreiding van het gezag -> 1848: beide kamers gekozen, 1e kamer getrapt -> herhaalde pogingen om 1e kamer af te schaffen omdat: - overbodige doublure 2e kamer - verwerping van de veronderstelde conservatisme van de 1e kamer - getrapte verkiezingen te weinig gelegitimeerd Toch is hij bij de GW herziening van 1983 in stand gebleven en hecht met aan de rol van de 1e kamer. Vooral die van bescherming van de onderdaan tegen ongrondwettig en overijlde wetgeving en bij toetsing aan beginselen van behoorlijke wetgeving. Verder is de relatie met de regering minder nauw dan die van de 2e kamer. De 2 kamers beraadslagen afzonderlijk tenzij de GW een verenigde vergadering (dan bestaat er geen onderscheid tussen de kamers) limitatief voorschrijft (art 91 1e en 2e lid, 100 GW). Samenstelling en inrichting van kamers. 150 resp. 75 leden. Beide kamers hebben een voorzitter(61 GW). Voor de verdere inrichting verwijst de GW naar de, intern werkende, reglementen van Orde (art 72 GW). RvOTK sinds 1994. Wijziging vergelijkbaar met voorstel wet (art 153 RvOTK). Naast een voorzitter heeft de 2e kamer ook ondervoorzitters (art 5 RvOTK). Samen vormen zij het presidium (9 RvOTK). In de praktijk levert de grootste of 1 na grootste fractie de voorzitter. De ondervoorzitters komen uit andere fracties. Belagrijke ambten zijn de commissies (3 typen): 1. vaste commissies (16 RvOTK): bestrijken alle ministeries 2. tijdelijke commissies (17 RvOTK): voor onderwerpen die van speciaal belang zijn, ingesteld voor 1 zitting 3. overige commissies: bijv. commissie van geloofsbrieven Eveneens bestaat de mogelijkheid tot het instellen van een enquetecommissie (143 e.v. RvOTK), een soort tijdelijke commissie. Fracties zijn geen ambten van de kamer (niet ingesteld krachtens publiekrecht). Uiteraard bezitten ze wel politiek belang. Overigens zijn zij ook geen rechtspersoon en kunnen ze niet aan het privaatrechtelijk verkeer deelnemen. Het kamerlidmaatschap is een publiekrechtelijk ambt. Rechtspositie: - niet strafrechtelijk of civielrechtelijk aansprakelijk voor hetgeen zij in vergaderingen van de SG of commissies hebben gezegd of schriftelijk hebben overlegd (art 71 GW) – volksvertegenwoordiger moet zich kritisch kunnen uitlaten - HR berecht kamerleden die verdacht worden van ambtsmisdrijven (119 GW) - Kamerleden zijn niet afzetbaar, alleen door vrije wil, dood, enz… Zij kunnen overigens wel gewaarschuwd worden en de mond gesnoerd krijgen - Financiele rechtspositie geregeld in 63 GW. Extra toelage voor voorzitters, ondervoorzitters. Aparte wet ook voor. Sinds de GW herziening bestaan er geen parlementloze periodes meer. De kamer zit 4 jaar art 52 juncto C1 KW). Na evt ontbinding blijft de oude kamer functioneren totdat de nieuwe bijeenkomt. De regering geeft aan de SG een uiteenzetting van het beleid (Art 65 GW). De kamers kennen het beginsel van openbaarheid waarvan kan worden afgeweken door de kamers vorlgens bepaalde procedures die kunnen leiden tot het sluiten van de deuren (art 66 GW). Voor rechtsgeldige besluitvorming moeten meer de helft van de zitting hebbende leden aanwezig zijn (o.g.v handtekening op presentielijst (Art 67 GW). In geval van hoofdelijke stemming moet het aantal in ieder geval ook aanwezig zijn. Gebruikelijke wijze van stemmen is door handopsteken, over benoemingen e.d. door stembriefjes. Vergaderingen worden zo vaak belegd als de voorzitter of 15 leden dit verzoeken (art 46 RvOTK). Griffier maakt verslag. Het RvOEK bestaat sinds 1995. De 1e kamer heeft geen recht van initiatief of amendement, maar wel recht om de eigen reglement te wijzigen dus zijn deze bepalingen ingewikkelder (zie boven – wijzigen RvOTK). Ook het RvOEK constitueert een aantal ambten: - ondervoorzitter (art 8 RvOEK). Vormen samen met de voorzitter de huishoudelijke commissie (zie 14, 15 RvOEK)

32

- College van senioeren. (17 RvOEK) bestaande uit fractievoorzitters In de praktijk is de voorzitter afkomstig uit een andere grote fractie dan die van de 2e kamer. - Commissies. Ook recht van enquete. Rechtspositie is voor leden van de 1e kamer gelijk aan die van de 2e kamer m.u.v. de vergoeding. Inzake openbaarheid gelden dezelfde regels voor de 1e kamer als voor de 2e kamer. B. Bevoegdheden 2 categorieen bevoegdheden: 1. Die de SG uitvoeren in samenwerking met een ander ambt 2. Die de SG zelfstandig uitvoert Ad 1. Belangrijkste hiervan is de medevaststelling van wetten (81 e.v. GW). Bepaalde zaken die geen wet in materiele zin moeten overigens toch in de vorm van wet worden gegoten (bijv. goedkeuring van verdragen bij wet, 91, benoeming troonopvolger 30). Hiertoe behoren ook de besluiten ter voorbereiding van het nemen van een ander besluit (zoals bij voordracht van 3 personen door de 2e kamer, art 77). Tenslotte ook bijv. oorlog verklaren. Ad 2. a. b. c. d. e. f. g.

benoeming van de koning (art 30 GW) onderzoek geloofsbrieven 58 GW) benoeming voorzitter en griffier (61 GW) besluiten tot beraadslaging achter gesloten deuren (67 GW) vaststellen reglement van orde (72) vragen van inlichtingen (68) houden van enquete (70)

SG is bevoegd bepaalde wetgevende activiteiten zonder de regering uit te voeren. Zij kan wetsvoorstellen indienen, wijzigen en verwerpen of aannemen. De werkzaamheden van de SG richten zich vooral op het wetgevende vlak of op de eigen inrichting en werkwijze. In 2 gevallen bezitten de kamers echter ook bevoegdheden met externe werking: 1. bij benoeming van een persoon tot koning, ombudsman, griffier of ambtenaar van de kamer 2. het recht van enquete. Kortmann. Deel 2. blz. 241-243 Bevoegdheden voorzitter 2e kamer (zie 6 RvOTK). O.a. leidt kamer en presidium, voert besluiten van de kamer uit en vertegenwoordigt de kamer naar buiten. Ook andere specifieke bevoegdheden o.g.v. RvOTK. Commissies bezitten slechts bevoegdheden van voorbereidende (bijv. wetsvoorstellen) en onderzoeksaard. De stem van ieder kamerlid weegt even zwaar. De leden stemmen zonder last (dus niet als lasthebber van de provincie – vroeger). De overeenkomst tussen een partij en een kandidaat om een vrijgekomen zetel niet te aanvaarden is nietig. Wel verplichten leden zich vaak jegens een fractie om zich aan het verkiezingsprogramma te houden (fractiediscipline). Strijd hiermee heeft echter geen rechtsgevolgen voor de uitgebrachte stem – wel royement partij, uitstoting fractie mogelijk. Ook het RvOTK kent de 2e kamerleden (intern werkende) bevoegdheden toe, zoals amendementen, moties, enz… Een motie is (niet gedefinieerd in GW of RvOTK) staatsrechtelijk te beschouwen als een besluit van de kamer waarin zij een oordeel of wens uitdrukt. Zij bindt slechts de kamer en leden zelf, ook al drukt zij een oordeel of mening over een minister of kabinet uit. Kortmann. Deel 2. blz. 407-409 Sinds 1983 is kiesrecht als grondrecht geformuleerd. Toch wijkt zij af van andere ‘klassieke’ grondrechten

33

uitoefening van kiesrecht is niet goed denkbaar zonder overheidsoptreden (organisatie en financiele steun) - uitoefening van kiesrecht veronderstelt het bestaan van relatief grote en goed georganiseerde groepen, terwijl klas. Grondrechten juist op het individu zijn gericht - het doel van het kiesrecht ligt vast terwijl dat met andere klass. Grondrechten niet het geval is. (sterker instrumenteel karakter). Art 4 waarborgt kiesrecht voor nederlanders maar sluit het voor niet nederlanders niet uit. Voor SG en PS kan dit niet (54 juncto 130 GW) maar gemeenteraden kan wel. Iedere stem is even veel waard. Van algemeen vertegenwoordigende organen (art 4 GW) is niet snel sprake. Besturen van waterschappen vallen er niet onder. Er zullen ook vermoedelijk binnenkort geen nieuwe bijkomen. Tenslotte verdient de clausule ‘behoudens bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen’ de aandacht. Deze is eigenlijk grotendeels overbodig omdat een specifieke GW bepaling automatisch kan derogeren aan een algemene als art. 4. Zo’n specifieke bepaling is overigens art. 54 (uitsluiting kiesrecht voor 2e kamer).

-

Tekst 9. Partijverbod is ultieme nederlaag democratie. Elzinga Praktische bezwaren tegen toepassen partijverbod: - vermijden dat een dergelijke organisatie een martelaarsrol aanneemt - dweilen met de kraan open: cp ’86 wordt cp ’87 enz… - Gratis publicitaire aandacht voor de betreffende groepering Principiële bezwaren tegen toepassen partijverbod: - de toepassing van een partijverbod is de ultieme nederlaag van een democratisch geordende en pluriforme samenleving – kennelijk zijn er geen andere middelen meer voorhanden om het kwalijke gedachtengoed te bestrijden. Tekst 10. Kiesrecht mag niemand worden afgepakt. Jurgens Moet je mensen kiesrecht afnemen die zich regelmatig schuldig maken aan rassendiscriminatie? Nee: - in een democratie zijn immers alle burgers gelijk, ook degenen die er naar de opvatting van een grote meerderheid verderfelijke en zelfs weerzinwekkende opvattingen er op na houden. Het hele idee van democratie is dat ook zij de kans krijgen hun opvattingen uit te dragen en daar achteraf eventueel strafrechtelijk voor moeten boeten. Je moet oppassen om een partij te verbieden omdat: 1. er dan beperkte vrijheid van meningsuiting zou zijn 2. daarmee ontneem je de kiezers de mogelijkheid om op mensen te stemmen of ze juist af te wijzen Leereenheid 8. Het parlementair stelsel Kortmann. Deel 2. blz 290-303 Parlementair stelsel. Het stelsel waarin parlement en regering in een wederkering relatie van checks en balances tegenover elkaar staan. De kern hiervan is ongeschreven staatsrecht (vertrouwensregel en ontbindingsrecht). Vertrouwensregel: een, meer of alle ministers en ss’en moeten ontslag aan de koning aanbieden als de 2e kamer blijk geeft van onvoldoende vertrouwen in hen. Dit geldt zowel bij het aantreden van de regering als in de verdere periode. Redenen om de vertrouwensregel niet op te nemen in de GW (1983): - een dergelijke vastlegging zou afbreuk doen aan de nodige souplesse die in relatie tussen regering en SG nodig is (wellicht nodig om ook de wijzen waarop van toepassing van vertrouwensregel in GW op te nemen) – echter opname in GW met behoud van souplesse zou toch ook mogelijk moeten kunnen zijn - de norm is al zodanig verankerd in het staatsrecht dat hij toch niet verdwijnt – echter niet echt een reden om hem niet op te nemen in GW (die ook meer open normen bevat)

34

Vertrouwensregel definitief geworden in de jaren 1866/1868. 1866. Kamerontbinding na motie van afkeuring van een actie van de koning (benoeming Gouverneur generaal ned. Indie ergo regering) – kabinet bleef aan 1868. Kamer meende dat regering de kamer had moeten raadplegen bij zaak Luxemburg en verwierp de begroting van min. Buza – kabinet bood ontslag aan – koning weigerde – kamer werd ontbonden – motie van kamer dat geen landsbelang ontbinding van de kamer vorderde - kabinet bleef aan – weer begroting min. Buza verworpen - kabinet neemt ontslag – sindsdien vertrouwensregel. Factoren die de werking van de vertrouwensregel beïnvloeden. 1. kiesstelsel. Bij een twee partijenstelsel met een homogeen kabinet dat op een meerderheid steunt, zal niet snel sprake zijn van gebrek aan vertrouwen. Bij evenredige vertegenwoordiging uiteraard veel sneller. 2. Partijenstelsel. Sterke fractie discipline zorgt ervoor dat vertrouwen van coalitiepartijen meestal richting kabinet gaan. 3. opzeggen van vertrouwen komt weinig voor in deze tijd van uitgebreide regeerakkoorden tussen fracties en uitgebreid overleg tussen regering en fracties van de coalitie. 4. positie van krachtige leiders van de politieke partijen in de regering leidt ertoe dat de ‘zwakkere’ broeders in de fractie van de 2e kamer deze niet snel omver zullen werpen Overigens als een kabinet demissionair is, heeft het opzeggen van het vertrouwen weinig zin. In uitzonderlijke omstandigheden kan één bewindspersoon nog wel in een dergelijk geval met gebrek aan vertrouwen te maken krijgen. Gebrek aan vertrouwen kan op vele verschillende manierenblijken, waarbij het veelal van een minister of kabinet afhangt of een bepaald gedrag van de kamer wordt beschouwd als een blijk van wantrouwen. Of er van een gebrek aan vertrouwen sprake is, ligt ook in feiten bij de bewindspersoon zelf. O.a. zijn voorbeelden. Verwerpen begroting, aanneming amendement, verwerpen wetsvoorstel, aannemen motie. Soms verbindt een kab. Of minister zijn lot ook aan stellingnamen van coalitiegenoten - leidt soms ook naar hele kabinetscrises. Zelden spreekt de kamer echt met zoveel woorden wantrouwen uit. Geldt de vertrouwensregel t.o.v. de 1e kamer. De regering was bij GW herziening van 1983 van oordeel dat de vertrouwensregel geldt, doch dat de 1e kamer zich terughoudend op moet stellen. Kortmann. Geldt wel – - het geschreven recht bevat geen andersluidende bepalingen - de laatste jaren heeft zij nog gefunctioneerd - onbindingsrecht van het kabinet bestaat ook t.o.v. de 1e kamer (al heeft het weinig zin) In de praktijk stelt de 1e kamer zich terughoudend op. Omdat er in de 1e kamer minder strenge fractiediscipline heerst dan 2e kamer ligt een actieve rol van de 1e kamer voor de hand als tegenwicht tegen het politieke overwicht van het kabinet en 2e kamer, soms laat zij haar tanden zien (nacht van Wiegel). Onbindingsrecht is de andere van de 2 kernen van het partlementaire stelsel. Zij kan tegen allebei de kamers worden gebruikt en wordt gezien als tegenhanger van de vertrouwensregel. Bij het ontstaan in 1948 werd het gezien als een middel waarbij de kiezers na een conflict tussen kabinet en kamer kon beslissen wie er gelijk had na ontbinding. Dit werkte vooral goed toen er nog homogene meerderheden waren in de kamer (1887-1894). Bij evenredige vertegenwoordiging heeft het ontbindingsrecht dit karakter verloren: is onduidelijk welke partij van de coalitie er beter van wordt, een politieke partij kan instorten in een pro kabinet en pro kamer standpunt. Sinds 1917 wordt ontbindingrecht uitgeoefend om de formatie van een nieuw kabinet mogelijk te maken – demissionair kabinet biedt ontslag aan aan de vooravond van verkiezingen. De GW is summier over ontbindingsrecht. Zij zegt alleen dat zij bij KB plaatsvindt. Oude kamer blijft zitten tot de nieuw gekozen kamer bijeenkomt (geen kamerloos tijdstip). Zijn er ongeschreven regels die het ontbindingsrecht beheersen:

35

1. conventie van 1868 (zie boven) dat een kamer niet 2 keer om dezelfde reden mag worden ontbonden – heeft haar betekenis verloren nu kabinetten altijd ontslag aanbieden bij gelegenheid van verkiezingen. Wel geldt dat een nieuw kabinet niet kan ontbinden als zij bij het eerste moment al wordt heengezonden (via een motie van wantrouwen) 2. Is ontbinding door een demissionair kabinet veroorloofd? Ja! Niet gebaseerd op conflict maar slecht een manier om een kabinetsformatie op gang te brengen met instemming van zowel kabinet als kamermeerderheid. 3. Mag kabinetswisseling plaatsvinden zonder voorafgaande verkiezingen? Ja! Voldoende in Nederland is dat een kamermeerderheid een kabinet gedoogt. 4. Is de koning gehouden het advies van kamerfracties of meerderheidsopinie te volgen indien een kabinet waarin de kamer het vertrouwend heeft opgezegd een voordracht tot kamer ontbinding doet? Nee! Ontbinding is veelvuldig voorgekomen. Ontbinding van de 1e kamer heeft weinig zin omdat het kabinet PS niet kan ontbinden. Hoogstens kan het ertoe leiden dat PS andere poppetjes in de 1e kamer brengt. In theorie neemt de 1e kamer dus een sterke positie in. Zij kan wel ‘volledig’ gebruik maken van de vertrouwensregel, maar het recht van ontbinding haalt niet veel uit. Leereenheid 9. Regering en parlement II. Parlementaire controle Kortmann. Deel 2. Blz 305-309 Miniseriele verantwoordelijkheid. Aan welke ambten zijn ministers en ss’en verantwoordelijk? Art. 68 GW geeft een tweetal relaties aan: 1. aan beide kamers moeten inlichtingen gegeven worden 2. (ook individuele leden van) beide kamers mogen inlichtingen vragen Het recht om te vragen en de plicht om inlichtingen te verstrekken vormt de kern van de ministeriele verantwoordelijkheid. De term inlichtingen moet ruim worden opgevat. Men kan ook denken aan verklaringen of uitleg. De GW schrijft niet voor hoe de kamer om inlichtingen moet vragen, maar de reglementen van orde geven enige voorschriften: - interpellatie. Vragen van inlichtingen over een onderwerp dat vreemd is aan de orde van de dag - schriftelijke vragen - vragen, gesteld tijdens het mondelinge vragen uur - bijv. tijdens een mondeling overleg en de (plenaire) behandeling van een wetsvoorstel of nota Een bewindsman mag alleen weigeren om inlichtingen te verstrekken die strijdig zijn met het belang van de staat (art 68 GW). Hij mag ook vragen van een kamerlid of minderheid weigeren te beantwoorden, maar als deze daarin niet berusten zal hij zich altijd moeten beroepen op het belang van de staat. Belang van de staat is een weinig bepaald begrip. De bewindsman bepaalt of er sprake is van belang van de staat. De kamer kan het wel verlangen, maar toch hoeft hij de inlichtingen niet te geven -> vertrouwen opzeggen -> nieuwe bewindsman nog niet zeker of inlichtingen worden verstrekt. Art. 68 bepaalt niet hoe inlichtingen moeten worden verschaft. Raad van State: Het verstrekken van inlichtingen behoort openbaar te blijven, indien vertrouwelijk dan past het niet binnen 68 om het uberhaupt openbaar te maken. Er is ook nog een ander regime in het kader van het verkrijgen van inlichtingen (naast 68 GW), te weten de Wet Openbaarheid van Bestuur. O.g.v. de WOB ontstaat in feite een rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing van geven van inlichtingen (en dus in feite van 68 GW) wat ongebruikelijk is in het nederlandse constitutionele recht. Art 68 GW is te beschouwen als een lex specialis t.o.v. de WOB. De bepaling betreft inlichtinge, gevraagd door iemand in zijn specifieke kwaliteit van kamerlid. Is een minister o.g.v. art 68 Gw verplicht om ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de kamer? Nee, 68 betreft gevraagde inlichtingen. Het gebeurt overigens wel, maar dit is eerder een kwestie van politieke aard dan van rechtsplicht.

36

Kortmann. Deel 2. Blz 194-198 De rijksbegroting wordt bij wet vastgesteld (105 lid 1 GW), maar bevat geen algemene regelen, doch is een concreet werkende machtiging aan de regering om geld uit te geven. Er is geen plicht om het geld uit te geven. De wet heeft slechts interne werking en een burger kan er geen recht aan ontlenen. Het is overigen ook geen rechtsgrond voor de overheid zich te onttrekken aan contractuele verplichtingen jegens derden (HR 1849). Procedure: voorstellen van begrotingswetten worden door of vanwege de koning (min. Financien)ingediend op de 3e dinsdag van september of eerder (105 lid 2 juncto 65 GW). Er is geen recht van initiatief voor 2e kamer (wel voor suppetoire begrotingswetten), maar wel overige bevoegdheden (amenderen, verwerpen, e.d.). De kamer mag verhogen of verlagen zonder te letten op fin. Evenwicht. Sinds 1983 jaarlijkse begroting. Art 105 schrijft voor dat de gehele begroting in meerdere wetten wordt opgenomen (liefst 1 per departement i.v.m. min. Verantwoordelijkheid) maar kunnen wel meerdere zijn binnen 1 departement (maar onwenselijk vanwege versnippering beleid). Comptabiliteitswet schrijft wel 1 begroting per ministerie voor. 2 fasen van behandeling van de begroting: 1. algemene politieke en financiele beschouwingen en 2. begrotingsvoorstellen afzonderlijk. De comptabiliteitswet bevat voorschriften omtrent de inrichting, opstelling en indiening van de Rijksbegroting en de begrotingsfondsen en agentschappen. Art. 1 CW. Onderdelen van de rijksbegroting (kon. Huis, nationale schuld, enz…) Art 8. CW. Iedere minister moet jaarlijks de wetsvoorstellen opstellen voor de hoofdstukken waar hij het beheer over voert (min. Van fin. Kan hier bezwaar tegen maken). Minister van financien heeft een algemene coordinerende rol. Over het oplossen van geschillen tussen min. Van financien en andere ministers is geen regeling (oplossen in MR). Art 9. Voorschriften over gegevens die de min. Van financien moet leveren bij de in te dienen begrotingen (miljoenennota) Art 4, 18. Veel departementen niet klaar op 1 januari -> 4 maanden begroting van vorig jaar (zie ook art 10 e.v.) Art 12. Uiterlijk 1 juni een voorjaarsnota door min van fin. Aan SG m.b.t. nodig geachte wijzigingen t.o.v. oorspronkelijke begroting. Tegelijk worden dan eventueel suppletoire begrotingsvoorstellen ingediend. (art 12, najaarsnota) Agentschappen zijn bedoeld voor onderdelen van ministeries die ‘meetbaar’ producten en diensten leveren (maken deel uit van begroting ministerie, maar eigen begroting en fin. Verantwoording) Kortmann. Deel 2. Blz 237-241 Art 70 GW omvat het recht van enquete door de kamers (sinds 1848 2e, 1887 1e kamer). Meerderheid vereist. Sinds invoering 15 enquetes (vooral sinds 1983). Enqueterechtomvat een zelfstandige bevoegdheid van de kamers om een onderzoek te verrichten inzake een bepaalde kwestie en daarover met de middelen van de Wet op de parlementaire enquete inlichtingen in te winnen. Waarover dit gebeurt en van wie inlichtingen wordt verlangd wordt bepaald door de kamer en door de ingestelde enquetecommissie. Art 1 WPE. Kamers kunnen enquete instellen, uitvoering ligt bij een commissie Art 3. Bevoegdheden commissie en verplichtingen onderdanen (ook extern werkend) Art 18. Aantal gevallen hoeven geen inlichtingen te worden verschaft (onevenredige schade uitoefening beroep bijv.) Art 19. Verschoningsrecht in bepaalde gevallen (ook art 20 – vooral lid 2 - met speciale bepaling m.b.t. Ministers, ss’en en hun ambtenaren - MR). Er zijn overigen geen ernstige discussies geweest tussen kamers en ministers over het verschoningsrecht hoewel er wel enige discussies zijn gevoerd over het, ook in art 21 WPE opgenomen, belang van de staat. Naast de WPE zijn er ook voorschriften over enqueterecht in de reglementen van orde van de kamers: een voorstel moet schriftelijk worden ingediend, moet een omschrijving van het onderwerp bevatten, openbaar worden behandeld, enz… De kracht van enqueterecht ligt er

37

in dat de kamers bij toepassing van art. 68 afhankelijk zijn van het meewerken van ministers en bij art 70 zijn ze dat niet. Pseudo of quasienquete. Commissie uit de kamer (ook soms – mede – bestaand uit niet kamerleden of op verzoek van de kamer door de regering ingestelde commissie) doet zelf onderzoek naar een bepaalde kwestie, zonder dat daaraan de bevoegdheden van een enquetecommissie toekomen. Tekst 14. moties. Moties over het in behandeling zijnde onderwerp kunnen blijkens art 43, 66 RVOTK, worden ingediend door ieder lid dat het woord voert, hetzij in een openbare commissievergadering voor wetgevingsoverleg of nota-overleg of in een vergadering van de kamer zelf. Medeondertekening door 4 andere kamerleden is vereist en snel voor elkaar. Het is gemakkelijk en dus maakt men er veel (te veel) gebruik van om de eigen positie te markeren of een minister te dwingen om kleur te bekennen. Regering is niet verplicht om de wens vervat in een motie over te nemen (allen motie van wantrouwen). Minder dan de helft van de ingediende moties wordt overigens aangenomen. Leereenheid 10. Vergelijking van regeringsstelsels 1. Staatsrechtelijke rechtsvergelijking Het is niet eenvoudig om verschillende rechtsstelsels met elkaar te vergelijken omdat (o.a.): 1. er uiteenlopende opvattingen zijn over wat recht is. 2. er verschillende betekenissen worden gegeven aan begrippen 3. er verschillende ‘omgevingen’ zijn van rechtsinstituten ad 1. bijv. de vertrouwensregel die zowel in VK als in nederland geldt, maar die in VK niet als recht wordt beschouwd omdat daar slechts als recht geldt hetgene wat ook daadwerkelijk bij de rechter afgedwongen kan worden (overigens betekenis van verschillende opvattingen over wat recht is moet niet worden overschat omdat ze in de praktijk allebei even bindend zijn). Ad 2. Bijv. in VK geldt constitution als zijnde het stelsel van regels dat betrekking heeft op samenstelling en bevoegdheden van staatsorganen, op de relaties tussen deze organen onderling en tussen organen en burgers. In frankrijk is constitution de grondwet (heeft VK niet). Verder in VK is parliament geldt ook in de betekenis van wetgever, terwijl in nederland zeker niet (samen met regering). Ad 3. Onder verschillende omgeving wordt in dit verband verstaan: verschillen in geografische situatie, bevolkingsaantal, ontwikkelingsniveau, enz… Een grondwet functioneert in een Afrikaans land anders dan in een Europese liberale democratie. Ook binnen Europa zijn er grote verschillen. Bijv. de GW van Duitsland bevat onaantastbare grondbeginselen (ook niet dmv GW-herziening – vanwege nazi tijd) en de engelse helemaal niet. Waarom is rechtsvergelijking van belang? 1. vergroot kennis van vreemde constitutionele stelsels – nederland is klein en sterk buitenland afhankelijk en bovendien via inter en supranationale organisaties sterk met andere landen verbonden. 2. Rechtsvergelijking kan leiden tot een beter begrip van het eigen stelsel. We gaan ervan uit dat ons stelsel ‘logisch’ is, maar het wijkt wel sterk af van andere stelsels in europa -> relativering van eigen stelsel en stelt ons in staat om beter te doorgronden waarom zaken bij ons geregeld zijn zoals ze geregeld zijn.

38

2. Het staatshoofd Nederland Erfelijk of Erfelijk – gekozen geregeld in GW

VK Erfelijk – geregeld in gewone wetten en common law

BRD Gekozen (duur 5 jaar)- door leden van bondsdag en gelijk aantal personen die door vertegenwoordigende lichamen van deelstaten uit hun midden worden gekozen (geen directe verkiezing) Evenals VK en Plaats in het Buiten regering Regering omvat NL weinig eigen staatsbestel om weinig niet ook de bevoegdheden. bevoegdheden (onschendbare) Bijna alle (m.u.v. koning. Koning beslissingen formatie). heeft veel van president Koning is bevoegdheden, behoeven onschendbaar, maar handelt contraseign. ministers o.g.v. brits Geen verantwoordelijk. staatsrecht contraseign (convention) op (bindend!) advies nodig bij (vooral) van ministers. benoeming of Koning wel ontslag bevoegd in bondskanselier, uitzonderingssituaties (geen maar ook hier meerderheidspartij geen vrijheid – wie krijgt de maar (in de formatieopdracht. praktijk) gebonden aan wens meerderheid Bondsdag.

Frankrijk Gekozen (duur 5 jaar) – rechtsstreeks door het volk gekozen

Politiek leider. Eigen bevoegdheden: * Benoeming en ontslag 1e minister. Bij verschillende politiek kleur van assemblee (en dus 1e minister) is er sprake van cohabitation (president gedwongen om naast zich een politiek vijandige 1 minister naast en onder zich te dulden. * uitschrijven van referendum (wetgeving tot stand zonder assemblee – wel met regering dan). * ontbinding van assemblee (na – niet bindend – overleg met 1e min en voorz. Huizen assemblee) * noodbevoegdheden. Gezamenlijke (met regering) bevoegdheden: bestuurlijk en wetgevend (geen pol. Verantwoordlelijkheid)

39

3. Het Parlement Nederland Kamer 1 2e kamer. 150 leden elke 4 jaar rechtstreeks gekozen via evenredige vertegenwoordiging. Perfecte afspiegeling van politieke verhoudingen in het land. Pol. Belangrijker dan 1e kamer met meer rechten (amendement en initiatief).

VK House of commons. 646 leden elke 5 jaar 1 per district. Kleine partijen bijna onmogelijk lagerhuis te betreden. Voordelen: winnende partij kan zelf regering vormen en er is ook een krachtige basis voor de regering (abs. Meerderheid). Veel belangrijker dan hogerhuis. Regering steunt alleen op vertrouwen lagerhuis. Prime minister (en veel andere ministers) is ook politiek leider en lid van het lagerhuis. Kamer 2 1e kamer. 75 leden House of lords. 714 leden. getrapt gekozen door leden van Vroeger vooral Prov. Staten (geen adel, nu meer beroepspolitici). life peers (alleen voor hun leven). Door geringe representativiteit stelt het hogerhuis zich in politiek gewichtige zaken terughoudend op. Wetgeving Uitdrukkelijke In het algemeen instemming beide gelijke rechten kamers. hoger en Wetsvoorstel door lagerhuis (recht koning bekrachtigd initiatief en en contraseign door amendement), minister. maar lagerhuis Toetsingsverbod kan meeste

BRD Bundestag. Minimaal 598 leden. Elke 4 jaar combinatie rechtsstreeks en districtenstelsel (2 stemmen per persoon). Beperkt aantal gekozen via districtenstelsel (extra zetels) – van 5 tot 13 o.i.d. Kiesdrempel is 5%. Door deze kiesdrempel en het feit dat met in feite kiest voor een bondskanselier (leider grootste partij) zijn er weinig partijen. Regering steunt alleen op vertrouwen bondsdag.

Frankrijk Assemblee nationale 577 leden met 1e ronde absolute meerderheid en 2e ronde relatieve meerderheid (alleen kandidaten met 12,5% of meer van de stemmen (heel even evenredige vertegenwoordiging per departement) . Regering steunt op vertrouwen assemblee, niet op senat.

Bundesrat. 69 leden, afgevaardigden van de deelstaatregeringen. Permanent orgaan, maar wijzigt bij wijziging in de regeringen van de deelstaten.

Senat. 321 leden voor 9 jaar indirect gekozen door assemblee, leden van departementen en regios en gemeenteraden (om de 3 jaar treden ze af)

Bevoegdheden van duitse parlement beperkt door grondwettelijke bevoegdheden van organen van deelstaten (bondsstaat!). Voor

In principe gelijke wetgevende bevoegdheden, maar na een uitgebreide procedure kan op verzoek van de regering een

40

formele wetten aan GW, maar geen verbod toetsing verdragen.

wetgeving tot stand brengen zonder hogerhuis als er een jaar tussen zit tussen behandelingen in lagerhuis. Britse wetgever is queen in parliament. Europees recht heeft voorrang vanwege de European communities act, maar een andere tegenstrijdige act zou de britse rechter wel als geldig kunnen beschouwen.

alle wetsontwerpen is aanneming door de bondsdag vereist. De mate van medezeggenschap van de bondsraad is afhankelijk van het type wetsontwerp (bijv. GW herziening gekwal. Meerderheid in beide kamers). Wetten worden door president afgekondigd (met min. Contraseign).

wetsontwerp na aanneming alleen in de assemblee (zonder Senat) tot wet worden geheven. 3 mogelijkheden GW herziening: 1. de door de kamers aanvaarde herziening wordt aan een referendum onderworpen. 2. na aanvaarding kamers ook door verenigde vergadering (3/5 meerderheid). 3. veto president. Overigens in 1962 GW herziening door president dmv referendum buiten parlement om. Deze wordt wel nageleefd ondanks omstredenheid.

4. De regering Nederland Kabinetsformatie Regering en individuele leden ervan steunt op vertrouwen 2e kamer. Samenstelling van 2e kamer vormt dus het uitgangspunt bij formatie. Na verkiezingen – onderhandelingen tussen partijen (fracties). Hiertoe benoemt de koning een (in)formateur. 2e kamer heeft zeggenschap over het resultaat van de formatie (dmv (g)een motie van wantrouwen in debat over regeringsverklaring.

VK Regering en individuele leden ervan steunt op vertrouwen lagerhuis. Vorming regering na verkiezing meestal eenvoudig (duidelijke meerderheid). Pol. Leider van de winnaar wordt door de koning tot PM benoemd. PM moet lid zijn van het lager huis. PM stelt zelfstandig zijn regering samen (itt Nederland) rekening houdend met partij en fractie,

BRD Vertrouwensband tussen Bondsdag en regering loopt via bondskanselier. Bondsministers worden op voordracht van BK benoemd (door pres) en zijn ondergeschikt aan BK. Na bondsdagverkiezingen eindigt de ambtstermijn van de BK bij bijeenkomen 1e keer bondsdag. Deze kiest vervolgens een BK. Voor uitslag zijn meestal afspraken tussen partijen gemaakt over samenwerking. De pres. Heeft nauwelijks inbreng. De nieuwe BK stelt de regering

Frankrijk Regering behoeft vertrouwen van Assemblee. De president niet. Franse regering biedt ontslag aan bij zowel presidents als assemblee verkiezingen. President benoemt de 1e minister bij niet gecontrasigneerd besluit. Ministers worden op voordracht van 1e minister benoemd. Hierna vraagt de 1e minister een motie van vertrouwen aan de assemblee of

41

Hierarchie

maar met veel beslissingsruimte daarbinnen. Koning benoemt ministers. Geheel duurt enkele dagen. Lagerhuis neemt een motie van vertrouwen of geen motie van wantrouwen aan. Britse koning heeft slechts formele rol tenzij coalitie nodig (komt niet voor) De a.s. MP PM is werkelijk contrasigneert zijn leider van partij, eigen fractie in 2e benoemingsbesluit kamer, en en die van de regering. Kan overige ministers. tussentijds MP zoekt zijn regering wijzigen ministers niet uit en heeft maar deel van de beslissende onderhandelingen. stem in Geen hierarchische samenstelling en relatie tussen MP procedure in het en ministers, maar cabinet (hoge MP wel meest ministers) – vooraanstaande Prime ministerial minister (treedt op government. als leider kabinet, lid Europese Raad van staatshoofden en regeringsleiders.

samen – geen volledige vrijheid – coalitie en wensen eigen partij.

wacht een motie van wantrouwen door de oppositie af. Geheel duurt slechts enkele dagen. Minister kan geen lid zijn van het assemblee.

Bondskanselier en BM’s hoeven geen lid te zijn van de Bondsdag maar BK is het wel altijd en BM’s meestal.

Franse regering is een trait d’union tussen 2 gekozen lichamen – geen problemen bij gelijke politieke kleur maar anders wel lastig. Bij gelijke politieke kleur, politieke leiding bij president die nationaal beleid bepaald en voert. Bij cohabitation niet meer eenzijdige ondergeschiktheid van regering aan president. President mag uiteindelijk een formele wet niet tegenhouden maar benoemingen wel veto’en.

42

4.2. Motie van wantrouwen; ontbinding Nederland VK Vertrouwensnorm Ongeschreven Regering ook staatsrecht. maar gebonden aan vertrouwen ook tal van andere manieren. lagerhuis Geldt overigens (convention). Zij niet alleen voor treedt niet af maar kabinet als wacht de uitslag af. geheel maar ook Zowel meteen na voor individuele formatie als later bewindslieden -> kan kamer haar leidt vaak echter wantrouwen kenbaar maken via tot gehele regering. motie of andere stemming, maar komt niet voor omdat meerderheid de regering steunt (wel mogelijk bij geen meerderheid). Geldt in feite ook voor individuele bewindslieden maar uiteindelijk stuit dit op verantwoordelijkheid PM – volledige regering

Ontbinding

BRD Wel vertrouwensrelatie tussen BK en bondsdag maar niet met afzonderlijke ministers (die afhankelijk is van de BK). Een wantrouwensvotum door de bondsdag heeft niet zonder meer effect – uitvoerige gw regeling. Kan in feite alleen als de bondsdag ook een opvolger kiest. Ook kan BK om een motie van vertrouwen vragen en als hij die niet krijgt, kan hij de bondsdag ontbinden tenzij de bondsdag met meerderheid een andere BK kiest. Tenslotte kan BK ook vrijwillig ontslag nemen (kan afgedwongen worden). Uiteindelijk echter wel stabiel systeem (vooral vanwege stabiele partijverhoudingen).

Frankrijk Regering behoeft vertrouwen van Assemblee na formatie als daarna. 3 in de GW geregelde methoden: 1. stellen van de vertrouwenskwestie in de assemblee door 1e minister. 2. spontane motie van wantrouwen. 3. Mogelijkheid van de regering om de vertrouwenskwestie te stellen n.a.v. een wetsontwerp dat in behandeling is. Dit is een machtig wapen van de regering want de assemblee zal ze niet zo snel naar huis sturen. Deze 3 gevallen, als ook presidents en assemblee verkiezingen leiden tot ontslag van de regering. Toch niet instabiel want President stabiel 5 jaar lang en 1e minister vaak 1e minister in opeenvolgende regeringen Vroeger Koning kan Onder 2 President kan conflictontbinding, ontbinden op omstandigheden ontbinden bij niet mogelijk. 1. BK gecontrasigneerd maar nu bij (bindend) advies demissionaire van PM wanneer heeft onvoldoende besluit na advies 1e steun zonder dat er minister en kabinet om een dat hem electoraal een alternatief voorzitter van beide nieuw kabinet te goed uitkomt. huizen (niet kunnen vormen. Overleg met cabinet voorhanden is. 2. is niet nodig of Niet aannemen van bindend). Een Vroegtijdige gebruikelijk. een door BK conflict kan eraan verkiezingen ten grondslag vanwege Wantrouwensvotum gevraagde motie electorale kan leiden tot van vertrouwen. liggen maar hoeft belangen wordt ontbinding, maar niet. ontbinding kan gezien als inconsititutioneel eigenlijk altijd

43

Leereenheid 11. Wetgeving in formele zin Kortmann. Deel 2. blz. 321-323 In beginsel mag de wetgever elke inhoud aan een wet geven (formeel wetsbegrip). Hierin is hij wel beperkt door o.a. GW-herzieningsprocedure, attributie aan andere ambten en is hij gebonden aan ongeschreven rechtsbeginselen. Het feit dat de rechter de wet daar niet aan mag toetsen doet daar niet aan af. In sommige gevallen móet de wetgever een besluit nemen o.g.v. verplichtingen in de GW en het statuut. Ook het EG-recht kan via richtlijnen de wetgever verplichten tot regelstelling (afhankelijk van het onderwerp moet dit al dan niet een wet in formele zin zijn). Boon. Hoofdstuk 2. Wetgeving in formele zin 2.1. Het voorspel van het wetgevingsproces Wetgevingsproces kan door tal van factoren in gang worden gezet zoals ambtelijke initiatieven, moties, enz… (overheid), maar ook door de maatschappij (belangenorganisaties, media). Na een zekere weerklank te hebben gezocht bij de regering, een departement en de 2e kamer (bijvoorbeeld), kunnen verschillende dingen gebeuren: - onderzoek verrichten naar de wenselijkheid en mogelijkheid van een wettelijke regeling - advies vragen aan adviescollege (staatscommissie) of persoon (regeringscommissaris) die worden verzocht advies te geven in de vorm van een proeve van een wettelijke regeling Een dergelijke proeve van een adviseur wordt vaak een voorontwerp genoemd. Dit voorontwerp kan echter ook door het departement zijn opgesteld. Doel hiervan is het stimuleren van de maatschappelijke discussie -> wordt gestuurd naar belangenorganisaties e.d. Ook het parlement kan al laten weten hoe ze het geregeld wil zien door een nota met vraagpunten op te stellen tijdens de behandeling van de begroting van het departement. Vaak is deze voorbereidingsfase heel kort en is er geen tijd voor advies (zeker niet bij noodwetgeving, maar ook bij routinewerk – gladstrijken van oneffenheden), maar soms kan het voortraject met inbegrip van departementale voorbereiding, behandeling in de MR en de RvS jaren in beslag nemen. 2.2. De opstelling van een wetsontwerp 2.2.1. De (inter)departementale voorbereiding Na het voorstel komt de opstelling van het echte wetsontwerp, maar niet te schematisch: - maatschappelijke discussie gaat door tijdens en ook vaak nadat het wetsontwerp wet is - discussie is vaak in gang gezet vanuit een departement zelf Soms wordt wetgeving voorbereid door beleidsafdelingen, maar meestal door speciale wetgevingsafdelingen. Er is wel veel verscheidenheid tussen deze wetgevingsafdelingen (14 wetsfamilies). Vanwege deze verscheidenheid is het moeilijk om algemene uitspraken te doen over wetgevingsvoorbereiding. 2 elementen wel extra van belang: - er is een grote rol voor interdepartementaal overleg – vaak is er bij wetgeving meer dan 1 departement betrokken en hebben zij verschillende belangen, competentieconflicten, afwijkende structuur van wetgeving, enz… - elk departement heeft een eigen politieke top (min + ss’en) die zich meer of minder met wetgevingsvoorbereiding bezighoudt (moet wel op de hoogte zijn om het te verdedigen in de MR) 2.2.2. Aanwijzingen Er bestaan Aanwijzingen voor de regelgeving, richtlijnen die zijn uitgegeven door de MP handelende in overeenstemming met de MR aan het adres van de bij het wetgevingsproces betrokken ambtenaren (3 typen): 1. juridisch technische vuistregels (bijv. bepalingen worden zo beknopt mogelijk geformuleerd)

44

2. richtlijnen van beleidsmatige aard (bijv. met het doen van uitspraken over nieuwe regelingen wordt grote terughoudendheid betracht) 3. procedurele aanwijzingen (bijv. dat met het oog op de rechtsstatelijke en bestuurlijke kwaliteit een soort controletaak is toebedeeld aan het min. Van just.) 2.3. Het wetsontwerp tussen departement en parlement Nadat het wetsontwerp het departement heeft verlaten -> behandeling in MR. Veelal zijn het hamerstukken, maar ook moeizame onderhandelingen mogelijk door politieke tegenstellingen in kabinet of onvolledige interdepartementaal overleg -> na aanvaarding in MR toezenden aan kabinet der koningin (indien zij invloed wil uitoefenen, moet zij dat op dit moment doen) -> stuurt door aan RvS voor advies (soms heeft RvS al een onofficieel exemplaar ontvangen zodat ze meer tijd heeft). Wetgevingsadviezen worden door de juridische staf van de RvS voorbereid (verambtelijking). De RvS stelt zich terughoudend op m.b.t. politieke merites van het wetsvoorstel – meer gericht op bevorderen dat het voorstel consistent is en dat effectiviteit, eenvoud en overzichtelijkheid van de wetgeving worden bevorderd, dat nieuwe wetten passen in het geheel van de bestaande wetgeving en dat terminologie niet nodeloos afwijkt. -> advies RvS wordt nader bestudeerd op het departement en resultaat wordt doorgestuurd in een nader rapport aan de koningin, als kritiek van RvS ingrijpend is -> opnieuw behandeling in MR. Dit is tegen de wens van wetgevingsjuristen wiens minister heeft beloofd e.e.a. in de kamer te behandelen of die hun ‘product’ ongeschonden wensen te bewaren. De wet openbaarheid van bestuur heeft er overigens toe geleid dat de adviezen van de RvS in beginsel openbaar zijn en dus in belang zijn toegenomen. 2.4. De behandeling in de 2e kamer 2.4.1. De indiening van het wetsontwerp Het wetsontwerp wordt door (bijna altijd) of vanwege (begrotingsontwerpen) de koning aangeboden aan de 2e kamer bij koninklijke boodschap ondertekend door de koningin. De min. Verantwoordelijkheid komt tot uiting in de ondertekening door de minister van de memorie van toelichting (politiek tactisch stuk) -> hierna worden het voorstel, de MvT en (meestal) de correspondentie tussen RvS en regering openbaar. 2.4.2. Het voorbereidend onderzoek Wetsvoorstellen worden door het presidium van de kamer in handen gesteld van een vaste of algemene commissie (RVOTK art 90). Naar aanleiding van het voorstel en het voorbereiden onderzoek van de commissie brengt zij een verslag uit. Het zwaartepunt van het voorbereidend onderzoek ligt bij de schriftelijke gedachtenwisseling tussen commissie en regering (maar ook werkbezoeken, hoorzittingen, mondeling overleg met minister, enz… zijn mogelijk). De duur kan zeer verschillen van blanco verslag met geen reden tot opmerkingen tot meerdere schriftelijke rondes en wetgevingsoverleggen alvorens met over kan gaan op de plenaire behandeling. 2.4.3. De plenaire behandeling: wetgevingsoverleg De plenaire behandeling kan zonder verslag (maar meestal niet). Meestal eerst algemene beschouwingen -> behandeling afzonderlijke artikelen -> behandeling considerans (beweegredenen), maar een andere volgorde mag ook (art 101 RVOTK). Considerans is overigens meestal formeel van aard waardoor behandeling niet zinnig is. 2.4.2. Amendementen en nota’s van wijziging Zolang een wet nog niet is aangenomen kan zij door de kamer worden gewijzigd (amendement - art 84 lid 1 GW – lid 2). Amendementen kunnen worden voorgesteld vanaf het tijdstip dat een wetsvoorstel in handen van een commissie is gesteld (art 96 juncto 116 RVOTK), maar meestal vlak voor de plenaire vergadering wat de kwaliteit niet altijd ten goede komt. Ook de regering kan na indiening wijzigingen aanbrengen: nota van wijziging. Deze worden ook gebruikt om amendementen te voorkomen en je eigen precieze formulering in eigen hand te houden. Procedurele bezwaren van nota van wijziging: - lastig interdepartementaal overleg omzeilen

45

passeren van MR en RvS – tenzij ingrijpende wijziging, maar ook dan kunnen dringende redenen zich tegen hernieuwde behandeling verzetten (art 4 lid 2 onder a RVOMR) In de praktijk valt dit wel mee, wordt niet lichtzinnig mee omgegaan en RvS wordt advies gevraag bij belangrijke wijzigingen. Eindtermijn voor indienen van amendementen o.g.v. art 105 RVOTK staat op gespannen voet met art 84 lid 1 GW. Na stemming over artikelen maar voor eindstemming mogen beperkte wijziging worden aangebracht: - slechts de commissie of regering mogen wijzigingen voorstellen - mogen alleen technische wijzigingen zijn Zijn deze beperkingen te rijmen met de ongeclausuleerde formulering van 84 lid 1 GW? Jawel, strekking van 105 is een technisch zo mooi mogelijk product. 84 lid 1 is bedoeld om ooit een einde te laten komen aan de wetgevingsprocedure. Overigens kan de RVOTK de regering niet binden. Ontoelaatbaar zijn amendementen die: - de strekking heeft tegenovergesteld te zijn aan die van het voorstel van wet (amendementen mogen niet destructief zijn) - waarvan de materie van het amendement geen verband heeft met het voorstel van wet De 2e kamer maakt veelvuldig gebruik van het recht van amendement. Dit is soms overdreven, maar leidt soms echt tot verbetering. 2.4.5. Besluitvorming; ‘onaanvaardbaar’ Meestal stemmen door handopsteken, kan ook achterwege blijven. Hoofdelijke stemming kan ook als een lid dit verzoekt als de stemverhouding niet duidelijk is (moet wel snel). In de fase van artikelgewijze beslissingen komen eerst de subamendementen (wijzigingen van amendementen) aan bod. Bij aanvaarding subamendement -> beslissing over gewijzigde amendement, anders oorspronkelijk amendement -> daarna beslissing over artikel zelf. Het (sub)amendement met de verste strekking (aow 70 jaar voor 68 jaar) heeft voorrang. Men kan kiezen tussen amendement op amendement (voor of na oorspronkelijk amendement) of subamendement op amendement (voor oorspronkelijk amendement). Wanneer de kamer een artikel verwerpt is er geen sprake van een amendement in de zin van het RVOTK, maar wel in de zin van de GW. Ook de considerans kan geamendeerd worden, maar gezien de formele aard ervan is dit niet zinnig. Na aanvaarding considerans kan de eindbeslissing over het ontwerp in zijn geheel worden genomen. De 2e kamer kan het voorstel verwerpen, maar minister kan proberen dit te voorkomen door te stellen dat dit voor hem ‘onaanvaardbaar’ is -> ministerscrisis -> evt kabinetscrisis. ‘onaanvaardbaar’ verklaring leidt niet automatisch tot crisis maar kan ook betekenen dat minister bij aannemen van een amendement door 2e kamer hij het voorstel volledig zal intrekken (dreiging van intrekking). -

2.5. De behandeling in de 1e kamer 2.5.1. Beraadslaging en besluitvorming. Eenvoudiger dan 2e kamer vanwege geen recht op amendement. Nadat de voorzitter het voorstel aan een commissie heeft toevertrouwd, schrijft hij een ‘inbrengvergadering’ uit (leden kunnen inbrengen wat ze in het verslag willen zien). Evenals 2e kamer kan het voorbereidend onderzoek een meer of minder grondig karakter krijgen met blanco verslag of uitgebreid verslag. Evenals bij 2e kamer is mondeling overleg tussen de commissie en de verantwoordelijke minister mogelijk. 1e kamer kan alleen aanvaarden of verwerpen. 2.5.2. De betekenis van de 1e kamer in het wetgevingsproces; novellen Verwerping komt iets vaker voor dan bij 2e kamer maar komt weinig voor. Terughoudendheid is terecht omdat politiek zwaartepunt bij 2e kamer ligt. Dreiging met verwerping komt wel vaker voor. Soms maakt de 1e kamer gebruik van de mogelijkheid een novelle (een nieuwe wet die de oorspronkelijke wet aanpast) af te dwingen. Het oorspronkelijke wetsvoorstel wordt aangehouden totdat de novelle de 1e kamer bereikt. Een wijziging van het oorspronkelijke wetsvoorstel zou in strijd zijn met art 84 GW. Het afdwingen van een novelle

46

is in strijd met de GW omdat het een verkapt recht van amendement is (niet altijd, want vaak zijn het technisch-juridische aanpassingen). Ter ‘verontschuldiging’ van de 1e kamer is het overigens zo dat de maatschappelijke discussie over een wetsontwerp pas goed op gang is op het moment dat het het station van de 2e kamer is gepasseerd. 2.6. Bekrachtiging, ‘dubbel-bevel’, bekendmaking en inwerkingtreding 2.6.1. Bekrachtiging en ‘dubbel-bevel’ Voorstel verliest karakter van voorstel en wordt wet door bekrachtiging (87 lid 1 GW) d.m.v. handtekening van de koningin. Onmiddellijk na de bekrachtiging zet de koningin een 2 handtekening onder het plechtige bevel tot afkondiging (‘dubbel-bevel’). Bij deze 2e handtekening worden ook plaats en tijd van ondertekening aangegeven. Alvorens de wet in het Staatsblad kan worden geplaatst, dienen de beide genoemde koninklijke handtekeningen door een of meer ministers en/of ss’en te worden voorzien van contraseign. 2.6.2. Bekendmaking Hierna kan de officiele bekendmaking plaatsvinden. Ze worden in het Staatsblad geplaatst door min. Justitie (art 3 en 2 lid 1 Bekendmakingswet). Ingevolge art. 88 GW treden wetten niet in werking voordat ze zijn bekendgemaakt, maar indien er een eerdere datum staat in de wet dan de officiele datum van bekendmaking, staat het de rechter niet vrij om de officiele datum aan te houden vanwege het toetsverbod van 120 GW. 2.6.3. Inwerkingtreding 4 mogelijkheden: 1. de wet bepaalt zelf de ingangsdatum 2. inwerkingtreding wordt geregeld bij koninklijk besluit of bij (een nadere) wet 3. de wet regelt niets -> 1e dag van 2e kalendermaand na bekendmaking (art 7 bekendmakingswet) 4. GW-wijzigingen treden terstond in werking na bekendmaking Niet alle wetten treden in werking. Bijv. ad 2 als het KB er nooit komt. 2.8. Het recht van initiatief Ook (elk lid van) de 2e kamer kan een wetsvoorstel aanhangig maken (art 82 lid 1 GW). Volgorde wijkt af van regeringsvoorstellen: - Eerst komt de parlementaire behandeling en daarna pas besluitvorming door de regering (mag wel deelnemen aan debat) plaats. - Advisering door de RvS vindt plaats aan de 2e kamer ipv de MR (art 15a RvS, 115 RVOTK). - Initiatiefnemers nemen plaats regering in: stellen MvT op, beantwoorden het verslag, verdedigen het voorstel, besluiten over amendementen over te nemen en kunnen voorstel intrekken Zodra 2e kamer heeft besloten het initiatiefvoorstel in te dienen -> doorzenden 1e kamer (geen recht van amendement) waarbij 1 of meer leden van 2e kamer voorstel kunnen verdedigen (art 85 GW) -> doorzenden kabinet der koningin (87 lid 2 GW) -> doorzenden aan meest betrokken minister -> officiele beraad binnen de regering. Regering zal niet snel weigeren een dergelijk voorstel te bekrachtigen. Vaak is er ook gelegenheid te over geweest voor de regering of evt gewenste wijzigingen of intrekking te bewerkstelligen. Ook wil zij meestal geen frontale botsing met het parlement riskeren. De rol van het recht van initiatief is betrekkelijk bescheiden; de 2e kamer heeft geen groot ambtelijk apparaat tot haar beschikking. Kamerleden gebruiken eerder het regeerakkoord of de begrotingsronden en informele contacten om toezeggingen van de regering te ontlokken. Mogelijkheden voor de oppositie zijn beperkter. Toch maakt het recht van initiatief een zekere bloei door (ook leuk voor kamerleden eens iets anders te laten doen dan alleen kritiek uitoefenen). 2.9. Rijkswetten Indien bij een wettelijke regeling de Ned. Antillen en/of aruba zijn betrokken is soms een rijkswet nodig. Hierin kunnen overheden uit die landen een grote (niet doorslaggevende) rol

47

spelen. Een rijkswet is nodig indien het een ‘aangelegenheid van het koninkrijk’ betreft en de voorgenomen regeling in de Ned. Antillen en/of Aruba zal gelden (art 14 lid 1 en 3 statuut). In de voor parlementaire fase nemen gevolmachtigde ministers deel aan de MR van het koninkrijk (art 7 statuut). Ook kunnen A en A een van haar ministers aan het overleg met raadgevende stem mee laten doen (art 10 lid 2 statuut). Een gevolmachtigde minister kan zich uitspreken tegen binding van zijn land -> regering legt zich hierbij neer tenzij de verbondenheid van het land in het koninkrijk zich daartegen verzet -> gevolmachtigde minister mag voorgezet overleg wensen (art 12 statuut). Indiening van voorstel van rijkswet geschiedt aan kamers in nl, A en A die zich er over mogen uitspreken voor de plenaire vergadering (art 15 lid 1 en 16 statuut). Gevolmachtigde minister kan deelnemen aan plenaire vergadering en ‘veto’ uitspreken. Dit houdt in dat: - de stemming tot de volgende vergadering wordt aangehouden (1e kamer) – 18 lid 1 statuut - voorstel moet met meerderheid van 3/5 worden aangenomen om te worden doorgezonden naar de 1e kamer (2 kamer) – 18 lid 1 statuut Tekst 15. Zie werkboek voor samenvatting tekst 15 – pffff… Boon. Hoofdstuk 1. 1.8. Overgangsrecht Verschillende mogelijkheden voor werking van de wet in de tijd: - Onmiddelijke werking: een wet is niet alleen van toepassing op rechtsfeiten en verhoudingen die na haar inwerkingtreding plaatsvinden of ontstaan maar ook - vanaf het moment van inwerkingtreding – op bestaande rechtsfeiten en rechtsverhoudingen (bij ontbreken overgangsrecht) - Eerbiedigende werking: voor bestaande rechtsfeiten en rechtsverhoudingen wordt het oude rechtsregime in stand gehouden - Uitgestelde werking: eerbiedigende werking die in tijdsduur is beperkt (of waaraan lichtere eisen worden gesteld) - Terugwerkende kracht: indien een wet bepaalt dat zij vanaf een zekere datum, die in de tijd voorafgaat aan de datum van inwerkingtreding, van toepassing is op rechtsfeiten en verhoudingen die vóór haar inwerkingtreding plaatsgevonden hebben of ontstaan zijn. Hiermee dient de wetgever behoedzaam om te gaan i.v.m. rechtszekerheidsbeginsel – duidelijkst in strafrecht (art 16 GW, 7 EVRM). Ook buiten SR echter bezwaarlijk en 1e kamer accepteert slechts bij uitzondering met gedegen motivatie. Leereenheid 12. Wetgeving door en vanwege de regering Boon. Hoofdstuk 3. Paragrafen 3.1-3.6 3.2. De constitutionele strijd om het materieel wetsbegrip in de 19e eeuw Art 81 (vroeger 104 en 119 GW): De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. Moest men dit opvatten dat de kroon en de SG gezamenlijk in onderling overleg algemeen verbindende naar buiten werkende voorschriften kon vaststellen (materiele wetsbegrip) of was de bepaling slechts een inleiding op de daarop volgende artikelen in de GW over de (formele) wetgeving (formeel wetsbegrip). Aanvankelijk achtte men ook de kroon hiertoe bevoegd, maar hier kwam verandering in in 1879 (Meerenberg) waarin door de HR werd gekozen voor een materieel wetsbegrip, waarbij naar buiten werkende voorschriften alleen kunnen worden vastgesteld door de kroon en de SG gezamenlijk. In 1983 (ook al in 1887) ontstond echter art 89 lid 1 (AMVB worden bij KB vastgesteld) waarin duidelijk werd dat de wetgever in formele zin geen absolute competentie heeft m.b.t. algemeen verbindende naar buiten werkende voorschriften (wel beperking m.b.t. straffen van 89 lid 2). Van de ‘stap terug’ om de regering zelfstandige AMVB’s vast te stellen maakt de regering tegenwoordig echter weinig gebruik.

48

3.3.Opleving van de discussie over het wetsbegrip De tegenstelling tussen regering en parlement is sinds eind 19e eeuw minder belangrijk geworden. Andere problemen m.b.t. wetgeving vragen de aandacht: 1. delegatie van wetgeving. Voordelen: - Grote gecompliceerdheid van de samenleving -> wetgever stelt alleen de hoofdlijnen vast en streeft een doelmatige taakverdeling na - Zo kan men tegemoetkomen aan de behoefte aan snel veranderende regelgeving (wet in formele zin duurt lang om aan te passen - Slagvaardigheid (vergelijkbaar met hierboven). Een aanpassing in de maatschappij (nieuwe drugs op de markt) kunnen door een amvb veel sneller worden getackeld. Nadelen: - Delegatie kan positie van parlement aantasten. In het proces van wetgeving ligt de nadruk bij de regering die beschikking heeft over een overwicht aan deskundigheid (in de departementen) – afbreuk democratie - Slagvaardig beleid kan leiden tot rechtsonzekerheid 2. Wetgever delegeert niet alleen aan regering, maar geeft ook vaak de bevoegdheid van besluiten van meer concrete aard (vergunningen) aan regering en inidividuele ministers -> behoefte om deze vaak nogal ruim omschreven bevoegdheden te normeren leidt tot een vloedgolf aan leidraden, beleidsregels, enz… die voor de burger nauwelijks van echter wettelijke regels zijn te onderscheiden (pseudo-wetgeving). Wordt het geen tijd nieuwe constitutionele normen te ontwikkelen waarmee wij de verschijnselen delegatie en beleidsregels de baas kunnen blijven? Van der Vlies (materieel wetsbegrip). Alleen de formele wetgever mag ‘ingrijpende besluiten’ nemen: 1. besluiten aangaande de 1e levensbehoeften dan wel fundamentele rechtsbeginselen (waaronder het verlenen van bevoegdheden aan andere organen om ze uit te werken) 2. waardoor (nagenoeg) onontkoombare dwang zal ontstaan om conform het besluit te handelen, en 3a. waarover diepgaande maningsverschillen in de samenleving blijken te bestaan Of 3b. waarbij fundamentele zaken geraakt worden die de staatsorganisatie betreffen en waarbij het bestuur een eigen belang heeft dan wel de schijn daarvan bestaat. Kritiek Boon c.s.: 1. de beoordeling van de ingrijpendheid is mede afhankelijk van politieke criteria. 2. Beleidsdoelstellingen kunnen met zich meebrengen dat sommige ingrijpende besluiten beter buiten het parlement om genomen kunnen worden. Arrest joduimzout: Zowel o.g.v. wetsbegrip Van der Vlies (ontoelaatbaar als AMVB omdat het is te beschouwen als een ‘ingrijpend besluit’) en HR (ontoelaatbaar als AMVB omdat er geen wettelijke grondslag voor is – en er een strafsanctie mogelijk is). 3.4. Algemene maatregelen van (rijks)bestuur 3.4.1. Wat is een AMV(R)B AMVB wordt vastgesteld bij KB. Van een AMVB is in ieder geval sprake als: - het besluit een algemene en naar buiten werkende regeling bevat, m.a.w. als het besluit een wet in materiele zin is - de ministerraad met het besluit heeft ingestemd - over het besluit het advies van de RvS is ingewonnen - als het besluit in het staatsblad is geplaatst. Indien aan deze laatste 3 vereisten is voldaan, is er volgens degenen die een formeel AMVB begrip aanhangen, sprake van een AMVB. Echter er zijn argumenten om vast te houden aan het 1e kenmerk (materieel amvb-begrip):

49

1. In art 89 lid 4 staat dat het 2e en 3e lid ook van overeenkomstige toepassing zijn op ‘andere vanwege het Rijk vastgestelde AVV’s’ -> amvb is óók een AVV (wet in mat. Zin) 2. Het 1e lid van art 89 verliest haar betekenis: amvb’s worden bij kb vastgesteld -> kb’s waarmee de mr heeft ingestemd, waarover de RvS is gehoord en die in het Staatsblad zijn geplaatst worden bij KB vastgesteld (mannen met zwart haar zijn mannen). 3. Er zijn besluiten die de 3 kenmerken hebben en die geen AVV zijn en (dus?) geen AMVB zijn Praktisch gezien is dit van weinig betekenis omdat vrijwel alle amvb’s AVV’s inhouden. Materieel AMVB-begrip aanhangers kunnen ook amper bezwaar hebben dat er in uitzonderlijke gevallen gekozen wordt voor de zware amvb vorm voor besluiten van een andere inhoud. Een vraag die meer van belang is, is: is er naast de figuur van de amvb een zogenaamde klein kb (dwz een kb dat geen amvb is) met algemene en externe werking juridisch bestaanbaar? Eigenlijk is er dan (volgens de materieel amvb-begrip aanhangers) sprake van een besluit dat gezien zijn inhoud een te lichte vorm heeft. Toch geldt het antwoord als bevestigend indien er een wettelijke grondslag voor de kb is (sterk argument voor formeel amvb-begrip). Wat is nu naar nederlands staatsrecht een amvb (2 antwoorden)? 1. descriptief (hoe het in de praktijk gebruikt wordt): formeel amvb-begrip (o.a. Hirsch-Ballin) 2. normatief (hoe het in de praktijk zou moeten worden gebruikt): materieel amvb-begrip In het nederlands staatsrecht wordt een formeel amvb-begrip gehanteerd, maar aan datzelfde staatsrecht ligt een materiele amvb-idee ten grondslag die ook haar sporen nalaat in het staatsrecht. Amvrb: Zoals de GW weinig duidelijkheid verschaft over de amvb zo verschaft het statuut weinig duidelijkheid over de amvrb: wel hoger in rang dan een landsverordening (wet in formele zin van A&A). 3.4.2. Totstandkoming van amv(r)b Procedure (lijkt op wet formele zin zonder parlement): - ontworpen op departement (aanwijzing voor regelgeving spelen ook hier grote rol) - ontwerp in behandeling MR - naar RvS voor advies - op advies volgt een reactie in de vorm van een nader rapport aan de koning - ondertekening door de koning maakt het ontwerp tot amvt - contraseign door een of meer minister en/of ss’en - bekendmaking volgens wet formele zin art 7 bekendmakingswet Afwijking van bekendmakingstermijn (eerder) kan alleen indien de regeling strekt tot uitvoering van een bindend Europeesrechtelijk besluit. Staatsblad arrest: Indien de feitelijke bekendmaking later plaatsvindt dan de officiële, geldt de feitelijke als beslissend. Totstandkoming amvrb volgt dezelfde lijnen als rijkswet (MR van koninkrijk, RvS van het koninkrijk). 3.4.3. Zelfstandige amv(r)b Sinds 1887 bestaat de bevoegdheid aan de kroon om zelfstandige amvbs (Hirsch-Ballin: zelfstandige amvb’s ontoelaatbaar – Boon – terughoudendheid geboden) vast te stellen. Weinig gebruik van omdat: 1. 89 lid 2. Voorschriften door straffen te handhaven alleen gegeven krachtens de wet. Bij algemene extern werkende besluiten is dit zeer vaak het sluitstuk van de regeling. 2. Kleine gebied wordt nog verder ingeperkt door gewoonterecht Voorbeeld: Besluit DNA onderzoek in strafzaken (mogelijkheid vrijwillig DNA afstaan vooruitlopend op een verplichtende wet in formele zin).

50

Een amvb kan ook worden gebruikt bij regelingen die externe werking ontberen, maar meestal wordt hiervoor een lichtere vorm gekozen als een kb (bijv. RVOMR, kb van 2 maart 1994). Arrest Bronbeek: HR liet één keer een zelfstandig kb toe, maar hieraan moet weinig waarde worden gehecht aangezien het besluit geen mogelijkheid gaf aan het restrictieve beleid van de ss. Als de HR het besluit had vernietigd omdat de procedure in het verleden te licht was geweest zou dat nadelige consequenties hebben voor de gedupeerden en zou de ss daardoor winnen -> onwenselijk. Zelfstandig amvrb: Eveneens door straffen niet te handhaven. Niet geregeld in statuut dus val terug op GW. Verder mag niet als statuut de vorm van rijkswet voorschrijft (gewoonte echter niet). In geval van subjectieve staatsnoodrecht. Kan regering nodig achten om gebruik te maken van bevoegdheid zelfstandige amvbs vast te stellen (verschillen niet principieel van ander zelfs. Amvbs). Bij staatsnoodrecht gaat het om iets anders: besluiten die veelal maar niet noodzakelijkerwijs de vorm hebben van een zelfstandige amvb, maar die voorzien in bepalingen welke volgens de normale regels niet bij zelfstandige amvb kunnen worden vastgesteld (strafbepaling, afwijking wet in formele zin, e.d.). 3.4.4. Gedelegeerde amvb 3.4.4.1. Wanneer is delegatie toegestaan? Sinds gw-herziening 1983 vaste terminologie: - vorm van het ww- relgelen of zelfs. Nw regels, regeling - bij of krachtens Ook is delegatie mogelijk als GW niet rept over wettelijk optreden -> wetgever in formele zin. 2 uitzonderingen op GW delegatieterminologie: onderwijsartikel (23), artikel over belastingheffing (104). 3.4.4.2. Parlementaire inbreng bij gedelegeerde amvb’s Om de bezwaren van delegatie te ondervangen met behoud van de voordelen ervan zijn 3 ‘oplossingen’ ontwikkeld: 1. Gecontroleerde delegatie houdt in dat een voorontwerp van de amvb of de amvb zelf voordat zij in werking treedt, wrodt medegedeeld aan het parlement (dat 4 weken de tijd krijgt om hier opmerkingen over te maken). Invloed door parlement op inhoud en/of datum inwerkingtreding. Het parlement krijgt geen extra drukmiddelen (wel gewoon vragenrecht, interpellatie, motie). Gecontroleerde delegatie accentueert gewoon de normale controlebevoegdheden van het parlement. Wordt redelijk vaak toegepast. 2. Tijdelijke delegatie. De amvb treedt meteen in werking. Het parlement behoudt echter invloed doordat er z.s.m. een wetsontwerp wordt vastgesteld dat het onderwerp regelt. Komt dat er niet dat moet de amvb uiteraard ook worden ingetrokken (alleen als wet niet kan worden afgewacht). 3. Voorwaardelijke delegatie. Hierbij kan het parlement de inwerkingtreding van de amvb verhinderen door binnen een bepaalde terming (4 weken AR) uit te spreken dat de wetgever in formele zin moet worden ingeschakeld. Vaste praktijk bij 1/5 van de 1e/2e kamer. Wordt slechts toegepast indien in het algemeen voor de regeling van de materie kan worden volstaan met een lagere regeling, maar het wenselijk is de mogelijkheid van wetsprocedure te behouden. 3.4.4.3. Bij amvb afwijken van de wet Hierover is al gesproken i.v.m. subjectieve staatsnoodrecht (zie boven). Ook zijn er andere motieven om af te wijken van de wet (wel met wettelijke grondslag - 4 redenen): 1. de wetgever in formele zin heeft nauwelijks beleidsvrijheid omdat de te maken ‘keuze’ als gevolg van internationaalrechtelijke verplichtingen al min of meer vastligt 2. mogelijkheid om van wet af te wijken vanwege europese richtlijnen

51

3. er is ruimte gegund aan de regering voor experimentatie (maar het parlement gebruikt dan wel vaak gecontroleerde en/of tijdelijke delegatie) 4. De wens om de zaken voor het bestuur en de ambtenaren zo gemakkelijk mogelijk te doen verlopen. Uiteraard allemaal niet wenselijk – kan niet meer uitgaan van de tekst van de wet – op zich niet nieuw i.v.m. problematiek lex specialis – lex generalis, maar met afwijking amvb t.o.v. wet nog onoverzichtelijker. 3.5. Miisteriele regelingen. Ministeriele regelingen: verzamelnaam voor regels waarvan wetgeving ministers opdraagt of bevoegd verklaart om op bepaalde punten nadere regels vast te stellen. Volgens AR voornamelijk voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details of waar spoed voor nodig is. Bekendmaking geschiedt in staatscourant (of anders maar dan wordt dat vermeld in de staatscourant). Voor inwerkingtreding geldt de standaardregel van art 7 bekendmakingswet. Min. Regelingen kunnen ook zijn gebaseerd op subdelegatie (van amvb) – wel wettelijke basis. Er is geen zelfstandige ministeriele regeling, i.e. zonder wettelijke grondslag. Hiervoor is geen GW-grondslag (zoals 89 lid 1) zodat er alleen in noodsituaties sprake van kan zijn. Gedelegeerde min. Regelingen hebben wel een soort grondwettelijke grondslag gekregen in 1983. art 89 noemt immers naast amvb’s ook andere vanwege het rijk vastgestelde avv’s. Wat voor delegatie aan de kroon geldt, geldt ook voor min. Regelingen. Verder komt ook bij min. Regelingen delegatie onder voorbehoud voor. Ook is het mogelijk om bij min. Regeling af te wijken van de wet, maar verdient geen voorkeu (zie ook afwijking wet – amvb). Een Blanketwet die het mogelijk maakt om lagere regelgevers zonder specifieke delegatiebepaling, strafbepalingen te creeeren zou strikt formeel kunnen omdat daarmee voldaan is aan de wettelijke bepaling van art 89 lid 2 GW. Uiteraard is dit niet de bedoeling geweest van de grondwetgever en is een specifieke machtiging van de formele wetgever op een met name genoemd beleidsterrein vereist. Ministeriele regelingen die geen wettelijke grondslag hebben zijn (4 mogelijkheden): 1. onverbindend indien er sprake is van ongeoorloofde (sub)delegatie (Jamin arrest) 2. Uitvoeringsvoorschriften indien de min. Regeling voorschriften geeft over ondergeschikte punten die er uitsluitend toe strekken de praktische toepassing van de wet mogelijk te maken (Bromfietsvalhelmarrest). 3. beleidsregels indien de minister zelfstandig regels uitvaardigt m.b.t. de uitoefening van een hem/haar toekomende bestuursbevoegdheid 4. richtlijnen indien de minister zelfstandig regels uitvaardigt m.b.t. de uitoefening van de een ander bestuursorgaan toekomende bestuursbevoegdheid en die geen beleidsregels zijn omdat ze niet te herleiden zijn tot 4:81 awb. 3.6. Uitvoeringsvoorschriften, beleidsregels en richtlijnen 3.6.1. Uitvoeringsvoorschriften Uitvoeringsvoorschriften hebben een wat dubieuze status. Naarmate delegatie van wetgeving meer geaccepteerd raakte, verminderde de behoefte hieraan. Revival na 1983. Uitvoeringsvoorschriften werden nogal eens aangegrepen om van de vaak te starre grondwettelijke delegatieterminologie te ontkomen. Zijn deze voorschriften wetten in materiele zin? Hiervoor zijn 2 vereisten: - algemene en extern werkende regels – ja dus - een (specifieke) wettelijke grondslag – nee, per definitie afwezig Hoewel de Uitvoeringsvoorschriften kunnen helpen bij het omzeilen van delegatieterminologie, zijn ministeries er ook niet onverdeeld gelukkig mee. De AR beveelt dan ook voor uitwerking van details van een regeling, gebruik van de ministeriele regeling.

52

Het verdient geen aanbeveling om bij het ontwerpen van een wetsvoorstel uit te gaan van de mogelijkheid van Uitvoeringsvoorschriften. Deze lijn zal worden doorgetrokken. Uitvoeringsvoorschriften zullen echter niet geheel verdwijnen omdat het deze voorschriften de enige manier kunnen zijn om het starre GWdelegatieterminologie te trotseren. 3.6.2. Beleidsregels 3.6.2.1. Plaatsbepaling Vroeger hadden beleidsregels ook externe (maar bedoeld voor intern gebruik) werking zonder wettelijke grondslag -> via de weg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kregen zij externe werking. Inmiddels is het verschijnsel beleidsregels, globaal, gecodificeerd (4:81-4:84 awb). Beleidsregels geven een nadere invulling aan ruim geformuleerde wettelijke bestuursbevoegdheden (wetgeving vaak moeilijk te overzien, experimenteel karakter, enz…). In de praktijk is er een behoefte aan regelmaat, zowel door de burgers (rechtszekerheid) als door het bestuur zelf (eenvoudiger). Externe werking van beleidsregels gaat overigens minder ver dan dat van wetten in formele zin, amvb’s en min. Regelingen. Het bestuur moet zich blijven afvragen of er in een concreet geval reden is om van de beleidsregels af te wijken. 3.6.2.2. Beleidsregels en art 79 lid 1 van de wet RO Vroeger sprak art 99 lid 1 (nu 79 lid 1 RO) over strijd met de wet. Op basis hiervan heeft de HR een jurisprudentieel materieel wetsontwerp ontwikkeld (vereisten: algemeen, extern, wettelijke grondslag). Een kentering kwam pas in 1985 toen de HR in het Avanti arrest sprak dat er wel sprake was van recht (was eerder gewijzigd: recht ipv wet in art 99 lid 1 RO) zonder dat er een specifieke wettelijke grondslag hoefde te zijn. In 1990 ging de HR nog een stap verder en merkte beleidsregels op het terrein van belasting en vreemdelingen beleid als recht aan (leidraad adm. Boeten, vreemdelingencirculaire). De HR nam dus afstand van haar stelling dat art 79 lid 1 RO een jurisprudentieel matierieel wetsbegrip omvatte. Zij verklaarde dat de beleidsregels het bestuur binden, niet op grond van de wet, maar op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij zijn dus geen avv’s en dus geen wet in materiele zin. Is de jurisprudentie nog wel van belang nu beleidsregels een wettelijke grondslag hebben gekregen in de awb en dus te typeren als wetten in materiele zin? 3 mogelijkheden om beleidsregels vast te stellen: 1. m.b.t. een eigen bestuursbevoegdheid 2. m.b.t. een gedelegeerde bestuursbevoegdheid 3. m.b.t. een andere bestuursbevoegdheid die steunt op een wettelijk voorschrift Sinds inwerkingtreding van 4:81-84 was er voor de laatste 2 geen wettelijke grondslag en dus moesten dat wel avv’s zijn (externe werking). Thans hebben ze echter inderdaad een wettelijke grondslag in de awb. Beleidsregels zijn overigens per definitie (1:3 lid 4 awb) geen avv’s en dus geen wetten in materiele zin en hebben ook een ander karakter dan avv’s (4:84 awb). 3.6.2.3. Beleidsregels en avv’s In adm. Rechtspraak bestaat geen cassatie en dus lange tijd geen jurisprudentie over 79 lid 1 RO. Tot de invoering van de awb was strijd met een avv de belangrijkste beroepsgrond in het bestuursprocesrecht. De uitleg van de term avv liep lange tijd gelijk met de jurisprudentie rondom het begrip wet/recht van 79 lid1 RO – veranderd met Leidraad arrest (1990 zie boven). De rechter blijft echter niet gehouden tot ambtshalve toepassing van beleidsregels zoals bij avv’s wel het geval is. Samenvattend (kamerstukken) kenmerken beleidsregels zich ingevolge dit wetsvoorstel niet meer of althans niet meer in alle gevallen door het ontbreken van een wettelijke grondslag, maar door het feit dat het regels zijn die worden vastgesteld over de uitoefening van een reeds bestaande bestuursbevoegdheid.

53

3.6.3. Richtlijnen Richtlijnen (Broring) zijn regels over de uitoefening van (bestuurs)bevoegdheden door een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat de regels vaststelt. Een wettelijke grondslag dient afwezig te zijn (anders zijn het beleidsregels, art 4:81 lid 2). Door de invoering van de 3e tranche zijn veel richtlijnen opgewaardeerd tot beleidsregels. Hebben ze wel juridische betekenis? Jawel (Broring), maar terwijl beleidsregels bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden in acht moeten worden genomen, mag het bevoegde bestuursorgaan van richtlijnen afwijken (mits gemotiveerd) -> dus niet klakkeloos volgen, maar ook niet zonder meer terzijde schuiven. Overigens is het (eindverantwoordelijke) bevoegde bestuursorgaan wel verplicht om de rechtmatigheid van de richtlijnen te controleren. Leereenheid 13. Lokale regelgeving Boon. Hoofdstuk 4. Lokale regelgeving 4.1. Inleiding Ons land zou niet als gedecentraliseerde eenheidsstaat kunnen worden getypeerd als de gemeentebesturen in het geheel geen zelfstandige regelgevende bevoegdheid meer zouden hebben. Dat is ook niet het geval. 4.2. Het wetsbegrip bij lokale regelgeving: onderscheidingen 4.2.1. Benaming Heel veel verschillende benamingen voor allerlei soorten en maten van wetgeving op lokaal niveau. Het meest gangbaar is om van verordeningen te spreken bij gemeentelijke wet/regelgeving. De GW en GemW spreken in art 124 resp. 108 van de bevoegdheid tot regeling en bestuur en bepalen verder in art 127 resp. 147 GemW dat de raad de verordeningen vaststelt. 4.2.2. Inhoud Verordening (volgens regering bij GW herziening in 1983): Niet alleen regels die verbindende voorschriften voor burgers inhouden, maar ook om regels van andere aard zoals rechtspositieregelingen voor ambtenaren, beheersverordeningen voor gem. bedrijven en diensten en regels voor de controle op het geldelijk beheer van ambtenaren (enz…). 4.2.3. Wel of niet algemeen verbindend? Of een gemeentelijke regeling al dan niet als algemeen verbindend moet worden beschouwd is om meerder redenen van belang: 1. Bevoegdheidskwestie. In de literatuur wordt overigens gesteld dat naar buiten werkende externe regelingen in de vorm van een verordening (en dus door de raad) moeten worden vastgesteld 2. Verplichting tot bekendmaking. Als een bepaalde regeling niet is bekendgemaakt, is het voor haar rechtskracht van groot belang om te weten of zij intern dan wel extern is bedoeld (zie ook 4.5.) 3. Rechtsbescherming. Tegen avv’s staat geen rechtstreeks beroep open bij de adm. Rechter Wanneer precies een gem. voorschrift algemeen verbindend is, valt moeilijk te zeggen. Vaak is een algemene verbodsnorm opgenomen in de APV en kunnen B&W (soms de raad) de regeling uitwerken in de vorm van een aanwijzingsbesluit – geen avv omdat het zelfstandige normstelling ontbeert: het beperkt alleen de werkingssfeer van een verordening tot een bepaald gebied of tijdsduur. 4.2.4. Autonome en medebewindsverordeningen

54

Autonome verordeningen: regeling die het gemeentebestuur zelfstandig vaststelt o.g.v. een rechtstreeks door de GW en de GemW toegekende bevoegdheid. Medebewindsverordening: hierbij is sprake van uitvoering door het gemeentebestuur van bijvoorbeeld landelijke of provinciale wetgeving. Soms onduidelijk of er sprake is van medebewind of autonome verordening (zie 4.4.2.3.). 4.2.5. Rechtenverlenend/plichtenopleggend Onderscheid begunstigende (inspraakverordening) en belastende (belastingverordening). Soms samen in een verordening. 4.2.6. VNG-modelverordeningen Meestal ondersteunt de ´vakbond´ van de gemeentebesturen (VNG) dmv modelverordeningen (voorbeelden). Er is geen sprake van inbreuk op de autonome positie van gemeenten – men kan een geheel eigen regeling ontwerpen. 4.3. Toekennen van verordenende bevoegdheid 4.3.1. Autonome regelgeving O.g.v. 124 lid 1 GW (ook 108 GemW) is voor gemeenten de bevoegdheid tot regeling en en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen wordt ´overgelaten´ - eigenlijk geen nieuwe bevoegdheid, maar bevestiging dat reeds bestaande bevoegdheid blijft berusten bij de gemeentenbesturen. Van de overgelaten bevoegdheid tot regeling en bestuur moet men geen overspannen verwachtingen hebben – steeds kleiner geworden bevoegdheden van gemeenten om autonoom te kunnen optreden omdat het rijk in de loop van de tijd steeds meer bevoegdheden naar zich toe heeft getrokken. Om dit afkalvingsproces te stoppen is een decentralisatiebepaling opgenomen in de GemW (117). Deze houdt bevordering van decentralisatie en beperking van inbreuk daarvan door het rijk. Deze bepaling heeft niet zozeer een juridische betekenis (formele wetgever mag natuurlijk afwijken van zijn eigen regelingen) maar meer dat de wetgever een motiveringsplicht heeft in dergelijke gevallen, waarin een zekere (zwakke) waarborg schuilt voor de decentrale overheden. 4.3.2. Gevorderde regelgeving Minder autonome taken betekent niet automatisch minder taken voor gemeenten. Vaak worden gemeentebesturen ingeschakeld om rijkstaken uit te voeren omdat dit bepaalde voordelen heeft (paspoort). Ook is de vaststelling van verordeningen vaak o.g.v. een opgelegde plicht tot regeling – hierbij werken gemeentebesturen mee aan uitvoering van wetgeving van bijvoorbeeld de provincie, maar vooral het rijk. Dat de wetgever deze regelgevende taak kan opleggen aan het gemeentebestuur blijkt uit 124 lid 2 GW (vgl ook 108 lid 2 GemW). De plicht tot regelgeving betekent overigens niet dat er totaal geen beleidsvrijheid meer bestaat op lokaal niveau. Naast verplichte medebewind is er ook facultatieve medebewind mogelijk. 4.3.3. De bevoegde organen 4.3.3.1. De gemeenteraad Het is vanzelfsprekend dat ook op lokaal niveau avv´s in 1e instantie worden vastgesteld door het orgaan dat de burgers vertegenwoordigt. Dit volgt ook uit het Europees sociaal handvest inzake lokale autonomie en art 127 GW (ook 147 lid 1 GemW). Overigens staan niet alleen avv´s in verordeningen door de raad vastgesteld, maar ook andere soorten regels (zoals subsidieregelingen). 4.3.3.2. B&W en gemeentelijke commissies Hoofdregel is dat de raad verordeningen vaststelt, maar doelmatigheid kan leiden tot wenselijkheid taak ook door andere organen. Meest vergaande bepaling (156 lid 1 GemW): de raad kan aan het college, een door hem ingestelde bestuurscommissie en een deelraad bevoegdheden overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.

55

Verordeningen m.b.t. strafregels of bestuursdwang mogen alleen gedelegeerd worden voor zover het betreft de vaststelling van nadere regels (156 lid 3) en belastingverordeningen moet de raad ook zelf vaststellen (156 lid 2 sub a). Verder zijn er ook verordeningen waarvan men uitgaat dat zij niet voor delegatie vatbaar zijn (bijv inspraakverordening). Er valt veel voor te zeggen dat wezenlijke kenmerken van avv’s zoals doel, reikwijdte e.d. door de raad in verordeningen worden vastgesteld -> het zou beter zijn als de GemW hier zelf meer duidelijkheid over zou verschaffen. Omdat de delegatieverboden uitdrukkelijk zijn opgesomd in 156 GemW zal de rechter overigens waarschijnlijk niet een verordening onverbindend verklaren indien deze krachtens delegatie is vastgesteld. De wet maakt geen onderscheid tussen autonome en medebewindsverordeningen, maar als de raad een verordening m.b.t. medebewind delegeert aan B&W, moet hier wel een wettelijke basis voor zijn in de wet zelf. 4.3.3.3. Stadsdeelraden Stadsdeelraden kunnen i.t.t. B&W wel van de raad de bevoegdheid krijgen om strafverordeningen (of bestuursdwang) vast te stellen (art 156 lid 5 GemW). Hiertegen is weinig bezwaar gezien de democratische legitimatie van de Stadsdeelraden. 4.3.3.4. De burgemeester Burgemeester heeft in principe niet de bevoegdheid om avv’s op te stellen. Hij mag uiteraard wel beleidsregels opstellen (die niet berusten op een wetgevende bevoegdheid maar op een bestuursbevoegdheid). Ook mag hij onder bepaalde omstandigheden (nood! – afwijking wetten behalve de GW mogelijk) wel avv’s vaststellen. Noodverordening heeft slecht korte duur, maar verregaande gevolgen -> z.sm. kennis brengen aan raad en CvK (176 lid 2 GemW) . De noodvoorschriften die door de burgemeester worden afgekondigd zijn nogal omstreden omdat ze vaag zijn -> gemeentewet geeft er echter zelf aanleiding toe omdat de enige beperking is dat er niet van de GW (of verdragen) mag worden afgeweken (176 lid 1). 4.4. Grenzen aan de verordenende bevoegdheid 4.4.1. De benedengrens De aan gemeentebesturen overgelaten wetgevende bevoegdheid is beperkt tot de ‘huishouding’ van de gemeenten (124 lid 1 GW, 108 lid 1 GemW). Deze gem. huishouding wordt aangeduid als de benedengrens. Deze benedengrens wordt overschreden indien een regeling in de bijzondere belangen (Winkelsluitingsverordening Amsterdam) of de privésfeer van ingezetenen treedt (Wilnisser visser). De rechter toetst dus of een gemeentelijke verordening zich beperkt tot de regeling van openbare belangen. Deze toetsing is niet altijd erg streng en veel onverbindend verklaarde verordeningen oplevert. Veel regelingen die op het oog niet de openbare belangen betreffen, blijven overeid als er sprake is van een zogenaamd uitstralingseffect (reflexwerking): ook als een bepaalde gedraging (bijv. prostitutie) als zodanig zich niet in de openbaarheid afspeelt, is er vaak wel een duidelijk effect op de omgeving waarneembaar in de vorm van hinder voor de omwonenden. Bovendien voldoen volgens de HR een verordening verder aan het openbaarheidscriterium niet alleen als het duidelijk is dat de verboden gedraging de openbaarheid betreft, maar ook als dat het geval kán zijn. 4.4.2. De bovengrens 4.4.2.1. Algemeen De bovengrens (strijd met hogere regelgeving) wordt gevormd door enorme hoeveelheid regels in verdragen, wetten, GW, amvb’s enz… De volgende artikelen in de GemW zijn van belang: Art. 121. Geeft een voorschrift voor posterieure verordeningen – verordening blijft bestaan voor zover deze niet in strijd is met de hogere regeling. Art. 122. Anterieure verordening – houdt van rechtswege op te bestaan. 4.4.2.2. De aanvullende bevoegdheid

56

Het staat de lokale wetgever vrij aanvullende regels te stellen m.b.t. een onderwerp, maar deze mogelijkheid ontbreekt als de regeling uitputtend is bedoeld. Soms is een aanvullende bevoegdheid expliciet in een bijzondere wet vastgelegd (hetgeen eigenlijk overbodig is gezien art 121 GemW, maar om duidelijkheid te verschaffen). Ook kan een wet deze mogelijkheid uitsluiten. Een combinatie van de 2 mogelijkheden is ook mogelijk. Indien een bijzondere wet zwijgt over de mogelijkheid van aanvulling, zijn er interpretatiemethoden noodzakelijk om m.b.t. hetzelfde onderwerp nog iets te regelen. Dit blijkt soms uit de structuur van de wet – zo niet dan soms parlementaire stukken. Indien er aanvullende ruimte is voor de gemeenteraad om verordeningen vast te stellen, blijven er toch grenzen. Het kan zijn dat een hogere norm wordt doorkruist door deze lagere. Wanneer dat gebeurd is niet helemaal duidelijk, maar het feit dat de formele wetgever iets ongeregeld heeft gelaten, betekent niet automatisch dat er dus ruimte is om aanvullend op te treden. 4.4.2.3. Het begrip ‘onderwerp’; oneigenlijke aanvulling Wanneer treedt een lagere regeling in het ‘onderwerp’ (uit 121 en 122) van een hoger voorschrift? Verschillende theorieen: het motief, de te behartigen belangen of de te regelen punten verschillen zodanig dat de desbetreffende voorschriften elkaar niet bijten. Bij posterieure verordeningen spreekt men van oneigenlijke aanvulling (toegestaan – Emmense baliekleuvers). Blijft echter lastig omdat motieven soms erg op elkaar lijken of een motief van de wetgever niet duidelijk is. Slechts in enkele gevallen heeft de wetgever rekening gehouden met deze problematiek. Uit de rechtspraak blijkt dat de plaats waar een artikel in een verordening is opgenomen, een rol kan spelen bij de bepaling van een onderwerp (rubrica est lex). Indien vaststaat dat de motieven van de lagere en hogere regelingen van elkaar afwijken, is er nog niet per definitie sprake van een (oneigenlijke) aanvulling (afwijking van de wet kan ongeoorloofd zijn ondanks ander motief – auto’s op vlieland). Als een verordening afwijkt van GW of verdrag doet het motief er niet eens toe en zal de regeling per definitie binnen de beperkingsmogelijkheden moeten blijven die de GW en het verdragsrecht bieden. Het is dus lang niet altijd simpel om een verordening te maken die juridisch door de beugel kan -> eerst moet men op de hoogte zijn van alle hogere wetten -> vervolgens onderzoek of aanvulling mogelijk is -> kijken of aanvullingen met een ander motief niet de hogere regeling doorkruisen Zelfs na deze extra moeite loopt de gemeente nog het risico van een onaangename verassing: onduidelijkheid over autonome verordening of medebewindsverordening kan de rechter ertoe brengen om te stellen dat de verordening op de verkeerde juridische grondslag is gebaseerd. Beter lijkt het om de wettelijke basis in het midden te laten en de rechterlijke college (waar ze doorgaans toe bereid zijn) de juiste grondslag te laten kiezen. 4.4.2.5. Gevolgen voor medebewindsverorden ingen De regel dat verordeningen ophouden te gelden op het moment dat een hogere regeling in hetzelfde onderwerp voorziet, heeft geen betrekking op medebewindsverordeningen. Als een wet wordt ingetrokken, vervallen de daarop gebaseerde verordeningen omdat de wettelijke basis is weggevallen (art 122 is hiervoor niet nodig). 4.5. Bekendmaking GW zegt niets over bekendmaking avv’s lokale regelgeving, maar GemW wel (139 lid 1): avv’s treden niet in werking voordat ze zijn bekendgemaakt. Bekendmaking geschiedt in gemeenteblad o.i.d.. Verder kosteloos ter inzage (140). Bekendmaking van andere besluiten die niet primair extern bedoeld zijn (geen avv’s), zijn opgenomen in de awb – iets lichtere bekendmakingseisen dan GemW. 4.6. Rechterlijke toetsing: de onsplitsbare wilsverklaring

57

Gesteld dat de rechter tot de conclusie komt dat een bepaling van een regeling onrechtmatig is, moet hij dan de hele bepaling onverbindend verklaren? Wilnisser visser: Het is verboden te vissen op zondag, maar niet in privé water dus was de hele regeling onverbindend. De HR had ook kunnen kiezen om de regeling te veranderen in: verboden te vissen in openbaar water op zondag. Voordelen onsplitsbare wilsverklaring: - onduidelijke rechtszekerheid voor burger als een gedeelte wel en een gedeelte van de regeling niet geldig is - de rechter gaat op de stoel van de wetgever zitten Nadeel: extra werk voor degenen die de nieuwe regeling moet maken terwijl deze nogal overbodig lijkt. Toch sneuvelt niet elke verordening als zij op verboden terrein komt; hangt af van de wijze waarop zij is geredigeerd. Soms zijn verbodsnormen opsommingen (bijv. verboden om te vissen op zondag op a) privé water en b) openbaar water). Deze kunnen vaak gesplitst worden in verbindende en onverbindende onderdelen. Soms kan wel gesplitst worden. In sneek 1 en 2 was een verordening o.g. waarvan het verboden was om voorwerpen op de weg te plaatsen. Deze was opgehouden te bestaan voorzover het voertuigen betrof toen de posterieure wegenverkeersregeling was gaan gelden (de verordening bleef verder intact). Als een gedeelte van de bepaling min of meer op zichzelf staat, lijkt de mogelijkheid van splitsing mogelijk, maar bij nauwe samenhang van onderdelen van de regeling lijkt de rechter niet tot splitsing bereid. Leereenheid 14. Internationale en europese regelgeving Boon. Hoofdstuk 5. Internationale regelgeving 5.1. Inleiding Onze rechtsorde wordt meer en meer beheerst door internationale bronnen (verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties). 5.2. Verdragen Onze GW spreekt alleen van verdragen, maar er is een veelheid aan terminologie. Verdrag: volkenrechtelijk is hiervan sprake indien het koninkrijk met één of meer staten (of volk. Organisaties) tot wilsovereenstemming komt met de bedoeling een volkenrechtelijke verbintenis te scheppen of te wijzigen. De vorm of benaming is hierbij niet van belang. Handvest of constitution wordt vaak gebruikt voor verdragen van groot belang. Convention voor verdragen die binnen een int. Organisatie zijn opgesteld en Protocol voor aanvullingsverdragen. Een belangrijk element is de bedoeling van partijen. In de jurisprudentie wordt doorslaggevende betekenis toegekend aan de bewoordingen van het document en de omstandigheden waaronder het is opgesteld. 1969: verdrag van wenen inz. Het verdragenrecht (VWV - Ned. Verbindend 1985). Deze bevat regels over het sluiten, naleven, toepassen, uitleggen, wijzigen, eindigen, opschorten, enz… van verdragen. Verdragen zijn bilateraal (tussen 2 staten) en multilateraal (tussen meer dan 2 staten). Administratief akkoord: internationale afspraken die worden aangegaan door bestuursorganen die geen verdragsluitende bevoegdheid bezitten (om het tijdrovende proces van verdragsluiting te omzeilen). Deze vallen niet onder het grondwettelijk begrip, verdrag. 5.3. De totstandkoming van verdragen Het nationale staatsrecht bepaalt aan welk staatsorgaan(en) de verdragsluitende bevoegdheid toekomt. In nederland aan regering en SG samen. Voorbereiding verdragstekst door vertegenwoordigers staten -> onderhandelingen over het vaststellen van de tekst valt onder verantwoordelijkheid van min. Van buza (maar ander min. Vaak betrokken). Wanneer partijen het met de tekst eens zijn wordt deze ondertekend -> gebeurt pas na instemming

58

MR (art 45 lid 3 GW) -> indien positief dan vervolg wets(achtige) procedure, advies gevraagd aan RvS (art 73 GW, tenzij instemming parlement niet nodig) -> neerleggen bij parlement (tenzij niet nodig dan mededeling aan parlement (art 13 RGBV) -> na goedkeuring formele volkenrechtelijke binding doordat de koning ondertekent namens het koninkrijk met contraseign min. Buza -> gelijktijdig met deze bekrachtiging van het verdrag moeten eventuele voorbehouden en/of interpretatieve verklaringen kenbaar worden gemaakt -> na binding geldt het verdrag als gesloten en is de staat gebonden in de zin van art 2 lid 1 sub f VWV -> na inwerkingtreding z.s.m. registreren bij secretariaat VN, maar beperkte sancties op non-registratie. 5.4. De rol van de staten-generaal Toename rol SG door de jaren. 1814: volledige bevoegdheid soevereine vorst. 1848: voorafgaande goedkeuringsrecht voor wetgevende verdragen. 1922: Goedkeuringseis uitgebreid naar alle verdragen met plechtige tractaatvorm. 1953. Alle verdragen behoeven parlementaire goedkeuring. Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen (RGBV) regelt wijze van goedkeuring. Uitdrukkelijk of stilzwijgende (niet mogelijk als 1/5 van een der kamers uitdrukkelijke goedkeuring wenst) goedkeuring zijn mogelijk. Uitdrukkelijke goedkeuring is verplicht bij afwijking GW bij verdrag -> minstens 2/3 meerderheid in beide kamers van het aantal uitgebrachte stemmen. Het parlement heeft bij verdragen (uiteraard) geen recht van amendement, maar kan wel, indien de regering ermee instemt, een voorbehoud of interpretatieve verklaring opstellen t.a.v. bepalingen in het verdrag. Deze moet vastgelegd in de goedkeuringswet en meegedeeld aan overige verdragsstaten. Uitzonderingen op de eis van voorafgaande goedkeuring (limitatief in art 7 RGBV), bijv. verdragen waartoe het parlement de regering heeft gemachtigd en geheime verdragen. Voor spoedeisende verdragen kan er sprake zijn van uitgestelde goedkeuring. Meestal laat de regering een verdrag dan voorlopig in werking treden (10, 15 RGBV). 5.5. Verdragsregels en nationaal recht 5.5.1. De hierarchische positie van verdragsregels Aan het verdrag komt in het internationale verkeer tussen staten een hogere rang toe dan het nationale recht. Sinds 1953 is deze hogere rang het uitgangspunt in onze GW. Zij is echter niet met zoveel woorden expliciet in de GW opgenomen, maar ligt wel aan verschillende bepalingen ten grondslag. Een staat is dus verplicht om haar volkenrechtelijke verplichtingen na te komen en uit te voeren. Indien door het verdrag de interne rechtsorde wordt geraakt, is zij verplicht om het nationale recht in overeenstemming te brengen met het internationale (aanvullen/wijzigen, zie art 26,27 VWV). 5.5.2. De implementatiesystemen Twee methoden: 1. transformatiestelsel: een staat zet het verdrag om in een nationale wet 2. incorporatiestelsel: een staat verleent het verdrag als zodanig interne gelding Consequenties zijn er bijv. voor het niveau van ‘binnenkomen’. Ad 1. op niveau formele wet of evt. GW. Ad 2. boven de nationale norm. Dat wil niet zeggen dat de rechter altijd voorrang moet verlenen aan het verdragsrecht. Dit is afhankelijk van zijn bevoegdheid om wetten buiten toepassing te laten, hetgeen niet altijd het geval is. 5.5.3. De verdragsregels en de nationale rechtsorde Sinds 1953 incorporatiestelsel omdat sindsdien verplicht is om SG betrokken is bij totstandkoming verdragen. De ons land bindende verdragen maken sindsdien als zodanig deel uit van het objectieve recht, overigens niet uitdrukkelijk in de GW, maar wel er ten grondslag aan. Een verdrag heeft pas rechtskracht jegens een ieder na bekendmaking in het tractatenblad (art 16, uitz. Art 20). Art 93 GW regelt niet de ‘inwerkingtreding’ van verdragen. Dat is een volkenrechtelijke aangelegenheid.

59

In NL komt aan alle verdragsrecht interne werking toe. Dit geldt zowel voor rechten of plichten voor de burger als instructienormen voor de wetgever (een verdrag kan de wetgever nopen om af te wijken van de GW), bestuur (zie Eems-Dollard) of rechter (bevoegdheid voor rijnvaartrechtbanken). Eems-Dollard arrest: bij een verplichting om te overleggen conform een verdrag, werd goedkeuring door Ged. Staten onthouden aan de gemeente Delfzijl omdat, ondanks het feit dat er voldaan was aan alle vereisten van de Wet Ruimtelijke ordening, er geen overleg met duitsland had plaatsgevonden. Dit alles betekent overigens niet dat een incorporatiestelsel inhoudt dat de burger of het bestuur aan een volkenrechtelijk verdrag als zodanig altijd rechten kan ontlenen zonder tussenkomst wetgever. Vaak zijn normen onvoldoende gepreciseerd voor de burger om er rechten aan te ontlenen. Omgekeerd is er voor het bestuur vaak een te onduidelijke bevoegdheidstoekenning om ten nadele van de burger toe te passen i.v.m. het legaliteitsbeginsel. 5.5.4. De conformeringsplicht Volkenrechtelijk gezien zijn staten verplicht zich te conformeren aan de door hen gesloten verdragen (zie ook art 26 VWV): controle of ned. Recht wel in overeenstemming is met het verdrag en anders de wetgeving voor het verdrag in werking treedt, aanpassen. Het gebeurt wel eens dat een wet niet in overeenstemming is met een verdrag -> geen schending van int. Recht zolang er geen toepassing is van de wet die strijdig is met het verdrag. Een met een internationaal verdrag strijdige formele wet verliest niet van rechtswege haar bindende kracht. O.g.v. art 27 VWV is een nationale tekortkoming in wetgeving overigens geen ontsnappingsgrond voor internationale staatsaansprakelijkheid. 5.5.5. De nationale rechter en de verdragsregels De rechter heeft 3 technieken ter beschikking om verdragsrecht toe te passen: 1. Hij past de verdragsbepaling als zodanig toe (art 94 GW). Hiervoor moet de bepaling ieder verbindend (een voldoende gepreciseerde rechtsnorm) zijn. Een verdragsbepaling die op grond van haar volkenrechtelijke eigenschappen, zoals de aard, de inhoud en de formulering, een instructienorm lijkt, kan een zodanige invloed ondergaan van concrete in de casus spelende factoren dat zij het overwegende karakter krijgt van een zuivere waarborgnorm. Omgekeerd kan ook een bepaling die lijkt op een ieder verbindende bepaling toch niet zo worden toegepast door de rechter omdat er te ingrijpende maatschappelijke implicaties een rol spelen zodat deze eigenlijk aan de wetgever moeten zijn voorbehouden (arrest adoptieverzoek duo moeders). Hiermee zegt de rechter eigenlijk dat in bepaalde gevallen één bepaling ieder verbindend kan zijn, maar in andere gevallen niet. 2. Het verdragsconform uitleggen van een wettelijke bepaling. Bijv. ras uitleggen conform verdrag tegen rassendiscriminatie. 3. Veroordelen van de staat o.g.v. onrechtmatige daad wegens het niet naleven van een verdragsbepaling (staatsaansprakelijkheid). Dit is echter niet erg ver ontwikkeld. Nederland is meerder keren veroordeeld wegens schending EVRM 5.6. Besluiten van volkenrechtelijke organisaties Volkenrechtelijke organisaties kunnen o.g.v. een verdrag de bevoegdheid tot wetgeving hebben (art 92 GW). Als dat zo is, binden de regels die voortvloeien uit de besluiten van die organisaties ons land (bijv. EG). In de meeste gevallen echter intergouvernementele organisaties -> wel invloed, maar werking niet vergelijkbaar met EG. Intergouvernementele organisatie: stellen zich ten doel samenwerking tussen staten op een bepaald terrein te stimuleren door gemeenschappelijk beleid te ontwikkelen (OESO, NAVO). De regelgevende besluiten van deze organisaties zijn te beschouwen als bindende afspraken tussen de betrokken staten -> rechtssubjecten kunnen hierdoor niet tegen hun wil gebonden worden.

60

EVRM is wel intergouvernementeel, maar gaat een enorme invloed van de uitspraken van het EHRM uit. VN is vooral intergouvernementeel, maar er kunnen bindende besluiten worden genomen door de veiligheidsraad (indien geen veto door vaste leden. 5.7. – 5.9. Regels van EG e.d. lees nog maar een keertje door (niet nog meer EG) Leereenheid 15. Het openbaar bestuur I: de organisatie op centraal niveau Kortmann. Deel 2. blz. 198-199 De wet stelt regels omtrent het beheer van de financiën van het rijk (art 105 lid 4 GW) – comptabiliteitswet. Beheer van de hoofdstukken begroting ligt bij ministers (art 16 CW). Min. Fin houdt toezicht op inrichting administraties en controle. De algemene rekenkamer is belast met onderzoek naar inkomsten en uitgaven van het rijk (76 GW). 105 3e lid GW bepaalt dat de verantwoording van de ontvangsten en de uitgaven van het rijk aan de SG wordt gedaan en dat de door de ARekK goedgekeurde rekening aan de SG word overlegd (zie CW). De Arekk controleert of de verplichtingen, uitgaven e.d. in overeenstemming zijn met de begrotingswetten e.d. Inzake de financiele verantwoordingen gaat de Rekenkamer na of deze het gevoerde beheer deugdelijk weergeven en overeenkomstig de voorschriften zijn opgesteld. Deze controle heet de rechtmatigheidscontrole (zie 52, 64, 65, 68 CW). Art 57 draagt de rekenkamer echter ook een doelmatigheidscontrole op (eigen initiatief of op verzoek). Nog belangrijk is dat het jaarlijkse budgetrecht van de wetgever in de praktijk inhoudelijk aaanzienlijk minder om het lijft heeft dan men zou vermoeden: - fin. Econ. Positie van Nederland is sterk verweven met ander landen - een hoog percentage van de uitgaven en de inkomsten staan nagenoeg vast o.g.v. vele wettelijke regelingen. Kortmann. Blz 272-282 Par. 4 De vaste colleges van advies A.Ambt Hoofdstuk 4 van de GW is gewijd aan de RvS, de rekenkamer en overige vaste adviescolleges. In art 74 (zie ook 75) GW staan de hoofdlijnen mbt de samenstelling en inrichting van de RvS. Koning is voorzitter van de RvS maar geen stem (art 2 RvS). RvS bestaat uit een vice president en 28 staatsraden. Leden van de RvS worden bij KB voor het leven benoemd (art 74 lid 2 GW). Rechtspositie is verder ook vergelijkbaar met de rechterlijke macht. Anders dan bij leden van de HR heeft de 2e kamer overigens geen recht van voordracht van kandidaatstaatsraden. Dit komt doordat de RvS voor een groot deel functioneert tbv de regering en zij treedt ook niet op als forum privilegatium (?). De raad heeft een afdeling, de afdeling bestuursrechtspraak. Het adviserende onderdeel van de RvS is geen zelfstandige afdeling (maar jurisprudentie zal daar misschien toe dwingen – procola en klein arrest). De leden van de algemene rekenkamer wordt ook bij KB benoemd (77 lid 1 GW). Art 39 van de CW bepaalt het aantal leden op 3. 2e geeft een niet bindende voordracht van 6 personen (art 39 CW). De GW noemt niet met zoveel woorden andere vaste advies colleges. Wel bepaalt art 79 lid 1 GW dat vaste colleges van advies in zaken van wetgevering en bestuur van eht rijk worden ingesteld bij of krachtens de wet (voorkomt dat de regering zonder toestemming SG allerlei adviescolleges in het leven roept. Een tijdelijke kan wel. In 1996 heeft de wetgever grote schoonmaak gehouden (wet herziening adviesstelsels – woestijnwet -> kaderwet adviescolleges). Alleen RvS, SER en WRR bleven bestaan. De wet betreft colleges die advies uitbrengen aan de regering of een van de kamers van de SG over AVV’s of te voeren beleid. Dergelijke colleges moeten bij wet dus worden ingesteld. Beperkt aantal adviescolleges: onderwijsraad, kiesraad, raad voor cultuur, enz…

61

B. Bevoegdheden Over bevoegdheden van adviescolleges is de GW summier (overgelaten aan wetgever). Alleen aan de RvS attribueert de GW rechtstreeks adviserende bevoegdheden. De RvS wordt gehoord over voorstellen van wet, amvb’s en verdragen (excl. Uitzonderingen – 15b Wet RvS). Raad wordt overigens gehoord voordat het voorstel bij de 2e kamer komt of voordat het bij de regering komt (?). RvS adviseert niet over verdragen, maar over voorstellen van goedkeuring/opzegging van verdragen. Naast GW geeft ook de wet RvS enkele extra advies mogelijkheden van de RvS aan (ontwerp vernietigingsbesluiten, wanneer de wet het voorschrijft – overbodig- en als de regering het wenst – in strijd met geen delegatie mogelijkheid van 75 lid 2 GW). In beginsel zijn adviezen van de raad openbaar en grijpt de 2e kamer ze wel eens aan om de regering te bekritiseren. GW attribueert niet met zoveel woorden aan de rekenkamer. Art 76 spreekt van onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het rijk, art 105 van de door de Alg. rekenkamer goedgekeurde rekening. De comptabiliteitswet geeft hier verder enkele bepalingen over (doelmatigheidscontrole). Zoals boven gezegd zijn er geen adviserende bevoegdheden van andere adviescolleges in de GW (regeling in de wet). De adviescolleges bezitten ogv de kaderwet adviescolleges alleen nog maar bevoegdheden mbt advies inz. Avv’s en beleid en geen bevoegdheden tot overleg of belangenbehartiging, zoals vroeger wel het geval was. Par 5. Overige ambten Sinds 1983 ook ombudsman in de GW (78a). Het ambt is ingesteld bij wet NO. Grondwettelijke grondslag is niet vereist omdat hij geen bevoegdheden uitoefent die krachtens de GW aan de overige grondwettelijke ambten toekomen. Wet NO stelt een éénhoofdig ambt in voor 6 jaren (benoeming door 2e kamer) -> onafhankelijkheidswaarborg dmv advies VP RvS, president HR en Rekenkamer. Alleen de 2e kamer van de NO ontslaan (zie art 2,3 NO). De commissaris van de koningin kan door de wet worden belast met de uitvoering van een door de regering te geven ambtsinstructie. Ook zijn er nog andere ambten die niet door de GW hoeven te worden ingesteld (NO) of door ambten die bij GW zijn ingesteld, worden ingesteld. De politiewet stelt één Nederlandse politie in bestaande uit 25 regionale korpsen, een KLPD en bijzondere ambtenaren van de politie (Art 4) – vallen min of meer samen met arrondissementen. Burgemeester van grootste plaats is korpsbeheerder. Hij wordt bijgestaan door een korpschef. Er is een regionaal college (burgemeesters, hoofdoff. Van justitie – zie 24, 30, 31, 36 PW). Het beleidsplan moet bepalen welke beheersbevoegdheden inzake een territoriaal onderdeel door de korpsbeheerder worden gedelegeerd aan de burgemeester van de inliggende gemeenten. Burgemeester = handhaving openbare orde (Art 12 PW), OvJ = opsporing strafbare feiten (art 13 PW). -> vreemde constructie met veel nadelen (slagvaardigheid) en weinig voordelen. De wet attribueert ook rechtstreeks bevoegdheden aan het OM (wet RO art 124) – strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Ook belastinginspecteur rechtstreeks bevoegdheden uit wet. Deze ambten staan overigens wel hiërarchisch onder gezag van minister. ZBO: een bestuursorgaan van de centrale overheid dat bij de wet, krachtens de wet bij amvb of krachtens de wet bij ministeriele regeling met openbaar gezag is bekleed en niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister (lid 1 kaderwet ZBO’s). Lijkt op een vorm van decentralisatie. De besproken ambten zijn allemaal ambten van de centrale overheid. Merk op dat er ook dubbele ambten zijn (RvS is niet alleen nederlands ambt, maar ook van het koninkrijk).

62

Kortmann. Deel 2. Hoodstuk 3. blz. 303-313 4 typen ministeriele verantwoordelijkheid: 1. Aansprakelijkheidsrecht vervat in het BW. De staat-rechtspersoon kan aansprakelijk zijn voor het handelen van zijn organen (als de minister) 2. Financiele (comptabele) verantwoordelijkheid. Overschrijding van de begroting leidt theoretisch tot persoonlijke aansprakelijkheid maar feitelijk tot het aannemen van een indemniteitswet door de 2e kamer (wet ter opheffing van de bezwaren van de rekenkamer) 3. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Strafbepalingen vervat in 355 en 356 Sr en ambtsmisdrijven in 362 en 363 Sr . 4. Politieke verantwoordelijkheid. Deze is historisch niet los te zien van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Voor 1840 kon de minister die een strafbaar feit pleegde verwijzen naar het bevel van de onschendbare koning. Om ministers ook verantwoordelijkheid voor hun daden en zaken waaraan ze hadden meegewerkt te geven, werd het contraseign ingevoerd. Dit leidde ertoe dat de minister een zelfstandig ambt werd. In de grondwetsherziening dat deze ontwikkeling bevestigde, werd de minister verantwoordelijk voor alle beleid, uitgedrukt in de zin (art 42 lid 2): de koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk. Miniseriele verantwoordelijkheid. Aan welke ambten zijn ministers en ss’en verantwoordelijk? Art. 68 GW geeft een tweetal relaties aan: 3. aan beide kamers moeten inlichtingen gegeven worden 4. (ook individuele leden van) beide kamers mogen inlichtingen vragen Het recht om te vragen en de plicht om inlichtingen te verstrekken vormt de kern van de ministeriele verantwoordelijkheid. De term inlichtingen moet ruim worden opgevat. Men kan ook denken aan verklaringen of uitleg. De GW schrijft niet voor hoe de kamer om inlichtingen moet vragen, maar de reglementen van orde geven enige voorschriften: - interpellatie. Vragen van inlichtingen over een onderwerp dat vreemd is aan de orde van de dag - schriftelijke vragen - vragen, gesteld tijdens het mondelinge vragen uur - bijv. tijdens een mondeling overleg en de (plenaire) behandeling van een wetsvoorstel of nota Een bewindsman mag alleen weigeren om inlichtingen te verstrekken die strijdig zijn met het belang van de staat (art 68 GW). Hij mag ook vragen van een kamerlid of minderheid weigeren te beantwoorden, maar als deze daarin niet berusten zal hij zich altijd moeten beroepen op het belang van de staat. Belang van de staat is een weinig bepaald begrip. De bewindsman bepaalt of er sprake is van belang van de staat. De kamer kan het wel verlangen, maar toch hoeft hij de inlichtingen niet te geven -> vertrouwen opzeggen -> nieuwe bewindsman nog niet zeker of inlichtingen worden verstrekt. Art. 68 bepaalt niet hoe inlichtingen moeten worden verschaft. Raad van State: Het verstrekken van inlichtingen behoort openbaar te blijven, indien vertrouwelijk dan past het niet binnen 68 om het uberhaupt openbaar te maken. Er is ook nog een ander regime in het kader van het verkrijgen van inlichtingen (naast 68 GW), te weten de Wet Openbaarheid van Bestuur. O.g.v. de WOB ontstaat in feite een rechterlijke toetsing met betrekking tot de toepassing van geven van inlichtingen (en dus in feite van 68 GW) wat ongebruikelijk is in het nederlandse constitutionele recht. Art 68 GW is te beschouwen als een lex specialis t.o.v. de WOB. De bepaling betreft inlichtinge, gevraagd door iemand in zijn specifieke kwaliteit van kamerlid. Is een minister o.g.v. art 68 Gw verplicht om ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de kamer? Nee, 68 betreft gevraagde inlichtingen. Het gebeurt overigens wel, maar dit is eerder een kwestie van politieke aard dan van rechtsplicht.

63

De ministeriele bevoegdheden zijn op de volgende wijze te groeperen: - min. Is verantwoordelijk voor doen en laten van de koning – wordt geaccentueerd door contraseign van wetten en kb’s - bevoegdheden als minister o.g.v. in wetten (e.d.) toegekende bevoegdheden - bevoegdheden inzake ondergeschikten. Geeft leiding aan ministerie. Hij is verantwoordelijk voor wat binnen zijn ministerie al dan niet geschiedt. Min. Ook verantwoordelijk voor ss’en. Voor OM en belastinginspecteurs is min. Niet volledig verantwoordelijk omdat zij rechtstreeks aan de wet ontleende bevoegdheden bezitten. - bevoegdheden in de MR. Als lid van de MR is de min. Tevens medeverantwoordelijk voor zijn bijdrage aan de besluitvorming in de MR - bevoegdheden in de raad van ministers van de EU. - veantwoordelijkheid m.b.t. relatie tot staatshoofd en andere leden van het koninklijk huis Art 42 lid 2 maakt geen uitzondering op het principe van ministeriele verantwoordelijkheid en geldt dus ook voor privéhandelingen van de koning. Toch heeft deze een wat ander karakter dan andere handelingen omdat de minister amper een bevoegdheid heeft (buiten dreigen met aftreden of buitenstaat procedure) om de koning daarbij tot handelen of nalaten te dwingen. Voor het koninklijk huis en de koninklijke familie geldt de min. Verantwoordelijkheid niet. Gedragingen van deze leden kunnen echter wel schade berokkenen dus zullen Ministers wel pogen om deze in de toekomst tegen te gaan. Er bestaat volgens een nota van de MP onderscheid tussen bepaalde leden van het koninklijk huis (troonopvolger en diens echtgenoot) en andere leden van de familie m.b.t. ministeriele verantwoordelijkheid. Hierbij is echter eerder sprak van staatsrechtelijke praktijk dan afgeleide ministeriele verantwoordelijkheid. Leden van het kon. Huis of de kon. Familie zijn geen ambtsdragers waarvoor een minister verantwoordelijk is. Als men er van uit zou gaan dat er wel afgeleide ministeriele verantwoordelijkheid zou zijn, zou dit overigens tot problemen kunnen leiden aangezien de minister dan bepaalde gedragingen en uitingen van leden van de kon. Familie zou kunnen en moeten verbieden en dit zou weer in strijd zijn met bepaalde grondrechten. Leereenheid 16. Het openbaar bestuur II. De in- en uitwendige veiligheid van de staat Kortmann. Blz 180-192 Na de artikelen inz. De buitenlandse betrekkingen bevat de GW een aantal bepalingen die betrekking hebben op de uitwendige veiligheid van de staat (96-103). Art 96 betreft de in oorlogverklaring van het koninkrijk. Deze bevoegdheid komt (zonder zoveel woorden) toe aan de regering, na toestemming van de SG. Deze toestemming is niet nodig (lid 2) wanneer het overleg met de SG niet mogelijk is wegens een feitelijke oorlogstoestand (GW bepaalt niet wanneer deze uitzondering zich voordoet). Wat zijn de rechtsgevolgen van een oorlog? Onduidelijk – een oorlogverklaring heeft slechts betekenis voor volkenrechtelijke verhoudingen. Voor inzet van militairen of tot herstel van de internationale rechtsorde in het kader van verdragen is een in oorlogverklaring niet vereist. 2 maal is recent getracht de bepalingen inz. De verdediging in de GW te wijzigen. In 1995 wel een wijziging waarbij art 98 is aangepast. Sindsdien is het mogelijk dat de krijgsmacht zuiver uit beroepsmilitairen bestaat (dienstplicht blijft mogelijk). De regering heeft het oppergezag over de krijgsmacht (97 lid 2 GW). Art 97 constitueert een krijgsmacht. Volgens de RvS was voor de ‘afschaffing’ van de dienstplicht een GW-herziening vereist. Art. 98 lid 2 GW bepaalt nu dat de wet de verplichte militaire dienst en de bevoegdheid tot opschorting van de oproeping in werkelijke dienst regelt. De kaderwet dienstplicht betreft de militaire dienstplicht. Hoofdstuk 4 van deze wet regelt de zogeheten opschorting bij KB van een aantal paragrafen van de wet. Als gevolg hiervan is een groot aantal bepalingen niet van toepassing en hoeft men geen werkelijke dienst te vervullen (opschorting). Art 99. bevat de grondslag voor de wettelijke regeling van vrijstelling van de militaire dienst wegens ernstige gewetensbezwaren -> draagt vereisten recht van vrijstelling op aan de wetgever -> wet gewetensbezwaren militaire dienst (ook vrijwillige militairen). Tegenwoordig

64

is de toetsingsmaatstaf voor de aanwezigheid van gewetensbezwaren de bereidheid om de consequenties er van te aanvaarden (langere dienstplicht). Sinds de GW herziening van 2000 blijkt dat (art 97 lid 1) de verdediging niet alleen een nationale aangelegenheid is, maar ook internationaal. Verplichtingen inzet krijgsmacht o.g.v. handvest VN, WEU, NAVO. Naast typische verdedigingstaken wordt krijgsmacht ook ingezet voor militaire bijstand krachtens de politiewet, rampenbestrijding, hulpverlening aan burgers, enz… Art 100 dwingt de regering de SG vooraf te informeren over de inzet van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde – lange discussies over de betekenis, geen formeel instemmingsrecht SG. Regering moet eerst een besluit nemen, dan de SG informeren en daarna uitvoeren. Lid 2 van art 100 schort de inlichtingenplicht op als daar dwingende redenen toe zijn. Art 103 bevat voorschriften inz. Uitzonderingstoestanden. Veelal wordt in dit verband gesproken van staatsnoodrecht, maar deze term is onnauwkeurig. Hieronder kan worden verstaan: a. art 103 en de daarop berustende regelingen – i.e. regelingen tot stand gekomen vóór het intreden van de uitzonderingstoestand b. besluiten genomen o.g.v. de op art 103 GW berustende regelingen – deze besluiten komen tot stand tijdens de buitengewone omstandigheden c. de besluiten die genomen zijn in geval van staatsnood, doch die niet te herleiden zijn tot een grondwettelijk voorschrift – subjectieve staatsnoodrecht, kan slechts als recht worden gekwalificeerd als zij op een (ongeschreven) eventueel achteraf erkende juridische bevoegdheid berust. Men zou een regel zoals onder punt c in de GW kunnen opnemen, maar het risico bestaat dat er te snel een beroep op staatsnood zou worden gedaan -> echter overdreven om dit onconstitutioneel te noemen tenzij met ervan uitgaat dat ongeschreven recht in principe buitenconstitutioneel is. Hoe het ook zij de GW kent geen algemene grondslag voor overheidsoptreden in staatsnood. Art 103 bevat de grondslag voor de bevoegdheid van de regering tot het afkondigen van uitzonderingstoestanden. In deze toestanden kan afgeweken worden van de limitatief opgesomde grondwetsbepalingen. Er bestaan een onbeperkt aantal uitzonderingstoestanden. De wetgever moet de uitzonderingstoestand wel als zodanig benoemen. Het gevaar schuilt dat een ruime interpretatie van uitzonderingstoestanden kan leiden tot het openzetten van de poort voor noodbesluiten, maar een te enge interpretatie kan leiden tot het te snel grijpen naar ongeschreven staatsnoodrecht. De bevoegdheid tot uitroepen van de uitzonderingstoestand berust bij de regering (KB), maar voortduring ervan wordt door de SG bepaald in verenigde vergadering (103 lid 3). Het besluit van de SG heft de uitzonderingstoestand overigens niet op, maar dwingt de regering om het besluit te nemen om de toestand op te heffen. Afwijkingen zijn mogelijk van (art 103 lid 2): - grondwettelijke bevoegdheden van besturen van provincies, gemeenten en waterschappen - in dat artikel genoemde grondrechten - mobiele krijgsraden zijn bevoegd tot de berechting van plegers van strafbare feiten Ter uitvoering van art 103 zijn in 1996 nieuwe wetten tot stand gekomen: - Coordinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU) – regelt instelling, opheffing en einde van een noodtoestand alsmede overgang van de ene noodtoestand naar de andere. 2 soorten noodtoestanden: beperkte en algemene. De algemene noodtoestand is de zwaarste noodtoestand, waarbij i.t.t. de beperkte, wel kan worden afgeweken van de grondrechten genoemd in art 103 lid 2. Naast het stelsel in de CWU is de zogeheten separatie toepassing van noodrecht mogelijk. Hierbij mag ook niet worden afgeweken van de grondrechten van art 103 lid 2 of van art 113 1e en 3e lid. Deze separate toepassing is niet algemeen doch per afzonderlijke wet geregeld. - Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (WBBB). Onder deze wet blijven de buitengewone bevoegdheden berusten bij de burgerlijke ambten. Zij mogen deze slechts

65

uitoefenen voorzover dit naar hun oordeel met het oog op de openbare orde en veiligheid nodig is. - Oorlogswet voor Nederland. Noodbevoegdheden kunnen toekomen aan de minister van defensie dan wel aan het militair gezag. Zij worden slechts uitgeoefend voorzover dit naar het oordeel van de minister van Defensie of van het militair gezag geboden is ter uitvoering van de militaire taak ter handhaving van de uitwendige of inwendige veiligheid (art 3 OWN).

66